BVwG
25.09.2019
I412 2201364-1
I412 2201364-1/17E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Gabriele ACHLEITNER als Einzelrichterin über die Beschwerde von römisch 40 gegen den Bescheid der Tiroler Gebietskrankenkasse (TGKK) vom 24.04.2018, Zl. römisch 40 , nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:
A)
Der Beschwerde wird insofern stattgegeben, als festgestellt wird, dass römisch 40 bei der Dienstgeberin römisch 40 (vormals römisch 40 ) im Zeitraum 01.01.2015 bis 15.04.2018 gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Absatz 4, ASVG in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sowie gemäß Paragraph eins, AlVG in der Arbeitslosenversicherung versichert war.
B)
Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
römisch eins. Verfahrensgang:
1. Mit Bescheid vom 24.04.2018 hat die Tiroler Gebietskrankenkasse (in der Folge als belangte Behörde bezeichnet) festgestellt, dass
römisch 40 (in der Folge auch als mitbeteiligte Partei (mP) oder Christian
P bezeichnet) vom 01.01.2015 bis 15.04.2018 als Dienstnehmer der römisch 40 (im Folgenden als Beschwerdeführerin (BF) bezeichnet) der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz und der Arbeitslosenversicherung nach dem Arbeitslosenversicherungsgesetz unterliegt.
Begründend wurde zusammengefasst ausgeführt, dass, auch wenn die mP nicht an eine bestimmte Arbeitszeit gebunden gewesen sei, sich die BF in Punkt 5. des Kooperationsvertrages vom 01.01.2015 ausdrücklich vorbehalten habe, wenn nötig Weisungen betreffend die Arbeitszeit erteilen zu können. Auch die regelmäßigen Besprechungen zweimal pro Woche haben dazu gedient, die BF darüber in Kenntnis zu setzen, was Christian P. getan habe. Dass diese Besprechungen auch im Interesse der mP gewesen seien, bleibe unbestritten. Jedoch habe die BF in ihrer Stellungnahme klar gestellt, dass "ein Partner, der das Ganze finanziert", auch wissen müsse, welche Tätigkeiten die mP gemacht habe. Christian P. habe über Visitenkarten der BF sowie über eine eigene E-Mail Adresse mit deren Suffix verfügt. Zudem sei er mit der Suche nach Telefonassistenten und Vertriebspersonen, mit denen er Bewerbungsgespräche geführt habe, beauftragt gewesen. Weiters habe sich die BF in Punkt 2. des Kooperationsvertrages vom 01.01.2015 "das Recht zur Erteilung von Rahmenweisungen" vorbehalten. Ein solchermaßen in die betriebliche Organisation des Beschäftigers eingebundener Beschäftiger unterliege daher dessen persönlichen Weisungen und Kontrollen aufgrund der "stillen Autorität" des Dienstgebers. Dies treffe auch bei der Tätigkeit der mP für die BF zu, da die Entscheidungen über die Umsetzung von Marketingaktivitäten (zB. Events) durch den Geschäftsführer der BF (Norbert L.) erfolgt sei, der diese Aktivitäten durchwegs auch finanziert habe.
Eine Vertretung der mP durch Dritte habe nie stattgefunden. Selbst während seiner Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit vom 10.11.2017 bis zum 31.03.2018 habe sich Christian P. um keine Vertretung gekümmert. Ein generelles Vertretungsrecht sei dadurch jedenfalls nicht anzunehmen.
Die BF habe der mP sämtliche Betriebsmittel zur Verfügung gestellt und auch sämtliche Kosten der durchgeführten Events bezahlt. Die mP sei nach außen lediglich für die BF tätig aufgetreten und sei in keiner Weise ersichtlich, inwieweit sich die mP eine eigene unternehmerische Struktur geschaffen haben soll, welche nicht für eine wirtschaftliche Abhängigkeit gegenüber der BF sprechen würde.
Für seine Tätigkeit habe die mP gemäß Punkt 6. des Kooperationsvertrages vom 01.01.2015 einen Entgeltanspruch gegenüber der BF in Höhe von monatlich pauschal € 4.800,- gehabt.
Insgesamt haben somit bei der Tätigkeit der mitbeteiligten Partei für die Beschwerdeführerin die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt festgestellt werden können und würde somit ein Dienstverhältnis gemäß Paragraph 4, Absatz 2, ASVG vorliegen.
2. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin rechtzeitig und zulässig Beschwerde und brachte im Wesentlichen vor, zwischen den Parteien sei der im angefochtenen Bescheid angeführte Kooperationsvertrag abgeschlossen worden. Es sei zwischen dem Geschäftsführer der BF und der mP von Beginn an vereinbart gewesen, dass die mP als Selbständiger eine Kooperation mit der BF eingehe und auf selbständiger Basis die vereinbarte Leistung erbringe. Der Aufgabenbereich der mP habe die Kundenakquise, den Verkauf sowie die Bewerbung und Promotion des speziellen Vodkas umfasst. Weiters habe es zu seinen Aufgaben gezählt, Termine mit Großhändlern, Lokalbetreibern und dergleichen zu vereinbaren.
Seitens der BF seien die von Christian P. geforderten Honorare stets bezahlt worden. Diese hätten sich im Regelfall auf Teilhonorarnoten, die wöchentlich gestellt wurden, belaufen.
Christian P. sei im Rahmen seiner Tätigkeit weder an einen Arbeitsort noch an eine Arbeitszeit gebunden gewesen und sei auch keinen Weisungen der BF unterlegen. Diese habe sich lediglich vorbehalten, allenfalls Rahmenweisungen zu erteilen.
