Bundesverwaltungsgericht
27.05.2021
W156 2235522-1
W156 2235522-1/14E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Mag. Alexandra KREBITZ als Vorsitzende sowie der fachkundigen Laienrichterin Mag. Christa MARISCHKA und dem fachkundigen Laienrichter Dr. Johannes PFLUG als Beisitzende über die Beschwerde der römisch 40 Steuerberatung GmbH & Co KG, gegen den Bescheid der Österreichischen Gesundheitskasse (vormals NÖGKK) vom 04.08.2020, GZ römisch 40 , betreffend Feststellung, dass Frau römisch 40 aufgrund ihrer Tätigkeit als Bilanzbuchhalterin für die römisch 40 Steuerberatung GmbH & Co KG in der Zeit von 01.01.2016 bis 31.12.2018 der Voll- (Kranken-, Unfall., Pensions-) und Arbeitslosenversicherung als Dienstnehmer gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Absatz 2, ASVG sowie Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG unterliegt, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 16.03.2021, zu Recht:
A) römisch eins. Der Beschwerde wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid wird behoben.
römisch II. Frau römisch 40 unterliegt aufgrund ihrer Tätigkeit als Bilanzbuchhalterin für die römisch 40 Steuerberatung GmbH & Co KG in der Zeit von 01.01.2016 bis 31.12.2018 nicht der Voll- (Kranken-, Unfall-Pensions-) und Arbeitslosenversicherung als Dienstnehmerin gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Absatz 2, ASVG sowie Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG.
B) Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
römisch eins. Verfahrensgang
1. Am 04.08.2020 erließ die Österreichische Gesundheitskasse (vormals NÖGKK - in weiterer Folge: belangte Behörde) einen Bescheid, mit dem festgestellt wurde, dass Frau römisch 40 (in weiterer Folge: mbP) aufgrund ihrer Tätigkeit als Bilanzbuchhalterin für die römisch 40 Steuerberatung GmbH & Co KG (in weiterer Folge: BF) in der Zeit von 01.01.2016 bis 31.12.2018 Voll- (Kranken-, Unfall., Pensions-) und Arbeitslosenversicherung als Dienstnehmerin gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Absatz 2, ASVG sowie Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG unterliege.
Der Bescheiderlassung war eine Sozialversicherungsprüfung vorangegangen, im Zuge derer die mbP niederschriftlich befragt worden sei.
Angesicht der festgestellten Umstände stehe fest, dass es sich bei der Tätigkeit der mbP um ein Dienstverhältnis nach Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Absatz 2, ASVG handle. Ein freier Dienstvertrag sei im vorliegenden Fall ausgeschlossen, da eine persönliche Arbeitspflicht, keine generelle Vertretungsbefugnis, die stille Autorität der BF, Einbindung in die betriebliche Organisation und kein Unternehmerrisiko gegeben seien.
2. Die BF brachte fristgerecht Beschwerde gegen den Bescheid ein. Sie führte aus, dass sich die mbP an keine vorgegebenen Termine zu orientieren hätte, da sie diese Termine selbst regle. Zudem sei eine intensive Zusammenarbeit mit anderen Mitarbeitern der BF nicht gegeben. Sollte es zu einer Vertretung kommen, sei es seitens der BF gewünscht, dass diese durch einen bestehenden Mitarbeiter der BF durchgeführt werde, um die Vorgaben der Verschwiegenheitspflicht zu wahren. Die Vertretungsregelung sei jedoch im gegebenen Fall kein geeignetes Kriterium. Die mbP sei weisungsfrei und könne Aufträge jederzeit ablehnen.
Aufgrund der durch die mbP akzeptierten Projekte im Rahmenzeitplan könne sich noch kein fixer Termin, sondern lediglich eine Absichtserklärung der mbP, dass sie dieses Projekt in jenem Monat durchführen werde, ergeben. Eine Verschiebung lege hingegen in ihrem Ermessen vor. Ebenso hätten die Leistungsverzeichnisse bei Bedarf den Kunden offengelegt werden müssen und hätten daher bloß als Nachweis der Honorarabrechnung gegenüber den Klienten gedient. An Kosten hätte die mbP neben den eigenen Betriebsmitteln auch die Infrastrukturabgabe, die durch sie an die BF zu bezahlen wäre, zu tragen, was für ein unternehmerisches Handeln spreche.
3. Der Beschwerdeakt wurde am 29.09.2020 dem BVwG übermittelt. Die belangte Behörde verwies im Wesentlichen auf den Bescheid.
4. Am 16.03.2021 fand eine mündliche Verhandlung vor dem BVwG statt, an der die BF, eine Vertreterin der SVS, die mbP und zwei Vertreterinnen der belangten Behörde teilnahmen.
