Bundesverwaltungsgericht
17.08.2022
W228 2228248-1
W228 2228248-1/20E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Harald WÖGERBAUER als Einzelrichter über die Beschwerde der römisch 40 GMBH, vertreten durch die römisch 40 , gegen den Bescheid der vormaligen Wiener Gebietskrankenkasse, nunmehr Österreichische Gesundheitskasse, vom 29.11.2019,
Zl. römisch 40 nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß Paragraph 28, Absatz eins und 2 VwGVG als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
römisch eins. Verfahrensgang:
Mit Bescheid vom 29.11.2019, Zl. römisch 40 hat die vormalige Wiener Gebietskrankenkasse, nunmehr Österreichische Gesundheitskasse (ÖGK), festgestellt, dass Herr römisch 40 , VSNR römisch 40 , aufgrund seiner Tätigkeit als Reinigungskraft für die römisch 40 GmbH (im Folgenden: Beschwerdeführerin) im Zeitraum von 01.06.2009 bis 30.04.2010, von 01.06.2010 bis 31.12.2010 und von 01.02.2011 bis 31.12.2011 der Voll- (Kranken-, Unfall-, Pensions-) und Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Paragraph 4, Absatz 2, ASVG und Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG unterliegt.
Begründend wurde ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin ein Reinigungsunternehmen betreibe, welches hauptsächlich Büro- und Gebäudereinigungsaufträge übernimmt. Herr römisch 40 sei in verfahrensrelevanten Zeiträumen für die Beschwerdeführerin als Reinigungskraft tätig gewesen. Herr römisch 40 sei für zwei weitere Auftraggeber tätig gewesen. Ihm seien von der Beschwerdeführerin diverse Objekte zur Reinigung zugeteilt und die durchzuführenden Arbeiten erklärt worden. Die Beschwerdeführerin habe ihm mitgeteilt, wann und wo er Reinigungsarbeiten durchführen sollte. Herr römisch 40 habe Aufzeichnungen über seine Arbeitszeit geführt um daraus sein Honorar abzurechnen. Er habe sich nie vertreten lassen. Die Rechnungslegung sei immer am Ende des Monats erfolgt. Herr römisch 40 habe über keine eigenen wesentlichen Betriebsmittel verfügt. Die von ihm durchgeführten Arbeiten seien von den Mitarbeitern der Beschwerdeführerin kontrolliert worden. In einer Gesamtschau würden die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen, sodass die Dienstnehmereigenschaft des Herrn römisch 40 als gegeben anzusehen sei.
Gegen diesen Bescheid wurde mit Schriftsatz der Rechtsvertretung der Beschwerdeführerin vom 30.12.2019 fristgerecht Beschwerde erhoben. Darin wurde ausgeführt, dass Herr römisch 40 über die Gewerbeberechtigung zur Hausbetreuung verfügt habe. Er habe sich nie vertreten lassen, hätte dazu aber die Möglichkeit gehabt. Auch ein Ablehnungsrecht sei gegeben gewesen. Er sei auch für andere Unternehmen tätig gewesen. Er habe Reinigungsmittel selbst zur Verfügung gestellt. Zusammenfassend sei festzuhalten, dass Herr römisch 40 in den verfahrensrelevanten Zeiträumen als Selbständiger tätig gewesen sei.
Die Beschwerdesache wurde dem Bundesverwaltungsgericht am 03.02.2020 von der belangten Behörde zur Entscheidung vorgelegt.
Vor dem Bundesverwaltungsgericht wurde am 03.05.2022 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, an der die Beschwerdeführerin im Beisein ihrer Rechtsvertretung, ein Vertreter der belangten Behörde, römisch 40 als weitere Verfahrenspartei sowie die SVS als weitere Behörde teilnahmen. Im Zuge der Verhandlung wurde römisch 40 als Zeugin einvernommen.
Am 03.06.2022 übermittelte das Finanzamt – nach entsprechender Aufforderung des Bundesverwaltungsgerichts – die angeforderten Unterlagen.
Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Schreiben vom 07.06.2022 der Rechtsvertretung der Beschwerdeführerin die Vorlage des Finanzamtes übermittelt.
Am 15.06.2022 langte eine Stellungnahme der Rechtsvertretung der Beschwerdeführerin beim Bundesverwaltungsgericht ein.
römisch II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
Die Beschwerdeführerin betreibt ein Reinigungsunternehmen, welches hauptsächlich Büro- und Gebäudereinigungsaufträge übernimmt.
Bei der Beschwerdeführerin wurde für die Prüfzeiträume 01.01.2006 bis 31.12.2008 und 01.01.2009 bis 31.12.2011 eine GPLA durchgeführt.
römisch 40 war in verfahrensgegenständlichen Zeiträumen (von 01.06.2009 bis 30.04.2010, von 01.06.2010 bis 31.12.2010 und von 01.02.2011 bis 31.12.2011) als Reinigungskraft für die Beschwerdeführerin tätig. Seine Hauptaufgabe war insbesondere die Grund-, Fenster- und Bodenreinigung in Büros und Geschäften.
Herr römisch 40 , Geschäftsführer der Beschwerdeführerin, war der Ansprechpartner des Herrn römisch 40 bei der Beschwerdeführerin. Herr römisch 40 hatte im Zuge seiner Tätigkeit für die Beschwerdeführerin verschiedene Objekte zu reinigen. Herr römisch 40 teilte Herrn römisch 40 die Objekte, in welchen Reinigungsarbeiten durchzuführen waren, zu und erklärte ihm die zu erledigenden Arbeiten. Für jene Objekte, für welche zur Durchführung der Reinigungsarbeiten ein Schlüssel notwendig war, hat Herr römisch 40 den Schlüssel von Herrn römisch 40 bekommen. Nach Abschluss der Arbeiten hat er den Schlüssel Herrn römisch 40 zurückgegeben.
Der Ort und die Uhrzeit für seine Tätigkeit wurde Herrn römisch 40 vom Herrn römisch 40 vorgegeben. Herr römisch 40 teilte Herrn römisch 40 mit, wann er sich wo einzufinden hatte um Reinigungsarbeiten durchzuführen. An manchen Objekten war Herr römisch 40 nur einmal tätig; an anderen Objekten hat er regelmäßig Reinigungsarbeiten durchgeführt. Die diesbezügliche Einteilung erfolgte durch Herrn römisch 40 . Je nach Arbeitsaufwand dauerten die Reinigungsarbeiten unterschiedlich lange.
Herr römisch 40 hat – je nach Objekt - teilweise allein gearbeitet; teilweise hat er mit anderen Mitarbeiterin der Beschwerdeführerin im Team gearbeitet.
Das Reinigungsmaterial hat sich im jeweils zu reinigenden Objekt bereits vor Ort befunden. Herr römisch 40 hat nur hin und wieder kleine Mengen Reinigungsmaterial selbst gekauft und mitgenommen. Zu Beginn seiner Tätigkeit für die Beschwerdeführerin hat Herr römisch 40 Anweisungen seitens der Beschwerdeführerin erhalten, wie gewisse Putzmittel zu verwenden sind.
Die Tätigkeit des Herrn römisch 40 wurde nicht regelmäßig, aber teilweise, von Herrn römisch 40 kontrolliert. Auch die Kunden der Beschwerdeführerin kontrollierten die Arbeit des Herrn römisch 40 und wandten sich im Falle einer Beschwerde an Herrn römisch 40 .
Herr römisch 40 hat die Reinigungsarbeiten stets persönlich durchgeführt; er hat sich nie vertreten lassen. Kurzfristige Verhinderungen wie Krankenstände sind in den verfahrensrelevanten Zeiträumen nicht eingetreten, wären jedoch der Beschwerdeführerin bekanntzugeben gewesen.
