Bundesverwaltungsgericht
11.02.2022
L517 2247363-1
L517 2247272-1/10E
L517 2247363-1/4E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Dr. NIEDERWIMMER als Vorsitzenden und die fachkundigen Laienrichter Dr. Lorenz HUBER und Mag. Dr. Klaus MAYR, LL.M. als Beisitzer über die Beschwerde von römisch 40 gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice, Geschäftsstelle römisch 40 , vom römisch 40 , ABB-Nr. römisch 40 , in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß Paragraph 28, Absatz eins, Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 33 aus 2013, idgF in Verbindung mit Paragraph Paragraph 12 a, Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), Bundesgesetzblatt Nr. 218 aus 1975, idgF, als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, Bundesverfassungsgesetz (B-VG), Bundesgesetzblatt Nr 1 aus 1930, idgF, nicht zulässig.
Begründung:
römisch eins. Verfahrensgang:
08.07.2021 - Antrag des Arbeitnehmers römisch 40 , geb. römisch 40 , auf Erteilung einer „Rot-Weiß-Rot - Karte“, Fachkraft im Mangelberuf, bei der Bezirkshauptmannschaft römisch 40 und Zuweisung an das AMS römisch 40 (in Folge belangte Behörde oder „bB“) gem. Paragraph 20 d, Absatz eins, Ziffer 2, AuslBG
19.07.2021 – Parteiengehör
09.08.2021 – Nachreichung von Unterlagen durch die Arbeitgeberin römisch 40 (in Folge beschwerdeführende Partei – „bP“)
23.08.2021 – Behandlung im Regionalbeirat
25.08.2021 – negativer Bescheid der bB
23.09.2021 – Beschwerde der bP
12.10.2021 – Beschwerdevorlage am BVwG
14.10.2021 – Vorlage eines ÖSD-Zertifikats A1 vom 28.09.2021 durch die bP
23.11.2021 – Verbesserungsauftrag des BVwG an die bP
30.11.2021 – Nachreichung von Unterlagen
römisch II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1.0. Feststellungen (Sachverhalt):
Der antragstellende Arbeitnehmer ist Staatsangehöriger von römisch 40 . Am 08.07.2021 stellte dieser bei der Bezirkshauptmannschaft römisch 40 einen Antrag auf Ausstellung einer „Rot Weiß Rot Karte“ als Fachkraft im Mangelberuf. In weiterer Folge erfolgte die Weiterleitung an das AMS römisch 40 als zuständige Behörde gem. Paragraph 20 d, Absatz eins, Ziffer 2, AuslBG. Mit dem Antrag wurden folgende Unterlagen vorgelegt:
- Kopie des Reisepasses,
- Arbeitgebererklärung der Firma römisch 40 vom 08.07.2021, Tätigkeit: Dachdecker, Spengler, 39 Stunden-Woche, Entlohnung: EUR 2.400,-,
- Diplom in beglaubigter Übersetzung vom 15.05.2009 über die bestandene Abschlussprüfung der dritten Klasse, Schuljahr 2008/2009, der Berufsschule („Maschinenschule“) in römisch 40 , Fachgebiet: Maschinenbau, Beruf: Klempner; Praktische Arbeit: Metallverarbeitung
- ÖSD Zertifikat A1 vom 01.03.2016,
- Bestätigung in beglaubigter Übersetzung über die Anstellung des römisch 40 bei römisch 40 , Selbständiges Geschäft, vom 01.03.2013 bis 01.03.2018 „auf unbestimmte Zeit“ als Dachdeckerklempner,
- Bestätigung in beglaubigter Übersetzung über die Absolvierung eines Praktikums des römisch 40 während der Ausbildung in der Klempnerwerkstatt „ römisch 40 “, in Festanstellung von 07.06.2010 bis 19.09.2012 (Durchführung von Blechzuschnitten, Arbeiten an für deren Bearbeitung notwendigen Maschinen, Montage von Baublechen).
Mit Parteiengehör vom 19.07.2021 wurde der bP das vorläufige Ermittlungsergebnis zur Kenntnis- und Stellungnahme übermittelt. Laut bB seien dem Arbeitnehmer für das Alter 15 Punkte anzurechnen gewesen, für die Ausbildung, die Sprachkenntnisse sowie die Berufserfahrung hätten keine Punkte vergeben werden können.
Da zur Beurteilung der Ausbildung nur das Diplomzeugnis vorgelegt wurde, wurde die bP aufgefordert, alle Jahreszeugnisse über die Ausbildung beizubringen.
