Gericht

Bundesverwaltungsgericht

Entscheidungsdatum

08.02.2022

Geschäftszahl

W145 2243966-1

Spruch

W145 2243966-1/13E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Daniela HUBER-HENSELER als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX , vertreten durch XXXX , gegen den Bescheid der Österreichischen Gesundheitskasse vom 17.05.2021, XXXX , nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 06.10.2021 zu Recht erkannt:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Daniela HUBER-HENSELER als Einzelrichterin über die Beschwerde von römisch 40 , vertreten durch römisch 40 , gegen den Bescheid der Österreichischen Gesundheitskasse vom 17.05.2021, römisch 40 , nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 06.10.2021 zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird stattgegeben, der angefochtene Bescheid behoben und festgestellt, dass Frau XXXX , aufgrund ihrer Tätigkeit für die XXXX GmbH, XXXX , im Zeitraum vom 01.05.2016 bis 30.07.2021 weder der Voll- (Kranken-, Unfall- und Pensions-)versicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG und der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 1 Abs. 1 lit. a AlVG noch der Vollversicherungspflicht als freie Dienstnehmerin nach § 4 Abs. 1 Z 14 iVm Abs. 4 ASVG und der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 1 Abs. 1 lit. a iVm Abs. 8 AlVG unterliegt.Der Beschwerde wird stattgegeben, der angefochtene Bescheid behoben und festgestellt, dass Frau römisch 40 , aufgrund ihrer Tätigkeit für die römisch 40 GmbH, römisch 40 , im Zeitraum vom 01.05.2016 bis 30.07.2021 weder der Voll- (Kranken-, Unfall- und Pensions-)versicherungspflicht gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Absatz 2, ASVG und der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG noch der Vollversicherungspflicht als freie Dienstnehmerin nach Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 14, in Verbindung mit Absatz 4, ASVG und der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, in Verbindung mit Absatz 8, AlVG unterliegt.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.

Text

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:

1. Mit Bescheid vom 17.05.2021, XXXX , hat die Österreichische Gesundheitskasse (im Folgenden: belangte Behörde) festgestellt, dass Frau XXXX , (im Folgenden: Beschwerdeführerin) aufgrund ihrer Tätigkeit für die XXXX GmbH, XXXX , im Zeitraum vom 01.05.2016 bis laufend der Voll- (Kranken-, Unfall-, Pensions-) und Arbeitslosenversicherung als Dienstnehmerin gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG und § 1 Abs. 1 lit. a AlVG unterliege.1. Mit Bescheid vom 17.05.2021, römisch 40 , hat die Österreichische Gesundheitskasse (im Folgenden: belangte Behörde) festgestellt, dass Frau römisch 40 , (im Folgenden: Beschwerdeführerin) aufgrund ihrer Tätigkeit für die römisch 40 GmbH, römisch 40 , im Zeitraum vom 01.05.2016 bis laufend der Voll- (Kranken-, Unfall-, Pensions-) und Arbeitslosenversicherung als Dienstnehmerin gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Absatz 2, ASVG und Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG unterliege.

Im Wesentlichen wurde dies damit begründet, dass die Beschwerdeführerin im verfahrensgegenständlichen Zeitraum als Kellnerin (mittätige Gesellschafterin) für die XXXX GmbH tätig geworden sei. Im Hinblick auf die einschlägige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes könne aufgrund des 50%-Anteils der Beschwerdeführerin an der XXXX GmbH das Vorliegen eines Dienstverhältnisses iSd ASVG nicht von vornherein ausgeschlossen werden, weil die Geschäftsführerin der XXXX GmbH dennoch die Möglichkeit gehabt habe, der Beschwerdeführerin Weisungen zu erteilen. Erst bei einer Beteiligung von mehr als 50% sei aufgrund eines beherrschenden Einflusses und der damit einhergehenden Möglichkeit der Bestimmung über die Ausübung der Weisungsbefugnis durch die Geschäftsführerin ein Dienstverhältnis iSd ASVG von vornherein auszuschließen. Daher sei das Bestehen eines (freien) Dienstverhältnisses iSd § 4 ASVG weiter zur prüfen gewesen.Im Wesentlichen wurde dies damit begründet, dass die Beschwerdeführerin im verfahrensgegenständlichen Zeitraum als Kellnerin (mittätige Gesellschafterin) für die römisch 40 GmbH tätig geworden sei. Im Hinblick auf die einschlägige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes könne aufgrund des 50%-Anteils der Beschwerdeführerin an der römisch 40 GmbH das Vorliegen eines Dienstverhältnisses iSd ASVG nicht von vornherein ausgeschlossen werden, weil die Geschäftsführerin der römisch 40 GmbH dennoch die Möglichkeit gehabt habe, der Beschwerdeführerin Weisungen zu erteilen. Erst bei einer Beteiligung von mehr als 50% sei aufgrund eines beherrschenden Einflusses und der damit einhergehenden Möglichkeit der Bestimmung über die Ausübung der Weisungsbefugnis durch die Geschäftsführerin ein Dienstverhältnis iSd ASVG von vornherein auszuschließen. Daher sei das Bestehen eines (freien) Dienstverhältnisses iSd Paragraph 4, ASVG weiter zur prüfen gewesen.

Das Vorliegen eines Werkvertrages verneinte die belangte Behörde zusammenfassend mit der Begründung, dass die Beschwerdeführerin der XXXX GmbH wiederkehrende Leistungen als Kellnerin geschuldet habe. Bereits aufgrund der Natur der Tätigkeit handle es sich nicht um ein Werk im Sinne einer in sich abgeschlossenen Einheit. Überdies mangle es an einem konkret ausbedungenen Erfolg, an dem sich Gewährleistungsansprüche orientieren könnten und die Leistungen seien auch im Vorhinein weder konkretisiert noch individualisiert worden. Die Beschwerdeführerin habe ein dauerhaftes Bemühen und ihre eigene Arbeitskraft geschuldet, sodass es sich gegenständlich um ein Dauerschuldverhältnis handle. Demnach sei vom Vorliegen eines Dienstvertrages auszugehen.Das Vorliegen eines Werkvertrages verneinte die belangte Behörde zusammenfassend mit der Begründung, dass die Beschwerdeführerin der römisch 40 GmbH wiederkehrende Leistungen als Kellnerin geschuldet habe. Bereits aufgrund der Natur der Tätigkeit handle es sich nicht um ein Werk im Sinne einer in sich abgeschlossenen Einheit. Überdies mangle es an einem konkret ausbedungenen Erfolg, an dem sich Gewährleistungsansprüche orientieren könnten und die Leistungen seien auch im Vorhinein weder konkretisiert noch individualisiert worden. Die Beschwerdeführerin habe ein dauerhaftes Bemühen und ihre eigene Arbeitskraft geschuldet, sodass es sich gegenständlich um ein Dauerschuldverhältnis handle. Demnach sei vom Vorliegen eines Dienstvertrages auszugehen.

Bei der schlussendlich vorgenommenen Qualifikation als „echtes“ Dienstverhältnis iSd § 4 Abs. 2 ASVG führte die belangte Behörde zunächst begründend aus, dass die persönliche Arbeitspflicht als Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit vorgelegen sei. Ein generelles Vertretungsrecht iSd Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes sei nämlich weder vereinbart noch tatsächlich gelebt worden. Auch die von der Beschwerdeführerin vorgebrachte freie Arbeitseinteilung bei der Anwesenheit von genügend Personal begründe kein generelles Vertretungsrecht. Weiters sei die Beschwerdeführerin umfassend in die betriebliche Organisation eingegliedert gewesen, wodurch ausdrückliche persönliche Weisungen durch die „stille Autorität“ der XXXX GmbH substituiert worden seien. Außergewöhnliche (unternehmerische) Dispositionsmöglichkeiten der Beschwerdeführerin seien nicht vorgelegen. Die Beschwerdeführerin habe außerdem lt. ihren eigenen Angaben Arbeitszeitaufzeichnungen führen müssen, weshalb eine Kontrollmöglichkeit seitens der XXXX GmbH bestanden habe. Im Hinblick auf die Arbeitszeit habe sich die Arbeitserbringung im Kern an die Öffnungszeiten des Restaurants und somit an die Bedürfnisse der XXXX GmbH orientieren müssen und auch der Arbeitsort sei mit dem Restaurant vorgegeben gewesen. Sämtliche zur Tätigkeitserbringung benötigten Betriebsmittel seien von der XXXX GmbH zur Verfügung gestellt worden. Außerdem sei ein Monatslohn, also ein zeitraumbezogenes Entgelt vereinbart worden, was darauf hindeute, dass die Beschwerdeführerin kein unternehmerisches Risiko getragen habe. In einer Gesamtbetrachtung der festgestellten Umstände sei bei der gegenständlichen Tätigkeit von einem Überwiegen der Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit auszugehen, sodass im Ergebnis eine Pflichtversicherung als Dienstnehmerin gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG bestehe.Bei der schlussendlich vorgenommenen Qualifikation als „echtes“ Dienstverhältnis iSd Paragraph 4, Absatz 2, ASVG führte die belangte Behörde zunächst begründend aus, dass die persönliche Arbeitspflicht als Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit vorgelegen sei. Ein generelles Vertretungsrecht iSd Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes sei nämlich weder vereinbart noch tatsächlich gelebt worden. Auch die von der Beschwerdeführerin vorgebrachte freie Arbeitseinteilung bei der Anwesenheit von genügend Personal begründe kein generelles Vertretungsrecht. Weiters sei die Beschwerdeführerin umfassend in die betriebliche Organisation eingegliedert gewesen, wodurch ausdrückliche persönliche Weisungen durch die „stille Autorität“ der römisch 40 GmbH substituiert worden seien. Außergewöhnliche (unternehmerische) Dispositionsmöglichkeiten der Beschwerdeführerin seien nicht vorgelegen. Die Beschwerdeführerin habe außerdem lt. ihren eigenen Angaben Arbeitszeitaufzeichnungen führen müssen, weshalb eine Kontrollmöglichkeit seitens der römisch 40 GmbH bestanden habe. Im Hinblick auf die Arbeitszeit habe sich die Arbeitserbringung im Kern an die Öffnungszeiten des Restaurants und somit an die Bedürfnisse der römisch 40 GmbH orientieren müssen und auch der Arbeitsort sei mit dem Restaurant vorgegeben gewesen. Sämtliche zur Tätigkeitserbringung benötigten Betriebsmittel seien von der römisch 40 GmbH zur Verfügung gestellt worden. Außerdem sei ein Monatslohn, also ein zeitraumbezogenes Entgelt vereinbart worden, was darauf hindeute, dass die Beschwerdeführerin kein unternehmerisches Risiko getragen habe. In einer Gesamtbetrachtung der festgestellten Umstände sei bei der gegenständlichen Tätigkeit von einem Überwiegen der Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit auszugehen, sodass im Ergebnis eine Pflichtversicherung als Dienstnehmerin gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Absatz 2, ASVG bestehe.

2. Mit Schriftsatz vom 14.06.2021 erhob die rechtsfreundliche Vertretung der Beschwerdeführerin fristgerecht Beschwerde, beantragte eine mündliche Verhandlung durchzuführen, in der Sache selbst zu entscheiden und den angefochtenen Bescheid ersatzlos zu beheben, in eventu, den angefochtenen Bescheid zu beheben und die Verwaltungssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an die belangte Behörde zurückzuverweisen, in eventu, in der Sache selbst zu entscheiden und festzustellen, dass die Beschwerdeführerin aufgrund der gegenständlichen Tätigkeit nicht der Voll- (Kranken-, Unfall, Pensions-) und Arbeitslosenversicherung gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG sowie § 1 Abs. 1 lit. a AlVG unterliegt.2. Mit Schriftsatz vom 14.06.2021 erhob die rechtsfreundliche Vertretung der Beschwerdeführerin fristgerecht Beschwerde, beantragte eine mündliche Verhandlung durchzuführen, in der Sache selbst zu entscheiden und den angefochtenen Bescheid ersatzlos zu beheben, in eventu, den angefochtenen Bescheid zu beheben und die Verwaltungssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an die belangte Behörde zurückzuverweisen, in eventu, in der Sache selbst zu entscheiden und festzustellen, dass die Beschwerdeführerin aufgrund der gegenständlichen Tätigkeit nicht der Voll- (Kranken-, Unfall, Pensions-) und Arbeitslosenversicherung gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Absatz 2, ASVG sowie Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG unterliegt.

In der Beschwerde wurde zusammenfassend vorgebracht, dass der angefochtene Bescheid infolge von Verletzung der Verfahrensvorschriften und aufgrund seines Inhaltes rechtswidrig sei.

Die belangte Behörde habe es unterlassen, zu erheben, ob die Beschwerdeführerin ausreichend der deutschen Sprache mächtig sei, um den im Verwaltungsverfahren übermittelten Fragebogen sinnfassend zu verstehen bzw. beantworten zu können. Dies sei tatsächlich nicht der Fall gewesen. Insbesondere habe die Beschwerdeführerin die Fragen betreffend die Sperrminorität, die Ablehnung von Aufträgen sowie das arbeitsbezogene Verhalten einschließlich etwaiger Arbeitsanweisungen nicht sinnerfassend verstanden. Diesbezüglich sei die belangte Behörde ihrer amtswegigen Ermittlungsverpflichtung nicht zur Gänze nachgekommen.