Die BF gab an, dass die mbP zu Beginn ihrer Tätigkeit als Dienstnehmerin disziplinär untergeordnet gewesen wäre, also eine fixe Arbeitszeit und einen fixen Arbeitsort gehabt hätte. Im Laufe der Zeit hätte sie die Berufsbefugnis erworben und hätte Klienten akquiriert und bearbeitet. Es wäre dann von ihr der Wunsch gekommen, auf selbständiger Basis weiterhin für die BF tätig zu sein, wodurch zwei Klientenkreise entstanden wären, jener der mbP und der der BF. Die mbP hätte die Klienten der BF selbständig bearbeitet und mit ihnen kommuniziert. Die mbP hätte dabei der BF die Termine vorgegeben, an welchen die Klienten fertig bearbeitet wären und hätte einen externen Termin eingeteilt. Für die BF wäre dies nur durch den Kalender ersichtlich gewesen. Die mbP hätte der BF bekannt gegeben, dass sie ein eigenes Büro hätte, weshalb sie frei gewesen wäre, wo sie die Arbeit verrichte. Sie hätte die Infrastruktur der BF nutzen dürfen und dafür einen monetären Betrag geleistet. Diese Nutzung hätte sowohl die Klienten der BF als auch die eigenen Klienten der mbP umfasst. Für die mbP hätte es keine zeitliche Befristung für den Zugang zum Büro der BF gegeben. Hinsichtlich der Tätigkeit hätte die mbP die Jahresabschlüsse von Klienten durchgeführt und hätte ebenso kleinere Klienten kontinuierlich betreut, wobei letztere beispielsweise keine eigenen Faktuierungsabteilungen hätten und die mbP daher als Ansprechperson für diese fungiert hätte. Hinsichtlich des vorgebrachten Rahmenzeitplans handle es sich dabei um eine Inventarisierung aller Klienten, ergänzt um einen sinnvollen Bilanzzeitraum. Diese Zeiträume und den Arbeitsaufwand hätte die mbP der BF vorgegeben, wobei es keine Rolle gespielt hätte, ob die Bilanz in dem Monat fertig werde oder nicht. Es sei bis dato nicht vorgekommen, dass die BF sich in das Planungstool eingetragen hätte und aus irgendeinem Grund verhindert wäre. Wenn dies eingetreten wäre, dann hätte dies ein Bilanzbuchhalter aus dem Dienstverhältnis der BF übernommen. Hinsichtlich des Buchhaltungsprogramms der BF handle es sich um eine relationale Datenbank, wobei die mbP Zugriff hätte auf ein Buchungsprogramm und ein Programm, bei dem die Kundendaten hinterlegt seien. Dazu sei die mbP als Nutzer registriert worden, wobei diesbezügliche Berechtigungen zum Zugang dieses Programms, für Dienstnehmer bzw. externe Mitarbeiter nicht verschieden seien, in dem Sinn, dass Dienstnehmer einen unbeschränkten Zugang zu Firmendaten hätten. Die mbP hätte sich für Hilfstätigkeiten vertreten lassen und müsste sich aus ihrer Berufspflicht heraus um die Verschwiegenheit dieser Personen kümmern. Das Risiko hinsichtlich der Verschwiegenheit, dass durch die Heranziehung einer dem Unternehmen der BF unbekannten dritten Person einhergehe, gehe die BF ein. Die persönliche Arbeitsleistung der mbP sei – so auch vertraglich geregelt – wünschenswert, da sie ein gutes Netzwerk hätte und von den Klienten gut angenommen werde. Gegenüber dem Kunden wäre nicht kommuniziert worden, dass die mbP selbständig sei, es wäre aber auch nicht explizit verschwiegen worden. Faktisch gesehen entscheide die mbP, wenn sie einen Auftrag nicht annehme. Dazu müssten auch die berufsrechtlichen Bestimmungen beachtet werden. Darüber hinaus könnte die mbP einen Auftrag ohne Grund und im Vornhinein ausschlagen. Sollte sie einen Auftrag während der Bearbeitung ablehnen, würde die BF einen ihrer Angestellten mit dieser Sache betrauen, wobei die mbP während der Bearbeitung bis dato keinen einzigen Auftrag abgelehnt hätte. Sollte es dazu kommen, würde sich für die BF ein Mehraufwand ergeben. Hinsichtlich der Entlohnung gäbe es für die mbP eine stundenbezogene Entlohnung und daneben pauschalierte Honorare, wobei die Honorarsätze zwischen der mbP und der BF verhandelt worden wären. Die Pauschalvereinbarungen wären auf den zeitlichen Aufwand pro Kunde gerechnet worden. Hinsichtlich einer Unterscheidung zu einem echten Dienstnehmer, wären von der BF Aufzeichnungen über Beginn und Ende der Arbeitszeit zu führen, diese hätte zudem keine Betriebsmittel bei der BF. Die BF würde für die echten Dienstnehmer alle Fortbildungskosten bezahlen und hätten diese auch kein Ablehnungsrecht, sondern die unbedingte Pflicht zur persönlichen Arbeitsleistung. Ein echter Dienstnehmer hätte auch nur ein eingeschränktes Haftungsrisiko und müsste sich die BF um die arbeitsrechtlichen Angelegenheiten kümmern. Hingegen hätte die BF bei der mbP keine Arbeitszeitgrenzen zu bedenken und auch keine Urlaubs- oder Krankenstandsüberlegungen anzustellen. Die BF hätte im Falle von jedweden Änderungen die Dienstnehmer zu einer Besprechung beordert und in jener diese Änderung umgesetzt, das hätte auch für die Abarbeitung von Bilanzen gegolten. Im Falle einer Verhinderung der mbP bei ihren kontinuierlichen Betreuungen, hätte man dies einvernehmlich geregelt. Im Falle der Nichterreichbarkeit der mbP hätte am ehesten ein Geschäftsführer den Fall übernommen. Bezüglich der Besprechungen in den Räumen der BF zwischen der mbP und den Klienten, hätte die mbP den Besprechungsraum reserviert und hätten sich die Kunden im Sekretariat angemeldet. Es wäre jedoch auch möglich gewesen, sich an jedem anderen Ort mit dem Kunden zu treffen. Es hätte auch keine Konsequenzen für die mbP wenn sie einen Großteil der Aufträge abgelehnt hätte, diese wäre hausintern von der BF übernommen worden. Die mbP hätte ihre Abwesenheit im Kalender eingetragen, damit das Sekretariat Auskunft geben und einen Rückruf eintragen könnte. Die echten Dienstnehmer wären hingegen bei deren Abwesenheit nicht erreichbar.