Im Kooperationsvertrag sei normiert, dass Christian P. zwar grundsätzlich zur persönlichen Erbringung der geschuldeten Leistung verpflichtet sei, jedoch berechtigt sei, sich zur Erfüllung seiner Leistung von einer geeigneten Person vertreten zu lassen und über diesen Umstand den Geschäftsführer der BF allenfalls in Kenntnis zu setzen.
Weiters wird in der Beschwerde ausgeführt, die belangte Behörde hätte folgende Feststellung zu treffen gehabt: "Im Kooperationsvertrag vom 01.01.2015 vereinbarten die BF ein monatliches Honorar in Höhe von € 4.800,- welches bis zum 31.03.2016 befristet gewesen sei. Dazu konnten keine weiteren Absprachen festgestellt werden. Die Höhe des Honorars ab dem 01.04.2016 kann nicht festgestellt werden."
Es sei unerklärlich, wieso die belangte Behörde den Schluss ziehe, dass die befristete Honorarvereinbarung ohne weitere mündliche Vereinbarung auch nach dem 30.03.2016 weiter bestanden habe. Bekämpft werde weiters die zumindest implizit getroffene Feststellung, dass die mP bereits ab dem 01.01.2015 Leistungen für die BF im Rahmen dieses Kooperationsvertrages erbracht habe und seit diesem Datum, wie im Spruch des angefochtenen Bescheides ersichtlich, als Dienstnehmer der Beschwerdeführerin der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung unterlegen sei.
Begehrt werde stattdessen die Feststellung: "Ende 2015 hat der Antragsteller (die mP) mit der BF Vorgespräche geführt. Ab April 2016 hat der Antragsteller (die mP) die Tätigkeit aufgenommen."
Abgesehen davon, dass die belanget Behörde keine explizite Feststellung zum Zeitpunkt des Beginns des Leistungsaustausches im Rahmen dieser Kooperationsvereinbarung zwischen der mP und der BF getroffen habe, wäre diese Feststellung schon allein aufgrund der eigenen Angaben der mP zu treffen gewesen, der im Zuge seiner Einvernahme angegeben habe, dass er mit der BF erst Ende 2015 Vorgespräche geführt habe und erst ab April 2016 die Tätigkeit aufgenommen habe.
Im gegenständlichen Fall sei die mP weder an eine Arbeitszeit noch an einen Arbeitsort gebunden gewesen. Er sei grundsätzlich auch keinen Weisungen durch die BF unterlegen. Ob jemals "Rahmenweisungen" seitens der BF erteilt worden seien, sei seitens der belangten Behörde nicht festgestellt worden. Es sei daher davon auszugehen, dass solche Weisungen nicht erteilt worden seien. Im vorliegenden Fall sei die mP dazu berechtigt gewesen, sich zur Erfüllung ihrer Leistung vertreten zu lassen. Zwar sei richtig, dass die mP grundsätzlich die persönliche Erbringung der Leistung geschuldet habe, eine persönliche Abhängigkeit könne daraus jedoch gerade nicht geschlossen werden.
Aufgrund der getroffenen Vereinbarung im Kooperationsvertrag liege hier der Fall einer generellen Vertretungsbefugnis vor. Von der belangten Behörde seien auch keine Feststellungen dazu getroffen worden, ob die Parteien bei Vertragsabschluss ernsthaft damit hätten rechnen können, dass von dieser generellen Vertretungsmacht Gebrauch gemacht werde.
Die belangte Behörde habe festgestellt, dass es neben diesem Kooperationsvertrag keine mündlichen Nebenabsprachen gegeben habe. Die Behörde wäre daher dazu verpflichtet gewesen, diesen Kooperationsvertrag nach den Bestimmungen der Paragraphen 914,, 915 ff ABGB auszulegen. Im Sinne einer rechtskonformen Auslegung könne dieser Vertragsklausel kein anderer Inhalt unterstellt werden, als dass die mP ohne Angabe besonderer Gründe und ohne Einschulung dazu berechtigt gewesen sei, sich von einer geeigneten Person vertreten zu lassen. Auch der Umstand, dass Christian P., wie er selbst anführe, davon ausgegangen sei, dass er, sobald der Markt erschlossen sei, aufgrund einer Umsatzbeteiligung am Marketingerfolg am Unternehmen selbst partizipiere, spreche dafür, dass hier keine Dienstnehmer oder dienstnehmerähnliche Stellung vorgelegen habe, sondern zwei selbständige Unternehmen auf Augenhöhe miteinander kooperiert haben.
Die belangte Behörde verkenne in ihrer rechtlichen Würdigung weiters den einem Promotion-Unternehmen innewohnenden Unternehmensgegenstand. Ein solches Unternehmen werde selbstredend in den seltensten Fällen einen bestimmten messbaren Erfolg schulde, sondern werde dafür bezahlt, dass es die Vermarktung eines speziellen Produktes übernehme. Es zähle eben geradezu zu den Kernkompetenzen eines solchen Unternehmens die Entwicklung diverser Markt- und Marketingstrategien, die zwangsläufig auch mit dem Kunden abzustimmen seien, zu entwickeln. Vor diesem Hintergrund sei es auch nicht verwunderlich, dass wöchentliche Besprechungen stattgefunden hätten.
Es dürfe auch nicht übersehen werden, dass im Kooperationsvertrag eben gerade nicht ein Gehalt oder Lohn, sondern ein monatliches Honorar vereinbart worden sei.