Für das A1-Diplom vom 01.03.2016 hätten keine Punkte angerechnet werden können, da nur Sprachzertifikate, die nicht alter als 1 Jahr sind, zur Punktevergabe herangezogen würden. Arbeitsbestätigungen würden nur angerechnet werden können, wenn diese - durch die vorgelegten Zeugnisse - die beantragte berufliche Tätigkeit bestätigten, Praxisnachweise würden nur angerechnet werden können, wenn die ausgeübte Tätigkeit adäquat zu beantragten beruflichen Tätigkeit passe. Insgesamt habe der Arbeitnehmer somit 15 von erforderlichen 55 Punkten erreicht.
Am 09.08.2021 reichte die bP folgende Unterlagen nach:
- Bescheinigung in beglaubigter Übersetzung der Gemeindeverwaltung von römisch 40 , Abteilung für lokale Wirtschaftsentwicklung und Soziales, über eine registrierte selbständige Klempnertätigkeit von römisch 40 („Beschluss vom 22.05.2000“, „endgültige Beendigung der Tätigkeit mit 01.12.2010“),
- Staatsangehörigkeitsbescheinigung in beglaubigter Übersetzung.
Am 23.08.2021 erfolgte die Anhörung im Regionalbeirat und wurde die Erteilung einhellig versagt.
Mit Bescheid vom 25.08.2021 wurde der Antrag auf Zulassung als Fachkraft gemäß Paragraph 12 a, AuslBG abgewiesen. Für folgende Kriterien nach Anlage B wurden von der bB Punkte vergeben:
Qualifikation: 0
Sprachkenntnisse: 0
Ausbildungsadäquate Berufserfahrung: 0
Alter 28 Jahre: 15
Insgesamt: 15 Punkte von erforderlichen 55
Mit Schreiben vom 23.09.2021 erhob die bP Beschwerde und führte aus:
„[…] Herr römisch 40 war mit Herrn römisch 40 am 08.07.2021 auf der Bezirkshauptmannschaft und hat die nötigen Unterlagen für Rot-Weiß-Rot Karte dem Herrn römisch 40 abgegeben. Dabei waren seine Zeugnisse für die 3 Jahre Schule und das Abschlusszertifikat für Dachdecker/Spengler. Da im Bescheid angegeben worden ist, dass er keine weiteren Unterlagen erbracht hat. […]“ Beigefügt wurden:
1. eine Teilnahmebestätigung an der A2–Deutschintegrationsprüfung des Sprachzentrum Dialog vom 18.09.2021,
2. ein mit 22.08.2021 datiertes Schreiben der bP an die bB folgenden Inhalts: „[…] Ich möchte mich gerne dazu äußern, dass Herr römisch 40 ein sehr fleißiger und flexibler Arbeiter ist. Weiteres wurde er von seinen vorherigen Arbeitgebern sehr gelobt und mir wurde auch mitgeteilt, dass für römisch 40 keine Arbeit zu schwer ist. Somit ist es für meine Firma sehr vorteilhaft, wenn ich mich auf meine Arbeiter verlassen kann. Und in diesem Fall bin ich überzeugt davon, dass Herr römisch 40 meinen Aufforderungen gewachsen ist. Und ich bin auch in der momentanen Situation auf ihn angewiesen.“
Mit Schreiben des AMS römisch 40 vom 08.10.2021 wurde die BH römisch 40 aufgefordert, die in der Beschwerde angeführten Unterlagen, falls vorhanden, zu übermitteln. Mit Schreiben der BH römisch 40 vom 12.10.2021 wurde mitgeteilt, dass alle von dem Arbeitnehmer vorgelegten Unterlagen bzw. Zeugnisse weitergeleitet worden seien.
Am 12.10.2021 erfolgte die Beschwerdevorlage am BVwG.
Mit Schreiben der bP vom 14.10.2021 wurde das ÖSD Zertifikat A1 vom 28.09.2021 vorgelegt.
Im Auftrag des BVwG erging am 23.11.2021 die Aufforderung an die bP, die in ihrer Beschwerde angeführten Unterlagen (Zeugnisse über 3 Schuljahre, Abschlusszertifikat für den Beruf Dachdecker/Spengler) beizubringen.
