Bundesverwaltungsgericht
28.01.2021
W156 2004244-1
W156 2004244-1/24E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Mag. Alexandra KREBITZ als Einzelrichterin über die Beschwerde der römisch 40 GmbH & Co KG in Liquidation, diese vertreten durch Harald RAMMERSTORFER als bestellter Liquidator, vertreten durch Wirtschaftstreuhandgruppe ACCURATA gegen den Bescheid der Österreichischen Gesundheitskasse (vormals NÖGKK) vom 11.06.2013, GZ römisch 40 , betreffend Feststellung, dass Herr römisch 40 aufgrund seiner Tätigkeit für die römisch 40 GmbH & Co KG in der Zeit vom 01.01.2008 bis 31.12.2010 der Voll- (Kranken-, Unfall., Pensions-) und Arbeitslosenversicherung als Dienstnehmer gemäß Paragraph 4, Absatz 2, ASVG unterliegt, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 02.12.2020, zu Recht:
A)
römisch eins. Der Beschwerde wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid wird behoben.
römisch II. Herr römisch 40 unterliegt aufgrund seiner Tätigkeit als Handelsvertreter für die römisch 40 GmbH & Co KG in der Zeit vom 01.01.2008 bis 31.12.2010 nicht der Voll- (Kranken-, Unfall-Pensions-) und Arbeitslosenversicherung als Dienstnehmer gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Absatz 2, ASVG sowie Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG.
römisch III. Herr römisch 40 unterliegt aufgrund seiner Tätigkeit als Handelsvertreter für die römisch 40 GmbH & Co KG in der Zeit vom 01.01.2008 bis 31.12.2010 nicht der der Versicherungspflicht nach Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 14, in Verbindung mit Absatz 4, ASVG sowie Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG.
B) Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
römisch eins. Verfahrensgang
1. Am 11.06.2013 erließ die Österreichische Gesundheitskasse (vormals NÖGKK - in weiterer Folge: belangte Behörde) einen Bescheid, mit dem festgestellt wurde, dass Herr römisch 40 (in weiterer Folge: Mitbeteiligter) aufgrund seiner Tätigkeit als Handelsvertreter für die römisch 40 GmbH & Co KG (in weiterer Folge: BF) in der Zeit vom 01.01.2008 bis 31.12.2010 der Voll- (Kranken-, Unfall., Pensions-) und Arbeitslosenversicherung als Dienstnehmer gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Absatz 2, ASVG unterliege.
Der Bescheiderlassung war eine GPLA vorangegangen. Die belangte Behörde habe festgestellt, dass der Mitbeteiligte dem wahren Gehalt seiner Tätigkeit nach nicht als selbständiger Handelsvertreter, sondern als Dienstnehmer tätig gewesen sei. Der Mitbeteiligter sei unter anderem zur persönlichen Leistungserbringung verpflichtet gewesen. Er habe auch monatlich an Besprechungen am Firmensitz teilnehmen müssen. Die Visitenkarten hätten Logo und Firmenbezeichnung der BF getragen. Auch habe es ein Konkurrenzverbot gegeben. Er sei an Preisvorgaben der BF und an ein zugewiesenes Gebiet gebunden gewesen. Aus der Sicht der belangten Behörde liege persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit und daher auch ein Dienstverhältnis vor.
2. Die BF brachte fristgerecht im Wege ihrer ausgewiesenen Vertretung Einspruch (nunmehr Beschwerde) gegen den Bescheid ein. Es seien bei der Schlussbesprechung sämtliche Punkte, die für das Vorliegen eines Dienstverhältnisses gesprochen hätten, ausgeräumt worden. Lediglich die Frage der Vertretungsbefugnis und die Konkurrenzklausel seien noch offen gewesen. Die überwiegenden Kriterien würden jedoch für eine Selbständigkeit sprechen. Die bereits seit 10 Jahren bestehenden schriftlichen Verträge seien nicht an die laufende Auslegung schriftlich angepasst worden.
Eine persönliche Leistungserbringung habe sich dadurch ergeben, dass diese aufgrund der hohen Qualitätsanforderungen gar nicht möglich sei. Das wirtschaftliche Risiko liege bei den Handelsvertretern, es gebe kein Fixum. Es bestünden keine persönlichen Weisungen, sie hätten keine fixen Arbeitszeiten und keine Arbeitsorte. Sämtliche Betriebsmittel stammten von den Handelsvertretern. Ein leerer Schreibtisch, der von allen Handelsvertretern genützt werden könne, sei kein wesentliches Betriebsmittel.
3. Der Einspruch wurde samt Verwaltungsakt am 15.07.2013 dem Amt der NÖ Landesregierung vorgelegt.
4. Aufgrund des Überganges der Zuständigkeit im Rechtsmittelverfahren wurde der Beschwerdeakt am 19.12.2013 dem Bundesverwaltungsgericht übermittelt und der Gerichtsabteilung W228 zugewiesen.
5. Mit Beschluss W228 2004244-1 wurde das Beschwerdeverfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Lohnsteuerverfahrens ausgesetzt.
Mit Beschluss des Geschäftsverteilungsausschusses wurde die Rechtssache der Gerichtsabteilung W156 zugewiesen.
6. Mit Erkenntnis des BFG vom 28.08.2020 wurde der Beschwerde gegen die Haftungsbescheide teilweise Folge gegeben.
Für das BFG stehe fest, dass persönliche Weisungen nicht bestanden hätten. In Bezug auf die Vertretungsmöglichkeit sei außer Acht gelassen worden, dass die Vertreter zwar aus objektiver Sicht sich aufgrund der speziellen technischen Anforderungen nicht einfach durch beliebige Dritte vertreten lassen konnten. Die Vertretung sei so gelöst worden, dass sich die HV untereinander vertreten hätten. Das BFG verneinte eine persönliche Arbeitspflicht. Auch die Einbindung in den geschäftlichen Organismus sei nicht vorgelegen. Im Endergebnis kam das BFG zum Schluss, dass keine Dienstnehmereigenschaft, sondern eine Selbständigkeit der Handelsvertreter gegeben war.