Tatsache sei, dass die Beschwerdeführerin seit dem Jahr 2016 Gesellschafterin der XXXX Gmbh mit einem Anteil iHv 50% gewesen sei. Ihre Tätigkeit habe sich nicht nur auf Kellnerinnentätigkeiten beschränkt, wenngleich die Beschwerdeführerin auch derartige Tätigkeiten ausgeübt habe. Die Beschwerdeführerin sei vielmehr im Rahmen ihrer selbständigen unternehmerischen Tätigkeit hauptsächlich mit der Erstellung von Dienstplänen, dem Einkauf sowie der Warenwirtschaft, der Buchhaltung, der Erstellung von Menüplänen usw. beschäftigt gewesen, sohin alles Tätigkeiten, die die Beschwerdeführerin eigenständig und eigenverantwortlich im Rahmen ihrer selbständigen unternehmerischen Tätigkeit verrichtet habe. Sie habe auch das unternehmerische Risiko zur Gänze getragen. Die Gesellschaftsanteile habe die Beschwerdeführerin vom vormaligen Gesellschafter übernommen, da ihr eine unselbständige Erwerbstätigkeit wie zuvor aufgrund ihrer gesundheitlichen Beeinträchtigung nicht weiter möglich gewesen sei.Tatsache sei, dass die Beschwerdeführerin seit dem Jahr 2016 Gesellschafterin der römisch 40 Gmbh mit einem Anteil iHv 50% gewesen sei. Ihre Tätigkeit habe sich nicht nur auf Kellnerinnentätigkeiten beschränkt, wenngleich die Beschwerdeführerin auch derartige Tätigkeiten ausgeübt habe. Die Beschwerdeführerin sei vielmehr im Rahmen ihrer selbständigen unternehmerischen Tätigkeit hauptsächlich mit der Erstellung von Dienstplänen, dem Einkauf sowie der Warenwirtschaft, der Buchhaltung, der Erstellung von Menüplänen usw. beschäftigt gewesen, sohin alles Tätigkeiten, die die Beschwerdeführerin eigenständig und eigenverantwortlich im Rahmen ihrer selbständigen unternehmerischen Tätigkeit verrichtet habe. Sie habe auch das unternehmerische Risiko zur Gänze getragen. Die Gesellschaftsanteile habe die Beschwerdeführerin vom vormaligen Gesellschafter übernommen, da ihr eine unselbständige Erwerbstätigkeit wie zuvor aufgrund ihrer gesundheitlichen Beeinträchtigung nicht weiter möglich gewesen sei.

Entsprechend ihrer Angaben im Verwaltungsverfahren, habe sich die Beschwerdeführerin ihre Arbeitszeit gänzlich frei einteilen können. Sie habe zudem über einen Objektschlüssel verfügt, sei berechtigt gewesen Aufträge abzulehnen und habe ArbeitnehmerInnen beschäftigt. Als 50%-Gesellschafterin habe die Beschwerdeführerin über eine Sperrminorität verfügt und habe auch jederzeit den Ablauf ihrer Arbeit selbst regeln oder ändern können, wobei ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis in keinster Weise bestanden habe.

Gemäß einer Regelung im Gesellschaftsvertrag seien allfällige Beschlüsse mit einfacher Stimmenmehrheit zu fassen. Aufgrund der Stimm-/Gesellschaftsanteilsverteilung habe die Beschwerdeführerin, entgegen der Rechtsansicht der belangten Behörde, über einen beherrschenden Einfluss auf die Unternehmensgestion verfügt, da ohne ihre Zustimmung schlichtweg keine Beschlussfassung möglich gewesen sei. Bereits dadurch habe die Beschwerdeführerin die Möglichkeit gehabt, der Geschäftsführerin der XXXX GmbH die Erteilung bestimmter Weisungen zu untersagen. Sohin sei es nicht richtig, dass erst der Besitz der Mehrheit des Stammkapitals einen beherrschenden Einfluss herstellen würde. Zusammenfassend habe die Beschwerdeführerin über eine Sperrminorität verfügt, einen entsprechenden Einfluss auf die Unternehmensgestion gehabt und Arbeitsleistungen erbracht, die typischerweise nicht in einem Arbeitsverhältnis erbracht werden. Dies führe im Ergebnis dazu, dass kein echtes Dienstverhältnis vorgelegen sei und somit auch keine Pflichtversicherung nach § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG und § 1 Abs. 1 lit. a AlVG bestanden habe.Gemäß einer Regelung im Gesellschaftsvertrag seien allfällige Beschlüsse mit einfacher Stimmenmehrheit zu fassen. Aufgrund der Stimm-/Gesellschaftsanteilsverteilung habe die Beschwerdeführerin, entgegen der Rechtsansicht der belangten Behörde, über einen beherrschenden Einfluss auf die Unternehmensgestion verfügt, da ohne ihre Zustimmung schlichtweg keine Beschlussfassung möglich gewesen sei. Bereits dadurch habe die Beschwerdeführerin die Möglichkeit gehabt, der Geschäftsführerin der römisch 40 GmbH die Erteilung bestimmter Weisungen zu untersagen. Sohin sei es nicht richtig, dass erst der Besitz der Mehrheit des Stammkapitals einen beherrschenden Einfluss herstellen würde. Zusammenfassend habe die Beschwerdeführerin über eine Sperrminorität verfügt, einen entsprechenden Einfluss auf die Unternehmensgestion gehabt und Arbeitsleistungen erbracht, die typischerweise nicht in einem Arbeitsverhältnis erbracht werden. Dies führe im Ergebnis dazu, dass kein echtes Dienstverhältnis vorgelegen sei und somit auch keine Pflichtversicherung nach Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Absatz 2, ASVG und Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG bestanden habe.

3. Mit Schreiben vom 23.06.2021 legte die belangte Behörde die verfahrensgegenständliche Angelegenheit dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.

4. Das Bundesverwaltungsgericht führte in der gegenständlichen Rechtssache am 06.10.2021 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, an der die Beschwerdeführerin im Beisein ihres Rechtsvertreters, eine Vertreterin der belangten Behörde und die XXXX GmbH vertreten durch die Geschäftsführerin Frau XXXX persönlich teilnahmen.4. Das Bundesverwaltungsgericht führte in der gegenständlichen Rechtssache am 06.10.2021 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, an der die Beschwerdeführerin im Beisein ihres Rechtsvertreters, eine Vertreterin der belangten Behörde und die römisch 40 GmbH vertreten durch die Geschäftsführerin Frau römisch 40 persönlich teilnahmen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die XXXX GmbH wurde mit Notariatsakt vom 27.03.2013 von Herrn XXXX (Onkel der Beschwerdeführerin) und Frau XXXX (Schwester der Beschwerdeführerin) errichtet. Der Gesellschaftsvertrag dieser Gesellschaft mit beschränkter Haftung sieht auszugsweise wie folgt vor:Die römisch 40 GmbH wurde mit Notariatsakt vom 27.03.2013 von Herrn römisch 40 (Onkel der Beschwerdeführerin) und Frau römisch 40 (Schwester der Beschwerdeführerin) errichtet. Der Gesellschaftsvertrag dieser Gesellschaft mit beschränkter Haftung sieht auszugsweise wie folgt vor:

„(Drittens, Gegenstand des Unternehmens): Gegenstand des Unternehmens ist das Gastgewerbe, insbesondere der Betrieb eines Restaurants.

(Viertens, Stammkapital): Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt EUR 35.000,-- (…)

(Fünftens, Dauer der Gesellschaft): Die Gesellschaft wird auf unbestimmte Zeit errichtet. Außer den im Gesetz über Gesellschaften mit beschränkter Haftung vorgesehenen Auflösungsgründen wird die Gesellschaft auch durch Kündigung seitens eines Gesellschafters aufgelöst. (…)

(Siebtens, Geschäftsführung): Die Gesellschaft hat einen, zwei oder mehrere Geschäftsführer. Die Anzahl der Geschäftsführer und deren Vertretungsbefugnis wird jeweils durch Beschluss der Gesellschafter geregelt. Wenn nur ein Geschäftsführer bestellt ist, vertritt dieser selbständig.

(Achtens, Generalversammlung): Die ordentliche Generalversammlung wird einmal jährlich innerhalb der ersten sechs Monate eines jeden Geschäftsjahres durch die Geschäftsführung einberufen. Sie fasst die Beschlüsse, soweit nicht das Gesetz über Gesellschaften mit beschränkter Haftung oder dieser Vertrag eine qualifizierte Majorität vorsieht, mit einfacher Stimmenmehrheit. Die Generalversammlung ist beschlussfähig, wenn mindestens 75% (fünfundsiebzig Prozent) des Stammkapitals vertreten sind. Im Falle der Beschlussunfähigkeit einer Versammlung ist unter Hinweis auf deren Beschlussunfähigkeit eine zweite Versammlung einzuberufen, die auf die Verhandlung der Gegenstände der früheren Versammlung beschränkt und ohne Rücksicht auf die Höhe des vertretenen Stammkapitals beschlussfähig ist.

(Neuntens, Abtretung von Geschäftsanteilen): Die Geschäftsanteile sind teilbar und übertragbar. Die Übertragung von Geschäftsanteilen oder von Teilen von Geschäftsanteilen kann nur mit Zustimmung aller Gesellschafter erfolgen, ausgenommen in Fällen der Übertragung an einen Mitgesellschafter. Im Falle der Abtretung von Geschäftsanteilen oder von Teilen derselben an Personen, die der Gesellschaft nicht schon als Gesellschafter angehören, steht den übrigen Gesellschaftern hinsichtlich des abzutretenden Anteiles ein Aufgriffsrecht im Verhältnis ihrer Geschäftsanteile zu.“

Die XXXX GmbH betreibt das Restaurant XXXX , in dem die Beschwerdeführerin bereits vor dem verfahrensgegenständlichen Zeitraum – nämlich in den Zeiträumen vom 04.07.2013 bis 30.06.2014 und vom 03.09.2014 bis 30.04.2016 (von 03.09.2014 bis 30.04.2015 nur geringfügig) – als Kellnerin tätig und durch die XXXX GmbH zur Pflichtversicherung nach dem ASVG gemeldet war.Die römisch 40 GmbH betreibt das Restaurant römisch 40 , in dem die Beschwerdeführerin bereits vor dem verfahrensgegenständlichen Zeitraum – nämlich in den Zeiträumen vom 04.07.2013 bis 30.06.2014 und vom 03.09.2014 bis 30.04.2016 (von 03.09.2014 bis 30.04.2015 nur geringfügig) – als Kellnerin tätig und durch die römisch 40 GmbH zur Pflichtversicherung nach dem ASVG gemeldet war.

Mit notariellem Abtretungsvertrag vom 13.04.2016 (Eintragung ins Firmenbuch am 19.04.2016) hat Herr XXXX seinen gesamten Geschäftsanteil und Frau XXXX einen Teil ihres Geschäftsanteils an die Beschwerdeführerin abgetreten, sodass im gesamten verfahrensgegenständlichen Zeitraum die Beschwerdeführerin und ihre Schwester, Frau XXXX , als Gesellschafterinnen mit einem Geschäftsanteil von jeweils 50% an der XXXX GmbH beteiligt waren. Handelsrechtliche Geschäftsführerin, mit einer entsprechenden Eintragung im Firmenbuch, war nur Frau XXXX , nicht jedoch die Beschwerdeführerin.Mit notariellem Abtretungsvertrag vom 13.04.2016 (Eintragung ins Firmenbuch am 19.04.2016) hat Herr römisch 40 seinen gesamten Geschäftsanteil und Frau römisch 40 einen Teil ihres Geschäftsanteils an die Beschwerdeführerin abgetreten, sodass im gesamten verfahrensgegenständlichen Zeitraum die Beschwerdeführerin und ihre Schwester, Frau römisch 40 , als Gesellschafterinnen mit einem Geschäftsanteil von jeweils 50% an der römisch 40 GmbH beteiligt waren. Handelsrechtliche Geschäftsführerin, mit einer entsprechenden Eintragung im Firmenbuch, war nur Frau römisch 40 , nicht jedoch die Beschwerdeführerin.

Am 23.08.2016 meldete sich die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Tätigkeit für die XXXX GmbH als mittätige Gesellschafterin beginnend mit 01.05.2016 gemäß § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG bei der SVS.Am 23.08.2016 meldete sich die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Tätigkeit für die römisch 40 GmbH als mittätige Gesellschafterin beginnend mit 01.05.2016 gemäß Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 4, GSVG bei der SVS.

Folgende Feststellungen hinsichtlich der Tätigkeit der Beschwerdeführerin für die XXXX GmbH betreffen ausschließlich den verfahrensgegenständlichen Zeitraum vom 01.05.2016 bis 30.07.2021:Folgende Feststellungen hinsichtlich der Tätigkeit der Beschwerdeführerin für die römisch 40 GmbH betreffen ausschließlich den verfahrensgegenständlichen Zeitraum vom 01.05.2016 bis 30.07.2021:

Neben dem Gesellschaftsvertrag liegt keine weitere vertragliche Vereinbarung betreffend die Tätigkeit der Beschwerdeführerin für die XXXX GmbH vor.Neben dem Gesellschaftsvertrag liegt keine weitere vertragliche Vereinbarung betreffend die Tätigkeit der Beschwerdeführerin für die römisch 40 GmbH vor.

Der Tätigkeitsbereich der Beschwerdeführerin umfasste die Bestellung der für den Betrieb des Restaurants benötigten Getränke und Lebensmittel, Buchhaltung bzw. Vorbereitungsarbeiten für den Steuerberater, Organisation der Reparatur- und Wartungsarbeiten für die Restaurantausstattung und Geräte, Behördengänge, Kommunikation mit der Wirtschaftskammer einschließlich der Teilnahme an Wirtschaftskammerschulungen (bspw. Hygieneschulungen) und dem anschließenden Instruieren der MitarbeiterInnen über Ergebnisse aus solchen Schulungen, diverse EDV-Arbeiten, Erstellung von Reinigungsplänen sowie die Einteilung, Anweisung und Kontrolle der MitarbeiterInnen. Zusätzlich machte die Beschwerdeführerin nach Bedarf, abhängig vom Gästeaufkommen im Restaurant, auch „klassische“ Kellner-/Serviertätigkeiten.