Mit Schreiben vom 30.11.2021 reichte die bP Zeugnisse der Berufsschule in römisch 40 , jeweils im Original und in beglaubigter Übersetzung aus der serbischen Sprache, nach:
„Mittelschule: Maschinenschule in römisch 40 , Berufsfach: Maschinenbau, Beruf: Klempner, die Ausbildung dauert drei Jahre.“
1. Zeugnis über die abgeschlossene erste Klasse der Berufsschule vom 13.06.2007:
„Leistungsübersicht:
Serbisch
Deutsch
Sport
Mathematik
Informatik
Geschichte
Physik
Technisches Zeichnen
Maschinenmaterialien
Mechanik
Praktischer Unterricht
Der Schuler hat die erste ( römisch eins ) Klasse mit der Leistung gut ( 2,81 ) abgeschlossen.“
2. Zeugnis über die abgeschlossene zweite Klasse der Berufsschule vom 11. Juni 2008:
„Leistungsübersicht:
Serbisch
Deutsch
Sport
Mathematik
Physik
Grundlagen des Maschinenbaus
Maschinenelemente
Verarbeitungstechnologie
Bildungsprofiltechnologie
Praktischer Unterricht
Der Schuler hat die zweite ( römisch II ) Klasse mit der Leistung sehr gut ( 4,0 ) abgeschlossen.“
3. Zeugnis über die abgeschlossene dritte Klasse der Berufsschule vom 15.05.2009:
„Leistungsübersicht:
Serbisch
Deutsch
Sport
Soziologie
Mathematik
Maschinenelemente
Arbeitsorganisation
Grundlagen des Unternehmertums
Bildungsprofiltechnologie
Praktischer Unterricht
Der Schuler hat die dritte ( Ill ) Klasse mit der Leistung sehr gut ( 3,8 ) abgeschlossen.“
2.0. Beweiswürdigung:
2.1. Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich durch Einsichtnahme in das zentrale Melderegister, dem Firmenbuchauszug, sowie den sonstigen relevanten Unterlagen.
Der oben unter Punkt römisch eins. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten der bB und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.
Der oben unter Punkt römisch II. 1.0. festgestellte Sachverhalt beruht auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gericht auf Grund der vorliegenden Akten durchgeführten Ermittlungsverfahrens.
2.2. Aufgrund des vorliegenden Verwaltungsaktes ist das ho. Gericht in der Lage, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes und abgerundetes Bild zu machen. Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess der den Regeln der Logik zu folgen hat und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch-empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76). Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, Paragraph 45, AVG, E 50, Seite 305, führen beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: „Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Tatrichter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen, (…)“. Vergleiche dazu auch VwGH, vom 18.06.2014, Ra 2014/01/0032.
Für das ho. Gericht steht aufgrund der in beglaubigter und übersetzter Form beigebrachten Unterlagen fest, dass der mitbeteiligte Arbeitnehmer seit 15.05.2009 über eine abgeschlossene Berufsausbildung als „Klempner“ verfügt. Dies wurde durch die drei Jahreszeugnisse und das Abschlusszeugnis belegt.
Die Sprachkenntnisse in Deutsch auf einfachstem Niveau wurden mittels ÖSD Zertifikat A1 vom 28.09.2021 nachgewiesen.
Laut Bescheinigung vom 08.06.2021 der Firma römisch 40 , (ausgestellt „zum Zweck der Relegierung der Beschäftigung in der EU“), war der mitbeteiligte Arbeitnehmer von 01.03.2013 bis 01.03.2018 als Dachdeckerklempner angestellt.
Eine am 21.04.2016 ausgestellte Bescheinigung der Firma römisch 40 , römisch 40 , bestätigt darüber hinaus ein Praktikum während der Ausbildung. In Festanstellung war der Arbeitnehmer laut dieser Bestätigung vom 07.06.2010 bis 19.09.2012.
Der rechtlichen Beurteilung vorweggreifend kann hier ausgeführt werden, dass eine Prüfung der Echtheit bzw. Richtigkeit der vorgelegten Arbeitsbescheinigungen dahingestellt bleiben kann, da für die ausbildungsadäquate Berufserfahrung mangels Vorliegen der diesbezüglichen Voraussetzungen keine Punkte vergeben werden können.
Die Bescheinigung vom 03.08.2021 der Gemeindeverwaltung römisch 40 , bestätigt die selbständige Klempnertätigkeit von Frau römisch 40 im Zeitraum vom 22.05.2000 bis 01.12.2010.