7. Am 02.12.2020 fand eine mündliche Verhandlung vor dem BVwG statt, an dem der bestellte Liquidator der in Liquidation befindlichen BF, die Regierungsvorlage der BF, der Mitbeteiligte und ein Vertreter der belangten Behörde teilnahmen.
Der Mitbeteiligte gab an, er sei inzwischen nicht mehr für die BF tätig. Er habe die Tätigkeit von 1999 bis 2019 ausgeübt. Er sei in dieser Zeit Handelsvertreter für Wärmepumpen gewesen. Er sei quasi ein Quereinsteiger gewesen, die Erfahrungen mit Wärmepumpen habe er sich in der Praxis angeeignet. Er sei zwischendurch – neben seiner Tätigkeit für die BF - auch als Handelsvertreter für eine Firma für Tiefbohrungen tätig gewesen.
Die Kunden habe er teilweise selber akquiriert und auch Kontakte von der BF bekommen. Es habe auch Fälle gegeben, in denen er außerhalb seines zugewiesenen Gebietes Aufträge wahrgenommen hat. Die Handelsvertreter hätten Aufträge untereinander aufgeteilt, wenn einer überlastet war. Er selber sei ca 3- bis 4-mal im Jahr von einem Kollegen vertreten worden. Auf den Visitenkarten sei die BF genannt gewesen. Er habe seine eigenen Betriebsmittel verwendet, einen Laptop habe er von der BF nicht bekommen. Das Auto habe er von der BF zur Verfügung bekommen und dafür ein Km-Geld entrichtet. Bis 2008 habe er ein Büro zuhause gehabt und dieses auch als Betriebsvermögen steuerlich geltend gemacht, später habe er dann wegen eines Umzuges nur mehr einen Schreibtisch und Computer gehabt und diese nicht mehr steuerlich abgesetzt, sehr wohl aber die Reisediäten. Das Konkurrenzverbot habe sich auf Wärmepumpen anderer Firmen bezogen. Er habe einen Rabatt versprechen können, wenn dieser höher als der von der BF vorgegebene Höchstsatz war, reduzierte sich seine Provision. Die BF habe keinen Einblick in seine Terminplanung gehabt. Auch eine Vertretung untereinander wurde der BF nicht mitgeteilt. Es habe im Monat eine Besprechung gegeben, die Teilnahme sei aber freiwillig gewesen, es seien immer wieder HV nicht zu den Besprechungen gekommen. Der Mitbeteiligte sei rein auf Provisionsbasis für die BF tätig gewesen.
Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
Von 1999 bis 2019 war der Mitbeteiligte als Handelsvertreter für die BF tätig. Er ist Inhaber einer Gewerbeberechtigung als Handelsagent.
Der Mitbeteiligte war im verfahrensrelevanten Zeitraum gemäß Paragraph 2, Absatz eins, GSVG pflichtversichert.
Es bestand ein Vertrag zwischen der BF und dem Mitbeteiligten. Dieser Vertrag umfasst 10 Hauptpunkte und eine Reihe von Unterpunkten, welche auszugsweise und teilweise gekürzt lauten:
„1) Vertragsgegenstand: Das Unternehmen betreibt vorrangig die Planung und Errichtung von Wärmepumpenanlagen. Bei Bedarf wird auch in geringem Umfang die Installation von anderwertigen Heizungs- und Solaranlagen sowie Sanitärinstallation vorgenommen. Der Handelsvertreter betreibt ein selbständiges Gewerbe und wird unter den nachstehenden Vertragsbedingungen ermächtigt, Werk- bzw Kaufverträge für das Unternehmen zu vermitteln.
2) Das Vertragsverhältnis beginnt am Tag des Vertragsabschlusses und wird auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. (…..)
3) Rechte und Pflichten des Handelsvertreters
3.1. Der Handelsvertreter ist ständig mit dem Verkauf der in Punkt 1 genannten Gewerke und Produkte betraut. Er ist nicht ermächtigt, im Namen und auf Rechnung des Unternehmens Verträge abzuschließen, sondern lediglich den Abschluss solcher Geschäfte zu vermitteln. (…..)
3.2. Der Handelsvertreter ist verpflichtet, Weisungen des Unternehmens in Bezug auf Preisnachlässe, Zahlungsbedingungen Mindestabnahmemenge zu befolgen.
3.3. Der Handelsvertreter hat bei Ausübung seiner Tätigkeit die Interessen des Unternehmens mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes zu wahren. Er hat das Unternehmen auch über die Zahlungsfähigkeit der Kunden zu informieren. Falls dem Handelsvertreter die Zahlungsunfähigkeit von Kunden bekannt ist, dass er Kaufverträge mit solchen Personen nicht vermitteln.
3.4. Der Handelsvertreter ist nicht ermächtigt, für das Unternehmen Zahlungen entgegenzunehmen, die Zahlungsbedingungen, zu ändern oder Preisnachlässe zu gewähren.
3.5. Der Handelsvertreter hat das Unternehmen über alle Verträge, die er für das Unternehmen mitteilt, über alle Mängelrügen vom Kunden über alle Vorgänge zu informieren, die Geschäftstätigkeit des Unternehmens maßgeblich sein können.
3.6. Der Handelsvertreter ist nicht befugt, im Namen des Unternehmens Gewährleistung-oder Schadensersatzansprüche anzuerkennen oder diesbezügliche Vereinbarungen zu schließen.
3.7. Dem Handelsvertreter ist es ausdrücklich untersagt, von einem Dritten für die Vermittlung eines Geschäftes eine Zuwendung entgegenzunehmen. Falls der Handelsvertreter dies dennoch, kann das Unternehmen von ihm die Herausgabe dieser Zuwendung verlangen.