Herr römisch 40 war im verfahrensrelevanten Zeitraum für zwei weitere Firmen tätig, für welche er Reinigungs- und Hausbesorgertätigkeiten ausübte.
Herr römisch 40 hat anhand der von ihm geführten Aufzeichnungen über seine Arbeitszeit Honorarnoten gelegt, welche er der Beschwerdeführerin per Email geschickt hat. Das Muster für die Honorarnoten hat Herr römisch 40 von Herrn römisch 40 bekommen. Die Entlohnung erfolgte nach einem vereinbarten Stundenhonorar. Die Rechnungslegung erfolgte am Ende des Monats. Es ist nie vorgekommen, dass Herrn römisch 40 von den gelegten Honorarnoten ein Betrag abgezogen wurde (z.B. wegen Gewährleistung).
Herr römisch 40 verfügte im Zeitraum von 02.06.2009 bis 29.06.2012 über eine Gewerbeberechtigung für „Hausbetreuung“ sowie von 08.03.2010 bis 29.06.2012 über eine Gewerbeberechtigung für „Verspachteln“.
Herr römisch 40 wurde von der Beschwerdeführerin im Zeitraum 01.06.2012 bis 21.09.2013 als Dienstnehmer zur Sozialversicherung nach dem ASVG gemeldet.
2. Beweiswürdigung:
Die Feststellungen zur konkreten Ausgestaltung der Tätigkeit des Herrn römisch 40 ergeben sich aus den Aussagen des Herrn römisch 40 vor der belangten Behörde und in der Verhandlung vor dem Bundeverwaltungsgericht in Zusammenschau mit den Ausführungen der Beschwerdeführerin. Überdies ist beweiswürdigend auf die Ausführungen der anderen vier Personen, welche ebenfalls als Reinigungskräfte für die Beschwerdeführerin tätig wurden und die ebenfalls vor dem Bundesverwaltungsgericht zur Ausgestaltung ihrer Tätigkeit für die Beschwerdeführerin einvernommen wurden, zu verweisen.
Die Feststellung, wonach Herrn römisch 40 die zu reinigenden Objekte von Herrn römisch 40 zugeteilt wurden, ergibt sich aus der Aussage des Herrn römisch 40 in der Einvernahme vor der belangten Behörde am 08.08.2012. Weiters gab er dort an: „Herr römisch 40 teilte mir immer mit, wann ich wo sein musste.“ Der Aussage des Herrn römisch 40 in der Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht, wonach ihm die Objekte vorgeschlagen worden seien und er das Objekt genommen habe, welches ihm am besten gepasst habe, kann daher nicht gefolgt werden, zumal gemäß ständiger Judikatur des VwGH die Erstaussage die Vermutung für sich, dass sie der Wahrheit am nächsten kommt. Überdies ist in diesem Zusammenhang beweiswürdigend festzuhalten, dass die anderen vier Personen, welche ebenfalls als Reinigungskräfte für die Beschwerdeführerin tätig wurden, allesamt übereinstimmend aussagten, dass die Objekte von Herrn römisch 40 zugewiesen worden seien und ist daher davon auszugehen, dass auch Herr römisch 40 die Objekte zugewiesen bekommen hat, so wie er dies auch selbst in der Niederschrift am 08.08.2012 aussagte. Der gegenteiligen Aussage des Herrn römisch 40 in der Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht, wonach den Reinigungskräften die Objekte vorgeschlagen worden seien und sie die freie Auswahl gehabt hätten, kann daher nicht gefolgt werden.
Dass Herr römisch 40 den Schlüssel für die Objekte von Herrn römisch 40 bekommen hat, ergibt sich aus der diesbezüglich übereinstimmenden Aussage des Herrn römisch 40 und des Herrn römisch 40 in der Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht.