3. Mit Schreiben der belangten Behörde vom 18.07.2018 wurde der Versicherungsakt sowie die Beschwerde von der belangten Behörde dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt. In ihrer Stellungnahme weist die belangte Behörde daraufhin, dass beim in der Beschwerde zuletzt genannten Antrag die rechtsfreundliche Vertretung der Beschwerdeführerin anerkenne, dass beim gegenständlichen Sachverhalt für den Zeitraum vom 01.04.2016 bis zum 15.04.2018 eine Dienstnehmereigenschaft vorliege. Der entscheidungsrelevante Sachverhalt lasse nicht erblicken, weshalb sich im Zeitraum vom 01.01.2015 bis 14.04.2018 etwas an der Dienstnehmereigenschaft von Christian P. geändert haben solle.
4. Mit Schriftsatz vom 20.03.2019 wurde von der rechtsfreundlichen Vertretung der mP vorgebracht, dass Christian P. zu offenen Gehaltsforderungen Klage beim Landesgericht römisch eins. als Arbeits- und Sozialgericht über netto € 48.781,- samt Verzugszinsen eingebracht habe. Außerdem habe Christian P. ein Dienstzeugnis gemäß Paragraph 39, AngG eingeklagt. Zwischen Christian P. und der BF sei zu dem im Verfahren vor dem Landesgericht römisch eins. strittigen Zeitraum ein Nettolohn von €
5.000,- /Monat 14x vereinbart gewesen. Es sei vereinbart gewesen, dass Christian P., der während der Dauer dieses Beschäftigungsverhältnisses immer in W. in Tirol gewohnt habe, für die BF als Außendienstmitarbeiter für Tirol und dann für ganz Österreich zuständig sei. Es sei seine Aufgabe gewesen, das Produkt mit dem Namen "XXXX" zu promoten und zu vertreiben. Zu diesem Beschäftigungsverhältnis gebe es weder einen Dienstvertrag noch einen Dienstzettel. Auf das Beschäftigungsverhältnis finde aber österreichisches Arbeitsrecht Anwendung, weil Christian P. immer in W. gewohnt und in Westösterreich gearbeitet habe.
Im Jahr 2017 habe Christian P. nur unregelmäßig Zahlungen erhalten. Aufgrund dieser unregelmäßigen Zahlungen habe Christian P. dann über die AK in römisch eins. zum 27.11.2017 seinen berechtigten vorzeitigen Austritt erklärt.
Zu den eingeklagten offenen Gehaltsforderungen gebe es das Aufforderungsschreiben des Rechtsvertreters der mP vom 03.07.2017, in welchem dieser für Christian P. damals offene Gehaltsforderungen in der Höhe von netto € 27.500,- eingefordert habe.
Dazu habe die BF dann am 22.11.2017 schriftlich bestätigt, dass sie der mP offene Gehaltszahlungen in Höhe von netto € 27.500,- schulde. Diese Zahlungen seien bis dato nicht geleistet worden.
Aus dieser Bestätigung ergebe sich, dass ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis nach Paragraph 4, Absatz 2, ASVG vorliege. Die mP sei ein weisungsgebundener Außendienstmitarbeiter gewesen und sei als solcher im Zeitraum 04.04.2016 bis 27.11.2017 für Tirol und dann für ganz Österreich zuständig gewesen. Seine Aufgabe habe darin bestanden, das Produkt mit dem Namen "XXXX" zu promoten und zu vertreiben.
Mit dem Arbeitgeber sei ein monatliches Gehalt von € 5.000,- 14x vereinbart worden. Die mP sei fulltime als Außendienstmitarbeiter beschäftigt gewesen und sei dem Geschäftsführer der BF weisungsgebunden und berichtspflichtig gewesen. Dieser habe selbst bestätigt, dass er bzw. seine GmbH der mP Gehaltszahlungen in Höhe von € 27.500,- schulde.
Am 12.09.2019 fand eine mündliche Beschwerdeverhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht statt.
römisch II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
1.1. Die Beschwerdeführerin ist eine spanische Gesellschaft mit beschränkter Haftung, deren Tätigkeit im Bereich Marketing und Werbung liegt. Geschäftsführer der Beschwerdeführerin ist Norbert L. Die Unternehmensbezeichnung hat sich im verfahrensgegenständlichen Zeitraum von römisch 40 auf römisch 40 geändert.
1.2. Zwischen der BF und der mP wurde mit 01.01.2015 ein Kooperationsvertrag abgeschlossen mit folgendem Inhalt.
Kooperationsvertrag
1. Beginn Kooperationsvertrag:
Herr Christian P. (in der Folge PC genannt) tritt ab dem 01.01.2015 als freiberuflicher Mitarbeiter in die Dienste der römisch 40 (in der Folge WLC genannt). Das gegenständliche Vertragsverhältnis wird unbefristet abgeschlossen.
2. Aufgaben des PC:
PC verpflichtet sich zur Verrichtung/Erbringung folgender Tätigkeiten/Leistungen:
* Verkauf der Produkte und Dienstleistungen der WLC
* Kontaktherstellung und Gespräche mit Partnerfirmen
* Organisation von Promotionaktionen für verschiedene Produkte
Auf Grund seiner Eigenschaft als freier Mitarbeiter wird ausdrücklich klargestellt, dass er keinen konkreten Erfolg schuldet, sondern sich zu einem gewissenhaften Bemühen verpflichtet. Er ist grundsätzlich bei Erbringung seiner Leistungen nicht weisungsgebunden. Der WLC behält sich jedoch das Recht zur Erbringung von Rahmenweisungen vor.