Sämtliche Führungs- und Managementaufgaben wurden zwischen der handelsrechtlichen Geschäftsführerin (Frau XXXX ) und der Beschwerdeführerin insofern geteilt, als die deutschsprachigen Agenden (bspw. Behördengänge, Kommunikation mit der Wirtschaftskammer, Beauftragung von Drittfirmen mit Reparatur- und Wartungsarbeiten und Abwicklung derselben usw.) von der Beschwerdeführerin und die chinesischsprachigen Agenden (bspw. Schlichten von Streitigkeiten zwischen den angestellten MitarbeiterInnen) von Frau XXXX übernommen wurden. Personalagenden wie bspw. die Suche und Einstellung neuer MitarbeiterInnen sowie die Genehmigung von Urlauben der MitarbeiterInnen haben sowohl die Beschwerdeführerin als auch Frau XXXX übernommen. Die Dienstpläne der MitarbeiterInnen hat vorwiegend Frau XXXX erstellt. Entscheidungen betreffend das Speiseangebot bzw. die Erstellung und Adaption der Speisekarte trafen die Beschwerdeführerin und Frau XXXX gemeinsam.Sämtliche Führungs- und Managementaufgaben wurden zwischen der handelsrechtlichen Geschäftsführerin (Frau römisch 40 ) und der Beschwerdeführerin insofern geteilt, als die deutschsprachigen Agenden (bspw. Behördengänge, Kommunikation mit der Wirtschaftskammer, Beauftragung von Drittfirmen mit Reparatur- und Wartungsarbeiten und Abwicklung derselben usw.) von der Beschwerdeführerin und die chinesischsprachigen Agenden (bspw. Schlichten von Streitigkeiten zwischen den angestellten MitarbeiterInnen) von Frau römisch 40 übernommen wurden. Personalagenden wie bspw. die Suche und Einstellung neuer MitarbeiterInnen sowie die Genehmigung von Urlauben der MitarbeiterInnen haben sowohl die Beschwerdeführerin als auch Frau römisch 40 übernommen. Die Dienstpläne der MitarbeiterInnen hat vorwiegend Frau römisch 40 erstellt. Entscheidungen betreffend das Speiseangebot bzw. die Erstellung und Adaption der Speisekarte trafen die Beschwerdeführerin und Frau römisch 40 gemeinsam.

Im Falle einer Abwesenheit haben sich die Beschwerdeführerin und XXXX bei diesen Führungs- bzw. Managementaufgaben gegenseitig vertreten. Neben dieser gegenseitigen Vertretung konnte im verfahrensrelevanten Zeitraum keine Vertretung der Beschwerdeführerin festgestellt werden.Im Falle einer Abwesenheit haben sich die Beschwerdeführerin und römisch 40 bei diesen Führungs- bzw. Managementaufgaben gegenseitig vertreten. Neben dieser gegenseitigen Vertretung konnte im verfahrensrelevanten Zeitraum keine Vertretung der Beschwerdeführerin festgestellt werden.

Im Jahr 2016 trafen die Beschwerdeführerin und Frau XXXX gemeinsam die Entscheidung, das Restaurant mit einem Investitionsvolumen von über EUR 100.000,-- neu zu renovieren. Die Initiative für diese Entscheidung ging von der Beschwerdeführerin aus, die auch bei der Umsetzung der Neurenovierung federführend war. Die Beschwerdeführerin hat bspw. die nötigen Informationen und Angebote bei Drittfirmen (bspw. Tischler, Elektriker und Installateur) eingeholt, die maßgeblichen Entscheidungen getroffen („wer macht was“) und schlussendlich auch die Planung der Renovierungsarbeiten vorgenommen.Im Jahr 2016 trafen die Beschwerdeführerin und Frau römisch 40 gemeinsam die Entscheidung, das Restaurant mit einem Investitionsvolumen von über EUR 100.000,-- neu zu renovieren. Die Initiative für diese Entscheidung ging von der Beschwerdeführerin aus, die auch bei der Umsetzung der Neurenovierung federführend war. Die Beschwerdeführerin hat bspw. die nötigen Informationen und Angebote bei Drittfirmen (bspw. Tischler, Elektriker und Installateur) eingeholt, die maßgeblichen Entscheidungen getroffen („wer macht was“) und schlussendlich auch die Planung der Renovierungsarbeiten vorgenommen.

Als es in den Monaten März bis Mai 2020 aufgrund der COVID-19-Pandemie zu Einschränkungen hinsichtlich der Restaurantöffnung kam, wurde auf Initiative der Beschwerdeführerin – trotz der demgegenüber anfänglich ablehnenden Haltung von Frau XXXX – ein „Take-Away“-Konzept etabliert, bei dem Speisen während der Öffnungsbeschränkungen abgeholt werden konnten. In diesem Zusammenhang organisierte und absolvierte die Beschwerdeführerin auch einen Termin mit einem lokalen Onlinemedium, in dem über das Take-Away-Service und die geplante Öffnung nach der Covid-19-bedingten Schließung des Restaurants berichtet wurde.Als es in den Monaten März bis Mai 2020 aufgrund der COVID-19-Pandemie zu Einschränkungen hinsichtlich der Restaurantöffnung kam, wurde auf Initiative der Beschwerdeführerin – trotz der demgegenüber anfänglich ablehnenden Haltung von Frau römisch 40 – ein „Take-Away“-Konzept etabliert, bei dem Speisen während der Öffnungsbeschränkungen abgeholt werden konnten. In diesem Zusammenhang organisierte und absolvierte die Beschwerdeführerin auch einen Termin mit einem lokalen Onlinemedium, in dem über das Take-Away-Service und die geplante Öffnung nach der Covid-19-bedingten Schließung des Restaurants berichtet wurde.

Die Beschwerdeführerin hatte somit einen maßgeblichen Einfluss auf die im verfahrensgegenständlichen Zeitraum getroffenen, unternehmerischen Entscheidungen.

Den überwiegenden Teil ihrer Tätigkeit für die XXXX GmbH übte die Beschwerdeführerin im Restaurant aus, für das sie auch über einen eigenen Schlüssel verfügte. Lediglich die „Bürotätigkeiten“ machte sie von zuhause aus.Den überwiegenden Teil ihrer Tätigkeit für die römisch 40 GmbH übte die Beschwerdeführerin im Restaurant aus, für das sie auch über einen eigenen Schlüssel verfügte. Lediglich die „Bürotätigkeiten“ machte sie von zuhause aus.

Die Öffnungszeiten des Restaurants waren täglich von 11:00 bis 15:00 Uhr und von 17:00 bis 22:00 Uhr. Diese Öffnungszeiten übernahmen bereits Frau XXXX und Herr XXXX , bzw. in weiterer Folge auch die Beschwerdeführerin, vom vormaligen Betreiber eines Lokals am Standort des gegenständlichen Restaurants. Während dieser Öffnungszeiten war die Beschwerdeführerin in der Regel anwesend und übte ihre Tätigkeit aus. Etwaige Abwesenheiten und Urlaube stimmten die beiden Gesellschafterinnen (Frau XXXX und die Beschwerdeführerin) nur untereinander ab, sodass stets einer der beiden im Restaurant anwesend war. Eine Arbeitszeitaufzeichnung erfolgte durch die Beschwerdeführerin nicht.Die Öffnungszeiten des Restaurants waren täglich von 11:00 bis 15:00 Uhr und von 17:00 bis 22:00 Uhr. Diese Öffnungszeiten übernahmen bereits Frau römisch 40 und Herr römisch 40 , bzw. in weiterer Folge auch die Beschwerdeführerin, vom vormaligen Betreiber eines Lokals am Standort des gegenständlichen Restaurants. Während dieser Öffnungszeiten war die Beschwerdeführerin in der Regel anwesend und übte ihre Tätigkeit aus. Etwaige Abwesenheiten und Urlaube stimmten die beiden Gesellschafterinnen (Frau römisch 40 und die Beschwerdeführerin) nur untereinander ab, sodass stets einer der beiden im Restaurant anwesend war. Eine Arbeitszeitaufzeichnung erfolgte durch die Beschwerdeführerin nicht.

Die Beschwerdeführerin war im verfahrensgegenständlichen Zeitraum weder weisungsgebunden noch unterlag sie einer Kontrolle.

Die für die Tätigkeitserbringung erforderliche Betriebsmittel (Restaurant samt Ausstattung, Registrierkasse und Firmenauto) wurden vorwiegend von der XXXX GmbH gestellt. Für die EDV-Arbeiten wurde aber seitens der Beschwerdeführerin ein Privat-PC herangezogen. Ein Diensthandy hatte die Beschwerdeführerin nicht; lediglich ihr Privathandy.Die für die Tätigkeitserbringung erforderliche Betriebsmittel (Restaurant samt Ausstattung, Registrierkasse und Firmenauto) wurden vorwiegend von der römisch 40 GmbH gestellt. Für die EDV-Arbeiten wurde aber seitens der Beschwerdeführerin ein Privat-PC herangezogen. Ein Diensthandy hatte die Beschwerdeführerin nicht; lediglich ihr Privathandy.

Im verfahrensgegenständlichen Zeitraum hat die Beschwerdeführerin von der XXXX GmbH ein monatliches Nettoentgelt (somit 12x pro Jahr) in Höhe von EUR 1.000,-- erhalten. Zu einer zusätzlichen Gewinnausschüttung, die ihr als Gesellschafterin der XXXX GmbH grundsätzlich zustand, ist es im gegenständlichen Zeitraum – insbesondere aufgrund des großen Investionsvolumens im Zuge der Renovierung im Jahr 2016 – nicht gekommen. Sohin trug die Beschwerdeführerin ein unternehmerisches Risiko.Im verfahrensgegenständlichen Zeitraum hat die Beschwerdeführerin von der römisch 40 GmbH ein monatliches Nettoentgelt (somit 12x pro Jahr) in Höhe von EUR 1.000,-- erhalten. Zu einer zusätzlichen Gewinnausschüttung, die ihr als Gesellschafterin der römisch 40 GmbH grundsätzlich zustand, ist es im gegenständlichen Zeitraum – insbesondere aufgrund des großen Investionsvolumens im Zuge der Renovierung im Jahr 2016 – nicht gekommen. Sohin trug die Beschwerdeführerin ein unternehmerisches Risiko.

Mit Notariatsakt 30.07.2021 (Eintragung ins Firmenbuch am 03.08.2021) hat die Beschwerdeführerin ihren gesamten Geschäftsanteil und Frau XXXX einen Teil ihres Geschäftsanteils an Frau XXXX abgetreten, sodass seit diesem Zeitpunkt Frau XXXX mit einem Geschäftsanteil iHv 49% und Frau XXXX mit einem Geschäftsanteil iHv 51% an der XXXX GmbH beteiligt sind.Mit Notariatsakt 30.07.2021 (Eintragung ins Firmenbuch am 03.08.2021) hat die Beschwerdeführerin ihren gesamten Geschäftsanteil und Frau römisch 40 einen Teil ihres Geschäftsanteils an Frau römisch 40 abgetreten, sodass seit diesem Zeitpunkt Frau römisch 40 mit einem Geschäftsanteil iHv 49% und Frau römisch 40 mit einem Geschäftsanteil iHv 51% an der römisch 40 GmbH beteiligt sind.

Mit dem Ausscheiden der Beschwerdeführerin als Gesellschafterin per 30.07.2021 endete auch ihre Tätigkeit für die XXXX GmbH.Mit dem Ausscheiden der Beschwerdeführerin als Gesellschafterin per 30.07.2021 endete auch ihre Tätigkeit für die römisch 40 GmbH.

2. Beweiswürdigung:

Sozialversicherungsrechtliche Verfahren betreffend die Feststellung der Versicherungspflicht – hier von Frau XXXX – sind stets Einzelfallentscheidungen.Sozialversicherungsrechtliche Verfahren betreffend die Feststellung der Versicherungspflicht – hier von Frau römisch 40 – sind stets Einzelfallentscheidungen.

Bei der Beurteilung eines Beschäftigungsverhältnisses kommt es auf die tatsächlichen Verhältnisse, die konkrete Ausgestaltung und das „tatsächlich Gelebte“ an. Auf eine theoretisch mögliche andere Gestaltung kommt es bei der Beurteilung des im gegenständlichen Fall verwirklichten Sachverhalts nicht an.

Der Verfahrensgang und die Sachverhaltsfeststellungen konnten in Zusammenschau mit der am 06.10.2021 durchgeführten mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht, dem Bescheid, der Beschwerde, dem aktenkundigen Schriftverkehr im Ermittlungsverfahren vor der belangten Behörde sowie den im Akt befindlichen (wesentlichen) Urkunden getroffen werden. Der verfahrensgegenständliche Zeitraum wurden von keiner Verfahrenspartei bestritten.

Vorweg ist auf das Vorbringen des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin in der Beschwerde vom 14.06.2021 einzugehen, wonach die Beschwerdeführerin nicht ausreichend der deutschen Sprache mächtig sei, um den im Verwaltungsverfahren übermittelten Fragebogen sinnfassend zu verstehen bzw. beantworten zu können, weshalb die belangte Behörde ihrer Ermittlungspflicht nicht zur Gänze nachgekommen sei. Diesem Vorbringen war aus mehreren Gründen nicht zu folgen. Zum einen wurde seitens der Beschwerdeführerin von der in der Ladung zur mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht angeführten Möglichkeit eine/n DolmetscherIn beizuziehen kein Gebrauch gemacht und zum anderen gab auch der Rechtsvertreter auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung an, er „glaube, dass die Deutschkenntnisse für die […] Verhandlung ausreichend sind.“ (siehe Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 06.10.2021, OZ 8, S. 3) Von den – im Übrigen sehr guten – Deutschkenntnissen der Beschwerdeführerin konnte sich aber auch die erkennende Richterin in der mündlichen Verhandlung einen persönlichen Eindruck verschaffen. Darüber hinaus hat die Beschwerdeführerin, die auch österreichische Staatsbürgerin ist, nach eigener Angabe in der mündlichen Verhandlung eine Schulausbildung in einer Handelsakademie absolviert, wobei sie einen Abschluss bis zur 3. Klasse erlangt hat (siehe Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 06.10.2021, OZ 8, S. 5). Somit erübrigt sich in dieser Hinsicht jegliche weitere beweiswürdigende Erwägung und musste dieses Vorbringen auch nicht in den Feststellungen gesondert berücksichtigt werden.Vorweg ist auf das Vorbringen des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin in der Beschwerde vom 14.06.2021 einzugehen, wonach die Beschwerdeführerin nicht ausreichend der deutschen Sprache mächtig sei, um den im Verwaltungsverfahren übermittelten Fragebogen sinnfassend zu verstehen bzw. beantworten zu können, weshalb die belangte Behörde ihrer Ermittlungspflicht nicht zur Gänze nachgekommen sei. Diesem Vorbringen war aus mehreren Gründen nicht zu folgen. Zum einen wurde seitens der Beschwerdeführerin von der in der Ladung zur mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht angeführten Möglichkeit eine/n DolmetscherIn beizuziehen kein Gebrauch gemacht und zum anderen gab auch der Rechtsvertreter auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung an, er „glaube, dass die Deutschkenntnisse für die […] Verhandlung ausreichend sind.“ (siehe Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 06.10.2021, OZ 8, Sitzung 3) Von den – im Übrigen sehr guten – Deutschkenntnissen der Beschwerdeführerin konnte sich aber auch die erkennende Richterin in der mündlichen Verhandlung einen persönlichen Eindruck verschaffen. Darüber hinaus hat die Beschwerdeführerin, die auch österreichische Staatsbürgerin ist, nach eigener Angabe in der mündlichen Verhandlung eine Schulausbildung in einer Handelsakademie absolviert, wobei sie einen Abschluss bis zur 3. Klasse erlangt hat (siehe Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 06.10.2021, OZ 8, Sitzung 5). Somit erübrigt sich in dieser Hinsicht jegliche weitere beweiswürdigende Erwägung und musste dieses Vorbringen auch nicht in den Feststellungen gesondert berücksichtigt werden.