Die Feststellung, dass sich das Reinigungsmaterial im jeweils zu reinigenden Objekt bereits vor Ort befunden hat, ergibt sich aus der Aussage des Herrn römisch 40 in Zusammenschau mit den Angaben der vier anderen Reinigungskräfte. Auch Herr römisch 40 gab an, dass das Material bereits vor Ort gewesen sei. Der Angabe in der Beschwerde, wonach Herr römisch 40 die Reinigungsmittel selbst zur Verfügung gestellt habe, kann daher nicht gefolgt werden.
Die Feststellung, wonach Herr römisch 40 zu Beginn seiner Tätigkeit für die Beschwerdeführerin Anweisungen von der Beschwerdeführerin erhalten hat, wie gewisse Putzmittel zu verwenden sind, ergibt sich ebenfalls aus den diesbezüglich übereinstimmenden Angaben des Herrn römisch 40 und den anderen Reinigungskräften, welche aussagten, dass es am Anfang der Tätigkeit eine diesbezügliche Einschulung bzw. Anweisung gegeben habe. Der gegenteiligen Aussage des Herrn römisch 40 in der Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht, wonach es eine solche Anweisung nicht gegeben habe, kann daher nicht gefolgt werden.
Dass eine Kontrolle der Tätigkeit des Herrn römisch 40 durch Herrn römisch 40 stattfand, wurde von Herrn römisch 40 angegeben und gab auch Herr römisch 40 in der Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht, zu einer allfälligen Kontrolle der Reinigungskräfte befragt, an: „Ansonsten hat sie eigentlich der Kunde kontrolliert und ich.“ Überdies führte Herr römisch 40 in diesem Zusammenhang aus: „Der Kunde hat das kontrolliert und wenn es eine Beschwerde gab, hat er sich an uns gewandt.“
Die Feststellung, wonach sich Herr römisch 40 nie vertreten ließ, ergibt sich aus seiner diesbezüglichen, glaubhaften Aussage. Auch in der Beschwerde wurde zugestanden, dass sich Herr römisch 40 nicht vertreten habe lassen.
Die Feststellung, wonach kurzfristige Verhinderungen wie Krankenstände in den verfahrensrelevanten Zeiträumen nicht eingetreten sind, ergibt sich insbesondere aus der Aussage des Herrn römisch 40 in der Niederschrift am 08.08.2012. In der Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht gab er an, dass er sich nicht erinnern könne, ob er einmal einen Auftrag kurzfristig nicht durchführen konnte, was aufgrund der verstrichenen Zeit durchaus plausibel ist. Dass kurzfristige Verhinderungen der Beschwerdeführerin bekanntzugeben gewesen wären, ergibt sich aus der Aussage des Herrn römisch 40 in der Verhandlung.
Die Feststellung, wonach Herr römisch 40 für zwei weitere Firmen tätig war, ergibt sich aus seinen Aussagen und ist nicht strittig.
Es ist überdies nicht strittig, dass Herr römisch 40 Honorarnoten gelegt hat. Die Feststellung zur Entlohnung nach Stundenhonorar ergibt sich aus der Aussage des Herrn römisch 40 in der Niederschrift am 08.08.2012. In der Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht gab Herr römisch 40 zwar an, dass teilweise eine Pauschale und teilweise eine Stundenabgeltung vereinbart gewesen sei; es ist jedoch auch hier darauf zu verweisen, dass die Erstaussage die Vermutung für sich, dass sie der Wahrheit am nächsten kommt und ist daher von der Vereinbarung eines Stundenlohnes auszugehen.
Dass Herr römisch 40 das Muster für die Honorarnoten von Herrn römisch 40 bekommen hat, sowie der Umstand, dass Herrn römisch 40 von den gelegten Honorarnoten nie ein Betrag abgezogen wurde, ergibt sich aus den diesbezüglich übereinstimmenden Angaben des Herrn römisch 40 und des Herrn römisch 40 .
Die Feststellung zu den Gewerbeberechtigungen ergibt sich aus dem GISA-Auszug.