Grundsätzlich ist der PC zur persönlichen Erbringung der geschuldeten Leistung verpflichtet. Er ist jedoch berechtigt, sich zur Erfüllung seiner Leistungen von einer geeigneten Person vertreten zu lassen. Soweit dies der Sache nach notwendig oder zweckmäßig ist, hat er allfällige Vertretungen dem WLC ehest möglich bekannt zu geben.
3. Kündigung
(...)
4. PC ist an keinen bestimmten Dienstort gebunden.
5. Soweit es nicht durch die Natur des Auftrages vorgegeben ist, ist PC grundsätzlich nicht an die Einhaltung einer bestimmten Arbeitszeit gebunden
Dem WLC bleibt es bei Vorliegen betrieblicher Erfordernisse vorbehalten, die Arbeitszeit ausnahmsweise durch rechtzeitige Weisung zu bestimmen.
6. Honorar/Entgelt
PC erhält als Gegenleistung ein Honorar von 45% von allen verkauften Produkten (von den daraus entstehenden Provisionszahlungen) lt Liste (ausgenommen Tourismus, Hotel usw. der bestehenden und direkten Mitarbeiter von WLC) abzüglich aller Kosten (Büro, Mitarbeiter, Promotion, Provisionen etc. lt. Beiliegender Auflistung).
Das monatliche Honorar von € 4.800 wird vorerst bis 31.03.2016 befristet. Vor Ablauf wird über Weiterbezahlung des Honorars (Höhe, Dauer) separat verhandelt.
8. Auszahlungen (Provisionen)
(...)
9. Stornos von Kunden
(...)
10. Verschwiegenheitspflicht
PCF ist zur Geheimhaltung allfälliger ihm zur Kenntnis gelangender Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse gegenüber jedermann - auch über das Ende dieses Kooperationsvertrags hinaus - verpflichtet.
11. Schlussbestimmung
(...)
1.3. Christian P. (mP) war im gesamten verfahrensgegenständlichen Zeitraum für die Beschwerdeführerin im Außendienst tätig. Der Kooperationsvertrag war dabei im gesamten verfahrensgegenständlichen Zeitraum in Geltung.
1.4. Nicht festgestellt werden konnte, dass die mitbeteiligte Partei einem Konkurrenzverbot unterlag, er war jedoch während des verfahrensgegenständlichen Zeitraums ausschließlich für die Beschwerdeführerin tätig.
1.5. Von Jänner bis ca. Oktober 2015 hat Christian P. Kundenkarten der Beschwerdeführerin promotet bzw. Hotelgutscheine verkauft und dabei ein Gehalt von € 4.800 monatlich erhalten. Er besuchte dabei Firmen bzw. vermarktete die Produkte der Beschwerdeführerin telefonisch.
1.6. Im Mai/Juni 2015 fanden erste Kontaktgespräche über eine Vermarktung des "XXXX" statt, im Oktober wurde die österreichweite Vermarktung des Produkts über die BF vereinbart. Ab diesem Zeitpunkt war Christian P. ausschließlich für diese Produkteinführung verantwortlich.
1.7. Seine Aufgaben waren dabei die Erarbeitung von Vorschlägen bzw. des Fahrplans zur Produktetablierung, in der Kundenaquise, im Anbieten bzw. Bewerben des Produkts in Bars oder Hotels, im Auftritt auf Veranstaltungen zur Vorstellung des Produktes und den damit verbundenen Aufgaben, etwa Terminvereinbarungen, dem Buchen von bekannten Personen, die Werbung für das Produkt gemacht haben, sowie von Fotografen oder der Organisation von Hilfspersonal für die Events sowie das Führen von Bewerbungsgesprächen mit potentiellen Mitarbeitern.
Die Tätigkeit des Christian P. im Zusammenhang mit der Produkteinführung war im Wesentlichen (angepasst auf den jeweiligen Projektstand) von Oktober 2015 bis zum Ende des verfahrensgegenständlichen Zeitraums gleichbleibend.
1.8. Für diese Tätigkeit war weiterhin (zumindest) ein Entgelt von €
4.800,- vereinbart, unregelmäßig wurden von der Beschwerdeführerin weitere Zahlungen für anfallende Spesen der mP oder ein Auto geleistet.
1.9. Während des gesamten verfahrensgegenständlichen Zeitraums (Jänner 2015 - April 2018) fanden (in der Regel) zweimal wöchentliche Besprechungen zwischen Christian P. und Norbert L. als Geschäftsführer der BF statt, die gemeinsam vereinbart wurden sowie telefonische Besprechungen. Bei diesen Besprechungen wurde die weitere Vorgangsweise abgestimmt und präsentierte Christian P. dem Geschäftsführer der BF seine Arbeitsergebnisse.
1.10. Es war vereinbart, dass die BF die für die Produkteinführung anfallenden Kosten (Flyer, Getränke, Kosten für Stars, Fotografen,...) übernimmt und dafür die Verantwortung trägt. Christian P. musste mit Kosten verbundene Angelegenheiten mit dem Geschäftsführer der BF absprechen, der dann im Einzelfall einen finanziellen Rahmen vorgab.
1.11. Abgesehen davon war der Beschwerdeführer während des gesamten verfahrensgegenständlichen Zeitraums in der Ausübung seiner Tätigkeit an keine Vorgaben gebunden und konnte seine Tätigkeit überwiegend nach eigenem Ermessen gestalten. Er konnte sich seine Zeit völlig frei einteilen und die Organisation von jedem beliebigen Ort vornehmen. Es gab auch keinerlei Vorgaben, wie viele Stunden er für die von ihm geschuldeten Aufgaben der Beschwerdeführerin zur Verfügung stellen musste bzw. wie er diese auszuführen habe. Der Beschwerdeführer musste keine Aufzeichnungen über Art und Dauer seiner Tätigkeiten und keine Stundenaufzeichnungen führen, er musste lediglich bei den regelmäßigen Besprechungen mündliche Bericht über seine Tätigkeit erstatten.