Die mbP gab an, dass sie 1997 in einem Dienstverhältnis angefangen, 2008 eigene Kunden erhalten und sich von da an selbständig gemacht hätte. Aufgrund ihrer eingeschränkten Berufsberechtigung hätte sie ihr Dienstverhältnis zur BF beendet und wäre ab diesem Zeitpunkt teilweise in selbständiger Form bei der BF tätig gewesen, in dem Sinne, dass sie ihre eigenen Klienten und teilweise die Klienten der BF betreut hätte. Im Zeitraum ab 2016 hätte die mbP über 50 % eigene Klienten gehabt. Die mbP hätte ihr eigenes Büro und Betriebsmittel gehabt, wobei sie diese über ein Anlageverzeichnis auch in der Steuererklärung aufgenommen hätte. Der Grund, weshalb die mbP ihre Leistungen nicht direkt mit den Klienten verrechne und die BF lediglich ihre Leistung mit diesen, liege daran, dass der Kunde nicht mehrere Rechnungen erhalten solle. Die mbP hätte ihren Teil der Leistung der BF in Rechnung gestellt. Die BF wäre aufgrund der Haftung am Jahresabschluss beteiligt, dieses Honorar wäre auch besprochen worden. Die mbP hätte kein Zeiterfassungsprogramm, sie sei nicht weisungsgebunden hinsichtlich Zeit, Ort und Zeitrahmen. Bei der Abarbeitung der Klientin sei sie an nichts gebunden, weil sie sich mit den Klienten abspreche und die Termine selbst vereinbare. Bei der Endbesprechung sei ein Geschäftsführer der BF dabei, das müsste aber nicht sein. Sie hätte zudem keine Urlaubsplanung und müsste keine Rechenschaft darüberlegen, wann sie ihre Klienten zu betreuen hätte. Sie hätte auch keinen Chip für die Zeiterfassung oder für An- oder Abmeldung. Sie hätte im gesamten Terminkalender ebenso ihre privaten Termine eingetragen. Die Zurverfügungstellung für die Infrastruktur wäre ihr monatlich in Rechnung gestellt worden. Sie stehe auch auf keinem Mitarbeiterparkplatz. Es hätte sich noch nie die Situation ergeben, dass sie einen Auftrag angenommen hätte und ihn mittendrin nicht mehr weiterbearbeitet hätte. Die mbP hätte sich jedoch teilweise vertreten lassen, indem sie eine geringfügige Hilfe herangezogen hätten, welche gewisse Aufbereitungstätigkeiten und Eingaben im Buchungssystem der BF durchgeführt hätte. Dahingehend hätte die mbP nicht Rücksprache mit der BF gehalten. Die mbP hätte auch bereits einmal einen externen Buchhalter beauftragt, die Jahresbuchhaltung durchzuführen, wobei ebenso dieser das Programm der BF benutzt hätte. Die mbP hätte keinen Ersatz für Auto oder Handy erhalten, weshalb es sich dabei um ihre eigenen Ausgaben und Betriebsmittel gehandelt hätte. Die mbP hätte sowohl ihren eigenen Klienten als auch jenen der BF ihre Handynummer gegeben. Im Gegensatz hätten die anderen Dienstnehmer nicht ihre persönlichen Nummern weitergegeben. Es hätte für die mbP keine negativen Konsequenzen seitens der BF gegeben, wenn sie Aufträge für die BF abgelehnt hätte. Die Klienten wären informiert gewesen, dass die mbP selbständig gewesen wäre. Die Klienten hätten sich im Falle einer Beanstandung an die mbP zuerst gewendet, bei den Kunden der BF wäre jedoch die Haftpflichtversicherung der BF in Anspruch genommen worden. Die mbP hätte in der Vergangenheit ein bis zwei Mal jährlich Aufträge, die ihr seitens der BF erteilt worden wären, abgelehnt. Die mbP nehme zwar an fachlichen Schulungen der BF teil, an Teambesprechungen über den laufenden organisatorischen Prozess jedoch „so gut wie gar nicht“. Die mbP sei ebenso Inhaberin einer E-Mail-Adresse der BF, wobei sie diese sowohl gegenüber den Klienten der BF als auch gegenüber ihren eigenen benütze. Auch die Infrastruktur der BF nütze die mbP für ihre eigenen Kunden. Von der BF hätte niemand im Falle, dass die mbP verhindert wäre, die E-Mail bearbeitet. Es gebe zwar eine Office Adresse, die Kunden würden jedoch mit der mbP persönlich verkehren.
5. Am 24.03.2021 legte die mbP dem Bundesverwaltungsgericht Anlageverzeichnisse und Steuererklärungen aus den Jahren 2016 bis 2018 sowie eine Aufteilung der Umsätze nach der Klientenstruktur vor.
6. Mit Parteiengehör vom 02.04.2021 übermittelte das Bundesverwaltungsgericht der belangten Behörde die vorgelegten Unterlagen der mbP zur Stellungnahme binnen zwei Wochen.
7. Mit Schreiben vom 08.04.2021 teilte die belangte Behörde mit, dass das im vorgelegten Anlageverzeichnis enthaltene Inventar für die Ausübung einer selbständigen Tätigkeit üblich und erforderlich sei. Da die mbP zum Teil selbständig tätig werde, sie die Aufnahme dieses Inventars in das Anlageverzeichnis eine Konsequenz aus der Ausübung dieser selbständigen Erwerbstätigkeit. Angemerkt werde lediglich, dass in dem Anlageverzeichnis kein einziges, für die Bilanzbuchhaltung erforderliches Computerprogramm explizit aufscheine. Außerdem werde durch die von der mbP übermittelte Aufstellung über die Umsätze von 2016 bis 2018 das Verhältnis der durch die Klienten der mbP lukrierten Umsätze zu jenen, der durch die Klienten der BF lukrierten Umsätze, deutlich.
römisch II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
Die BF ist unter der Firmenbuchnummer römisch 40 im Geschäftszeig Wirtschaftreuhänder eingetragen und besteht in dieser Rechtsform seit Oktober 2006. Am 20.10.2006 kam es zu einer Umwandlung und Neueintragung im Firmenbuch mit den nunmehrigen Firmennamen.
Die mbP war von 21.01.1997 bis 31.10.2006 für die „ römisch 40 Wirtschaftstreuhand-Gesellschaft m.b.H., von 01.11.2006 bis 31.01.2008 für die BF als Buchhalterin im Dienstverhältnis tätig.
Die mbP ist seit Februar 2008 gemäß Paragraph 2, Absatz eins, GSVG pflichtversichert. Sie verfügt über eine Berufshaftpflichtversicherung für die Tätigkeit als Buchhalterin.
Seit 05.01.2012 ist die mbP Inhaberin einer Gewerbeberechtigung für Bilanzbuchhaltung.