Es ist unstrittig, dass Herr römisch 40 im Zeitraum 01.06.2012 bis 21.09.2013 als Dienstnehmer der Beschwerdeführerin zur Sozialversicherung nach dem ASVG gemeldet war.
3. Rechtliche Beurteilung:
Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts:
Paragraph 414, Absatz eins, ASVG normiert die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Entscheidung über Beschwerden gegen Bescheide eines Versicherungsträgers.
Gemäß Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.
Gemäß Paragraph 6, BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß Paragraph 414, Absatz 2, ASVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht nur in Angelegenheiten nach Paragraph 410, Absatz eins, Ziffer eins,, 2 und 6 bis 9 ASVG und nur auf Antrag einer Partei durch einen Senat. In der vorliegenden Angelegenheit wurde kein derartiger Antrag gestellt. Somit obliegt die Entscheidung der vorliegenden Beschwerdesache dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichter.
Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht:
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt. Gemäß Paragraph 59, Absatz 2, VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß Paragraph 17, VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der Paragraphen eins bis 5 sowie des römisch IV. Teiles, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Zu A) Abweisung der Beschwerde:
Nach der Rechtsprechung des VwGH vergleiche etwa VwGH v. 21.12.2005, Zl. 2004/08/0066) kommt es für die Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits darauf an, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liegt ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall läge ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es im Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf seine Bereitschaft zu Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit (in Eingliederung in den Betrieb des Leistungsempfängers sowie in persönlicher und regelmäßig damit verbundener wirtschaftlicher Abhängigkeit von ihm) ankommt.
Der Werkvertrag begründet in der Regel ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung – in der Regel bis zu einem bestimmten Termin – zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet (VwGH 05.06.2002, 2001/08/0107, 0135 sowie 03.07.2002, 2000/08/0161).
Ein Werkvertrag liegt somit lediglich vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln müsse. Die gegenständlichen Reinigungstätigkeiten sind nicht dazu geeignet, dieses zentrale Kriterium zu erfüllen. Worin ein von Herrn römisch 40 zu erbringendes Werk bestehen soll, ist nicht ersichtlich. Vielmehr ist die Durchführung von Reinigungstätigkeiten nicht als Werk im Sinne einer geschlossenen Einheit, sondern als Bemühen im Sinn einer Dienstleistung zu verstehen. Bei dieser Tätigkeit handelt es sich nicht um ein Endprodukt im genannten Sinn, sondern um, laufend zu erbringende, (Dienst-)Leistungen eines Erwerbstätigen, der über keine unternehmerische Organisation verfügt und letztlich nur über seine eigene Arbeitskraft disponiert. Die Gewährleistungsfähigkeit der Leistung von Herrn römisch 40 wurde ebenso nicht einmal plausibel behauptet. Die Geltendmachung von Gewährleistung wurde seitens der Beschwerdeführerin überdies nicht behauptet und fand nach den Feststellungen auch nicht statt.
Der Umstand, dass Herr römisch 40 über eine Gewerbeberechtigung verfügte, ist nicht entscheidend, da daraus nicht ableitbar ist, ob dieser im konkreten Fall in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit tätig wurden oder nicht vergleiche VwGH vom 21.12.2011, Zl. 2010/08/0129). Es ist keineswegs ausgeschlossen, dass ein Dienstverhältnis vorliegt, wenn der Dienstnehmer zusätzlich über einen Gewerbeschein verfügt vergleiche VwGH vom 2. April 2008, Zl. 2007/08/0038).
Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung in ähnlich gelagerten Fällen (explizit zu Spachtelarbeiten im Rahmen eines eigenen Gewerbes VwGH 11.07.2012, 2012/08/0121; 21.12.2011, 2010/08/0129 jeweils mwN) nämlich davon aus, dass die Innehabung von Gewerbescheinen für Tätigkeiten, die keine besondere Qualifikation erfordern und üblicherweise auch von abhängigen Beschäftigten erbracht werden, durch Personen, die ohne eigene wesentliche Betriebsmittel am Wirtschaftsleben teilnehmen und im Grunde nur über ihre eigene Arbeitskraft disponieren, einen verbreiteten Missbrauch der Gewerbeordnung darstellt, der einerseits der Verschleierung abhängiger Beschäftigungsverhältnisse dient und andererseits oft Tätigkeiten betrifft, bei denen nicht auszuschließen ist, dass es sich um "gegen Stunden- oder Taglohn oder gegen Werkentgelt zu leistende Verrichtungen einfachster Art" handelt, die gemäß Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 8, GewO 1994 von der Gewerbeordnung ausgenommen sind. Auch der Umstand, dass Mitarbeiter auf Grund der aus der Innehabung von Gewerbescheinen entstehenden Mitgliedschaft bei der Wirtschaftskammer gemäß Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer eins, GSVG bereits an einen anderen Sozialversicherungsträger als an die Gebietskrankenkasse Beiträge geleistet haben, schließt eine Pflichtversicherung nach Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Absatz 2, ASVG nicht aus.
Nach Paragraph 4, Absatz 2, ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Dienstverhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
Die Beantwortung der Frage, ob bei Erfüllung einer übernommenen Arbeitspflicht (also der Beschäftigung) die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Empfänger der Arbeit gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG überwiegen, hängt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen einer Beschäftigung (z.B. aufgrund eines Werkvertrages oder eines freien Dienstvertrages) - nur beschränkt ist.
Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffes - als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z. B. einer längeren Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder eines das Arbeitsverfahren betreffenden Weisungsrechtes des Empfängers der Arbeitsleistung) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt allerdings im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien von maßgeblicher Bedeutung sein. vergleiche unter vielen das Erkenntnis vom 27. April 2011, Zl. 2009/08/0123).
Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinn des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG und damit eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ist stets die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis nicht vor. Von einer die persönliche Arbeitspflicht ausschließenden generellen Vertretungsbefugnis kann nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nur dann gesprochen werden, wenn der Erwerbstätige berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen bzw. ohne weitere Verständigung des Vertragspartners eine Hilfskraft beizuziehen. Keine generelle Vertretungsberechtigung stellt die bloße Befugnis dar, sich im Falle der Verhinderung in bestimmten Einzelfällen, z.B. im Falle einer Krankheit oder eines Urlaubes vergleiche u.a. die Erkenntnisse des VwGH vom 3. Juli 1990, Zl. 88/08/0293, vom 24. März 1992, Zl. 91/08/0117, vom 12. Mai 1992, Zl. 91/08/0026, und vom 19. Mai 1992, Zl. 87/08/0271) oder bei bestimmten Arbeiten innerhalb der umfassenderen Arbeitspflicht vergleiche u.a. die Erkenntnisse vom 16. April 1991, Zl. 90/08/0117, und vom 24. März 1992, Zl. 91/08/0117) vertreten zu lassen; ebensowenig die bloße wechselseitige Vertretungsmöglichkeit mehrerer vom selben Vertragspartner beschäftigter Personen vergleiche u.a. die Erkenntnisse vom 3. Juli 1990, Zl. 88/08/0293, vom 22. Jänner 1991, Zl. 89/08/0289, und vom 19. Mai 1992, Zl. 87/08/0271).
Im gegenständlichen Fall übte Herr römisch 40 seine Tätigkeit stets persönlich aus und hat sich nie vertreten lassen. Vom Vorliegen einer generellen Vertretungsbefugnis kann daher nicht ausgegangen werden.
Weiters ist zu prüfen, ob Herr römisch 40 örtlich und zeitlich in den Betrieb der Beschwerdeführerin eingebunden und hinsichtlich des arbeitsbezogenen Verhaltens weisungsgebunden, kontrollunterworfen und in die Arbeitsorganisation der Beschwerdeführerin eingebunden war.