Sämtliche Feststellungen zum Gesellschaftsvertrag der XXXX GmbH, zu den Gesellschaftern, deren Geschäftsanteilen sowie zu den einzelnen Übertragungen dieser Anteile, zur handelsrechtlichen Geschäftsführerin und zur Beendigung der Gesellschafterstellung der Beschwerdeführerin mit 30.07.2021 ergeben sich unmittelbar aus den in dieser Hinsicht eindeutigen, unbedenklichen Urkunden (siehe Gesellschaftsvertrag vom 27.03.2013, im Verwaltungsakt; Antrag an das Firmenbuchgericht zur Eintragung von Änderungen im Stand der Gesellschafter und Löschung eines Geschäftsführers vom 13.04.2016, im Verwaltungsakt; Anmeldung des Übergangs von Geschäftsanteilen zur Eintragung in das Firmenbuch vom 30.07.2021, OZ 11; Notarieller Abtretungsvertrag vom 30.07.2021, OZ 11).Sämtliche Feststellungen zum Gesellschaftsvertrag der römisch 40 GmbH, zu den Gesellschaftern, deren Geschäftsanteilen sowie zu den einzelnen Übertragungen dieser Anteile, zur handelsrechtlichen Geschäftsführerin und zur Beendigung der Gesellschafterstellung der Beschwerdeführerin mit 30.07.2021 ergeben sich unmittelbar aus den in dieser Hinsicht eindeutigen, unbedenklichen Urkunden (siehe Gesellschaftsvertrag vom 27.03.2013, im Verwaltungsakt; Antrag an das Firmenbuchgericht zur Eintragung von Änderungen im Stand der Gesellschafter und Löschung eines Geschäftsführers vom 13.04.2016, im Verwaltungsakt; Anmeldung des Übergangs von Geschäftsanteilen zur Eintragung in das Firmenbuch vom 30.07.2021, OZ 11; Notarieller Abtretungsvertrag vom 30.07.2021, OZ 11).

Die Feststellungen zur Tätigkeit der Beschwerdeführerin vor dem verfahrensgegenständlichen Zeitraum und zur entsprechenden Anmeldung zur Pflichtversicherung nach dem ASVG ergeben sich aus einer am 06.07.2021 durchgeführten, im Akt aufliegenden Versicherungsdatenabfrage. Das von der Beschwerdeführerin am 23.08.2016 ausgefüllte und bei der SVA (nunmehr: SVS) eingebrachte Versicherungserklärungs-Formular (Meldung gemäß § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG ab 01.05.2016) befindet sich im Verwaltungsakt.Die Feststellungen zur Tätigkeit der Beschwerdeführerin vor dem verfahrensgegenständlichen Zeitraum und zur entsprechenden Anmeldung zur Pflichtversicherung nach dem ASVG ergeben sich aus einer am 06.07.2021 durchgeführten, im Akt aufliegenden Versicherungsdatenabfrage. Das von der Beschwerdeführerin am 23.08.2016 ausgefüllte und bei der SVA (nunmehr: SVS) eingebrachte Versicherungserklärungs-Formular (Meldung gemäß Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 4, GSVG ab 01.05.2016) befindet sich im Verwaltungsakt.

In Hinblick auf die Tätigkeitsbereiche der Beschwerdeführerin im verfahrensgegenständlichen Zeitraum (einschließlich Führungs-/Managementaufgaben), die gegenseitige Vertretungs-regelung mit Frau XXXX , den Ort der Tätigkeitsausübung sowie die Arbeits-/Öffnungszeiten und die Abwesenheiten/Urlaube, stützen sich die getroffenen Feststellungen auf die lebensnahe, nachvollziehbare und glaubwürdige Aussage der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung. In dieser Aussage gesteht die Beschwerdeführerin auch lebensnahe ein, neben ihren zahlreichen weiteren Tätigkeiten auch klassische Kellner-/Serviertätigkeiten gemacht zu haben (siehe Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 06.10.2021, OZ 8, S. 5: „Alles, was das Lokal gebraucht hat, habe ich erledigt. Auch die Arbeitseinteilung, wer muss was machen, wann muss es gemacht werden, usw. Ich habe auch klassische Kellner/Serviertätigkeiten gemacht. In der Gastronomie ist es nicht möglich „nur“ Chef zu spielen, die Kunden müssen einen sehen und mit einem reden, weil wenn die Kunden einen sehen, dass der Chef da ist, kommen sie immer wieder.“). Die Ausführungen der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung stehen auch, abgesehen von einer Frage (siehe Fragebogen vom 15.04.2021, im Verwaltungsakt, S. 6, Frage Nr. 30: „Haben Sie Zeit-/Arbeitszeitaufzeichnungen zu führen?“ wurde die Antwortmöglichkeit „Ja“ angekreuzt), nicht im Widerspruch mit den Antworten im Fragebogen, der im Zuge des Verwaltungsverfahrens von der Beschwerdeführerin ausgefüllt wurde. Auch in dieser nicht einheitlich beantworteten Frage war aber schlussendlich der Aussage in der mündlichen Verhandlung zu folgen, in der die Beschwerdeführerin glaubwürdig angab, keine Arbeitszeitaufzeichnungen geführt zu haben (siehe Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 06.10.2021, OZ 8, S. 5: „R: Wie waren Ihre Arbeitszeiten? BF: Ich habe nichts aufgeschrieben. Es ist immer so, dass ich hingehe. Wenn ich sehe, dass viel los ist, dann mache ich die klassische Serviertätigkeit. Wenn weniger los ist, dann rede ich mit den Kunden, aber freundschaftlich. Die Öffnungszeiten waren täglich von 11:00 bis 15:00 Uhr und von 17:00 Uhr bis 22:00 Uhr.“).In Hinblick auf die Tätigkeitsbereiche der Beschwerdeführerin im verfahrensgegenständlichen Zeitraum (einschließlich Führungs-/Managementaufgaben), die gegenseitige Vertretungs-regelung mit Frau römisch 40 , den Ort der Tätigkeitsausübung sowie die Arbeits-/Öffnungszeiten und die Abwesenheiten/Urlaube, stützen sich die getroffenen Feststellungen auf die lebensnahe, nachvollziehbare und glaubwürdige Aussage der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung. In dieser Aussage gesteht die Beschwerdeführerin auch lebensnahe ein, neben ihren zahlreichen weiteren Tätigkeiten auch klassische Kellner-/Serviertätigkeiten gemacht zu haben (siehe Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 06.10.2021, OZ 8, Sitzung 5: „Alles, was das Lokal gebraucht hat, habe ich erledigt. Auch die Arbeitseinteilung, wer muss was machen, wann muss es gemacht werden, usw. Ich habe auch klassische Kellner/Serviertätigkeiten gemacht. In der Gastronomie ist es nicht möglich „nur“ Chef zu spielen, die Kunden müssen einen sehen und mit einem reden, weil wenn die Kunden einen sehen, dass der Chef da ist, kommen sie immer wieder.“). Die Ausführungen der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung stehen auch, abgesehen von einer Frage (siehe Fragebogen vom 15.04.2021, im Verwaltungsakt, Sitzung 6, Frage Nr. 30: „Haben Sie Zeit-/Arbeitszeitaufzeichnungen zu führen?“ wurde die Antwortmöglichkeit „Ja“ angekreuzt), nicht im Widerspruch mit den Antworten im Fragebogen, der im Zuge des Verwaltungsverfahrens von der Beschwerdeführerin ausgefüllt wurde. Auch in dieser nicht einheitlich beantworteten Frage war aber schlussendlich der Aussage in der mündlichen Verhandlung zu folgen, in der die Beschwerdeführerin glaubwürdig angab, keine Arbeitszeitaufzeichnungen geführt zu haben (siehe Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 06.10.2021, OZ 8, Sitzung 5: „R: Wie waren Ihre Arbeitszeiten? BF: Ich habe nichts aufgeschrieben. Es ist immer so, dass ich hingehe. Wenn ich sehe, dass viel los ist, dann mache ich die klassische Serviertätigkeit. Wenn weniger los ist, dann rede ich mit den Kunden, aber freundschaftlich. Die Öffnungszeiten waren täglich von 11:00 bis 15:00 Uhr und von 17:00 Uhr bis 22:00 Uhr.“).

Auch die Feststellungen zu den unternehmerischen Entscheidungen und deren Umsetzung (Renovierung des Restaurants im Jahr 2016 und Take-Away-Konzept während den Covid-19-bedingten Öffnungsbeschränkungen) gründen auf die glaubwürdige Aussage der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung, die im Übrigen auch nicht bestritten wurde. Ihre Verantwortung für die Renovierung 2016 brachte die Beschwerdeführerin bereits im Zuge der Beantwortung des Fragebogens im Verwaltungsverfahren vor (siehe Fragebogen vom 15.04.2021, im Verwaltungsakt, S. 2, Frage Nr. 3). Betreffend das Take-Away-Konzept wird die Aussage der Beschwerdeführerin auch zusätzlich durch den in den Feststellungen angeführten Artikel in einem Onlinemedium untermauert, in dem u.a. über dieses Konzept berichtet wurde (Beilage ./A zur Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 06.10.2021, XXXX , Internetlink zuletzt abgerufen am 18.01.2022, 12:00 Uhr). In diesem Zusammenhang kann auf einige Textpassagen in diesem Artikel verwiesen werden, die auch den vom Bundesverwaltungsgericht gewonnen Eindruck über die Position der Beschwerdeführerin in der XXXX GmbH stützen (siehe Beilage ./A, z.B.: „ XXXX [=Beschwerdeführerin] XXXX “; XXXX „ XXXX [=Beschwerdeführerin] XXXX “; „ XXXX [=Beschwerdeführerin] XXXX .“; „ XXXX [=Beschwerdeführerin] XXXX Auch die Feststellungen zu den unternehmerischen Entscheidungen und deren Umsetzung (Renovierung des Restaurants im Jahr 2016 und Take-Away-Konzept während den Covid-19-bedingten Öffnungsbeschränkungen) gründen auf die glaubwürdige Aussage der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung, die im Übrigen auch nicht bestritten wurde. Ihre Verantwortung für die Renovierung 2016 brachte die Beschwerdeführerin bereits im Zuge der Beantwortung des Fragebogens im Verwaltungsverfahren vor (siehe Fragebogen vom 15.04.2021, im Verwaltungsakt, Sitzung 2, Frage Nr. 3). Betreffend das Take-Away-Konzept wird die Aussage der Beschwerdeführerin auch zusätzlich durch den in den Feststellungen angeführten Artikel in einem Onlinemedium untermauert, in dem u.a. über dieses Konzept berichtet wurde (Beilage ./A zur Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 06.10.2021, römisch 40 , Internetlink zuletzt abgerufen am 18.01.2022, 12:00 Uhr). In diesem Zusammenhang kann auf einige Textpassagen in diesem Artikel verwiesen werden, die auch den vom Bundesverwaltungsgericht gewonnen Eindruck über die Position der Beschwerdeführerin in der römisch 40 GmbH stützen (siehe Beilage ./A, z.B.: „ römisch 40 [=Beschwerdeführerin] römisch 40 “; römisch 40 „ römisch 40 [=Beschwerdeführerin] römisch 40 “; „ römisch 40 [=Beschwerdeführerin] römisch 40 .“; „ römisch 40 [=Beschwerdeführerin] römisch 40

Zusammenfassend hat sich für das Bundesverwaltungsgericht vor diesem Hintergrund in einer Gesamtbetrachtung der Ermittlungsergebnisse und der mündlichen Verhandlung am 06.10.2021 ein eindeutiges Bild über die Verhältnisse in der XXXX GmbH bzw. konkret im gegenständlichen Restaurant ergeben. Nämlich das Bild eines auf gegenseitiges Vertrauen basierenden Familienunternehmens, in dem die beiden Gesellschafterinnen/Schwestern in jeder Hinsicht gleichberechtigt sind und die wichtigsten Entscheidungen gemeinsam treffen. Tendenziell ist sogar der Eindruck entstanden, dass die Beschwerdeführerin die initiativere Gesellschafterin ist, die auch in der Lage war, die handelsrechtliche Geschäftsführerin, Frau XXXX , zu überstimmen (siehe z.B. Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 06.10.2021, OZ 8, S. 7: Beschwerdeführerin: „Bspw. während der Coronazeit habe ich entschieden, dass die Gäste die Speisen auch abholen können.“, wVP [=handelsrechtliche Geschäftsführerin] ergänzend: „Anfangs war ich dagegen, aber dann wollte meine Schwester unbedingt an der Idee festhalten und wir haben es probiert. Es war dann ein Erfolg.“). Diesen Ermittlungsergebnissen würde nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichtes aber auch eine Weisungs- und Kontrollbindung der Beschwerdeführerin (die im vorliegenden Fall nicht festgestellt wurde) diametral entgegenstehen.Zusammenfassend hat sich für das Bundesverwaltungsgericht vor diesem Hintergrund in einer Gesamtbetrachtung der Ermittlungsergebnisse und der mündlichen Verhandlung am 06.10.2021 ein eindeutiges Bild über die Verhältnisse in der römisch 40 GmbH bzw. konkret im gegenständlichen Restaurant ergeben. Nämlich das Bild eines auf gegenseitiges Vertrauen basierenden Familienunternehmens, in dem die beiden Gesellschafterinnen/Schwestern in jeder Hinsicht gleichberechtigt sind und die wichtigsten Entscheidungen gemeinsam treffen. Tendenziell ist sogar der Eindruck entstanden, dass die Beschwerdeführerin die initiativere Gesellschafterin ist, die auch in der Lage war, die handelsrechtliche Geschäftsführerin, Frau römisch 40 , zu überstimmen (siehe z.B. Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 06.10.2021, OZ 8, Sitzung 7: Beschwerdeführerin: „Bspw. während der Coronazeit habe ich entschieden, dass die Gäste die Speisen auch abholen können.“, wVP [=handelsrechtliche Geschäftsführerin] ergänzend: „Anfangs war ich dagegen, aber dann wollte meine Schwester unbedingt an der Idee festhalten und wir haben es probiert. Es war dann ein Erfolg.“). Diesen Ermittlungsergebnissen würde nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichtes aber auch eine Weisungs- und Kontrollbindung der Beschwerdeführerin (die im vorliegenden Fall nicht festgestellt wurde) diametral entgegenstehen.