Mit 01.02.2008 wurde zwischen der BF und der mbP ein „Werkvertrag“ geschlossen. Dieser umfasst 14 Hauptpunkte, welche auszugsweise und teilweise gekürzt lauten (Firmenname durch „BF“ ersetzt; Vertragspartner durch „mbP“ ersetzt):
„4.) Weiters gilt, dass die erbrachten Leistungen von einem Geschäftsführer der BF mit jeder Rechnung evaluiert werden. Die Evaluierung erfolgt innerhalb von fünf Arbeitstagen ab Eingang der Honorarnote. Erst nach Rechnungsfreigabe durch einen Geschäftsführer kann eine Überweisung des Rechnungsbetrages erfolgen. Die Fälligkeit des Honorars tritt 14 Tage nach der Freigabe durch den Geschäftsführer ein. Wird die Leistung nicht abgenommen, erfolgt
a.) überhaupt keine Bezahlung, wenn eine Verbesserung nicht möglich ist und
b.) die Bezahlung erst dann, wenn die Leistung zufriedenstellend korrigiert werden konnte.
(….)
6.) Der mbP ist gestattet, in den Räumlichkeiten der BF einen ausgestatteten Arbeitsplatz zu benutzen. Dafür entrichtet sie eine monatliche Benutzungspauschale von EUR 250,00 + 20 % MwSt. Diese Pauschale ist jeweils am Ersten eines jeden Monats zur Zahlung an die BF fällig und wird erst dann ausgesetzt, wenn die mbP länger als 4 Wochen nicht für die BF tätig ist. Sonstige Betriebsmittel werden von BF nicht zur Verfügung gestellt.
7.) Die mbP ist bestrebt, an Fachseminaren teilzunehmen. Die Kosten dafür trägt sie selbst. Sollten kanzleiinterne Fachvorträge durch die BF organisiert werden, gilt als vereinbart, dass die mbP an diesen kostenlos oder gegen einen vereinbarten Kostenbeitrag teilnehmen kann.
(…)
9.) Die mbP ist bestrebt, die ihr übertragenen Leistungen selbst zu erbringen. Die mbP ist jedoch jederzeit berechtigt, sich bei der Erstellung der einzelnen Leistungen durch qualifizierte dritte Personen (mit gleicher oder höherer Berufsberechtigung) vertreten zu lassen. Sollte sie verhindert sein, liegt es an ihr für eine Vertretung zu sorgen. Die Kosten dafür hat die mbP zu tragen. Die Qualitätskriterien gelten für die Vertretung gleich. Die Leistung wird erst ausbezahlt, wenn ein Geschäftsführer diese evaluiert hat.
(…)
11.) Die gegenständliche Rahmenwerkvertragsvereinbarung wird auf unbestimmte Zeit abgeschlossen.
Die gegenständliche Vereinbarung kann von beiden Vertragsteilen unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von einem halben Jahr zum Ende eines jeden Kalenderquartals durch Kündigung aufgelöst werden. Die Kündigung hat schriftlich zu erfolgen.
12.) Die mbP ist verpflichtet, über sämtliche ihr im Zuge der Ausführung ihrer Tätigkeit zur Kenntnis gelangten Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der BF und/oder deren Kunden und/oder Geschäftspartner gegenüber jedermann strengstens Stillschwiegen zu bewahren. Die Verpflichtung zur Geheimhaltung und zum Stillschweigen besteht auch nach Beendigung der gegenständlichen Vereinbarung unverändert weiter.“
Die Termine vereinbart die mbP im verfahrensgegenständlichen Zeitraum direkt mit den Kunden, es obliegt ihrer Disposition, wann und wo sie sich mit den Kunden traf. Die mbP hatte keine Mindeststundenzahl zu erbringen und auch keine Aufzeichnungen über ihre Arbeitszeiten zu führen. Sie ist nicht verpflichtet, Urlaube oder Krankenstände zu melden. Die mbP trägt kurze Abwesenheitszeiten in den Kalender der BF ein.
Arbeitsbezogene Weisungen waren fallbezogen nicht vorhanden.
Im Unternehmen der BF wird ein Rahmenzeitplan geführt, wobei es hiebei um eine Inventarisierung aller Klienten, ergänzt um einen sinnvollen Bilanzzeitraum, handelt. In diesem Tool werden keine Termine festgelegt, sondern lediglich eine Anzahl von Stunden, welche für die Bearbeitung des jeweiligen Kunden vorgesehen sind. Die mbP gibt diese Zeiträume bzw. den Arbeitsaufwand vor, wobei es seitens der BF keine Rolle spielt, ob die Erstellung der Bilanz in dem Zeitraum erstellt wird oder nicht.
Es gab auch keine Vorgaben über den Arbeitsort bzw. Arbeitszeit. Die mbP war nicht verpflichtet, sich an einem elektronischen Terminal der BF einzustempeln und es wurde über Beginn und Ende der Arbeitszeit der mbP keine Aufzeichnungen geführt. Hin und wieder verrichtete die mbP ihre Tätigkeiten in den Räumlichkeiten der BF, indem sie einen dortigen Besprechungsraum reserviert, der mbP stand es jedoch frei sich an einem anderen Ort mit dem jeweiligen Klienten zu treffen.
Die mbP hat ein eigenes Büro und ist in der örtlichen Verrichtung ihrer Tätigkeit frei. Sie kann jedoch bei Bedarf in den Räumlichkeiten der BF ihre Tätigkeit verrichten.
Sie bearbeitet die Klienten der BF selbständig und bestimmt die zeitliche Abfolge ihre Tätigkeit.
Eine tatsächliche Anwesenheitspflicht der mbP an Teambesprechungen über den laufenden organisatorischen Prozess wurde nicht gelebt, die mbP nahm lediglich aus fachlichen Gründen an Fortbildungsveranstaltungen der BF teil.
Die mbP hat während ihrer Tätigkeit für die BF auch Aufträge sanktionslos abgelehnt und sich ohne Verständigung der BF teilweise vertreten lassen, indem sie eine geringfügige Hilfe, welche gewisse Aufbereitungstätigkeiten und Eingaben im Buchungssystem der BF durchgeführt hat, damit beauftragt hat. Zudem hat sie einen externen Buchhalter beauftragt, die Jahresbuchhaltung durchzuführen, wobei ebenso dieser das Programm der BF benutzt hat.
Im Unternehmen der BF muss sich die mbP für die Durchführung ihrer Leistungen mit dem Team der BF abstimmen.
Neben der Tätigkeit als Buchhalterin für die BF ist die mbP als selbständige Bilanzbuchhalterin tätig. Ein allgemeines Konkurrenzverbot besteht nicht.