3.8. Der Handelsvertreter ist verpflichtet zumindest zweimal im Monat an einer Vertreterbesprechung am Sitz des Unternehmens teilzunehmen. Für die damit verbundenen Auslagen steht liegen keine Entschädigung gemäß Paragraph 13, HVG 1993 zu.
3.9. Der Handelsvertreter darf während der Laufzeit dieses Vertrages und ein Jahr lang nach Vertragsauflösung keiner Erwerbstätigkeit nachgehen, die als Konkurrenz zur vorrangigen geht nämlich Wärmepumpenanlagenbau, gewertet werden kann. Widrigenfalls wird ein Pönale von ATS 150.000,-- vereinbart.
3.10. Der Handelsvertreter ist verpflichtet, seine Vermittlungstätigkeit höchstpersönlich auszuüben. Er ist nicht berechtigt, zur Erfüllung seiner Aufgaben aus diesem Vertrag dritte Personen (Angestellte oder Subvertreter) heranzuziehen.
3.11. Das Unternehmen hat dem Handelsvertreter alle Informationen zu erteilen, die dieser zur Ausübung seiner Tätigkeit benötigt. Insbesondere hat das Unternehmen dem Handelsvertreter unverzüglich Mitteilung zu machen, wenn nach seiner Ansicht mit einem Rückgang des Umsatzes im Tätigkeitsbereich des Handelsvertreters zu rechnen ist.
Weiters ist das Unternehmen verpflichtet, dem Handelsvertreter unverzüglich davon Mitteilung zu machen, ob es ein Geschäft, welches der Handelsvertreter entgegen den Bestimmungen dieses Vertrages abgeschlossen hat, genehmigt oder nicht. Es ist weiters auch verpflichtet, den Handelsvertreter unverzüglich zu informieren, wenn es ein von diesem vermitteltes Geschäft nicht ausführen will.
3.12. Für vermittelte Wärmepumpen-bzw. sonstige Anlagenprojekte obliegen dem Handelsvertreter folgende Verpflichtungen:
- Erstellung des einreichen Planes mit der Projektbeschreibung im der vom Unternehmen geforderten Ausführung, sowie Beschaffung aller für die wasserrechtliche Bewilligung erforderlichen Unterlagen (zB Katasterplan etc)
- Erstellung einer Planskizze über die mit dem Kunden besprochenen Leitungsverlegungen und Verteileranbringungen
- Erstellung eines vom Kunden unterfertigten Besprechungsprotokolls über alle Auftragsdetails zur Weitergabe an die Montageabteilung
- Beschaffung des letztgültigen Bauplans vor Montagebeginn
- Ausfüllen des im Kundenakt befindlichen Datenblattes
- Fotodokumentation mit Digitalkamera für die Montageabteilung
- Teilnahme an der Wasserrechtsverhandlung
- weiterer Kundenkontakt nach Übergabe bzw. Inbetriebnahme der Anlage.
4.) Tätigkeitsgebiet
4.1. Der Handelsvertreter wird mit der Bearbeitung folgender Gebiete betraut:
(…..)
4.2. Der Handelsvertreter wird grundsätzlich zum alleinigen Vertreter gestellt. Das Unternehmen behält sich jedoch nach Absprache mit dem Handelsvertreter vor, in diesem Gebiet selbst Geschäfte abzuschließen oder einen anderen Vertreter (selbstständig oder unselbstständig) einzusetzen. Für Geschäfte, die in diesem Gebiet ohne Mitwirkung des Handelsvertreter zustandekommen, steht in kein Honorar zu.
4.3. Für Verträge, die der Handelsvertreter außerhalb des ihm zugewiesenen Gebietes vermittelt, hat er keinen Honoraranspruch. Im Zweifel gilt ein Vertrag dann als innerhalb des zugewiesenen Gebietes vermittelt, wenn das vom Kunden bestellte und vom Unternehmen zu erstellende Gewerk bzw gelieferte Produkt für jenes Gebiet bestimmt ist, welches dem Handelsvertreter laut Punkt 4.1. zugewiesen ist.
5.) Honorar
5.1. Für seine Vermittlungstätigkeit berechnet der Handelsvertreter an das Unternehmen je nach Gewerken und Produkten ein Honorar vom Nettobetrag der vermittelten Geschäfte zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer in der Höhe von: (.....)
5.2. Der Handelsvertreter hat keinen Anspruch auf Ersatz der Auslagen, die mit seiner Tätigkeit verbunden sind. Insbesondere hat er alle Reisespesen, Fernsprech-und Briefgebühren aus eigenem zu tragen. Sollte der Handelsvertreter für seine Tätigkeit ein Fahrzeug des Unternehmens benutzen, so ist dafür eine gesonderte Regelung zu treffen.
5.3. Dem Handelsvertreter gebührt für jedes Geschäft, welches durch seine Vermittlungstätigkeit zustande gekommen ist, ein Honorar in der oben angeführten Höhe. Der Anspruch gilt als erworben, sobald beim Unternehmen die Zahlung des Kunden für das vermittelte Geschäft eingegangen ist. Es wird vereinbart, dass infolge der zeitlichen Abwicklung derartiger Projekte der halbe Honorarsatz zu jedem Monatsende für die im betroffenen Monat vermittelte Nettoauftragssumme in Rechnung gestellt werden kann. Die zweite Hälfte des Honorars ist monatlich entsprechend der von Unternehmen EDV-mäßig gestellten Rechnungen bzw. Zahlungseingänge zu erstellen. Das Unternehmen stellt dafür monatlich eine EDV-Liste der erworbenen Provision, nach der Fakturennettosumme ohne USt und Nebenkosten, sowie allfälliger Nachlässe bei Barzahlung, zur Verfügung. Sollten vermittelte Aufträge storniert werden, so ist eine Rückverrechnung vorzunehmen. Falls der Kunde in Zahlungsverzug gerät, ist das Unternehmen verpflichtet, den fälligen Betrag klagsweise geltend zu machen und gegen den Kunden Exekution zu führen.