Herr römisch 40 war insofern an Ordnungsvorschriften betreffend die Arbeitszeit und den Arbeitsort gebunden, als Herr römisch 40 Herrn römisch 40 die Objekte, in welchen Reinigungsarbeiten durchzuführen waren, zuteilte. Der Ort und die Uhrzeit für seine Tätigkeit wurden Herrn römisch 40 insofern von Herrn römisch 40 vorgegeben, als Herr römisch 40 Herrn römisch 40 mitteilte, wann er wo sein sollte um Reinigungsarbeiten durchzuführen. Insgesamt betrachtet kann somit keine eigene unternehmerische Struktur mit eigenen unternehmerischen Gestaltungsspielraum in der Ausgestaltung der Tätigkeit des Herrn römisch 40 gesehen werden, zumal die „Kundenhoheit“ (aus welcher sich die Objekte ergaben) bei Herrn römisch 40 lag.
Für die Prüfung der persönlichen Abhängigkeit ist nicht die Weisungsgebundenheit betreffend das Arbeitsverfahren und die Arbeitsergebnisse maßgebend, sondern nur jene betreffend das arbeitsbezogene Verhalten. Im gegenständlichen Fall teilte Herr römisch 40 Herrn römisch 40 die Objekte, in welchen Reinigungsarbeiten durchzuführen waren, zu und erklärte ihm die durchzuführenden Arbeiten. Zu Beginn seiner Tätigkeit für die Beschwerdeführerin hat Herr römisch 40 Anweisungen seitens der Beschwerdeführerin erhalten, wie gewisse Putzmittel zu verwenden sind. Die Tätigkeit des Herrn römisch 40 wurde nicht regelmäßig, aber teilweise, von Herrn römisch 40 kontrolliert. Auch die Kunden der Beschwerdeführerin kontrollierten die Arbeit des Herrn römisch 40 und wandten sich im Falle einer Beschwerde an Herrn römisch 40 . In einer Gesamtschau ist festzuhalten, dass die Tätigkeit des Herrn römisch 40 an den Vorgaben der Beschwerdeführerin, basierend auf deren Vereinbarungen mit den Kunden, orientiert war.
Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 24.04.2014,2012/08/0081 festgehalten, dass bei Beschäftigten, die ihre Tätigkeit disloziert, d.h. in Abwesenheit des Dienstgebers oder des von ihm Beauftragten außerhalb einer Betriebsorganisation ausüben, sich die Frage der Weisungsgebundenheit im Hinblick auf das arbeitsbezogene Verhalten in anderer Weise als bei einer Einbindung in eine Betriebsorganisation stellt. Im ersten Fall wird das Vorliegen eines persönlichen Abhängigkeitsverhältnisses in der Regel durch eine über die bloß sachliche Kontrolle des Ergebnisses einer Tätigkeit hinausgehende, die persönliche Bestimmungsfreiheit einschränkende Kontrollmöglichkeit bzw. durch (auf das Ergebnis derartiger Kontrollen aufbauende) persönliche Weisungen dokumentiert vergleiche VwGH 04.06.2008, 2004/08/0190 und 2007/08/0252, vom 02.05.2012, 2010/08/0083, vom 11.07.2012, 2010/08/0204, und vom 17.10.2012, 2010/08/0256), während die Einbindung eines Dienstnehmers in eine Betriebsorganisation in der Regel zur Folge hat, dass dieser den insoweit vorgegebenen Ablauf der Arbeit nicht jederzeit selbst regeln oder ändern kann. Ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis wird hier oft weniger durch die ausdrückliche Erteilung von persönlichen Weisungen als vielmehr durch die "stille Autorität" des Arbeitgebers indiziert sein vergleiche VwGH 19.12.2012, 2012/08/0224, mwN). Bei einfachen manuellen Tätigkeiten oder Hilfstätigkeiten, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und auf die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum des Dienstnehmers erlauben, kann bei einer solchen Integration des Beschäftigten in den Betrieb des Beschäftigers - in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte - das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit im Sinn des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG ohne weitwendige Untersuchungen vorausgesetzt werden vergleiche VwGH 21.12.2011, 2010/08/0129).