Die mbP verfügte im verfahrensrelevanten Zeitraum über umfangreiche Anlagegüter, wie zB eigene EDV-Geräte, Kraftfahrzeug, Büroeinrichtung, eigene EDV-Geräte, Telefon. Sie nahm die Infrastruktur der BF nur für Besprechungen mit den Klienten, sie verwendete keine Betriebsmittel der BF, außer dem Buchhaltungsprogramm sowie einen ausgestatteten Arbeitsplatz. Dafür entrichtete die mbP der BF eine monatliche Benutzungspauschale von EUR 250,00.
2. Beweiswürdigung:
Die Gewerbeberechtigung der mbP, die Pflichtversicherung nach dem GSVG und der Zeitpunkt des Tätigwerdens für die BF sowie der Geschäftszweig der BF ergeben sich aus dem Verwaltungsakt und sind unbestritten.
Dass die mbP vor ihrer Tätigkeit als selbständige Bilanzbuchhalterin bei der BF als Dienstnehmerin beschäftigt war, ergibt sich aus dem Verwaltungsakt und dem Protokoll der mündlichen Verhandlung.
Die Vereinbarung auf Werkvertragsbasis zwischen der BF und der mbP ergibt sich ebenso aus dem Beschwerdeakt, der Inhalt ergibt sich aus einer im Akt vorhandenen Kopie. Dass die mbP über eine Berufshaftpflichtversicherung verfügt, ergibt sich aus der mündlichen Verhandlung.
Da kein allgemeines Konkurrenzverbot vereinbart war, war es der mbP möglich ist, ihr Wirken am freien Markt als Bilanzbuchhalterin anzubieten. Aus dem Beschwerdeakt sowie den mündlichen Angaben der Verfahrensbeteiligten ergibt sich auch, dass die mbP als selbständige Bilanzbuchhalterin Aufträge annimmt und lukriert.
Die BF brachte glaubhaft dar, dass die vorgesehenen Stunden für die Erstellung einer Bilanz für den einzelnen Klienten durch die mbP zwar im durch die BF geführten Rahmenzeitplan eingetragen werden, die mbP jedoch nicht an diesen vorgesehenen Zeitraum gebunden ist. Ebenso ist die Bekanntgabe der Abwesenheit der mbP der Ablaufstruktur zuzuordnen. Dazu gab die BF schlüssig an, dass dies lediglich dazu diene, dass das Sekretariat in der Lage sei, Klienten Auskunft über die mbP zu erteilen oder einen Rückruf eintragen zu können.
Eine Anwesenheitspflicht im Büro der BF wurde in der Realität nicht gelebt und auch sonst gab es keine Vorgaben der BF über Arbeitsorte oder Arbeitszeiten. Es ergibt sich aus der mündlichen Verhandlung, dass die mbP ihre Arbeitszeit frei einteilen konnte. Auch der Ort der Verrichtung der Tätigkeit oblag der Disposition der mbP. Die nicht bestehende Verpflichtung, Urlaube oder Krankenstände zu melden, ergibt sich ebenso aus den glaubhaften Angaben der BF und der mbP. Dass die mbP hin und wieder am Firmensitz der BF aufhältig war, um Besprechungen mit Klienten durchzuführen, lässt auf keine Pflicht zur Anwesenheit der mbP schließen, zumal die BF glaubhaft angab, dass es ebenso möglich ist, dass die mbP sich mit den Klienten an jedem anderen Ort treffen kann und dies somit ihrer Disposition obliegt.
Dass die mbP während dieser Tätigkeit auch sanktionslos Aufträge abgelehnt hat, ergibt sich aus den Angaben in der mündlichen Verhandlung (Protokoll, Seite 12).
Die teilweise Übernahme von Leistungen, insbesondere die Erstellung von Jahresabschlüssen, durch einen externen Buchhalter ohne Rücksprache mit der BF ergibt sich aus der mündlichen Verhandlung, ebenso die Feststellung, dass die BF damit kein Problem hatte (Protokoll, Seite 17).
Aus ablauftechnischen Gründen war es erforderlich, dass die mbP sich intern mit dem Team der BF abspricht.
Die Anlagegüter der mbP ergeben sich aus den im Akt befindlichen Anlageverzeichnisse der Jahr 2016 bis 2018.
3. Rechtliche Beurteilung:
3.1. Zu A) Stattgebung der Beschwerde
Rechtliche Grundlagen:
Gemäß Paragraph 6, BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß Paragraph 414, Absatz 2, ASVG entscheidet in Angelegenheiten nach Paragraph 410, Absatz eins, Ziffer eins,, 2 und 6 bis 9 das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag einer Partei durch einen Senat.
Da ein Antrag auf Senatsentscheidung gestellt wurde, liegt gegenständlich Senatszuständigkeit vor.
ASVG:
Paragraph 4, (1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den Paragraphen 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach Paragraph 7, nur eine Teilversicherung begründet:
1. die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer;
(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 45 aus 2005,, entlohnt werden. (…..)
(4) Den Dienstnehmern stehen im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für
1. einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe,
2. eine Gebietskörperschaft oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen oder Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit),
wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen; es sei denn,
a) dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer eins bis 3 GSVG oder Paragraph 2, Absatz eins, BSVG oder nach Paragraph 2, Absatz eins und 2 FSVG versichert sind oder
b) dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben-)Tätigkeit nach Paragraph 19, Absatz eins, Ziffer eins, Litera f, B-KUVG handelt oder
c) dass eine selbständige Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer der Kammern der freien Berufe begründet, ausgeübt wird oder
d) dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des Paragraph 2, Absatz eins, des Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetzes, handelt.
(6) Eine Pflichtversicherung gemäß Absatz eins, schließt für dieselbe Tätigkeit (Leistung) eine Pflichtversicherung gemäß Absatz 4, aus.
Paragraph 539 a, (1) Für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.
(2) Durch den Missbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes können Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.
(3) Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.
(4) Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen sind für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.
(5) Die Grundsätze, nach denen
1. die wirtschaftliche Betrachtungsweise,
2. Scheingeschäfte, Formmängel und Anfechtbarkeit sowie
3. die Zurechnung
nach den Paragraphen 21 bis 24 der Bundesabgabenordnung für Abgaben zu beurteilen sind, gelten auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen sind.