5.4. Das Unternehmen hat spätestens mit Ende des Kalendervierteljahres eine Abrechnung über die vom Handelsvertreter erworbenen Ansprüche zu erstellen.
6.) Verkaufsunterlagen, Laptop
6.1. Der Handelsvertreter erhält für seine Vertretungstätigkeit vom Unternehmen sämtliche notwendige Verkaufsunterlagen sowie einen Laptop für Kalkulation und Auftragsschreibung. Diese bleiben im Eigentum des Unternehmens und sind vom Handelsvertreter sorgfältig zu behandeln. Im Fall von Verlust oder Beschädigung hat der Handelsvertreter den Unternehmen den Zeitwert zu ersetzen
6.2. Nach Beendigung des Vertragsverhältnisses hat der Handelsvertreter den Unternehmen Verkaufsunterlagen sowie Laptop unverzüglich zurückzustellen.
6.3. Im Anhang befindlichen Richtlinien bezüglich der Laptopnutzung gelten als verbindlich.
7.) Vorzeitige Beendigung des Vertrages
Aus wichtigen Gründen, insbesondere bei Verletzung wesentlicher Vertragsbestimmungen durch einen Vertragspartner, kann der Vertrag von jedem Teil ohne Einhaltung der Kündigungsfrist aufgelöst werden.
Ein wichtiger Grund auf Seiten des Unternehmens liegt insbesondere vor, wenn:
- Der Handelsvertreter unfähig wird, seine Vertretungstätigkeit weiter auszuüben, insbesondere auch dann, wenn über sein Vermögen der Konkurs eröffnet wird.
- Wenn der Handelsvertreter ein Verhältnis setzt, welches geeignet ist, das Vertrauen des Unternehmens zu untergraben, insbesondere, wenn er das Unternehmen unrichtig informiert oder Belohnung von dritter Seite annimmt.
- es der Handelsvertreter unterlässt, über einen längeren Zeitraum seiner Vertretungstätigkeit sorgfältig nachzukommen,
- Er gegen das Unternehmen Tätigkeiten oder Ehrverletzungen begeht,
- Das Unternehmen den Geschäftszweig, in welchen der Handelsvertreter tätig ist, nicht mehr weiterführt,
Ein wichtiger Grund auf Seiten des Handelsvertreters liegt insbesondere vor, wenn:
- es dem Handelsvertreter nicht mehr möglich ist, seine Tätigkeit weiter auszuüben,
- das Unternehmen gegen den Handelsvertreter Tätlichkeiten oder Ehrverletzungen begeht,
- das Unternehmen das dem Handelsvertreter gebührende Honorar schmälert, insbesondere, indem es vertragswidrige Abzüge vornimmt oder die Abrechnung des Honorars nicht rechtzeitig durchführt,
- wenn der Handelsvertreter vom Unternehmen gehindert wird, Honorare nach den Bestimmungen dieses Vertrages ins Verdienen zu bringen,
- wenn es das Unternehmen verabsäumt, den Handelsvertreter bei seiner Tätigkeit zu unterstützen, insbesondere wenn es ihm Informationen vorenthält, die für seine Vermittlungstätigkeit oder seinen Honoraranspruch von Bedeutung sind,
- wenn über das Vermögen des Unternehmens der Konkurs eröffnet wird. In diesem Fall kann der Handelsvertreter auch den Ersatz des ihm dadurch verursachten Schadens verlangen.
8.) Zurückbehaltungsrecht
Dem Handelsvertreter steht auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses an den ihm übergebenen Verkaufsunterlagen sowie sonstiger Verkaufshilfen ein Zurückbehaltungsrecht zu.
9.) Zusatzvereinbarungen
Bei Abänderungen des Vertrages kann jeder Vertragspartner die Ausstellung einer neuen Vertragsurkunde verlangen, die von beiden Teilen zu bezeichnen ist.
10.) Gerichtsstand
Für alle Streitigkeiten aus diesem Vertrag vereinbaren die Vertragsteile das sachlich zuständige Landesgericht (.....).“
Es ist hervorgekommen, dass einzelne Vertragspunkte von Anfang an in Realität nicht so gelebt wurden:
Die zweimal im Monat stattfindende verpflichtende Vertreterbesprechung fand in dieser Form nicht statt, sehr wohl gab es Schulungen zu den zu vertreibenden Produkten, die Teilnahme daran lag auch im Interesse der Handelsvertreter.
Dem Mitbeteiligten wurde – entgegen dem Vertragsinhalt – von der BF kein Laptop für seine Tätigkeit zur Verfügung gestellt, er verwendete seine eigene EDV.
Auch die Gebietszuweisung und die damit zusammenhängende Provisionsverrechnung wurde in der Realität nicht so streng gelebt, der Mitbeteiligte hat auch Kunden außerhalb seines Gebietes betreut und dafür Provisionen erhalten.
Aufgrund der hohen Spezialisierung auf die Produkte der BF war eine Vertretung durch externe Personen nicht ohne weiteres möglich, die Vertretung erfolgte daher vorrangig im Kreis der für die BF tätigen Handelsvertreter.
Der Mitbeteiligte hatte die Möglichkeit, in der Firma einen Schreibtisch gemeinsam mit seinen HV-Kollegen zu nutzen.
Von der BF wurden dem BF Werbe- und Produktunterlagen zur Verfügung gestellt, die anderen Betriebsmittel (Büro, EDV, Telefon…) waren im Eigentum des Mitbeteiligten. Diese Betriebsmittel hat der Mitbeteiligte bis zum Jahr 2008 steuerlich geltend gemacht.