3.0. Rechtliche Beurteilung:
3.1. Entscheidungsrelevante Rechtsgrundlagen:
- Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz AVG, Bundesgesetzblatt Nr. 51 aus 1991, idgF
- Ausländerbeschäftigungsgesetzes AuslBG, Bundesgesetzblatt Nr 218 aus 1975, idgF
- Bundesverfassungsgesetz B-VG, Bundesgesetzblatt Nr 1 aus 1930, idgF
- Bundesverwaltungsgerichtsgesetz BVwGG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 10 aus 2013, idgF
- Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz VwGVG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 33 aus 2013, idgF
- Verwaltungsgerichtshofgesetz VwGG, Bundesgesetzblatt Nr 10 aus 1985, idgF
- Fachkräfteverordnung 2020, Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr 421 aus 2019,
Nachfolgende Bestimmungen beziehen sich auf die im Pkt. 3.1. angeführten Rechtsgrundlagen in der jeweils geltenden Fassung.
3.2. Gemäß Artikel 130, Absatz eins, B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden
1. gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit; …
Gemäß Paragraph 6, BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß Paragraph 20 g, AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice das Bundesverwaltungsgericht spätestens drei Monate nach deren Einlangen durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.
In Anwendung des Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG in Verbindung mit Paragraph 20 g, AuslBG wird die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes in der zugrundeliegenden Beschwerdeangelegenheit begründet und fällt die Entscheidung der gegenständlichen Rechtssache jenem Richtersenat zu, der unter Berücksichtigung der zitierten Bestimmungen in der Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes dafür vorgesehen ist. Der erkennende Senat ist daher in diesem Beschwerdeverfahren zuständig.
Gemäß Paragraph 20 g, Absatz 5, AuslBG gelten im Übrigen die Bestimmungen des VwGVG.
3.3. Gemäß Paragraph 17, VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der Paragraphen eins bis 5 sowie des römisch IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, Bundesgesetzblatt Nr 194 aus 1961,, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, Bundesgesetzblatt Nr 173 aus 1950,, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, Bundesgesetzblatt Nr 29 aus 1984,, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß Paragraph 27, VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (Paragraph 9, Absatz eins, Ziffer 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (Paragraph 9, Absatz 3,) zu überprüfen.
Gemäß Paragraph 9, Absatz eins, VwGVG hat die Beschwerde zu enthalten:
1. die Bezeichnung des angefochtenen Bescheides, der angefochtenen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder der angefochtenen Weisung,
2. die Bezeichnung der belangten Behörde,
3. die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,
4. das Begehren und
5. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob die Beschwerde rechtzeitig eingebracht ist.
Gemäß Paragraph 28, Absatz eins, VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß Paragraph 28, Absatz 2, VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
3.4. Gemäß Paragraph 21, AuslBG hat der Ausländer in allen Verfahren, in denen seine persönlichen Umstände maßgeblich für die Entscheidung sind, sowie in jenen Fällen, in denen keine Person im Sinne des Paragraph 2, Absatz 3, vorhanden ist, Parteistellung. In allen anderen Verfahren hat der Ausländer die Stellung eines Beteiligten.
Gemäß Paragraph 21, AuslBG kommt einem Ausländer Parteistellung im Verfahren nur dann zu, wenn seine persönlichen Umstände maßgeblich für die Entscheidung sind. In den Urteilen vom 27.7.2006, Jurisic und Collegium Mererau gegen Österreich (Appl 62539/00) und Coorplan-Jenni GmbH und Hascic gegen Österreich (Appl 10523/00) kommt der EGMR aber zum Ergebnis, dass das Verfahren zur Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung – entgegen der ständigen Rsp des VfGH und VwGH sowie zu Paragraph 21, – eine Angelegenheit ist, die zivilrechtliche Ansprüche iSv Artikel 6, Absatz eins, EMRK betrifft. Deshalb müsse auch für Ausländer stets und nicht nur – wie es Paragraph 21, vorsieht – bei Maßgeblichkeit der persönlichen Umstände der Zugang zu einem Gericht iSd Artikel 6, Absatz eins, EMRK gewährleistet und für sämtliche Antragsteller eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt werden.
Dieser Judikatur folgend werden Ausländer daher auch in allen übrigen Verfahren, die seine Zulassung zu einer Beschäftigung bzw. deren Widerruf zum Gegenstand haben, Parteistellung haben (Deutsch/Nowotny/Seitz, Ausländerbeschäftigungsgesetz 2018, zu Paragraph 20, Rz 9 ff, Paragraph 21, Rz 2). Einer Partei kommen alle nach dem AVG zustehenden Rechte, wie Akteneinsicht, Parteiengehör, Kenntnis des Bescheides sowie die Beschwerdelegitimation zu.