1.12. Christian P. hatte seine Tätigkeiten in der Regel persönlich zu erbringen und hat sich im verfahrensgegenständlichen Zeitraum nie vertreten lassen.
1.13. Christian P. wurde für seine Tätigkeit von der BF ein PC sowie Visitenkarten, die ihn als Product & Sales Director der BF ausweisen, und eine E-Mail-Adresse mit dem Suffix der BF enthalten, zur Verfügung gestellt. Er verwendete für seine Tätigkeit sein eigenes Handy bzw. zunächst sein eigenes Auto. Ab April 2017 wurden von der BF auch teilweise Kosten für ein Mietauto übernommen.
Christian P. wurde zu keinem Zeitpunkt ein Büro von der Beschwerdeführerin zur Verfügung gestellt.
Die betrieblich genutzten Mittel wurden von Christian P. nicht steuerrechtlich als Betriebsvermögen gegenüber dem Finanzamt geltend gemacht.
1.14. Christian P. hat im verfahrensgegenständlichen Zeitraum über keine Gewerbeberechtigung verfügt.
1.15. Im Mai 2017 meldete die BF Christian P. für Bürotätigkeit in Deutschland zur Sozialversicherung an. An der Tätigkeit des Christian P. hat sich jedoch nichts geändert bzw. wurde dadurch kein eigenes, von der Promotionstätigkeit trennbares Beschäftigungsverhältnis aufgenommen.
2. Beweiswürdigung:
2.1. Die Feststellungen zur Beschwerdeführerin ergeben sich aus dem Akteninhalt der belangten Behörde und sind unstrittig.
2.2. Gleiches gilt für den Abschluss und Inhalt des Kooperationsvertrages. Dass dieser die Grundlage für die gesamte Tätigkeit der mP bei der BF war, wurde von deren Geschäftsführer selbst angegeben, von der mitbeteiligten Partei grundsätzlich bestätigt und ergibt sich auch aus dem im Akt aufliegenden Schriftverkehr mit der belangten Behörde. Weitere schriftliche Vereinbarungen liegen nicht vor.
2.3. Bis ca. Oktober 2015 bestand die Tätigkeit der mP den übereinstimmenden Angaben beider Parteien zu Folge in der Promotion von Kundenkarten bzw. Hotelgutscheinen.
2.4. Übereinstimmend gaben der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin und die mP an, dass letzterer bereits ab Jänner 2015 für die BF auf Basis des Kooperationsvertrages tätig gewesen ist und dafür (zunächst) ein Entgelt von € 4.800,- vereinbart worden sei, welches er auch erhalten habe.
2.5. Dass Christian P. im gesamten verfahrensgegenständlichen Zeitraum nur für die Beschwerdeführerin tätig war, ist ebenfalls unstrittig. Es konnte jedoch nicht festgestellt werden, dass ein Konkurrenzverbot vereinbart worden wäre, Christian P. gab zwar an, einem solchen unterlegen zu sein, was vom Geschäftsführer der Beschwerdeführerin bestritten wurde. Ein solches ist jedenfalls, im Gegensatz zu Regelungen betreffend die Verschwiegenheitspflicht, dem schriftlichen Vertrag nicht zu entnehmen, was für die Aussagen des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin spricht.
2.6. Ebenso nicht strittig ist nach den Aussagen des Geschäftsführers der BF und der mP in der mündlichen Beschwerdeverhandlung der chronologische Ablauf der Gespräche im Zusammenhang mit der Produktvermarktung des "XXXX", bzw. die damit in Verbindung stehenden Aufgaben der mP. Dass die Tätigkeit des Christian P. bei der Produkteinführung über den verfahrensgegenständlichen Zeitraum im Wesentlichen immer die gleiche blieb, angepasst auf die Entwicklung des Projektes, hat dieser selbst und auch der Geschäftsführer der BF angegeben.
2.7. Dass für diese Tätigkeit zumindest bis etwa März 2016 ein Entgelt von € 4.800 vereinbart war, wird ebenfalls übereinstimmend von Christian P. und Norbert L., dem Geschäftsführer der BF, angegeben. Nicht festgestellt werden konnte, dass zu einem späteren Zeitpunkt ein höheres Entgelt vereinbart worden ist, es wurde jedoch vom Geschäftsführer der BF bestätigt, dass vereinzelt weitere Zahlungen an Christian P. erfolgten (z.B. teilweise Kostenübernahme für ein Mietauto). In der Beschwerde wird zwar die Feststellung der belangten Behörde, die davon ausgegangen war, dass der Entgeltanspruch bis zur Beendigung des Kooperationsvertrages bestand und der Höhe nach unverändert geblieben ist, gerügt. Dazu ist anzumerken, dass vom Geschäftsführer der BF selbst im Rahmen der mündlichen Verhandlung angegeben wurde, dass vereinbart war, dass dies so weitergeführt werde. Mangels weiterer schriftlicher Vereinbarungen begegnet diese Feststellung daher keinen Bedenken.
2.8. Dass Christian P. grundsätzlich umfassend für die Produkteinführung des "XXXX" zuständig war, wurde ebenfalls übereinstimmend angegeben. Christian P. gab selbst an, dass die Vorschläge und die Entwicklung der Strategie zur Produkteinführung auf Grund seiner Erfahrung großteils von ihm stammten und man bei den, ebenfalls unstrittig stattgefundenen, regelmäßigen Besprechungen die weitere Vorgangsweise abgestimmt hat.