Dem Mitbeteiligten wurde von der BF ein KFZ zur Verfügung gestellt, der Mitbeteiligte bezahlte der BF für die Nutzung ein Km-Geld.
Neben der BF hatte der Mitbeteiligte noch eine weitere Auftraggeberin, eine Firma für Tiefbohrungen.
Die Termine vereinbarte der Mitbeteiligte direkt mit den Kunden. Der Mitbeteiligte hatte keine Mindeststundenzahl zu erbringen und auch keine Aufzeichnungen über seine Arbeitszeiten zu führen. Arbeitsbezogene Weisungen waren fallbezogen nicht vorhanden.
Der Mitbeteiligte hatte während seiner Tätigkeit die Möglichkeit, Aufträge sanktionslos abzulehnen.
Ein Fixgehalt erhielt der Mitbeteiligter nicht, bei Vermittlung eines Vertragsabschlusses erhielt er eine Provision, welche erst nach der Rechnungsbegleichung durch die Kunden zur Auszahlung gelangte.
2. Beweiswürdigung:
Die Gewerbeberechtigung, die Pflichtversicherung nach dem GSVG, der Zeitpunkt des Tätigwerdens für die BF und das Ende der Tätigkeit ergeben sich aus dem Verwaltungsakt und der mündlichen Verhandlung – sie sind unbestritten.
Die Existenz eines Vertrages zwischen der BF und dem Mitbeteiligten ergibt sich ebenso aus dem Beschwerdeakt, der Inhalt ergibt sich aus einer im Akt vorhandenen Kopie.
Es ergibt sich aus den Angaben in der mündlichen Verhandlung, dass einige der Vertragspunkte in Realität nicht so gelebt wurden.
Aus dem Akteninhalt ergibt sich, dass keine arbeitsbezogenen Weisungen bestanden.
Die vertraglich verbindliche Anwesenheitspflicht bei der BF wurde in der Realität nicht gelebt (Protokoll, Seite 14 und 19). Vorgaben der BF über Arbeitsorte oder Arbeitszeiten sind nicht hervorgekommen, der Mitbeteiligte konnte seine Arbeitszeit frei einteilen. Auch der Ort der Verrichtung der Tätigkeit oblag der Disposition des Mitbeteiligten.
Aus der mV ergibt sich auch, dass die Gebietszuweisung nicht so streng gehandhabt wurde, wie im Vertrag festgehalten (Seite 15).
Dass es dem Mitbeteiligten während dieser Tätigkeit auch sanktionslos möglich gewesen wäre, Aufträge abzulehnen, ergibt sich aus den Angaben im Protokoll der belangten Behörde vom 08.05.2012 (Frage 12).
Zur Vertretung ist festzuhalten, dass der Mitbeteiligte einen hohen Grad der Spezialisierung in Bezug auf die zu vertreibenden Produkte aufwies, sodass eine Vertretung durch externe Personen ohne längere Einschulung nicht möglich gewesen ist – die Vertretung erfolgte daher innerhalb des Kollegenkreis (Protokoll, Seite 15).
Die Betriebsmittel des Mitbeteiligten wurden in der mündlichen Verhandlung erläutert (Protokoll, Seite 17), die Nutzung eines von der BF zur Verfügung gestellten PKW und Entrichtung von KM-Pauschale ergibt sich ebenso aus den Protokoll, Seite 16.
Dass dem Mitbeteiligter von der BF – entgegen dem Vertrag – kein Laptop zur Verfügung gestellt wurde, ergibt sich aus der mündlichen Verhandlung (Protokoll Seite 16). Aus der mündlichen Verhandlung ergibt sich auch die Zurverfügungstellung von Prospekten. Dass der Mitbeteiligte seine eigenen Betriebsmittel verwendete, ergibt sich aus dem Protokoll der mündlichen Verhandlung (Seite 16 und 20).
Dass sich die Konkurrenzklausel auf Wärmepumpen von Konkurrenzunternehmen bezog, ergibt sich aus dem Protokoll mV, Seite 17.
3. Rechtliche Beurteilung:
3.1. Zu A) Stattgebung der Beschwerde
Rechtliche Grundlagen:
Gemäß Paragraph 6, BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß Paragraph 414, Absatz 2, ASVG entscheidet in Angelegenheiten nach Paragraph 410, Absatz eins, Ziffer eins,, 2 und 6 bis 9 das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag einer Partei durch einen Senat.
Da kein Antrag auf Senatsentscheidung gestellt wurde, liegt gegenständlich Einzelrichterzuständigkeit vor.
ASVG:
Paragraph 4, (1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den Paragraphen 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach Paragraph 7, nur eine Teilversicherung begründet:
1. die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer;
(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 45 aus 2005,, entlohnt werden. (…..)
(4) Den Dienstnehmern stehen im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für
1. einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe,
2. eine Gebietskörperschaft oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen oder Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit),
wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen; es sei denn,
a) dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer eins bis 3 GSVG oder Paragraph 2, Absatz eins, BSVG oder nach Paragraph 2, Absatz eins und 2 FSVG versichert sind oder
b) dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben-)Tätigkeit nach Paragraph 19, Absatz eins, Ziffer eins, Litera f, B-KUVG handelt oder
c) dass eine selbständige Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer der Kammern der freien Berufe begründet, ausgeübt wird oder
d) dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des Paragraph 2, Absatz eins, des Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetzes, handelt.
(6) Eine Pflichtversicherung gemäß Absatz eins, schließt für dieselbe Tätigkeit (Leistung) eine Pflichtversicherung gemäß Absatz 4, aus.
Paragraph 539 a, (1) Für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.
(2) Durch den Mißbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes können Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.
(3) Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.
(4) Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen sind für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.