Der ausländische Arbeitnehmer hat im Verfahren um Zulassung zu einer Beschäftigung als Fachkraft Parteistellung.
Bezugnehmend auf die zitierten Bestimmungen waren die unter Pkt 3.1. im Generellen und die unter Pkt 3.2. ff im Speziellen angeführten Rechtsgrundlagen für dieses Verfahren in Anwendung zu bringen.
3.5. Die im vorliegenden Fall maßgebenden Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes in der Fassung Bundesgesetzblatt Nr 218 aus 1975, idgF lauten:
Zulassungsverfahren für besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte, sonstige Schlüsselkräfte, Studienabsolventen und Künstler
Paragraph 20 d, (1) Besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte sowie sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen haben den Antrag auf eine „Rot-Weiß-Rot – Karte“, Schlüsselkräfte gemäß Paragraph 12 c, den Antrag auf eine „Blaue Karte EU“ und ausländische Künstler den Antrag auf eine „Niederlassungsbewilligung – Künstler“ gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann auch vom Arbeitgeber für den Ausländer im Inland eingebracht werden. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß Paragraph 41, Absatz 3, Ziffer eins, oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde – je nach Antrag – schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung
1. als besonders Hochqualifizierter gemäß Paragraph 12 <, b, r, /, >, 2 Punkt &, #, 160 ;, &, #, 160 ;, &, #, 160 ;, &, #, 160 ;, &, #, 160 ;, &, #, 160 ;, &, #, 160 ;, &, #, 160 ;, &, #, 160 ;, &, #, 160 ;, &, #, 160 ;, &, #, 160 ;, &, #, 160 ;, &, #, 160 ;, a, l, s, Fachkraft gemäß Paragraph 12 a,,
3. als Schlüsselkraft gemäß Paragraph 12 b, Ziffer eins,,
4. als Schlüsselkraft gemäß Paragraph 12 b, Ziffer 2, (Studienabsolvent),
5. als Schlüsselkraft gemäß Paragraph 12 c, (Anwärter auf eine „Blaue Karte EU“) oder
6. als Künstler gemäß Paragraph 14,
erfüllt sind. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat die regionale Geschäftsstelle über die Erteilung des jeweiligen Aufenthaltstitels unter Angabe der Geltungsdauer zu verständigen. Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hat die regionale Geschäftsstelle die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln.
[…]
Fachkräfte in Mangelberufen
Paragraph 12 a, Ausländer werden in einem in der Fachkräfteverordnung (Paragraph 13,) festgelegten Mangelberuf zu einer Beschäftigung als Fachkraft zugelassen, wenn sie
1. eine einschlägige abgeschlossene Berufsausbildung nachweisen können,
2. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage B angeführten Kriterien erreichen,
3. für die beabsichtigte Beschäftigung das ihnen nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Mindestentgelt zuzüglich einer betriebsüblichen Überzahlung erhalten und
sinngemäß die Voraussetzungen des Paragraph 4, Absatz eins, mit Ausnahme der Ziffer eins, erfüllt sind. Die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall entfällt.
Fachkräfteverordnung
Paragraph 13, (1) Die Bundesministerin für Arbeit, Soziales, Gesundheit und Konsumentenschutz legt im Falle eines längerfristigen Arbeitskräftebedarfs, der aus dem im Inland verfügbaren Arbeitskräftepotenzial nicht abgedeckt werden kann, zur Sicherung des Wirtschafts- und Beschäftigungsstandortes im Einvernehmen mit der Bundesministerin für Digitalisierung und Wirtschaftsstandort durch Verordnung für das nächstfolgende Kalenderjahr Mangelberufe fest, in denen Ausländer als Fachkräfte gemäß Paragraph 12 a, für eine Beschäftigung im gesamten Bundesgebiet oder in bestimmten Bundesländern zugelassen werden können. Als Mangelberufe kommen Berufe in Betracht, für die bundesweit oder in bestimmten Bundesländern pro gemeldeter offener Stelle höchstens 1,5 Arbeitsuchende vorgemerkt (Stellenandrangsziffer) sind. Berufe mit einer Stellenandrangsziffer bis zu 1,8 können berücksichtigt werden, wenn weitere objektivierbare Mangelindikatoren, insbesondere eine erhöhte Ausbildungsaktivität der Betriebe festgestellt werden oder der betreffende Beschäftigungszweig eine überdurchschnittlich steigende Lohnentwicklung aufweist. Die von Arbeitskräfteüberlassern gemäß Paragraph 3, Absatz 2, AÜG gemeldeten offenen Stellen sind bei der Ermittlung der Stellenandrangsziffer gesondert auszuweisen.