Nicht bestritten wird von der Beschwerdeführerin auch, dass von dieser sämtliche mit der Produkteinführung in Zusammenhang stehenden Kosten getragen wurden und sie grundsätzlich die Möglichkeit hatte, einen finanziellen Rahmen vorzugeben. Ebenso unstrittig ist jedoch auch, dass Christian P. bei der Erfüllung seiner Aufgaben an keine bestimmte Arbeitszeit oder an einen bestimmten Arbeitsort gebunden war und ihm von der Beschwerdeführerin kein Büro zur Verfügung gestellt wurde.
2.9. Dass er die Tätigkeit grundsätzlich nach eigenem Ermessen gestalten konnte, steht nach den Aussagen der beteiligten Parteien in der mündlichen Beschwerdeverhandlung für die erkennende Richterin ebenfalls fest.
Dafür spricht zunächst, dass Christian P. selbst angab, die notwendige Erfahrung für die von ihm verlangte Aufgabe gehabt zu haben, und zunächst offenbar auch der Meinung war, selbständig tätig zu sein. Dass in Bezug auf seine Tätigkeit in der Folge eine gravierende Änderung eingetreten wäre bzw. er, nachdem er ein Anstellungsverhältnis von der BF gefordert habe, weiteren Einschränkungen in seiner Tätigkeit unterlegen wäre, wurde nicht vorgebracht. Es war nicht festzustellen, dass er danach die Ausübung seiner Tätigkeit geändert hat. Der Geschäftsführer der beschwerdeführenden Partei hingegeben gab glaubwürdig an, dass vereinbart war, dass Christian P. alle mit der Vermarktung des Produktes notwendigen Gespräche selbständig führt, und er sich die Zustimmung zu sämtlichen Aspekten, die finanzielle Auswirkungen hatten, vorbehalten habe. Die diesbezüglich nicht widersprüchlichen Aussagen in der mündlichen Beschwerdeverhandlung haben gezeigt, dass es jedenfalls keine Vorgaben gab, was die Anzahl von Events, bzw. deren Gestaltung zur Promotion des Vodkas betraf, noch Vorgaben betreffend ein bestimmtes Arbeitsausmaß.
Christian P. konnte den unbestritten gebliebenen Aussagen in der mündlichen Beschwerdeverhandlung zu Folge auch selbst darüber entscheiden, wem das Produkt als Geschenk zu Werbezwecken überlassen wird bzw. gab es keine Vorgaben, wie er bei seinen Besprechungsterminen aufzutreten habe.
Christian P. gab zwar in der mündlichen Verhandlung an, an weitere Vorgaben der Beschwerdeführerin gebunden gewesen zu sein, wie etwa, dass es eine Verpflichtung zur Verwendung der ihm von der Beschwerdeführerin zur Verfügung gestellten Visitenkarten gab, die seine E-Mail-Adresse mit dem Suffix der Beschwerdeführerin beinhaltet oder auch Vorgaben der BF zur Führung von Stundenaufzeichnungen.
Dem wurde vom Geschäftsführer der Beschwerdeführerin widersprochen. Dieser gab an, dass es keine Vorgaben zum Einsatz der Visitenkarten gegeben habe.
Allgemein festzustellen war in der mündlichen Beschwerdeverhandlung, dass die Angaben der mP betreffend Vorgaben der BF teilweise widersprüchlich oder unsubstantiiert waren. Im Zusammenhang mit der Verpflichtung zum Führen von Stundenaufzeichnungen gab er beispielsweise zunächst an, bei den Besprechungen "nichts schriftliches" an den Geschäftsführer der Beschwerdeführerin übergeben zu haben. An anderer Stelle in der mündlichen Beschwerdeverhandlung gab er zunächst an, dass er auf Anweisung des Beschwerdeführers Stundenaufzeichnungen zu führen hatte und dem Beschwerdeführer "Zettel" mit Stundenaufzeichnungen übergeben habe, was er in der Folge wieder zurücknahm und ausführte, dass sämtliche Aufzeichnungen in seinen, der erkennenden Richterin vorliegenden Notizbüchern und Terminkalendern zu finden seien. Diese Notizbücher bzw. Terminkalender enthalten jedoch lediglich persönliche Notizen der mitbeteiligten Partei und keine Stundenaufzeichnungen oder Tätigkeitsberichte. Christian P. gab schließlich selbst an, dem Geschäftsführer der Beschwerdeführerin keine Zusammenfassungen (im Sinne von Tätigkeitsberichten oder Stundenaufzeichnungen) übergeben zu haben. Insgesamt konnte mangels konkreter und substantiierter Angaben der mP und im Einklang mit fehlenden diesbezüglichen vertraglichen Regelungen nicht festgestellt werden, dass es Vorgaben der BF betreffend das arbeitsbezogene Verhalten gegeben hat.
2.10. Dass Christian P. seine Tätigkeit persönlich erbracht hat, wurde auch vom Geschäftsführer der Beschwerdeführerin in der mündlichen Beschwerdeverhandlung bestätigt.
2.11. Die Feststellungen zu den verwendeten Betriebsmitteln bzw. der fehlenden Gewerbeberechtigung im verfahrensgegenständlichen Zeitraum, beruhen ebenfalls auf (übereinstimmenden) Angaben im Rahmen der mündlichen Beschwerdeverhandlung.
2.12. Ebenfalls unstrittig ist die Feststellung betreffend die Anmeldung der mP bei der deutschen Sozialversicherung. Auch hier bestätigte der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin, dass diese in erster Linie auf Betreiben der mitbeteiligten Partei vorgenommen wurde.