(5) Die Grundsätze, nach denen
1. die wirtschaftliche Betrachtungsweise,
2. Scheingeschäfte, Formmängel und Anfechtbarkeit sowie
3. die Zurechnung
nach den Paragraphen 21 bis 24 der Bundesabgabenordnung für Abgaben zu beurteilen sind, gelten auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen sind.
HVertrG:
Paragraph eins, (1) Handelsvertreter ist, wer von einem anderen (im folgenden „Unternehmer“ genannt) mit der Vermittlung oder dem Abschluß von Geschäften, ausgenommen über unbewegliche Sachen, in dessen Namen und für dessen Rechnung ständig betraut ist und diese Tätigkeit selbständig und gewerbsmäßig ausübt.
(2) Der Unternehmer kann auch ein Handelsvertreter sein.
(3) Anstelle des Begriffs „selbständiger Handelsvertreter“ kann auch der Begriff „Handelsagent“ verwendet werden.
Paragraph 5, Der Handelsvertreter hat sich um die Vermittlung oder den Abschluß von Geschäften zu bemühen. Er hat bei Ausübung seiner Tätigkeit das Interesse des Unternehmers mit der Sorgfalt eines ordentlichen Unternehmers wahrzunehmen und ist insbesondere verpflichtet, ihm die erforderlichen Mitteilungen zu machen und ihn unverzüglich von jedem Geschäft in Kenntnis zu setzen, das er für ihn geschlossen hat.
Paragraph 6, (1) Der Unternehmer hat den Handelsvertreter bei der Ausübung seiner Tätigkeit zu unterstützen.
(2) Insbesondere hat der Unternehmer:
1. dem Handelsvertreter die erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen und alle für die Ausübung seiner Tätigkeit erforderlichen Informationen zu geben (…..)
Paragraph 8, (1) Die Vergütung des Handelsvertreters kann in einer Provision oder einem anderen Entgelt bestehen.
(2) Soweit nichts anderes vereinbart ist, gebührt dem Handelsvertreter für jedes durch seine Tätigkeit zustande gekommene Geschäft als Vergütung eine Provision. Besteht für den betreffenden Geschäftszweig nicht ein abweichender Handelsbrauch, so wird ein Anspruch auf die Provision durch die bloße Namhaftmachung des Dritten nicht erworben. (…..)
Paragraph 9, (1) Der Anspruch auf Provision entsteht mit der Rechtswirksamkeit des vermittelten Geschäfts zwischen dem Unternehmer und dem Dritten, wenn und soweit
1. der Unternehmer das Geschäft ausgeführt hat oder
2. der Unternehmer nach dem Vertrag mit dem Dritten das Geschäft hätte ausführen sollen oder
3. der Dritte das Geschäft durch Erbringen seiner Leistung ausgeführt hat. (…..)
3.1.1. Werkvertrag:
Der Verwaltungsgerichtshof hat sich im Erkenntnis vom 20. Mai 1980, Slg. Nr. 10.140/A, grundlegend mit der Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits beschäftigt und hat - in Übereinstimmung mit der in diesem Erkenntnis zitierten Lehre - ausgeführt, dass es entscheidend darauf ankommt, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liegt ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall liegt ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es beim Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf die Bereitschaft des Letzteren zur Erbringung von Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit, ankommt.
Der Werkvertrag begründet in der Regel ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet vergleiche VwGH 05.06.2002, Zl. 2001/08/0107, 0135; 03.07.2002, Zl. 2000/08/0161).
Gegenständlich wurde nicht ein einzelnes Werk im Sinne einer in sich geschlossenen Einheit geschuldet, sondern stellte der Mitbeteiligte fortwährend seine Arbeitskraft für gattungsmäßig umschriebene Leistungen (Vermittlungstätigkeit) für einen unbestimmten Zeitraum zur Verfügung.
Im vorliegenden Fall ist auch deshalb kein Werkvertrag gegeben, weil kein Maßstab ersichtlich ist, nach welchem für den Werkvertrag typische Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden sollten.
3.1.2. Dienstnehmer gemäß Paragraph 4, Absatz 2, ASVG:
In weiterer Folge ist nunmehr zu prüfen, ob der Mitbeteiligte im beschwerdegegenständlichen Zeitraum als Dienstnehmer der BF anzusehen ist.
Für die Beantwortung der Frage, ob ein auf einem Vertrag beruhendes Beschäftigungsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit besteht, sind auch die "wahren Verhältnisse" maßgeblich, d.h. ob bei der tatsächlichen und nicht bloß vereinbarten Art der Beschäftigung die Kriterien persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen.
Die Frage, ob die Dienstleistungen im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG eher das Gepräge persönlicher Abhängigkeit aufgewiesen oder ob die Merkmale persönlicher Unabhängigkeit überwogen haben vergleiche dazu und zum folgenden das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 19. März 1984, Slg. 11361/A), ist danach zu beantworten, in welche Richtung vor allem die dafür entscheidungskräftigen Kriterien deuten, nämlich, ob eine weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Erstmitbeteiligten durch seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten und die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse, sowie die (damit eng verbundene) persönliche Arbeitspflicht vorliegt, bzw. ob dies nicht der Fall ist. Das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z.B. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Arbeitsempfängers) schließt dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht aus. Erlaubt allerdings im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien von maßgebender Bedeutung sein (VwGH 25.09.1990, 89/08/0334, vergleiche dazu auch das grundlegende Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 4. Dezember 1957, Slg. Nr. 4495/A, sowie das Erkenntnis vom 19. März 1984, Slg. Nr. 11361/A).
Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG und damit eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ist die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis nicht vor. Persönliche Arbeitspflicht ist (u.a.) dann nicht gegeben, wenn demjenigen, dessen Leistungserbringung zu beurteilen ist, eine generelle Vertretungsbefugnis bei Erbringung dieser Leistung eingeräumt ist vergleiche das hg. Erkenntnis vom 16. April 1991, Zl. 90/08/0117; vergleiche auch das hg. Erkenntnis vom 19. Juni 1990, Zl. 88/08/0200).