Wenn die Vertreterin der belangten Behörde in der mündlichen Verhandlung die – nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichtes durchaus berechtigte – Frage stellt: „Wenn Sie all diese umfassenden Befugnisse hatten, warum ist man nie auf den Gedanken gekommen, dass man den Gesellschaftsvertag ändert?“ ist dies, wie auch die Antwort der Beschwerdeführerin (siehe Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 06.10.2021, OZ 8, S. 11: „Wir sind ein Familienbetrieb und haben uns immer gut verstanden. Wir vertrauen uns zu 100%. Wir haben nie daran gedacht, dass solche Probleme rauskommen, wenn wir das etwas nicht schriftlich gemacht haben.“) zeigt, wohl dem gegenseitigen Vertrauen geschuldet. Abschließend ist dazu noch anzumerken, dass bei den beiden Gesellschafterinnen in dieser Hinsicht wohl gewissermaßen ein „Learning“ eingetreten ist. So wurden beim Ausstieg der Beschwerdeführerin aus der XXXX GmbH Geschäftsanteile in einem Ausmaß an ihre Nachfolgerin ( XXXX , Schwägerin von Frau XXXX ) übertragen, sodass die neue Gesellschafterin nunmehr einen Geschäftsanteil iHv 51% hält und damit die offenbar intendierten Verhältnisse auch nach außen hin klargestellt wurden.Wenn die Vertreterin der belangten Behörde in der mündlichen Verhandlung die – nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichtes durchaus berechtigte – Frage stellt: „Wenn Sie all diese umfassenden Befugnisse hatten, warum ist man nie auf den Gedanken gekommen, dass man den Gesellschaftsvertag ändert?“ ist dies, wie auch die Antwort der Beschwerdeführerin (siehe Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 06.10.2021, OZ 8, Sitzung 11: „Wir sind ein Familienbetrieb und haben uns immer gut verstanden. Wir vertrauen uns zu 100%. Wir haben nie daran gedacht, dass solche Probleme rauskommen, wenn wir das etwas nicht schriftlich gemacht haben.“) zeigt, wohl dem gegenseitigen Vertrauen geschuldet. Abschließend ist dazu noch anzumerken, dass bei den beiden Gesellschafterinnen in dieser Hinsicht wohl gewissermaßen ein „Learning“ eingetreten ist. So wurden beim Ausstieg der Beschwerdeführerin aus der römisch 40 GmbH Geschäftsanteile in einem Ausmaß an ihre Nachfolgerin ( römisch 40 , Schwägerin von Frau römisch 40 ) übertragen, sodass die neue Gesellschafterin nunmehr einen Geschäftsanteil iHv 51% hält und damit die offenbar intendierten Verhältnisse auch nach außen hin klargestellt wurden.

Die Feststellungen zu den Betriebsmitteln stützen sich schlussendlich auf das Vorbringen der Beschwerdeführerin im Verwaltungsverfahren (siehe Fragebogen vom 15.04.2021, im Verwaltungsakt, S. 6, Fragen Nr. 30 ff) das sich mit ihrer Aussage in der mündlichen Verhandlung deckt (siehe Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 06.10.2021, OZ 8, S. 6, 8 und 10) und das festgestellte Entgelt basiert auf eine im Verwaltungsverfahren vorgelegte, unbedenkliche Urkunde (siehe Lohn/Gehaltsabrechnung Juli 2020, im Verwaltungsakt).Die Feststellungen zu den Betriebsmitteln stützen sich schlussendlich auf das Vorbringen der Beschwerdeführerin im Verwaltungsverfahren (siehe Fragebogen vom 15.04.2021, im Verwaltungsakt, Sitzung 6, Fragen Nr. 30 ff) das sich mit ihrer Aussage in der mündlichen Verhandlung deckt (siehe Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 06.10.2021, OZ 8, Sitzung 6, 8 und 10) und das festgestellte Entgelt basiert auf eine im Verwaltungsverfahren vorgelegte, unbedenkliche Urkunde (siehe Lohn/Gehaltsabrechnung Juli 2020, im Verwaltungsakt).

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. § 414 Abs. 1 ASVG normiert die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Entscheidung über Beschwerden gegen Bescheide eines Versicherungsträgers.3.1. Paragraph 414, Absatz eins, ASVG normiert die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Entscheidung über Beschwerden gegen Bescheide eines Versicherungsträgers.

Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.Gemäß Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 414 Abs. 2 ASVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht nur in Angelegenheiten nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 ASVG und nur auf Antrag einer Partei durch einen Senat. In der vorliegenden Angelegenheit wurde kein derartiger Antrag gestellt. Somit obliegt die Entscheidung der vorliegenden Beschwerdesache der nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichterin.Gemäß Paragraph 6, BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß Paragraph 414, Absatz 2, ASVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht nur in Angelegenheiten nach Paragraph 410, Absatz eins, Ziffer eins,, 2 und 6 bis 9 ASVG und nur auf Antrag einer Partei durch einen Senat. In der vorliegenden Angelegenheit wurde kein derartiger Antrag gestellt. Somit obliegt die Entscheidung der vorliegenden Beschwerdesache der nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichterin.

Nach § 9 Abs. 2 Z 1 VwGVG ist belangte Behörde in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat.Nach Paragraph 9, Absatz 2, Ziffer eins, VwGVG ist belangte Behörde in den Fällen des Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat.

3.2. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 59 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.3.2. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (Paragraph eins, leg.cit.). Gemäß Paragraph 59, Absatz 2, VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.Gemäß Paragraph 17, VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der Paragraphen eins bis 5 sowie des römisch IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, Bundesgesetzblatt Nr. 194 aus 1961,, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, Bundesgesetzblatt Nr. 173 aus 1950,, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, Bundesgesetzblatt Nr. 29 aus 1984,, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3.3. § 27 VwGVG legt den Prüfungsumfang fest und beschränkt diesen insoweit, als das Verwaltungsgericht (bei Bescheidbeschwerden) prinzipiell (Ausnahme: Unzuständigkeit der Behörde) an das Beschwerdevorbringen gebunden ist (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 1 zu § 27 VwGVG). Konkret normiert die zitierte Bestimmung: "Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen."3.3. Paragraph 27, VwGVG legt den Prüfungsumfang fest und beschränkt diesen insoweit, als das Verwaltungsgericht (bei Bescheidbeschwerden) prinzipiell (Ausnahme: Unzuständigkeit der Behörde) an das Beschwerdevorbringen gebunden ist vergleiche Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anmerkung 1 zu Paragraph 27, VwGVG). Konkret normiert die zitierte Bestimmung: "Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (Paragraph 9, Absatz eins, Ziffer 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (Paragraph 9, Absatz 3,) zu überprüfen."

Die zentrale Regelung zur Frage der Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte bildet § 28 VwGVG. Gegenständlich steht der maßgebliche Sachverhalt im Sinne von § 28 Abs. 2 Z 1 VwGVG fest. Das Bundesverwaltungsgericht hat folglich in der Sache selbst zu entscheiden.Die zentrale Regelung zur Frage der Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte bildet Paragraph 28, VwGVG. Gegenständlich steht der maßgebliche Sachverhalt im Sinne von Paragraph 28, Absatz 2, Ziffer eins, VwGVG fest. Das Bundesverwaltungsgericht hat folglich in der Sache selbst zu entscheiden.

3.4. Die im vorliegenden Beschwerdefall maßgebenden Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), Gewerblichen Sozialversicherungsgesetzes (GSVG) und Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AlVG) lauten:

ASVG:

Vollversicherung

§ 4. (1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet: Paragraph 4, (1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den Paragraphen 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach Paragraph 7, nur eine Teilversicherung begründet:

1.           die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer; (…)

2. bis 13. …

14. die den Dienstnehmern im Sinne des Abs. 4 gleichgestellten Personen.14. die den Dienstnehmern im Sinne des Absatz 4, gleichgestellten Personen.

(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um (2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 45 aus 2005,, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach Paragraph 47, Absatz eins, in Verbindung mit Absatz 2, EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um

1. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder1. Bezieher von Einkünften nach Paragraph 25, Absatz eins, Ziffer 4, Litera a, oder b EStG 1988 oder

2. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen oder 2. Bezieher von Einkünften nach Paragraph 25, Absatz eins, Ziffer 4, Litera c, EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen oder

3. Bezieher/innen von Geld- oder Sachleistungen nach dem Freiwilligengesetz.

(4) Den Dienstnehmern stehen im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für

1. einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe,

2. eine Gebietskörperschaft oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen oder Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit),

wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen; es sei denn,

a)           dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach § 2 Abs. 1 Z 1 bis 3 GSVG oder § 2 Abs. 1 BSVG oder nach § 2 Abs. 1 und 2 FSVG versichert sind odera)           dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer eins bis 3 GSVG oder Paragraph 2, Absatz eins, BSVG oder nach Paragraph 2, Absatz eins und 2 FSVG versichert sind oder

b)           dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben-)Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Z 1 lit. f B-KUVG handelt oderb)           dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben-)Tätigkeit nach Paragraph 19, Absatz eins, Ziffer eins, Litera f, B-KUVG handelt oder

c)           dass eine selbständige Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer der Kammern der freien Berufe begründet, ausgeübt wird oder

d)           dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des § 2 Abs. 1 des Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetzes, handelt.d)           dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des Paragraph 2, Absatz eins, des Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetzes, handelt.

(5) (aufgehoben)

(6) Eine Pflichtversicherung gemäß Abs. 1 schließt für dieselbe Tätigkeit (Leistung) eine Pflichtversicherung gemäß Abs. 4 aus.(6) Eine Pflichtversicherung gemäß Absatz eins, schließt für dieselbe Tätigkeit (Leistung) eine Pflichtversicherung gemäß Absatz 4, aus.

Dienstgeber

§ 35. (1) Als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.Paragraph 35, (1) Als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 3, pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

(…)

Grundsätze der Sachverhaltsfeststellung

§ 539a. (1) Für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.Paragraph 539 a, (1) Für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

(2) Durch den Mißbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes können Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.

(3) Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.

(4) Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen sind für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.

(5) Die Grundsätze, nach denen

1. die wirtschaftliche Betrachtungsweise,

2. Scheingeschäfte, Formmängel und Anfechtbarkeit sowie

3. die Zurechnung

nach den §§ 21 bis 24 der Bundesabgabenordnung für Abgaben zu beurteilen sind, gelten auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen sind.nach den Paragraphen 21 bis 24 der Bundesabgabenordnung für Abgaben zu beurteilen sind, gelten auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen sind.

GSVG:

Pflichtversicherung in der Krankenversicherung und in der Pensionsversicherung

§ 2. (1) Auf Grund dieses Bundesgesetzes sind, soweit es sich um natürliche Personen handelt, in der Krankenversicherung und in der Pensionsversicherung nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen pflichtversichert:Paragraph 2, (1) Auf Grund dieses Bundesgesetzes sind, soweit es sich um natürliche Personen handelt, in der Krankenversicherung und in der Pensionsversicherung nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen pflichtversichert:

1. bis 3. …

4. selbständig erwerbstätige Personen, die auf Grund einer betrieblichen Tätigkeit Einkünfte im Sinne der §§ 22 Z 1 bis 3 und 5 und (oder) 23 des Einkommensteuergesetzes 1988 (EStG 1988), BGBl. Nr. 400, erzielen, wenn auf Grund dieser betrieblichen Tätigkeit nicht bereits Pflichtversicherung nach diesem Bundesgesetz oder einem anderen Bundesgesetz in dem (den) entsprechenden Versicherungszweig(en) eingetreten ist. Solange ein rechtskräftiger Einkommensteuerbescheid oder ein sonstiger maßgeblicher Einkommensnachweis nicht vorliegt, ist die Pflichtversicherung nur dann festzustellen, wenn der Versicherte erklärt, daß seine Einkünfte aus sämtlichen der Pflichtversicherung nach diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeiten im Kalenderjahr die Versicherungsgrenze übersteigen werden. In allen anderen Fällen ist der Eintritt der Pflichtversicherung erst nach Vorliegen des rechtskräftigen Einkommensteuerbescheides oder eines sonstigen maßgeblichen Einkommensnachweises im nachhinein festzustellen.4. selbständig erwerbstätige Personen, die auf Grund einer betrieblichen Tätigkeit Einkünfte im Sinne der Paragraphen 22, Ziffer eins bis 3 und 5 und (oder) 23 des Einkommensteuergesetzes 1988 (EStG 1988), Bundesgesetzblatt Nr. 400, erzielen, wenn auf Grund dieser betrieblichen Tätigkeit nicht bereits Pflichtversicherung nach diesem Bundesgesetz oder einem anderen Bundesgesetz in dem (den) entsprechenden Versicherungszweig(en) eingetreten ist. Solange ein rechtskräftiger Einkommensteuerbescheid oder ein sonstiger maßgeblicher Einkommensnachweis nicht vorliegt, ist die Pflichtversicherung nur dann festzustellen, wenn der Versicherte erklärt, daß seine Einkünfte aus sämtlichen der Pflichtversicherung nach diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeiten im Kalenderjahr die Versicherungsgrenze übersteigen werden. In allen anderen Fällen ist der Eintritt der Pflichtversicherung erst nach Vorliegen des rechtskräftigen Einkommensteuerbescheides oder eines sonstigen maßgeblichen Einkommensnachweises im nachhinein festzustellen.

(…)

AlVG:

Umfang der Versicherung

§ 1. (1) Für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert (arbeitslosenversichert) sind Paragraph eins, (1) Für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert (arbeitslosenversichert) sind

a)           Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind, (…)

soweit sie in der Krankenversicherung auf Grund gesetzlicher Vorschriften pflichtversichert sind oder Anspruch auf Leistungen einer Krankenfürsorgeanstalt haben und nicht nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen versicherungsfrei sind.