3. Rechtliche Beurteilung:
3.1. Gemäß Paragraph 6, BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Paragraph 414, Absatz 2, ASVG sieht zwar Senatszuständigkeiten vor, dies jedoch nur auf Antrag und nur für Rechtssachen nach Paragraph 410, Absatz eins, Ziffer eins,, 2 und 6 bis 9 ASVG. Ein solcher Antrag wurde nicht gestellt, weshalb das Bundesverwaltungsgericht in der vorliegenden Rechtssache durch eine Einzelrichterin entscheidet.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 33 aus 2013,, geregelt (Paragraph eins, leg.cit.). Gemäß Paragraph 58, Absatz 2, VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß Paragraph 17, VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der Paragraphen eins bis 5 sowie des römisch IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, Bundesgesetzblatt Nr. 194 aus 1961,, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, Bundesgesetzblatt Nr. 173 aus 1950,, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, Bundesgesetzblatt Nr. 29 aus 1984,, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Zu A)
3.2. Die gegenständlich maßgebliche Bestimmung des ASVG in der hier anzuwendenden Fassung lautet wie folgt:
Vollversicherung
Paragraph 4, (1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den Paragraphen 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach Paragraph 7, nur eine Teilversicherung begründet:
1. die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer;
...
(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 45 aus 2005,, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach Paragraph 47, Absatz eins, in Verbindung mit Absatz 2, EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um
1. Bezieher von Einkünften nach Paragraph 25, Absatz eins, Ziffer 4, Litera a, oder b EStG 1988 oder
2. Bezieher von Einkünften nach Paragraph 25, Absatz eins, Ziffer 4, Litera c, EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen oder
3. Bezieher/innen von Geld- oder Sachleistungen nach dem Freiwilligengesetz.
(3) Aufgehoben.
(4) Den Dienstnehmern stehen im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für
1. einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe,
2. eine Gebietskörperschaft oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen oder Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit), wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen; es sei denn,
a) dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer eins bis 3 GSVG oder Paragraph 2, Absatz eins, BSVG oder nach Paragraph 2, Absatz eins und 2 FSVG versichert sind oder
b) dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben-)Tätigkeit nach Paragraph 19, Absatz eins, Ziffer eins, Litera f, B-KUVG handelt oder
c) dass eine selbständige Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer der Kammern der freien Berufe begründet, ausgeübt wird oder
d) dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des Paragraph 2, Absatz eins, des Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetzes, handelt.
(5) Aufgehoben.
(6) Eine Pflichtversicherung gemäß Absatz eins, schließt für dieselbe Tätigkeit (Leistung) eine Pflichtversicherung gemäß Absatz 4, aus.
(7) Aufgehoben.
d) dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne
3.3. Im bekämpften Bescheid hat die belangte Behörde festgestellt, dass Christian P. bei der Beschwerdeführerin in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis gemäß Paragraph 4, Absatz eins, in Verbindung mit Absatz 2, ASVG gestanden ist.
Die Beschwerdeführerin vertritt die Ansicht, dass vereinbart gewesen sei, dass dieser "die vereinbarte Leistung auf selbständiger Basis" erbringt.
3.4. Zur Qualifizierung des Kooperationsvertrags als Werkvertrag:
Vorauszuschicken ist, dass die Beschwerdeführerin, vertreten durch ihren Geschäftsführer und Christian P. einen als "Kooperationsvertrag" bezeichneten Vertrag abgeschlossen haben. Auffällig erscheint dabei, dass dieser bereits seinem Wortlaut nach nicht auf eine Kooperation zweier (gleichberechtigter) selbständiger Unternehmen bzw. Unternehmer gerichtet ist. Der Vertrag enthält etwa keine Regelungen über die Beschlussfassung, über eine Haftung, über Gewinn/Verlustbeteiligung, das Tragen von Aufwendungen oder über die Vertretung der Kooperation nach außen. Demgegenüber wird Christian P. darin als "freiberuflicher Mitarbeiter" bezeichnet, der sich zur Erfüllung bestimmter Aufgaben gegen Entgelt (als Honorar/Entgelt bezeichnet) verpflichtet. Auch aus den weiteren Regelungen des abgeschlossenen Vertrages (Regelungen zu den Aufgaben, Arbeitsort, Arbeitszeit, Hinweis, dass arbeitsrechtliche Normen keine unmittelbare Anwendung finden) kann geschlossen werden, dass dabei an den Abschluss eines "(freien) Dienstvertrages" gedacht war.
Dass sich die mP durch den abgeschlossenen Vertrag zur Dienstleistung für die BF und nicht zur Herstellung eines Werkes verpflichtet hat, ist unstrittig und geht aus den Punkten 1. und 2. des genannten Vertrages ausdrücklich hervor, wo geregelt ist, dass dieser unbefristet in die Dienste der BF tritt, sich zur Erbringung bestimmter (gattungsmäßig umschriebener) Leistungen verpflichte und ausdrücklich klargestellt wird, dass kein konkreter Erfolg geschuldet werde, sondern ein gewissenhaftes Bemühen.
Der Verwaltungsgerichtshof hat sich in seinem Erkenntnis vom 20. Mai 1980, Slg. Nr. 10.140/A, grundlegend mit der Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits beschäftigt und hat - in Übereinstimmung mit der in diesem Erkenntnis zitierten Lehre - ausgeführt, dass es entscheidend darauf ankommt, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liegt ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall liegt ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es beim Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf die Bereitschaft des Letzteren zur Erbringung von Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit, ankommt. Der Werkvertrag begründet in der Regel ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet.