3.1.1. Auf den Beschwerdefall bezogen:
3.1.1.1. Werkvertrag:
Der Verwaltungsgerichtshof hat sich in seinem Erkenntnis vom 20. Mai 1980, Slg. Nr. 10.140/A, grundlegend mit der Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits beschäftigt und hat - in Übereinstimmung mit der in diesem Erkenntnis zitierten Lehre - ausgeführt, dass es entscheidend darauf ankommt, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liegt ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall liegt ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es beim Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf die Bereitschaft des Letzteren zur Erbringung von Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit, ankommt.
Der Werkvertrag begründet in der Regel ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet vergleiche VwGH 05.06.2002, Zl. 2001/08/0107, 0135; 03.07.2002, Zl. 2000/08/0161).
Gegenständlich wurde nicht ein einzelnes Werk im Sinne einer in sich geschlossenen Einheit geschuldet, sondern stellte die mbP fortwährend ihre Arbeitskraft für gattungsmäßig umschriebene Leistungen für einen unbestimmten Zeitraum zur Verfügung.
Im vorliegenden Fall ist auch deshalb kein Werkvertrag gegeben, weil kein Maßstab ersichtlich ist, nach welchem für den Werkvertrag typische Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden sollten.
3.1.1.2. Dienstnehmer gemäß Paragraph 4, Absatz 2, ASVG:
Es ist nunmehr zu prüfen, ob die mbP im fallgegenständlichen Zeitraum als Dienstnehmerin der BF anzusehen ist.
Für die Beantwortung der Frage, ob ein auf einem Vertrag beruhendes Beschäftigungsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit besteht, sind auch die "wahren Verhältnisse" maßgeblich, d.h. ob bei der tatsächlichen und nicht bloß vereinbarten Art der Beschäftigung die Kriterien persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen.
Die Frage, ob die Dienstleistungen im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG eher das Gepräge persönlicher Abhängigkeit aufgewiesen oder ob die Merkmale persönlicher Unabhängigkeit überwogen haben vergleiche dazu und zum folgenden das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 19. März 1984, Slg. 11361/A), ist danach zu beantworten, in welche Richtung vor allem die dafür entscheidungskräftigen Kriterien deuten, nämlich, ob eine weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Erstmitbeteiligten durch seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten und die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse, sowie die (damit eng verbundene) persönliche Arbeitspflicht vorliegt, bzw. ob dies nicht der Fall ist. Das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z.B. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Arbeitsempfängers) schließt dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht aus. Erlaubt allerdings im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien von maßgebender Bedeutung sein (VwGH 25.09.1990, 89/08/0334, vergleiche dazu auch das grundlegende Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 4. Dezember 1957, Slg. Nr. 4495/A, sowie das Erkenntnis vom 19. März 1984, Slg. Nr. 11361/A).
Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG ist die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis nicht vor. Wenn der zur Leistung Verpflichtete nach seiner Entscheidungsbefugnis beliebige Teile seiner Verpflichtung Dritten überbinden kann oder von vornherein die Leistungserbringung durch Dritte erfolgen darf, dann liegt keine persönliche Abhängigkeit vor. Voraussetzung ist aber jedenfalls, dass eine generelle, d.h. nicht auf bestimmte Arbeiten oder Ereignisse wie Krankheit oder Urlaub beschränkte, Befugnis zur Vertretung vorliegt vergleiche z.B. neuerlich das zitierte hg. Erkenntnis vom 25. April 2007, mwN). Eine generelle Vertretungsbefugnis hat auch mit einem wechselseitigen Vertretungsrecht von mehreren von einem Dienstgeber beschäftigten Personen nichts zu tun vergleiche z.B. das hg. Erkenntnis vom 20. April 2005, Zl. 2002/08/0222, mwN).
Selbst die Vereinbarung eines Vertretungsrechts kann - unter dem Gesichtspunkt der Beurteilung von Sachverhalten in wirtschaftlicher Betrachtungsweise (Paragraph 539 a, ASVG) - die persönliche Arbeitspflicht nur dann ausschließen, wenn diese Befugnis entweder in der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses auch tatsächlich gelebt worden wäre oder wenn die Parteien bei Vertragsabschluss nach den Umständen des Einzelfalles zumindest ernsthaft damit hätten rechnen können, dass von der generellen Vertretungsbefugnis auch tatsächlich Gebrauch gemacht werden würde und die Einräumung dieser Vertretungsbefugnis nicht mit anderen vertraglichen Vereinbarungen im Widerspruch stünde vergleiche VwGH 24.07.2018, Ra 2017/08/0045, mwH).
Von einer generellen Vertretungsbefugnis kann nur dann gesprochen werden, wenn der Beschäftigte berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken (d.h. ohne bestimmten Grund) irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen (VwGH 2000/08/0113 vom 21.4.2004).
Selbst eine ausdrücklich vereinbarte Vertretungsbefugnis stünde dann im Verdacht, ein Scheingeschäft zu sein, wenn eine solche Vereinbarung mit den objektiven Anforderungen der Unternehmensorganisation nicht in Einklang zu bringen wäre (VwGH 2007/08/0252 vom 4.6.2008).
Keine generelle Vertretungsberechtigung stellt die bloße Befugnis dar, sich im Fall der Verhinderung in bestimmten Einzelfällen, z.B. im Fall einer Krankheit oder eines Urlaubs oder bei bestimmten Arbeiten innerhalb der umfassenderen Arbeitspflicht vertreten zu lassen, ebenso wenig die bloße wechselseitige Vertretungsmöglichkeit mehrerer vom selben Vertragspartner beschäftigte Personen. Von einer die persönliche Arbeitspflicht ausschließenden generellen Vertretungsbefugnis kann nur dann gesprochen werden, wenn der Beschäftigte berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken, d.h. ohne bestimmten Grund, irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen (VwGH 2010/08/0026 vom 25.5.2011).