(2) Ein vom Verwaltungsrat des Arbeitsmarktservice Österreich gemäß den Bestimmungen des Arbeitsmarktservicegesetzes, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 313 aus 1994,, einzurichtender Ausschuss kann nach Maßgabe des Absatz eins, einvernehmlich Vorschläge für die Festlegung von Mangelberufen erstatten. Wird kein Einvernehmen erzielt, können die Vertreter der Arbeitnehmer und der Arbeitgeber gesonderte Vorschläge erstatten.
(3) In der Verordnung gemäß Absatz eins, können unter Bedachtnahme auf die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes Höchstzahlen festgelegt werden. Diese gelten für die Zulassung von Fachkräften in Mangelberufen, die ausschließlich für bestimmte Bundesländer festgelegt wurden.
(4) Unbeschadet der Regelungen des Paragraph 12, kann die Bundesministerin für Arbeit, Soziales, Gesundheit und Konsumentenschutz im Einvernehmen mit der Bundesministerin für Digitalisierung und Wirtschaftsstandort darüber hinaus im Falle eines anhaltend dringenden Bedarfs an Arbeitskräften in besonders hochqualifizierten Beschäftigungsbereichen durch Verordnung für das nächstfolgende Kalenderjahr festlegen, dass Ausländer mit bestimmten tertiären Ausbildungen in diesen Beschäftigungsbereichen als besonders Hochqualifizierte nach Maßgabe des Paragraph 12 und der Anlage A zugelassen werden können, wobei die erforderliche Mindestpunkteanzahl um 5 Punkte herabgesetzt wird.
Gemäß Paragraph eins, der Fachkräfteverordnung 2021 Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 595 aus 2020, werden für das Jahr 2021 folgende Mangelberufe, in denen AusländerInnen als Fachkräfte gemäß Paragraph 12 a, AuslBG zugelassen werden können, für eine Beschäftigung im gesamten Bundesgebiet festgelegt:
[…]
Ziffer 21, SpenglerInnen
[…]
Anlage B
Zulassungskriterien für Fachkräfte in Mangelberufen gemäß Paragraph 12 a,
Kriterien | Punkte |
Qualifikation | maximal anrechenbare Punkte: 30 |
abgeschlossene Berufsausbildung im Mangelberuf | 20 |
allgemeine Universitätsreife im Sinne des Paragraph 64, Absatz eins, des Universitätsgesetzes 2002, Bundesgesetzblatt römisch eins Nr. 120 | 25 |
Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer | 30 |
|
|
ausbildungsadäquate Berufserfahrung | maximal anrechenbare Punkte: 20 |
Berufserfahrung (pro Jahr) Berufserfahrung in Österreich (pro Jahr) | 2 4 |
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Sprachkenntnisse Deutsch | maximal anrechenbare Punkte: 15 |
Deutschkenntnisse zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau (A 1) Deutschkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung (A 2) Deutschkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung (B 1) | 5 10 15 |
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Sprachkenntnisse Englisch | maximal anrechenbare Punkte: 10 |
Englischkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung (A 2) Englischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung (B 1) | 5 10 |
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Alter | maximal anrechenbare Punkte: 15 |
bis 30 Jahre bis 40 Jahre | 15 10 |
|
|
Summe der maximal anrechenbaren Punkte | 90 |
erforderliche Mindestpunkteanzahl | 55 |
Bei der beantragten Tätigkeit als „Spengler“ handelt es sich um einen in der Fachkräfteverordnung 2021 angeführten Mangelberuf.
Wie den Erläuterungen in der Regierungsvorlage (1077 dB 24 Gesetzgebungsperiode zur Novelle des Ausländerbeschäftigungsgesetzes Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 25 aus 2011,, mit der das kriteriengeleitete Zuwanderungsmodell eingeführt wurde, klar zu entnehmen ist, soll Fachkräften aus Drittstaaten bei Erfüllung personenbezogener und nach Punkten bewerteter Kriterien und klar definierter arbeitsmarktpolitischer Voraussetzungen nur eine qualifizierte Beschäftigung in Österreich ermöglicht werden. Eine Tätigkeit die im überwiegenden Ausmaß in Hilfsarbeitertätigkeiten oder einfachen angelernten Tätigkeiten besteht, soll davon nicht erfasst werden.