(2) bis (7) …

(8) Freie Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs. 4 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, sind Dienstnehmern gleich gestellt.(8) Freie Dienstnehmer im Sinne des Paragraph 4, Absatz 4, des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), Bundesgesetzblatt Nr. 189 aus 1955,, sind Dienstnehmern gleich gestellt.

3.5. Zu A) Stattgabe der Beschwerde

Im gegenständlichen verwaltungsgerichtlichen Verfahren wendet sich die Beschwerdeführerin in der Sache gegen die Beurteilung der Österreichischen Gesundheitskasse, wonach ihre Tätigkeit als mittätige Gesellschafterin bei der XXXX GmbH in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit iSd § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG erfolgt sei.Im gegenständlichen verwaltungsgerichtlichen Verfahren wendet sich die Beschwerdeführerin in der Sache gegen die Beurteilung der Österreichischen Gesundheitskasse, wonach ihre Tätigkeit als mittätige Gesellschafterin bei der römisch 40 GmbH in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit iSd Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Absatz 2, ASVG erfolgt sei.

Zu der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen dem Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung Dienstnehmereigenschaft im Sinne des § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG zukommen kann, hat der Verwaltungsgerichtshof in seiner Rechtsprechung stets dahin differenziert, ob es sich (überdies) um einen Geschäftsführer handelt oder ob (nur) eine sonstige Beschäftigung in der Gesellschaft vorliegt (VwGH-Erkenntnis vom 19.02.1991, 90/08/0092, mwN).Zu der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen dem Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung Dienstnehmereigenschaft im Sinne des Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Absatz 2, ASVG zukommen kann, hat der Verwaltungsgerichtshof in seiner Rechtsprechung stets dahin differenziert, ob es sich (überdies) um einen Geschäftsführer handelt oder ob (nur) eine sonstige Beschäftigung in der Gesellschaft vorliegt (VwGH-Erkenntnis vom 19.02.1991, 90/08/0092, mwN).

Die Beschwerdeführerin war im verfahrensgegenständlichen Zeitraum wie in den Sachverhaltsfeststellungen ausgeführt „nur“ mittätige Gesellschafterin; nicht jedoch Geschäftsführerin.

Völlig zweifelsfrei kann der Gesellschafter einer GmbH auch DN der Gesellschaft sein (vgl schon VwGH 1234/53, VwSlg 4189 A). Dies ist erst dann ausgeschlossen, wenn er aufgrund seines beherrschenden Einflusses die Ausübung der dem Geschäftsführer als Vertreter der GmbH zukommenden Weisungsbefugnis gegenüber dem Beschäftigten (also ihm selbst gegenüber) bestimmen kann. Nach […] Auffassung des VwGH ist dies erst bei einer Mehrheitsbeteiligung der Fall (VwGH 90/08/0092; VwGH 2003/08/0131, ARD 5629/9/2005). Kann durch einen 50%-Anteil bzw eine Sperrminorität ein Beschluss der anderen Gesellschafter blockiert werden, kann nach der Rsp trotzdem noch die Möglichkeit von Weisungen des Geschäftsführers gegenüber dem beschäftigten Gesellschafter bestehen, weil durch den Einfluss in der Generalversammlung (zB Sperrminorität) nur Weisungen an den Geschäftsführer verhindert werden können (VwGH 83/08/0200, VwSlg 12.325 A; VwGH 96/08/0171, VwSlg 15.081 A). (Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Kommentar, Stand: 01.07.2020, § 4 ASVG, Rz 144)Völlig zweifelsfrei kann der Gesellschafter einer GmbH auch DN der Gesellschaft sein vergleiche schon VwGH 1234/53, VwSlg 4189 A). Dies ist erst dann ausgeschlossen, wenn er aufgrund seines beherrschenden Einflusses die Ausübung der dem Geschäftsführer als Vertreter der GmbH zukommenden Weisungsbefugnis gegenüber dem Beschäftigten (also ihm selbst gegenüber) bestimmen kann. Nach […] Auffassung des VwGH ist dies erst bei einer Mehrheitsbeteiligung der Fall (VwGH 90/08/0092; VwGH 2003/08/0131, ARD 5629/9/2005). Kann durch einen 50%-Anteil bzw eine Sperrminorität ein Beschluss der anderen Gesellschafter blockiert werden, kann nach der Rsp trotzdem noch die Möglichkeit von Weisungen des Geschäftsführers gegenüber dem beschäftigten Gesellschafter bestehen, weil durch den Einfluss in der Generalversammlung (zB Sperrminorität) nur Weisungen an den Geschäftsführer verhindert werden können (VwGH 83/08/0200, VwSlg 12.325 A; VwGH 96/08/0171, VwSlg 15.081 A). (Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Kommentar, Stand: 01.07.2020, Paragraph 4, ASVG, Rz 144)

Im vorliegenden Fall verfügte die Beschwerdeführerin über einen Geschäftsanteil iHv 50% und dementsprechend auch über eine Sperrminorität. Da folglich keine Mehrheitsbeteiligung vorlag, die naturgemäß einen Anteil von über 50% voraussetzt, vermittelte der Beschwerdeführerin nicht bereits ihre Beteiligung an der XXXX GmbH einen beherrschenden Einfluss im Sinne der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.Im vorliegenden Fall verfügte die Beschwerdeführerin über einen Geschäftsanteil iHv 50% und dementsprechend auch über eine Sperrminorität. Da folglich keine Mehrheitsbeteiligung vorlag, die naturgemäß einen Anteil von über 50% voraussetzt, vermittelte der Beschwerdeführerin nicht bereits ihre Beteiligung an der römisch 40 GmbH einen beherrschenden Einfluss im Sinne der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.

Aufgrund der Verneinung einer Mehrheitsbeteiligung der Beschwerdeführerin ist die Frage ihrer Versicherungspflicht nach § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG einer Prüfung der Merkmale der persönlichen Abhängigkeit gemäß § 4 Abs. 2 ASVG zu unterziehen.Aufgrund der Verneinung einer Mehrheitsbeteiligung der Beschwerdeführerin ist die Frage ihrer Versicherungspflicht nach Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Absatz 2, ASVG einer Prüfung der Merkmale der persönlichen Abhängigkeit gemäß Paragraph 4, Absatz 2, ASVG zu unterziehen.

Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG sind in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 ASVG von der Vollversicherung ausgeschlossen ist noch nach § 7 ASVG eine Teilversicherung begründet.Gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, ASVG sind in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den Paragraphen 5 und 6 ASVG von der Vollversicherung ausgeschlossen ist noch nach Paragraph 7, ASVG eine Teilversicherung begründet.

Dienstnehmer ist gemäß § 4 Abs. 2 ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer gemäß § 47 Abs. 1 iVm Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist. Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit (vgl. VwGH-Erkenntnis vom 21.02.2001, Zl. 96/08/0028).Dienstnehmer ist gemäß Paragraph 4, Absatz 2, ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer gemäß Paragraph 47, Absatz eins, in Verbindung mit Absatz 2, EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist. Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit vergleiche VwGH-Erkenntnis vom 21.02.2001, Zl. 96/08/0028).

Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG (und damit für ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis) ist die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG schon deshalb nicht vor (vgl. das VwGH-Erkenntnis vom 25.04.2007, VwSlg. 17.185/A). Die persönliche Arbeitspflicht fehlt einerseits dann, wenn dem zur Leistung Verpflichteten ein "generelles Vertretungsrecht" zukommt, wenn er also jederzeit nach Gutdünken beliebige Teile seiner Verpflichtung auf Dritte überbinden kann (vgl. VwGH-Erkenntnis vom 17.11.2004, Zl. 2001/08/0131). Damit wird vor allem die Situation eines selbständig Erwerbstätigen in den Blick genommen, der - anders als ein letztlich nur über seine eigene Arbeitskraft disponierender (abhängig) Beschäftigter - im Rahmen einer unternehmerischen Organisation (oft werkvertragliche) Leistungen zu erbringen hat und dabei Hilfspersonal zum Einsatz bringt oder sich eines Vertreters (Subunternehmers) bedient. Die "generelle Vertretungsbefugnis" spielt insbesondere bei der Abgrenzung zwischen selbständigen und unselbständigen Erwerbstätigkeiten eine Rolle. Von einer die persönliche Arbeitspflicht ausschließenden generellen Vertretungsbefugnis kann nur dann gesprochen werden, wenn der Erwerbstätige berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen bzw. ohne weitere Verständigung des Vertragspartners eine Hilfskraft beizuziehen. Keine generelle Vertretungsberechtigung stellt die bloße Befugnis eines Erwerbstätigen dar, sich im Fall der Verhinderung in bestimmten Einzelfällen, z.B. im Fall einer Krankheit oder eines Urlaubs oder bei bestimmten Arbeiten innerhalb der umfassenderen Arbeitspflicht vertreten zu lassen; ebenso wenig die bloß wechselseitige Vertretungsmöglichkeit mehrerer vom selben Vertragspartner beschäftigter Personen (vgl. etwa VwGH-Erkenntnis vom 16.11.2011, Zl. 2008/08/0152, mwN).Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG (und damit für ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis) ist die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis im Sinn des Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, ASVG schon deshalb nicht vor vergleiche das VwGH-Erkenntnis vom 25.04.2007, VwSlg. 17.185/A). Die persönliche Arbeitspflicht fehlt einerseits dann, wenn dem zur Leistung Verpflichteten ein "generelles Vertretungsrecht" zukommt, wenn er also jederzeit nach Gutdünken beliebige Teile seiner Verpflichtung auf Dritte überbinden kann vergleiche VwGH-Erkenntnis vom 17.11.2004, Zl. 2001/08/0131). Damit wird vor allem die Situation eines selbständig Erwerbstätigen in den Blick genommen, der - anders als ein letztlich nur über seine eigene Arbeitskraft disponierender (abhängig) Beschäftigter - im Rahmen einer unternehmerischen Organisation (oft werkvertragliche) Leistungen zu erbringen hat und dabei Hilfspersonal zum Einsatz bringt oder sich eines Vertreters (Subunternehmers) bedient. Die "generelle Vertretungsbefugnis" spielt insbesondere bei der Abgrenzung zwischen selbständigen und unselbständigen Erwerbstätigkeiten eine Rolle. Von einer die persönliche Arbeitspflicht ausschließenden generellen Vertretungsbefugnis kann nur dann gesprochen werden, wenn der Erwerbstätige berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen bzw. ohne weitere Verständigung des Vertragspartners eine Hilfskraft beizuziehen. Keine generelle Vertretungsberechtigung stellt die bloße Befugnis eines Erwerbstätigen dar, sich im Fall der Verhinderung in bestimmten Einzelfällen, z.B. im Fall einer Krankheit oder eines Urlaubs oder bei bestimmten Arbeiten innerhalb der umfassenderen Arbeitspflicht vertreten zu lassen; ebenso wenig die bloß wechselseitige Vertretungsmöglichkeit mehrerer vom selben Vertragspartner beschäftigter Personen vergleiche etwa VwGH-Erkenntnis vom 16.11.2011, Zl. 2008/08/0152, mwN).

Eine generelle Vertretungsbefugnis im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes wurde im gegenständlichen Fall nicht vertraglich vereinbart, liegt doch neben dem Gesellschaftsvertrag, der keine diesbezüglichen Regelungen beinhaltet, wie festgestellt keine weitere vertragliche Vereinbarung betreffend die Tätigkeit der Beschwerdeführerin vor. Auch faktisch wurde eine solche generelle Vertretungsbefugnis gegenständlich nicht gelebt. Dass die Beschwerdeführerin berechtigt gewesen wäre, jederzeit und nach Gutdünken irgendeinen geeigneten Vertreter heranzuziehen, hat sie weder behauptet, noch kam eine solche Berechtigung im Rahmen des vorliegenden Verfahrens hervor. Vielmehr haben sich die Beschwerdeführerin und die handelsrechtliche Geschäftsführerin (Frau XXXX ) der XXXX GmbH wie festgestellt, ausschließlich wechselseitig vertreten. Eine die persönliche Arbeitspflicht ausschließende generelle Vertretungsbefugnis liegt somit im Ergebnis nicht vor.Eine generelle Vertretungsbefugnis im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes wurde im gegenständlichen Fall nicht vertraglich vereinbart, liegt doch neben dem Gesellschaftsvertrag, der keine diesbezüglichen Regelungen beinhaltet, wie festgestellt keine weitere vertragliche Vereinbarung betreffend die Tätigkeit der Beschwerdeführerin vor. Auch faktisch wurde eine solche generelle Vertretungsbefugnis gegenständlich nicht gelebt. Dass die Beschwerdeführerin berechtigt gewesen wäre, jederzeit und nach Gutdünken irgendeinen geeigneten Vertreter heranzuziehen, hat sie weder behauptet, noch kam eine solche Berechtigung im Rahmen des vorliegenden Verfahrens hervor. Vielmehr haben sich die Beschwerdeführerin und die handelsrechtliche Geschäftsführerin (Frau römisch 40 ) der römisch 40 GmbH wie festgestellt, ausschließlich wechselseitig vertreten. Eine die persönliche Arbeitspflicht ausschließende generelle Vertretungsbefugnis liegt somit im Ergebnis nicht vor.

Die persönliche Arbeitspflicht fehlt andererseits auch dann, wenn einem Beschäftigten ein "sanktionsloses Ablehnungsrecht" zukommt, wenn er also die Leistung bereits übernommener Dienste jederzeit nach Gutdünken ganz oder teilweise sanktionslos ablehnen kann. Der Empfänger der Dienstleistungen kann unter solchen Umständen nicht darauf bauen und entsprechend disponieren, dass dieser Beschäftigte an einem bestimmten Ort zu einer bestimmten Zeit für Dienstleistungen vereinbarungsgemäß zur Verfügung stehen werde.