Auf den Beschwerdefall bezogen:
Zur persönlichen Arbeitspflicht: gemäß Punkt 3.10. des Vertrages war der Mitbeteiligte verpflichtet, seine Vermittlungstätigkeit höchstpersönlich auszuüben. Im Verfahren ist hervorgekommen, dass diese Vereinbarung in der Realität so nicht gelebt wurde, da die Handelsvertreter der BF sich untereinander vertraten, ohne die BF davon zusätzlich in Kenntnis zu setzen. In der bestehenden Konstellation beschränkte sich die Möglichkeit, sich (spontan) vertreten zu lassen, auf den eingeschränkten Personenkreis der anderen Handelsvertreter. Geschuldet ist dieser Umstand dem hohen Grad der Spezialisierung auf die Produkte der BF.
Schon im Rahmen der Befragung vor der belangten Behörde ist hervorgekommen, dass es dem Mitbeteiligten möglich war, einzelne Aufträge sanktionslos abzulehnen.
Arbeitsbezogene Weisungen der BF an den Mitbeteiligten konnten nicht festgestellt werden, das sachliche Weisungsrecht der BF (Preise, Rabatte, etc) schränkte die persönliche Bestimmungsfreiheit des Mitbeteiligten nicht ein.
Die „Verpflichtung“, sich zwecks Schulungen bei der BF einzufinden, wurde nicht als solche gelebt.
Es bestanden von Seiten der BF keine Vorgaben über Arbeitszeiten, Arbeitsort und auch keine Umsatzvorgaben. Es war dem Mitbeteiligten möglich, seine Arbeitszeit und den Ort frei einzuteilen. Auch war der Mitbeteiligte nicht verpflichtet, Aufzeichnungen über seine Arbeitszeiten zu führen.
Auch die bloße Koordinierung mit den Erfordernissen der BF bedeutet noch keine Weisungsgebundenheit, es liegt in der Natur der Sache, dass eine Vernetzung zwischen dem Handelsvertreter und diversen Abteilungen der BF herzustellen ist - eine Einbindung in die Betriebsorganisation lässt sich aus diesem Umstand nicht ableiten. Gegen eine Einbindung spricht auch der Umstand, dass der Mitbeteiligte über keinen (fixen) Arbeitsplatz in den Räumlichkeiten der BF verfügte.
Die mündliche Verhandlung ergab auch, dass die lt Vertrag bestehende geografische Zuweisung eines Tätigkeitsgebietes in der Realität nicht so gelebt wurde und es dem Mitbeteiligten durchaus möglich war, auch außerhalb dieses Gebietes provisionswerte Vertragsabschlüsse zu vermitteln.
Das Konkurrenzverbot bezog sich nur auf spezielle Produkte der BF. Es war dem Mitbeteiligten nicht verwehrt, im Rahmen seiner Tätigkeit für ein weiteres Unternehmen Tiefbohrungen für Wärmepumpeninstallationen zu vermitteln.
Auch ist ein unternehmerisches Risiko zu erkennen. Der Mitbeteiligte erhielt kein Fixum, sondern eine Provision, die sich an den Vertragsabschlüssen orientiert, wobei das Risiko des Zahlungsausfalls beim Mitbeteiligten lag, da die Auszahlung der Provision erst nach Zahlung durch die Kunden erfolgte.
Fallbezogen ist hervorgekommen, dass die wesentlichsten Betriebsmittel vom Mitbeteiligten selbst zur Verfügung gestellt wurden. Er verwendete sein eigenes Büro, seine EDV, sein Mobiltelefon, etc. Entgegen der Vereinbarung des Vertrages wurde dem Mitbeteiligten von der BF kein Laptop zur Verfügung gestellt.
Das von der BF zur Verfügung gestellte Prospektmaterial und die fallweise Nutzung eines Schreibtisches am Sitz der BF ist nicht geeignet, von überwiegend von der BF zur Verfügung gestellten Betriebsmittel zu sprechen.
Das Auto wurde dem Mitbeteiligten zwar von der BF überlassen, für die Nutzung (auch private Nutzung) entrichtete der Mitbeteiligte ein KM-Geld in der Höhe von 30 ct zzgl Ust. Aufgrund des entgeltlichen Charakters kann fallbezogen nicht davon gesprochen werden, dass das Auto von der BF zur Verfügung gestellt wurde.
Aus der Bestimmung des Paragraph 6, HVertrG ergibt sich zudem, dass auch die BF eine umfassende Unterstützungspflicht des Handelsvertreters trifft. Unter diese Unterstützungspflicht ist auch zB die Zurverfügungstellung von Kundendaten von Seiten der BF zu subsumieren. Die Kundendaten sind nicht als das wesentlichste Betriebsmittel anzusehen.
Unerheblich erscheint – aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht -, ob es für die potentiellen Kunden ersichtlich ist, ob der Mitbeteiligte ein Dienstnehmer der BF ist oder ein für diese tätig werdender Handelsvertreter. Daher ist es nicht von Bedeutung, dass auf den Visitenkarten der Firmenname bzw das Logo der BF aufgedruckt war, was im Geschäftsalltag durchaus gebräuchlich ist, da der Kundenkontakt im Namen dieses Unternehmens stattfindet. Dieser Umstand ist daher nicht geeignet, die Dienstnehmereigenschaft annehmen zu lassen.