Fallgegenständlich ist auszuführen, dass die mbP laut Vereinbarung vom 01.02.2008 „bestrebt“ ist, die ihr übertragenen Leitungen selbst zu erbringen, wobei sie jedoch laut Vereinbarung berechtigt sei, sich bei der Erstellung der einzelnen Leistungen durch qualifizierte dritte Personen (mit gleicher oder höherer Berufsberechtigung) vertreten zu lassen. Sollte sie verhindert sein, liegt es an ihr für eine Vertretung zu sorgen (Pkt. 4). In der mündlichen Verhandlung wurde vorgebracht, dass die mbP bereits zuvor einen externen Buchhalter beauftragt hat, der an ihrer Stelle die Jahresbuchhaltung erstellt hat. Auch für gewisse Aufbereitungstätigkeiten hat die mbP eine geringfügige Hilfe hingezogen und dies der BF nicht gemeldet. Dass die mbP die Jahresbuchhaltungen an eine externe Buchhalterin abgegeben hätte, welche ebenso Mitarbeiterin der BF sei und diese von der BF toleriert worden wäre, begründend nach der zitierten Rechtsprechung im Übrigen noch keine generelle Vertretungsbefugnis. Die BF brachte vielmehr in der mündlichen Verhandlung vor, dass im Falle der Nichterreichbarkeit der mbP „am ehesten ein Geschäftsführer“ der BF den Fall übernehmen würde.
Die vertraglich vereinbarte Vertretungsmöglichkeit ist im Lichte der fallbezogenen Umstände als Scheinvereinbarung anzusehen. Aufgrund des überschaubaren Kreises der fachlich geeigneten in Frage kommenden Personen war daher nicht ernstlich zu erwarten, dass die jederzeitige Vertretungsmöglichkeit tatsächlich in der Realität gelebt werden kann. Dies ging auch aus den Aussagen der BF aus, wonach es sich um hinsichtlich des Vorgehens im Falle einer Verhinderung der mbP bei ihren kontinuierlichen Betreuungen um einen „hypothetischen Fall“ handle.
Zudem war das Vertretungsrecht insofern eingeschränkt, als eine Vertretung in jenen Fällen, in denen ein Kunde die mbP als Bilanzbuchhalterin explizit gewünscht hat, nicht möglich war.
Ebenso die (unbestrittene) vertraglich vereinbarte Verschwiegenheitspflicht auch über die Tätigkeit für die BF hinaus, stand der Ausübung einer umfassenden Vertretungsmöglichkeit entgegen (VwGH 15.02.2017, Ra 2014/08/0055 mwN). Dazu brachte die BF in der mündlichen Verhandlung vor, dass es – unabhängig ob es sich um einen Angestellten oder Nichtangestellten handle – eine (wenn auch nicht lückenlose) Beschränkung der Zugangsberechtigungen für einzelnen Klienten gibt, die ein Mitarbeiter betreut, wodurch es aus Sicht der Bundesverwaltungsgerichts in der Praxis der mbP nahezu unmöglich gewesen wäre, eine vollkommen unternehmensexterne Person für einen Auftrag heranzuziehen, da dies lediglich durch eine Verletzung der vereinbarten Verschwiegenheitspflicht möglich gewesen wäre.
Im Lichte dieser Betrachtung ist festzustellen, dass die mbP die Möglichkeit nicht offen gestanden ist, sich jederzeit nach Gutdünken vertreten zu lassen.
Nach der Bejahung der persönlichen Arbeitspflicht ist weiter zu klären, ob bei Erfüllung der übernommenen Arbeitspflicht die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Empfänger der Arbeit gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinn des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG gegeben ist.
Dies hängt - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffspaares - davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen einer Beschäftigung (z.B. auf Grund eines freien Dienstvertrages im Sinn des Paragraph 4, Absatz 4, ASVG) - nur beschränkt ist vergleiche das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10. Dezember 1986, VwSlg. Nr. 12.325/A). Unterscheidungskräftige Kriterien der Abgrenzung der persönlichen Abhängigkeit von der persönlichen Unabhängigkeit sind nur die Bindungen des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z.B. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeit) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt.
Erlaubt im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien ebenso wie die Art des Entgelts und der Entgeltleistung (Paragraph 49, ASVG), die an sich in der Regel wegen des gesonderten Tatbestandscharakters des Entgelts für die Dienstnehmereigenschaft nach Paragraph 4, Absatz 2, ASVG für das Vorliegen persönlicher Abhängigkeit nicht aussagekräftig sind, von maßgeblicher Bedeutung sein (VwGH 26.05.2014, 2012/08/0233).
Die Weisungsunterworfenheit ist ein zentrales Merkmal persönlicher Abhängigkeit, deren Fehlen eine selbständige Tätigkeit indiziert. Dabei sind nicht fachliche, sondern persönliche Weisungen in Bezug auf Arbeitszeit, Arbeitsort und arbeitsbezogenes Verhalten zu verstehen.
Es waren fallbezogen keine arbeitsbezogenen Weisungen feststellbar. Das Führen eines Rahmenzeitplans lag zwar primär im Interesse der BF, die Kunden zu inventarisieren und einen sinnvollen Bilanzzeitraum zu garantieren, doch wurden die vorgesehenen Stunden zum einen von der mbP selbst vorgegeben, zum anderen war diese letztendlich aber daran nicht gebunden, ob die Bilanzerstellung im vorgesehenen auch zu Ende gebracht wurde. Ebenso hatte auch die Eintragung der Abwesenheitszeiten der mbP den Hintergrund, dass das Sekretariat der BF dazu Auskunft erteilen bzw. einen Rückruf für die mbP eintragen kann.
Eine Vorgabe betreffend Arbeitszeit oder Arbeitsort bestand von Seiten der BF nicht. Es war der mbP möglich, ihre Arbeitszeit und den Ort frei einzuteilen. Sie musste Urlaube und Krankenstände nicht melden. Auch war die mbP nicht verpflichtet, Aufzeichnungen über ihre Arbeitszeiten zu führen.
Die Anwesenheit der mbP in den Räumlichkeiten der BF für Besprechungen mit dem Klienten war durch die BF nicht vorgegeben, vielmehr stand es der mbP frei sich an jedem anderen Ort mit dem Kunden zu treffen.
Eine bloße Koordinierung mit den Erfordernissen der BF bedeutet noch keine Weisungsgebundenheit oder eine Eingliederung der mbP in den Betrieb der BF – vielmehr ist dies ein systemimmanenter Vorgang, um den Kunden und der BF einen reibungslosen terminlichen Ablauf zu ermöglichen.