Daraus ergibt sich, dass, wenn auch eine formale Gleichstellung der im Ausland absolvierten Ausbildung mit einer inländischen Ausbildung nicht erforderlich ist, doch eine inhaltlich der österreichischen Lehre vergleichbare Qualifikation vorliegen muss.
Der Nachweis kann etwa durch Beibringung des Curriculums, Jahreszeugnisse, Umschulungsbestätigungen sowie durch Praxisbelege während der Ausbildungszeit erbracht werden.
Eine abgeschlossene Berufsausbildung im geforderten Sinne liegt vor, wenn der beantragte Arbeitnehmer über ein Zeugnis verfügt, das seine Qualifikation für die beabsichtigte Beschäftigung zweifelsfrei nachweist (Deutsch/Nowotny/Seitz, Ausländerbeschäftigungsgesetz, Rz 40 zu Paragraphen 12 -, 13,).
Vom mitbeteiligten Arbeitnehmer konnte die erfolgreiche Absolvierung der dreijährigen Ausbildung zum „Klempner“ an der Berufsschule für Maschinenbau in römisch 40 nachgewiesen werden. Entsprechend werden 20 Punkte für die Qualifikation angerechnet.
Wie der VwGH in seinem Erkenntnis vom 22.09.2021, Ro 2021/09/0016, ausführt, setzt eine ausbildungsadäquate Berufserfahrung im Sinne der Anlage B „ihrem Wortsinn nach voraus, dass die für die jeweilige Berufstätigkeit erforderliche Ausbildung zuvor abgeschlossen sein muss.“ Es sind nur Zeiten an Berufserfahrung heranzuziehen, die nach Abschluss der für den Mangelberuf erforderlichen Berufsausbildung liegen. Nach dem klaren Wortlaut der Anlage B werden für eine solche (also ausbildungsadäquate) Berufserfahrung pro Jahr die angeführten Punkte angerechnet; die Zuerkennung aliquoter Punkteanteile für unterjährige Zeiten ist demnach nicht vorgesehen.
Zu den zwei Arbeitsbestätigungen, welche die ausbildungsadäquate Berufserfahrung belegen sollen, wird folgendes ausgeführt:
1. Bei der Firma römisch 40 , deren Inhaberin laut vorgelegter Bescheinigung vom 03.08.2021 der Gemeindeverwaltung römisch 40 Frau römisch 40 römisch 40 im Zeitraum von 22.05.2000 bis 01.12.2010 war, absolvierte der beantragte Arbeitnehmer ein Praktikum während der Ausbildung und war im Zeitraum vom 07.06.2010 bis 19.09.2012 angestellt. Die Bescheinigung vom 03.08.2021 der Gemeindeverwaltung römisch 40 lautet: „Die endgültige Beendigung der Tätigkeit für den selbständigen Handwerksbetrieb römisch 40 wurde durch Beschluss […] vom 30.11.2010 mit Datum 01.12.2010 festgestellt.“ Dagegen lautet die Bestätigung der Firma römisch 40 “ für den beantragten Arbeitnehmer: „Es wird bestätigt, dass römisch 40 erfolgreich sein Praktikum währen der Ausbildung in der Klempnerwerkstatt römisch 40 durchgeführt hat. In Festanstellung war er vom 07.06.2010 bis 19.09.2012. Während des genannten Zeitraumes führe die benannte Person Blechzuschnitte, Arbeiten an für deren Bearbeitung notwendigen Maschinen sowie die Montage von Baublechen durch.“
Es sei die Frage der Echtheit / Richtigkeit der vorgelegten Arbeitsbestätigung dahingestellt, da die angebliche Anstellung des beantragten Arbeitnehmers laut vorgelegten Bescheinigungen nur kurz mit der Zeit des aufrechten Handwerksbetriebs der römisch 40 übereinstimmt:
Der Klempnerbetrieb römisch 40 “ von römisch 40 wurde mit 01.12.2010 beendet, der beantragte Arbeitnehmer römisch 40 war von 07.06.2010 bis 19.09.2012 in ihrem Betrieb tätig. Da römisch 40 unter einem Jahr (von 07.06.2010 bis 01.12.2020) im aufrechten Betrieb tätig war, kann daher eine Praxiszeit nicht angerechnet werden.