Im gegenständlichen Fall unterlag Herr römisch 40 , der disloziert tätig war und manuelle (Hilfs-)Tätigkeiten verrichtete, die ihm auch keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum eröffneten, der stillen Autorität der Beschwerdeführerin.
Was die Betriebsmittel anbelangt, hat sich das Reinigungsmaterial im jeweils zu reinigenden Objekt bereits vor Ort befunden. Herr römisch 40 hat nur hin und wieder kleine Mengen Reinigungsmaterial selbst gekauft und mitgenommen. Herr römisch 40 hat sohin über keine eigenen wesentlichen Betriebsmittel verfügt.
Aufgrund all dieser Erwägungen ist festzuhalten, dass Herr römisch 40 in mehrfacher Hinsicht in die betriebliche Struktur der Beschwerdeführerin eingebunden, an die Ordnungsvorschriften und Abläufe der Beschwerdeführerin gebunden, der Beschwerdeführerin weisungs- und kontrollunterworfen und persönlich arbeitspflichtig war. Aus Sicht des erkennenden Gerichtes lag dadurch ein Ausdruck der Einschränkung der persönlichen Bestimmungsfreiheit des Herrn römisch 40 vor. In einer Gesamtschau sind somit die Merkmale einer Beschäftigung in persönlicher Abhängigkeit als überwiegend zu beurteilen; daran vermag auch der Umstand, dass Herr römisch 40 während der Zeit seiner Tätigkeit für die Beschwerdeführerin noch für zwei weitere Firmen Reinigungs- und Hausbesorgertätigkeiten durchgeführt hat, nichts zu ändern.
Die Vereinbarung eines bestimmten Stundenhonorars als Entgelt für die erbrachte Leistung stellt ein weiteres Indiz dafür dar, dass Herr römisch 40 der Beschwerdeführerin nicht einen bestimmten Arbeitserfolg schuldete, sondern seine Arbeitskraft zur Verfügung stellte. Diese Art der Abrechnung stellt keine erfolgsabhängige Entlohnung dar und bildet ein weiteres gewichtiges Indiz für eine nichtselbständige Tätigkeit. Zu den wesentlichen Merkmalen eines Dienstverhältnisses zählt, dass der Dienstnehmer für seine Dienstleistungen laufend ein angemessenes Entgelt erhalte.
Die Merkmale für das Bestehen persönlicher Abhängigkeit sind im gegenständlichen Fall sohin als gegeben anzusehen. Im Verfahren betreffend die Feststellung der Pflichtversicherung ist es ausreichend, darzulegen, dass jedenfalls ein über der Geringfügigkeitsgrenze liegender Entgeltanspruch bestand vergleiche VwGH vom 04.09.2013, Zl. 2013/08/0110). Dass Herr römisch 40 in den verfahrensrelevanten Zeiträumen ein Entgelt über der Geringfügigkeitsgrenze erhielt, wurde nicht bestritten.
Nach ständiger Rechtsprechung hat die persönliche Abhängigkeit die wirtschaftliche Abhängigkeit zwangsläufig zur Folge und muss daher nicht gesondert geprüft werden (ua. VwGH vom 22.12.2009, 2006/08/0317; VwGH vom 25.04.2007, 2005/08/0137; VwGH vom 20.12.2006, 2004/08/0221).
Damit ist hier festzuhalten, dass im gegenständlichen Fall ein vollversicherungspflichtiges Dienstverhältnis des römisch 40 nach Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Paragraph 4, Absatz 2, ASVG sowie Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG in den Zeiträumen von 01.06.2009 bis 30.04.2010, von 01.06.2010 bis 31.12.2010 und von 01.02.2011 bis 31.12.2011 gegeben ist.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
ECLI:AT:BVWG:2022:W228.2228248.1.00