Auch ist ein unternehmerisches Risiko zu erkennen. Die mbP erhielt kein Fixum, sondern eine Provision, die sich an der Anzahl ihrer Aufträge orientiert.
Fallbezogen ist hervorgekommen, dass die wesentlichsten Betriebsmittel von der mbP selbst zur Verfügung gestellt wurden. Sie verwendete ihre PKW, ihr eigenes Büro, ihr EDV, ihr Mobiltelefon. Die Möglichkeit der Nutzung der Räumlichkeiten der BF für Besprechungen und des Buchungssystems der BF ist nicht geeignet, von überwiegend von der BF zur Verfügung gestellten Betriebsmittel zu sprechen.
Unerheblich erscheint zudem – aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht -, ob es für die potentiellen Kunden ersichtlich ist, ob die mbP eine Dienstnehmerin der BF ist oder eine für diese tätig werdende Bilanzbuchhalterin.
Die festgestellten Tatsachen (keine Einbindung in den Betrieb, keine Weisungs- und Kontrollbefugnisse der BF, keine Vorgaben zu Arbeitszeit und Arbeitsort, bestehendes Unternehmerrisiko, im Überwiegenden eigene Betriebsmittel etc.) schließen im Beschwerdefall die persönliche Abhängigkeit im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG aus, sodass festzustellen ist, dass die mbP keine Dienstnehmerin der BF im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG ist.
3.1.1.3. Freier Dienstnehmer gemäß Paragraph 4, Absatz 4, ASVG:
Gemäß Paragraph 4, Absatz 4, ASVG stehen den Dienstnehmern Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im Wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen.
Wie bereits festgestellt, erbrachte die mbP auf unbestimmte Zeit Dienstleistungen gegen Entgelt und im Wesentlichen persönlich.
Nunmehr wäre im nächsten Schritt zu klären, ob die mbP über wesentliche eigene Betriebsmittel verfügt.
Im Erkenntnis vom 23. Jänner 2008, Zl. 2007/08/0223, VwSlg. 17.359 A, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass bei der Beurteilung der Verfügung über wesentliche Betriebsmittel im Sinn des Paragraph 4, Absatz 4, ASVG zu untersuchen ist, ob sich der freie Dienstnehmer mit Betriebsmitteln eine eigene betriebliche Infrastruktur geschaffen hat. Dabei ist es in erster Linie in der Ingerenz eines (potentiellen) freien Dienstnehmers gelegen, ob er über eine unternehmerische Struktur verfügen möchte oder nicht, ob er also seine Tätigkeit grundsätzlich eher arbeitnehmerähnlich (d.h. keine Tätigkeit für den "Markt", sondern im Wesentlichen für einen Auftraggeber oder doch eine überschaubare Zahl von Auftraggebern, ohne eigene betriebliche Struktur, gegen gesonderte Abgeltung von Aufwendungen, wie zB durch Kilometergelder, Ersatz von Telefonkosten etc.) ausführen möchte oder ob er eher unternehmerisch tätig sein und das entsprechende wirtschaftliche Risiko tragen will (d.h. zB - losgelöst vom konkreten Auftrag - spezifische Betriebsmittel anschafft, werbend am Markt auftritt, auch sonst über eine gewisse unternehmerische Infrastruktur verfügt und seine Spesen in die dem Auftraggeber verrechneten Honorare selbst einkalkuliert).
Auch in Fällen, in denen eine unternehmerische Organisation bestimmten Ausmaßes nicht klar zutage tritt, ist ein Betriebsmittel grundsätzlich dann für eine Tätigkeit wesentlich, wenn es sich nicht bloß um ein geringwertiges Wirtschaftsgut handelt und wenn es der freie Dienstnehmer entweder durch Aufnahme in das Betriebsvermögen (und die damit einhergehende steuerliche Verwertung als Betriebsmittel) der Schaffung einer unternehmerischen Struktur gewidmet hat oder wenn es seiner Art nach von vornherein in erster Linie der in Rede stehenden betrieblichen Tätigkeit zu dienen bestimmt ist (Vgl auch VwGH vom 11.06.2014, 2012/08/0245; vom 07.08.2015, 2013/08/0159; vom 19.10.2015, 2013/08/0185).
Die demnach maßgebliche eigene unternehmerische Infrastruktur ist im Fall der mbP zu bejahen. Sie nahm die Infrastruktur der BF nicht wesentlich in Anspruch, sondern verfügte - laut Verzeichnis des Anlagevermögens - über umfangreiche Anlagegüter, wie zB EDV-Geräte, Kraftfahrzeug, Büroeinrichtung, eigene EDV-Geräte, Telefon. Wenn auch es sich auch bei einem Laptop, einem Handy, und Kraftfahrzeuge um Mittel des allgemeinen Gebrauchs handelt, wurden sie durch die Aufnahme in das Anlagevermögen aber eindeutig einem unternehmerischen Zweck gewidmet und sind der Art nach von vornherein in erster Linie dazu bestimmt, der in Rede stehenden betrieblichen Tätigkeit zu dienen.
Weiter stellt das Gesetz nicht auf die Anzahl der Auftraggeber ab. Vielmehr ist die Versicherungspflicht eines freien Dienstnehmers nach Paragraph 4, Absatz 4, ASVG schon dann zu verneinen, wenn er über wesentliche eigene Betriebsmittel verfügt, zumal damit - jedenfalls in einer typisierten Betrachtungsweise - die Möglichkeit verbunden ist, auf dem Markt aufzutreten, was sich fall fallbezogen aus den vorgelegten Anlageverzeichnissen ergab.
In Übereinstimmung mit der Judikatur des VwGH 2012/08/0163 ist die mbP in der Gesamtbetrachtung somit nicht als freier Dienstnehmerin anzusehen, da sie über eine maßgebliche eigene unternehmerische Infrastruktur und damit über wesentliche eigene Betriebsmittel verfügte und daher die Möglichkeit hat, auf dem Markt aufzutreten, um weitere oder neue Aufträge zu lukrieren.
Es war daher der Beschwerde stattzugeben und der angefochtene Bescheid zu beheben.
4. Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
ECLI:AT:BVWG:2021:W156.2235522.1.00