2. Laut 2. vorgelegter Bescheinigung war der Arbeitnehmer bei der Firma „ römisch 40 “, römisch 40 “ vom 01.03.2013 bis 01.03.2018 in Anstellung. Aus dieser Bescheinigung geht nicht hervor, welche Tätigkeiten der Arbeitnehmer konkret ausgeführt hat, sondern nur, dass römisch 40 „vom 01.03.2013 bis 01.03.2018 auf unbestimmte Zeit als Dachdeckerklempner angestellt war“. Dieser Mangel wurde bereits seitens der bB im Zuge des Parteiengehörs moniert. Der Vollständigkeit halber sei auch hier erwähnt, dass die Frage der Echtheit bzw. Richtigkeit der vorgelegten Arbeitsbestätigung dahingestellt bleiben kann. Eine Praxiszeit kann auch hinsichtlich dieser Bescheinigung nicht angerechnet werden.
Daraus ergibt sich, dass für die ausbildungsadäquate Berufserfahrung keine Punkte berücksichtigt werden können.
Für die Sprachkenntnisse (Deutschkenntnisse zur elementaren Verwendung auf einfachstem Niveau) werden - entsprechend dem vorgelegten ÖSD Zertifikat A1 vom 28.09.2021 – 5 Punkte angerechnet. Die mit 18.09.2021 datierte Teilnahmebestätigung an der A2-Deutschintegrationsprüfung am Sprachzentrum Dialog reicht, mangels Vorlage eines entsprechenden Zertifikates, das die positive Ablegung bestätigten würde, nicht aus. Es wird daher lediglich das das A1-Niveau bestätigende ÖSD Zertifikat A1 vom 28.09.2021 berücksichtigt.
Das Alter wird, wie bereits bescheidmäßig festgestellt, mit 15 Punkten berücksichtigt.
Aufgrund der nachgewiesenen Qualifikation (20 Punkte), der Sprachkenntnisse (5 Punkte) und des Alters (15 Punkte) sowie mangels Berufserfahrung waren dem Arbeitnehmer 40 Punkte anzurechnen und erreicht er nicht die erforderliche Mindestpunkteanzahl von 55 Punkten.
Auf Grundlage der obigen Ausführungen war spruchgemäß zu entscheiden und die Beschwerde abzuweisen.
3.6. Gemäß Paragraph 24, Absatz eins, VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß Paragraph 24, Absatz 2, VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn
1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder
2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.
Gemäß Paragraph 24, Absatz 3, VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.
Gemäß Paragraph 24, Absatz 4, VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Artikel 6, Absatz eins, der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, Bundesgesetzblatt Nr. 210 aus 1958,, noch Artikel 47, der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 Sitzung 389 entgegenstehen.
Gemäß Paragraph 24, Absatz 5, VwGVG kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.
Verfahrensgegenständlich erwies sich die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung als nicht erforderlich, da der maßgebliche Sachverhalt hinreichend durch die Aktenlage geklärt war und durch die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht zu erwarten ist.
Des Weiteren ist in Ergänzung des eben Ausgeführten auch darauf hinzuweisen, dass aufgrund der bestehende Corona-Pandemie die Durchführung einer Verhandlung ein Gesundheitsrisiko für alle Verhandlungsteilnehmer darstellt.
Es steht für das erkennende Gericht der entscheidungserhebliche Sachverhalt fest und bedarf dieser keiner Ergänzungen mehr, weshalb das Gericht auch im Hinblick auf das erhöhte Infektionsrisiko bei Verhandlungen von der Durchführung einer solchen Abstand nimmt.
3.7. Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen (VwGH vom 22.05.2014, Ra 2014/01/0030).
Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen. Diesbezüglich ist die vorliegende Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Darüber hinaus stellten sich im gegenständlichen Fall in erster Linie Fragen der Tatsachenfeststellung und der Beweiswürdigung.
Sonstige Hinweise, die auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage schließen lassen, liegen ebenfalls nicht vor. Rein der Umstand, dass das Bundesverwaltungsgericht erst mit 01.01.2014 ins Leben gerufen wurde, lässt nicht den Schluss zu, dass es sich um eine Rechtsfrage handelt, die noch nicht vom Verwaltungsgerichtshof geklärt wurde.
Die grundsätzliche Bestimmung betreffend Ausstellung der Rot-Weiß-Rot Karte erfuhr keine substanzielle Änderung, weshalb auch in diesem Zusammenhang die Voraussetzungen des Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht gegeben waren.
Auf Grundlage der obigen Ausführungen war spruchgemäß zu entscheiden.
ECLI:AT:BVWG:2022:L517.2247363.1.00