Die Befugnis eines Erwerbstätigen, angebotene Beschäftigungsmöglichkeiten auszuschlagen, berührt die persönliche Arbeitspflicht in keiner Weise, mag diese Befugnis auch als "sanktionsloses Ablehnungsrecht" (in einem weiteren Sinn) bezeichnet werden. Zwischen der sanktionslosen Ablehnung der Erbringung einzelner Leistungen, etwa bei deren Abruf im Zuge einer Rahmenvereinbarung bei verpflichtender Tätigkeit im Fall der Zusage, und einem generellen sanktionslosen Ablehnungsrecht, das die persönliche Abhängigkeit ausschließt, ist ein deutlicher Unterschied zu machen (vgl. VwGH- Erkenntnisse vom 04.07.2007, Zl. 2006/08/0193, und nochmals (das) vom 14.02.2013, Zl. 2012/08/0268).Die Befugnis eines Erwerbstätigen, angebotene Beschäftigungsmöglichkeiten auszuschlagen, berührt die persönliche Arbeitspflicht in keiner Weise, mag diese Befugnis auch als "sanktionsloses Ablehnungsrecht" (in einem weiteren Sinn) bezeichnet werden. Zwischen der sanktionslosen Ablehnung der Erbringung einzelner Leistungen, etwa bei deren Abruf im Zuge einer Rahmenvereinbarung bei verpflichtender Tätigkeit im Fall der Zusage, und einem generellen sanktionslosen Ablehnungsrecht, das die persönliche Abhängigkeit ausschließt, ist ein deutlicher Unterschied zu machen vergleiche VwGH- Erkenntnisse vom 04.07.2007, Zl. 2006/08/0193, und nochmals (das) vom 14.02.2013, Zl. 2012/08/0268).

Ein sanktionsloses Ablehnungsrecht der Beschwerdeführerin im Sinne dieser Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes wurde von keiner Partei substanziiert vorgebracht und es ist auch sonst im Verfahren nichts vorgekommen, was auf das Vorliegen eines solchen sanktionslosen Ablehnungsrechts ieS schließen lassen würde.

Die persönliche Arbeitspflicht der Beschwerdeführerin als mittätige Gesellschafterin ist daher mangels Vorliegens einer generellen Vertretungsbefugnis oder eines sanktionslosen Ablehnungsrechts grundsätzlich zu bejahen.

Damit steht aber nur fest, dass ein Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit nicht schon aus diesem Grund auszuschließen ist. Dies lässt aber noch nicht den Gegenschluss auf ein Beschäftigungsverhältnis in persönlicher Abhängigkeit zu, weil dafür das Gesamtbild der Beschäftigung maßgebend ist (vgl. VwGH-Erkenntnis vom 17.10.2012, Zl. 2010/08/0256). Es ist somit zu klären, ob bei Erfüllung der übernommenen Arbeitspflicht die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Empfänger der Arbeit gegenüber jener persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit iSd § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist.Damit steht aber nur fest, dass ein Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit nicht schon aus diesem Grund auszuschließen ist. Dies lässt aber noch nicht den Gegenschluss auf ein Beschäftigungsverhältnis in persönlicher Abhängigkeit zu, weil dafür das Gesamtbild der Beschäftigung maßgebend ist vergleiche VwGH-Erkenntnis vom 17.10.2012, Zl. 2010/08/0256). Es ist somit zu klären, ob bei Erfüllung der übernommenen Arbeitspflicht die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Empfänger der Arbeit gegenüber jener persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit iSd Paragraph 4, Absatz 2, ASVG gegeben ist.

Dies hängt - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffspaares - davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen einer Beschäftigung (zB auf Grund eines freien Dienstvertrages im Sinn des § 4 Abs. 4 ASVG) - nur beschränkt ist (vgl. VwGH-Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10.12.1986, VwSlg. Nr. 12.325/A). Unterscheidungskräftige Kriterien der Abgrenzung der persönlichen Abhängigkeit von der persönlichen Unabhängigkeit sind nur die Bindungen des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie zB die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeit) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien ebenso wie die Art des Entgelts und der Entgeltleistung (§ 49 ASVG), die an sich in der Regel wegen des gesonderten Tatbestandscharakters des Entgelts für die Dienstnehmereigenschaft nach § 4 Abs. 2 ASVG für das Vorliegen persönlicher Abhängigkeit nicht aussagekräftig sind, von maßgeblicher Bedeutung sein.Dies hängt - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffspaares - davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen einer Beschäftigung (zB auf Grund eines freien Dienstvertrages im Sinn des Paragraph 4, Absatz 4, ASVG) - nur beschränkt ist vergleiche VwGH-Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10.12.1986, VwSlg. Nr. 12.325/A). Unterscheidungskräftige Kriterien der Abgrenzung der persönlichen Abhängigkeit von der persönlichen Unabhängigkeit sind nur die Bindungen des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie zB die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeit) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien ebenso wie die Art des Entgelts und der Entgeltleistung (Paragraph 49, ASVG), die an sich in der Regel wegen des gesonderten Tatbestandscharakters des Entgelts für die Dienstnehmereigenschaft nach Paragraph 4, Absatz 2, ASVG für das Vorliegen persönlicher Abhängigkeit nicht aussagekräftig sind, von maßgeblicher Bedeutung sein.

Bei der Abgrenzung zwischen einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis und einem freien Dienstvertrag ist grundsätzlich von der vertraglichen Vereinbarung auszugehen, weil diese die rechtlichen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar macht und daher als Deutungsschema für die tatsächlichen Verhältnisse dient. Der Vertrag hat die Vermutung der Richtigkeit für sich. Diese müsste durch den Nachweis, dass die tatsächlichen Verhältnisse von den vertraglichen Vereinbarungen über das Vorliegen eines freien Dienstvertrages abweichen, entkräftet werden. Solche Abweichungen werden naturgemäß umso weniger manifest sein, im je geringerem zeitlichen Ausmaß der Beschäftigte tätig ist (vgl. nochmals das VwGH-Erkenntnis Zl. 2013/08/0051, mwN).Bei der Abgrenzung zwischen einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis und einem freien Dienstvertrag ist grundsätzlich von der vertraglichen Vereinbarung auszugehen, weil diese die rechtlichen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar macht und daher als Deutungsschema für die tatsächlichen Verhältnisse dient. Der Vertrag hat die Vermutung der Richtigkeit für sich. Diese müsste durch den Nachweis, dass die tatsächlichen Verhältnisse von den vertraglichen Vereinbarungen über das Vorliegen eines freien Dienstvertrages abweichen, entkräftet werden. Solche Abweichungen werden naturgemäß umso weniger manifest sein, im je geringerem zeitlichen Ausmaß der Beschäftigte tätig ist vergleiche nochmals das VwGH-Erkenntnis Zl. 2013/08/0051, mwN).

Im gegenständlichen Fall liegt eine solche vertragliche Vereinbarung, neben dem Gesellschaftsvertrag, der keine Anhaltpunkte für die Beurteilung einer über die Gesellschafterstellung der Beschwerdeführerin hinausgehenden Tätigkeit beinhaltet – wie bereits mehrmals ausgeführt und auch festgestellt – nicht vor. Somit hat vorliegend die Abgrenzung zwischen einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis und einem freien Dienstvertrag nach dem Gesamtbild der konkret nach den tatsächlichen Verhältnissen zu beurteilenden Tätigkeit und den oben genannten Kriterien nach der Methode des beweglichen Systems zu erfolgen.

Nach einhelliger Auffassung in Lehre und Judikatur ist die Bindung an einen bestimmten Arbeitsort kein Indiz für persönliche Abhängigkeit, wenn sich diese aus der Natur der Tätigkeit ergibt (vgl Naderhirn, Neuformulierung 7 f mwN; Mosler in Mosler/Müller/Pfeil [Hrsg], Der SV-Komm § 4 ASVG Rz 91; Auer-Mayer, ZAS 2016, 130 mwN; aus der Judikatur ua VwGH 20.04.1993, 91/08/0180 betreffend Discjockeys). Da dies im gegenständlichen Fall für einen Teil der Tätigkeiten der Beschwerdeführerin augenscheinlich vorliegt, können doch bspw. Kellner-/Serviertätigkeiten oder auch die Einteilung, Anweisung und Kontrolle der ServicemitarbeiterInnen aufgrund der Natur der Sache nur im Restaurant selbst verrichtet werden, handelt es sich bei einer Bindung an den Arbeitsort für diese Tätigkeiten um kein unterscheidungskräftiges Kriterium. Für andere Tätigkeiten der Beschwerdeführerin, nämlich die „klassischen“ Bürotätigkeiten (bspw. Buchhaltung bzw. Vorbereitungsarbeiten für den Steuerberater, diverse EDV-Arbeiten usw.), ergibt sich der Arbeitsort aber nicht bereits aus der Natur der Sache. Gerade diese Tätigkeiten hat die Beschwerdeführerin, ohne diesbezüglich irgendwelche Vorgaben zu erhalten, von zuhause aus verrichtet und unterlag demnach keiner örtlichen Bindung. Im Ergebnis lag daher im zu beurteilenden Sachverhalt keine die persönliche Abhängigkeit indizierende Bindung an den Arbeitsort vor.Nach einhelliger Auffassung in Lehre und Judikatur ist die Bindung an einen bestimmten Arbeitsort kein Indiz für persönliche Abhängigkeit, wenn sich diese aus der Natur der Tätigkeit ergibt vergleiche Naderhirn, Neuformulierung 7 f mwN; Mosler in Mosler/Müller/Pfeil [Hrsg], Der SV-Komm Paragraph 4, ASVG Rz 91; Auer-Mayer, ZAS 2016, 130 mwN; aus der Judikatur ua VwGH 20.04.1993, 91/08/0180 betreffend Discjockeys). Da dies im gegenständlichen Fall für einen Teil der Tätigkeiten der Beschwerdeführerin augenscheinlich vorliegt, können doch bspw. Kellner-/Serviertätigkeiten oder auch die Einteilung, Anweisung und Kontrolle der ServicemitarbeiterInnen aufgrund der Natur der Sache nur im Restaurant selbst verrichtet werden, handelt es sich bei einer Bindung an den Arbeitsort für diese Tätigkeiten um kein unterscheidungskräftiges Kriterium. Für andere Tätigkeiten der Beschwerdeführerin, nämlich die „klassischen“ Bürotätigkeiten (bspw. Buchhaltung bzw. Vorbereitungsarbeiten für den Steuerberater, diverse EDV-Arbeiten usw.), ergibt sich der Arbeitsort aber nicht bereits aus der Natur der Sache. Gerade diese Tätigkeiten hat die Beschwerdeführerin, ohne diesbezüglich irgendwelche Vorgaben zu erhalten, von zuhause aus verrichtet und unterlag demnach keiner örtlichen Bindung. Im Ergebnis lag daher im zu beurteilenden Sachverhalt keine die persönliche Abhängigkeit indizierende Bindung an den Arbeitsort vor.

In Bezug auf die Arbeitszeit wurde zwar festgestellt, dass die Beschwerdeführerin in der Regel täglich von 11:00 bis 15:00 und von 17:00 bis 22:00 Uhr zur Tätigkeitserbringung im gegenständlichen Restaurant anwesend war, von einer für die persönliche Arbeitspflicht sprechenden Arbeitszeitbindung kann aber im vorliegenden Fall dennoch nicht ausgegangen werden. Diese Arbeitszeiten waren nämlich vorwiegend dem Umstand geschuldet, dass das Restaurant, wie in den Feststellungen ersichtlich, in ebendiesen Zeiten geöffnet war. Zudem wurde festgestellt, dass die Gesellschafter der XXXX GmbH (einschließlich der Beschwerdeführerin) diese Öffnungszeiten vom vormaligen Betreiber eines Lokals am Standort des gegenständlichen Restaurants übernommen haben. Es war sohin eine (unternehmerische) Entscheidung, diese Öffnungszeiten zu übernehmen und in weiterer Folge beizubehalten. Daraus folgend wäre es der Beschwerdeführerin aber auch freigestanden, eine Änderung dieser Öffnungszeiten zu bewirken, hatte sie doch – wie festgestellt – einen maßgeblichen Einfluss auf die unternehmerischen Entscheidungen in der XXXX GmbH. Im Ergebnis war die Beschwerdeführerin somit hinsichtlich ihrer Arbeitszeiten nicht durch eine Ordnungsvorschrift im hier rechtlich relevanten Sinn gebunden.In Bezug auf die Arbeitszeit wurde zwar festgestellt, dass die Beschwerdeführerin in der Regel täglich von 11:00 bis 15:00 und von 17:00 bis 22:00 Uhr zur Tätigkeitserbringung im gegenständlichen Restaurant anwesend war, von einer für die persönliche Arbeitspflicht sprechenden Arbeitszeitbindung kann aber im vorliegenden Fall dennoch nicht ausgegangen werden. Diese Arbeitszeiten waren nämlich vorwiegend dem Umstand geschuldet, dass das Restaurant, wie in den Feststellungen ersichtlich, in ebendiesen Zeiten geöffnet war. Zudem wurde festgestellt, dass die Gesellschafter der römisch 40 GmbH (einschließlich der Beschwerdeführerin) diese Öffnungszeiten vom vormaligen Betreiber eines Lokals am Standort des gegenständlichen Restaurants übernommen haben. Es war sohin eine (unternehmerische) Entscheidung, diese Öffnungszeiten zu übernehmen und in weiterer Folge beizubehalten. Daraus folgend wäre es der Beschwerdeführerin aber auch freigestanden, eine Änderung dieser Öffnungszeiten zu bewirken, hatte sie doch – wie festgestellt – einen maßgeblichen Einfluss auf die unternehmerischen Entscheidungen in der römisch 40 GmbH. Im Ergebnis war die Beschwerdeführerin somit hinsichtlich ihrer Arbeitszeiten nicht durch eine Ordnungsvorschrift im hier rechtlich relevanten Sinn gebunden.

Die Bindung des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über das arbeitsbezogene Verhalten und die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollrechte stellen nach der Rechtsprechung des VwGH ein wesentliches Kriterium für die Beurteilung der Versicherungspflicht dar. Die Weisungen über das arbeitsbezogene Verhalten betreffen den Arbeitsablauf, die Arbeitsfolge und die damit im Zusammenhang stehenden organisatorischen Maßnahmen. Dagegen betreffen die sachlichen Weisungen die Arbeitsziele bzw. Arbeitsergebnisse.