Der VwGH hat in bestimmten Fallkonstellationen zwar die Dienstnehmereigenschaft von Vertretern bejaht vergleiche 2005/08/0197, 2001/08/0096, 82/08/0111, 2009/08/0041, 2008/08/252), wobei in diesen Fällen ua ein Fixum bezogen wurde, ein Büro zur Verfügung gestellt wurde, eine Weisungs- und Kontrollunterworfenheit bestand, die Verpflichtung zur persönlichen Dienstleistung bestand und eigene Betriebsmittel fehlten – also jene Elemente, welche fallbezogen gerade nicht vorliegen.
Gemäß Erkenntnis des VwGH 99/08/0174 ist wesentlich, ob eine Gesamtbetrachtung aller Umstände zum Ergebnis der persönlichen Abhängigkeit gelangt.
Die festgestellten Tatsachen (die grundsätzliche Möglichkeit, sich vertreten zu lassen, die Möglichkeit, Aufträge sanktionslos abzulehnen, keine Einbindung in den Betrieb, keine Weisungs- und Kontrollbefugnisse der BF, keine Vorgaben zu Arbeitszeit und Arbeitsort, bestehendes Unternehmerrisiko, im Überwiegenden eigene Betriebsmittel etc) schließen in der abschließenden Gesamtbetrachtung fallbezogen die persönliche Abhängigkeit des Mitbeteiligten im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG aus.
Die wirtschaftliche Abhängigkeit ergibt sich durch das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit, welche fallbezogen verneint wurde.
Abschließend ist daher festzustellen, dass der Mitbeteiligte kein Dienstnehmer der BF im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG war.
3.1.3. Freier Dienstnehmer gemäß Paragraph 4, Absatz 4, ASVG:
Im Erkenntnis vom 23. Jänner 2008, Zl. 2007/08/0223, VwSlg. 17.359 A, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass bei der Beurteilung der Verfügung über wesentliche Betriebsmittel im Sinn des Paragraph 4, Absatz 4, ASVG zu untersuchen ist, ob sich der freie Dienstnehmer mit Betriebsmitteln eine eigene betriebliche Infrastruktur geschaffen hat. Dabei ist es in erster Linie in der Ingerenz eines (potentiellen) freien Dienstnehmers gelegen, ob er über eine unternehmerische Struktur verfügen möchte oder nicht, ob er also seine Tätigkeit grundsätzlich eher arbeitnehmerähnlich (d.h. keine Tätigkeit für den "Markt", sondern im Wesentlichen für einen Auftraggeber oder doch eine überschaubare Zahl von Auftraggebern, ohne eigene betriebliche Struktur, gegen gesonderte Abgeltung von Aufwendungen, wie zB durch Kilometergelder, Ersatz von Telefonkosten etc.) ausführen möchte oder ob er eher unternehmerisch tätig sein und das entsprechende wirtschaftliche Risiko tragen will (d.h. zB - losgelöst vom konkreten Auftrag - spezifische Betriebsmittel anschafft, werbend am Markt auftritt, auch sonst über eine gewisse unternehmerische Infrastruktur verfügt und seine Spesen in die dem Auftraggeber verrechneten Honorare selbst einkalkuliert).
Auch in Fällen, in denen eine unternehmerische Organisation bestimmten Ausmaßes nicht klar zutage tritt, ist ein Betriebsmittel grundsätzlich dann für eine Tätigkeit wesentlich, wenn es sich nicht bloß um ein geringwertiges Wirtschaftsgut handelt und wenn es der freie Dienstnehmer entweder durch Aufnahme in das Betriebsvermögen (und die damit einhergehende steuerliche Verwertung als Betriebsmittel) der Schaffung einer unternehmerischen Struktur gewidmet hat oder wenn es seiner Art nach von vornherein in erster Linie der in Rede stehenden betrieblichen Tätigkeit zu dienen bestimmt ist.
Auf den Beschwerdefall bezogen:
Die demnach maßgebliche eigene unternehmerische Infrastruktur ist im Fall des Mitbeteiligten zu bejahen. Er nahm die Infrastruktur der BF nur geringfügig in Anspruch und verfügte über umfangreiche Anlagegüter, wie zB Büroeinrichtung (bis 2008), eigene EDV-Geräte, Telefon, etc. Wenn auch es sich auch bei einem Laptop und einem Handy um Mittel des allgemeinen Gebrauchs handelt, wurden sie durch die steuerliche Widmung aber eindeutig einem unternehmerischen Zweck zugeordnet.
Der Mitbeteiligte nutzte – abgesehen von den von der BF zur Verfügung gestellten Werbematerial - keine Betriebsmittel der BF. Für das Auto bezahlte er eine kilometerabhängige Nutzungsgebühr und konnte dieses auch privat (bzw auch für eine Tätigkeit für andere Auftraggeber) nutzen.
Weiter stellt das Gesetz nicht auf die Anzahl der Auftraggeber ab. Vielmehr ist die Versicherungspflicht eines freien Dienstnehmers nach Paragraph 4, Absatz 4, ASVG schon dann zu verneinen, wenn er über wesentliche eigene Betriebsmittel verfügt, zumal damit - jedenfalls in einer typisierten Betrachtungsweise - die Möglichkeit verbunden ist, auf dem Markt aufzutreten, was fallbezogen zu bejahen ist, da der Mitbeteiligte im verfahrensrelevanten Zeitraum auch für ein weiteres Unternehmen Vertriebstätigkeiten vornahm.
In Übereinstimmung mit der Judikatur des VwGH 2012/08/0163 ist der Mitbeteiligte in der Gesamtbetrachtung somit nicht als freier Dienstnehmer anzusehen, da er über eine maßgebliche eigene unternehmerische Infrastruktur und damit über wesentliche eigene Betriebsmittel verfügte und daher die Möglichkeit hat, auf dem Markt aufzutreten, um weitere oder neue Aufträge zu lukrieren.
Es war daher der Beschwerde stattzugeben und der angefochtene Bescheid zu beheben.
4. Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
ECLI:AT:BVWG:2021:W156.2004244.1.01