Von besonderer Aussagekraft ist in diesem Zusammenhang, ob der Beschäftigte in einer Weise in die betriebliche Organisation des Beschäftigers eingebunden ist, dass ausdrückliche persönliche Weisungen und Kontrollen durch "stille Autorität" substituiert werden (vgl. VwGH 15.05.2013, 2013/08/0051; 25.06.2013, 2013/08/0093, jeweils mwN). Eine Eingliederung der Dienstnehmer in die vom Dienstgeber bestimmte Ablauforganisation am Ort der Arbeitserbringung würde wiederum eine persönliche Abhängigkeit indizieren (vgl. VwGH 15.12.1992, 91/08/0077), weil sie in der Regel bedeuten würde, dass der Dienstnehmer nicht die Möglichkeit hat, den insoweit vorgegebenen Ablauf der Arbeit jederzeit selbst zu regeln und auch zu ändern, wie es für den freien Dienstvertrag typisch ist (vgl. VwGH 17.01.1995, 93/08/0092; VwGH 27.04.2011, 2009/08/0123).Von besonderer Aussagekraft ist in diesem Zusammenhang, ob der Beschäftigte in einer Weise in die betriebliche Organisation des Beschäftigers eingebunden ist, dass ausdrückliche persönliche Weisungen und Kontrollen durch "stille Autorität" substituiert werden vergleiche VwGH 15.05.2013, 2013/08/0051; 25.06.2013, 2013/08/0093, jeweils mwN). Eine Eingliederung der Dienstnehmer in die vom Dienstgeber bestimmte Ablauforganisation am Ort der Arbeitserbringung würde wiederum eine persönliche Abhängigkeit indizieren vergleiche VwGH 15.12.1992, 91/08/0077), weil sie in der Regel bedeuten würde, dass der Dienstnehmer nicht die Möglichkeit hat, den insoweit vorgegebenen Ablauf der Arbeit jederzeit selbst zu regeln und auch zu ändern, wie es für den freien Dienstvertrag typisch ist vergleiche VwGH 17.01.1995, 93/08/0092; VwGH 27.04.2011, 2009/08/0123).

Weiters spielt die Qualifikation des Dienstnehmers bzw. der von ihm ausgeübten Tätigkeit eine Rolle, weil sich – unabhängig vom Vorliegen konkreter sachlicher Weisungen (die in der Realität des Arbeitsverhältnisses nicht immer erwartet werden können) – mit steigender Qualifikation in der Regel auch die fachliche bzw. sachliche Entscheidungsbefugnis ständig erweitert. Qualifizierte sachliche Entscheidungsbefugnisse können einen gewissen Spielraum für eine eigenständige (unter Umständen auch unternehmerische) Gestaltung der Tätigkeiten eröffnen. Derartige Dispositionsmöglichkeiten stärken - insbesondere bei Fehlen der Einbindung in eine Betriebsorganisation - die Sphäre persönlicher Ungebundenheit und sprechen für das Vorliegen eines freien Dienstverhältnisses (vgl. VwGH 25.06.2013, 2013/08/0079).Weiters spielt die Qualifikation des Dienstnehmers bzw. der von ihm ausgeübten Tätigkeit eine Rolle, weil sich – unabhängig vom Vorliegen konkreter sachlicher Weisungen (die in der Realität des Arbeitsverhältnisses nicht immer erwartet werden können) – mit steigender Qualifikation in der Regel auch die fachliche bzw. sachliche Entscheidungsbefugnis ständig erweitert. Qualifizierte sachliche Entscheidungsbefugnisse können einen gewissen Spielraum für eine eigenständige (unter Umständen auch unternehmerische) Gestaltung der Tätigkeiten eröffnen. Derartige Dispositionsmöglichkeiten stärken - insbesondere bei Fehlen der Einbindung in eine Betriebsorganisation - die Sphäre persönlicher Ungebundenheit und sprechen für das Vorliegen eines freien Dienstverhältnisses vergleiche VwGH 25.06.2013, 2013/08/0079).

Wie festgestellt war die Beschwerdeführerin bei ihrer Tätigkeit für die XXXX GmbH im verfahrensgegenständlichen Zeitraum weder weisungsgebunden noch unterlag sie einer Kontrolle. Entgegen der rechtlichen Beurteilung im angefochtenen Bescheid der belangten Behörde wurden die (nicht festgestellten) ausdrücklichen persönlichen Weisungen im vorliegenden Fall auch nicht durch eine „stille Autorität“ der XXXX GmbH über die Beschwerdeführerin substituiert.Wie festgestellt war die Beschwerdeführerin bei ihrer Tätigkeit für die römisch 40 GmbH im verfahrensgegenständlichen Zeitraum weder weisungsgebunden noch unterlag sie einer Kontrolle. Entgegen der rechtlichen Beurteilung im angefochtenen Bescheid der belangten Behörde wurden die (nicht festgestellten) ausdrücklichen persönlichen Weisungen im vorliegenden Fall auch nicht durch eine „stille Autorität“ der römisch 40 GmbH über die Beschwerdeführerin substituiert.

Von einer "stillen Autorität" des Dienstgebers ist in der Rechtsprechung (VwGH vom 21.11.2007 Zl. 2005/08/0051) dann die Rede, wenn die Überwachung iSd Weisungs- und Kontrollrechtes des Dienstgebers von diesem nicht stets nach außen erkennbar ausgeübt wird, wie dies z.B. häufig bei leitenden Angestellten der Fall ist. Es muss aber für den Arbeitgeber zumindest die Möglichkeit der Ausübung des Weisungs- und Kontrollrechtes bestanden haben. Für die Annahme des Vorliegens einer "stillen Autorität des Dienstgebers" bedarf es daher der Feststellung von konkreten Anhaltspunkten, die zumindest einen Schluss auf das Vorliegen solcher Weisungs- oder Kontrollrechte zulassen. Dabei ist auch in Betracht zu ziehen, dass in Fällen, in denen der Arbeitnehmer von sich aus weiß, wie er sich im Betrieb des Dienstgebers zu bewegen und zu verhalten hat, in der Regel das Weisungsrecht überhaupt nicht zutage tritt, sondern nur in Form von Anhaltspunkten für Kontrollrechte erkennbar wird (Zehetner in Sonntag (Hrsg), ASVG11 (2020) §4 Rz 37).

Konkrete Anhaltspunkte, die einen Schluss auf das Vorliegen solcher Weisungs- oder Kontrollrechte der handelsrechtlichen Geschäftsführerin als Vertreterin der XXXX GmbH gegenüber der Beschwerdeführerin zulassen, konnten im gegenständlichen Fall nicht ansatzweise festgestellt werden. Im Rahmen des gesamten Verfahrens kam auch nichts hervor, was indizieren könnte, dass in der XXXX GmbH Kontrollmechanismen bzw. Kontrollinstrumente bestanden haben, die der handelsrechtlichen Geschäftsführerin eine Kontrolle gegenüber der Beschwerdeführerin ermöglicht hätten.Konkrete Anhaltspunkte, die einen Schluss auf das Vorliegen solcher Weisungs- oder Kontrollrechte der handelsrechtlichen Geschäftsführerin als Vertreterin der römisch 40 GmbH gegenüber der Beschwerdeführerin zulassen, konnten im gegenständlichen Fall nicht ansatzweise festgestellt werden. Im Rahmen des gesamten Verfahrens kam auch nichts hervor, was indizieren könnte, dass in der römisch 40 GmbH Kontrollmechanismen bzw. Kontrollinstrumente bestanden haben, die der handelsrechtlichen Geschäftsführerin eine Kontrolle gegenüber der Beschwerdeführerin ermöglicht hätten.

Die Beschwerdeführerin war auch nicht im hier rechtlich relevanten Sinn in eine betriebliche Organisation eingebunden. Für die Beschwerdeführerin bestanden weder Ordnungs-vorschriften betreffend Arbeitsort und Arbeitszeit, noch sonstige Vorgaben die ihr arbeitsbezogenes Verhalten in bestimmter Weise geregelt hätten.

Vor diesem Hintergrund ist in einer einzelfallbezogenen Gesamtschau von einem Überwiegen der Merkmale persönlicher Unabhängigkeit gegenüber jenen persönlicher Abhängigkeit auszugehen. Die im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Tätigkeit heranzuziehenden Kriterien (keine relevante Bindung hinsichtlich Arbeitsort und Arbeitszeit, keine Weisungsgebundenheit, keine Kontrollunterworfenheit, keine Einbindung in die betriebliche Organisation) sprechen eindeutig gegen eine persönliche Abhängigkeit iSd § 4 Abs. 2 ASVG.Vor diesem Hintergrund ist in einer einzelfallbezogenen Gesamtschau von einem Überwiegen der Merkmale persönlicher Unabhängigkeit gegenüber jenen persönlicher Abhängigkeit auszugehen. Die im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Tätigkeit heranzuziehenden Kriterien (keine relevante Bindung hinsichtlich Arbeitsort und Arbeitszeit, keine Weisungsgebundenheit, keine Kontrollunterworfenheit, keine Einbindung in die betriebliche Organisation) sprechen eindeutig gegen eine persönliche Abhängigkeit iSd Paragraph 4, Absatz 2, ASVG.

Eine Abwägung iSd § 4 Abs. 2 ASVG ergibt daher, dass bei der Tätigkeit der Beschwerdeführerin als mittätige Gesellschafterin der XXXX GmbH die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit nicht gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Somit unterliegt sie im verfahrensgegenständlichen Zeitraum nicht der Voll- (Kranken-, Unfall- und Pensions-)versicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG und der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 1 Abs. 1 lit. a AlVG.Eine Abwägung iSd Paragraph 4, Absatz 2, ASVG ergibt daher, dass bei der Tätigkeit der Beschwerdeführerin als mittätige Gesellschafterin der römisch 40 GmbH die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit nicht gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Somit unterliegt sie im verfahrensgegenständlichen Zeitraum nicht der Voll- (Kranken-, Unfall- und Pensions-)versicherungspflicht gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Absatz 2, ASVG und der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG.

Unter Berücksichtigung aller, die Tätigkeit der Beschwerdeführerin als mittätige Gesellschafterin kennzeichnenden und in den Feststellungen festgehaltenen Umstände, ist im gegenständlichen Fall aber auch nicht vom Vorliegen eines freien Dienstvertrages iSd § 4 Abs. 4 ASVG auszugehen.Unter Berücksichtigung aller, die Tätigkeit der Beschwerdeführerin als mittätige Gesellschafterin kennzeichnenden und in den Feststellungen festgehaltenen Umstände, ist im gegenständlichen Fall aber auch nicht vom Vorliegen eines freien Dienstvertrages iSd Paragraph 4, Absatz 4, ASVG auszugehen.

Wie festgestellt hat die Beschwerdeführerin nämlich nicht nur die Führungsaufgaben gemeinsam mit der handelsrechtlichen Geschäftsführerin (Frau XXXX ) wahrgenommen, sondern hatte sie auch einen maßgeblichen Einfluss auf sämtliche im verfahrensgegenständlichen Zeitraum in der XXXX GmbH getroffenen unternehmerischen Entscheidungen (insbesondere Renovierung in 2016 und Take-Away-Konzept in 2020 aber auch bspw. Speisenangebot/Speisekarte und Öffnungszeiten). Die unternehmerischen Entscheidungen wurden von der Beschwerdeführerin und Frau XXXX gemeinsam und in jeder Hinsicht gleichberechtigt getroffen. Darüber hinaus ist die Initiative bei diesen Entscheidungen oftmals von der Beschwerdeführerin ausgegangen. Schlussendlich trug die Beschwerdeführerin aber auch das unternehmerische Risiko, das sich für sie konkret dadurch verwirklicht hat, dass es aufgrund des großen Investitionsvolumens bei der Renovierung des Restaurants zu keiner Gewinnausschüttung kam. Eine Gesamtbetrachtung unter Erwägung all dieser Umstände spricht daher im Ergebnis für das Vorliegen einer unternehmerischen Tätigkeit, die einer Versicherungspflicht nach dem GSVG unterliegt.Wie festgestellt hat die Beschwerdeführerin nämlich nicht nur die Führungsaufgaben gemeinsam mit der handelsrechtlichen Geschäftsführerin (Frau römisch 40 ) wahrgenommen, sondern hatte sie auch einen maßgeblichen Einfluss auf sämtliche im verfahrensgegenständlichen Zeitraum in der römisch 40 GmbH getroffenen unternehmerischen Entscheidungen (insbesondere Renovierung in 2016 und Take-Away-Konzept in 2020 aber auch bspw. Speisenangebot/Speisekarte und Öffnungszeiten). Die unternehmerischen Entscheidungen wurden von der Beschwerdeführerin und Frau römisch 40 gemeinsam und in jeder Hinsicht gleichberechtigt getroffen. Darüber hinaus ist die Initiative bei diesen Entscheidungen oftmals von der Beschwerdeführerin ausgegangen. Schlussendlich trug die Beschwerdeführerin aber auch das unternehmerische Risiko, das sich für sie konkret dadurch verwirklicht hat, dass es aufgrund des großen Investitionsvolumens bei der Renovierung des Restaurants zu keiner Gewinnausschüttung kam. Eine Gesamtbetrachtung unter Erwägung all dieser Umstände spricht daher im Ergebnis für das Vorliegen einer unternehmerischen Tätigkeit, die einer Versicherungspflicht nach dem GSVG unterliegt.

Folglich unterlag die Beschwerdeführerin im verfahrensrelevanten Zeitraum auch nicht der Vollversicherungspflicht als freie Dienstnehmerin nach § 4 Abs. 1 Z 14 iVm Abs. 4 ASVG und der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 1 Abs. 1 lit. a iVm Abs. 8 AlVG.Folglich unterlag die Beschwerdeführerin im verfahrensrelevanten Zeitraum auch nicht der Vollversicherungspflicht als freie Dienstnehmerin nach Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 14, in Verbindung mit Absatz 4, ASVG und der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, in Verbindung mit Absatz 8, AlVG.

Der Beschwerde war demnach stattzugeben und der bekämpfte Bescheid zu beheben.

3.6. Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die Abweisung der Beschwerde ergeht in Anlehnung an die oben zitierte zahlreiche Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum ASVG. Die gegenständliche Entscheidung weicht weder von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch mangelt es an einer derartigen Rechtsprechung; sie ist auch nicht uneinheitliche. Sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage liegen nicht vor.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die Abweisung der Beschwerde ergeht in Anlehnung an die oben zitierte zahlreiche Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum ASVG. Die gegenständliche Entscheidung weicht weder von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch mangelt es an einer derartigen Rechtsprechung; sie ist auch nicht uneinheitliche. Sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage liegen nicht vor.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

European Case Law Identifier

ECLI:AT:BVWG:2022:W145.2243966.1.00