Dienstnehmer ist gemäß Paragraph 4, Absatz 2, ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer gemäß Paragraph 47, Absatz eins, in Verbindung mit Absatz 2, EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist. Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit vergleiche VwGH vom 21.02.2001, Zl. 96/08/0028).
3.5. Zur persönlichen Arbeitspflicht
In der Beschwerde bringt die Beschwerdeführerin zunächst vor, dass ein Vertretungsrecht vereinbart worden sei und aufgrund der getroffenen Vereinbarung im "Kooperationsvertrag" ein generelles Vertretungsrecht vorliege, weshalb schon deshalb eine persönliche Abhängigkeit im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG nicht in Betracht komme.
Diesbezüglich ist jedoch auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hinzuweisen:
Die persönliche Arbeitspflicht fehlt dann, wenn dem zur Leistung Verpflichteten ein "generelles Vertretungsrecht" zukommt, wenn er also jederzeit nach Gutdünken beliebige Teile seiner Verpflichtung auf Dritte überbinden kann. Damit wird vor allem die Situation eines selbständig Erwerbstätigen in den Blick genommen, der - anders als ein letztlich nur über seine eigene Arbeitskraft disponierender (abhängig) Beschäftigter - im Rahmen einer unternehmerischen Organisation (oft werkvertragliche) Leistungen zu erbringen hat und dabei Hilfspersonal zum Einsatz bringt oder sich eines Vertreters (Subunternehmers) bedient. Die "generelle Vertretungsbefugnis" spielt insbesondere bei der Abgrenzung zwischen selbständigen und unselbständigen Erwerbstätigkeiten eine Rolle. Von einer die persönliche Arbeitspflicht ausschließenden generellen Vertretungsbefugnis kann nur dann gesprochen werden, wenn der Erwerbstätige berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen bzw. ohne weitere Verständigung des Vertragspartners eine Hilfskraft beizuziehen. Keine generelle Vertretungsberechtigung stellt die bloße Befugnis eines Erwerbstätigen dar, sich im Fall der Verhinderung in bestimmten Einzelfällen, z.B. im Fall einer Krankheit oder eines Urlaubs oder bei bestimmten Arbeiten innerhalb der umfassenderen Arbeitspflicht vertreten zu lassen; ebenso wenig die bloß wechselseitige Vertretungsmöglichkeit mehrerer vom selben Vertragspartner beschäftigter Personen vergleiche etwa VwGH vom 14.07.2017, Ra 2016/08/0132).
Selbst ein ausdrücklich vereinbartes generelles Vertretungsrecht kann - unter dem Gesichtspunkt der Beurteilung von Sachverhalten in wirtschaftlicher Betrachtungsweise (Paragraph 539 a, ASVG) - die persönliche Arbeitspflicht nur dann ausschließen, wenn diese Befugnis entweder in der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses auch tatsächlich gelebt worden wäre oder wenn die Parteien bei Vertragsabschluss nach den Umständen des Einzelfalles zumindest ernsthaft damit hätten rechnen können, dass von der generellen Vertretungsbefugnis auch tatsächlich Gebrauch gemacht werden würde und die Einräumung dieser Vertretungsbefugnis nicht mit anderen vertraglichen Vereinbarungen im Widerspruch stünde vergleiche die VwGH vom 25.2.013, 2013/08/0093, und vom 19.2015, 2013/08/0185).
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass sich im Kooperationsvertrag auch die Verpflichtung zur Verschwiegenheit findet (siehe Punkt 10.)
Der Verwaltungsgerichtshof hat mehrfach ausgesprochen, dass die Verpflichtung zur Geheimhaltung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen des Auftraggebers ein generelles Vertretungsrecht ausschließt vergleiche etwa zuletzt VwGH vom 15.02.2017, Ra 2014/08/0055).
Davon abgesehen wurde das Vertretungsrecht auch nicht gelebt, wie auch die belangte Behörde zutreffend im bekämpften Bescheid ausgeführt hat.
3.6. Zur persönlichen Abhängigkeit
Ob bei Erfüllung der übernommenen Arbeitspflicht die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Empfänger der Arbeit gegenüber jener persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinn des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG gegeben ist, hängt - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffspaares - davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen einer Beschäftigung (z.B. auf Grund eines freien Dienstvertrages im Sinn des Paragraph 4, Absatz 4, ASVG) - nur beschränkt ist vergleiche das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10. Dezember 1986, VwSlg. Nr. 12.325/A).
Unterscheidungskräftige Kriterien der Abgrenzung der persönlichen Abhängigkeit von der persönlichen Unabhängigkeit sind nur die Bindungen des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z.B. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeit) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt.
Für die Prüfung der persönlichen Abhängigkeit ist nicht die Weisungsgebundenheit betreffend das Arbeitsverfahren und die Arbeitsergebnisse maßgebend, sondern in erster Linie jene betreffend das arbeitsbezogene Verhalten. Weisungen in Bezug auf das Arbeitsverfahren können nämlich in der Realität des Arbeitslebens nicht immer erwartet werden, weil sich schon bei einer geringen Qualifikation des Arbeitenden ein gewisser fachlich eigener Entscheidungsbereich findet, der sich mit steigender Qualifikation und Erfahrung ständig erweitert, weshalb das Fehlen von das Arbeitsverfahren betreffenden Weisungen in der Regel von geringer Aussagekraft ist, jedoch - bei verbleibenden Unklarheiten hinsichtlich der sonstigen vom Verwaltungsgerichtshof als maßgebend angesehenen Kriterien (nämlich der Weisungsgebundenheit hinsichtlich Arbeitszeit, Arbeitsort und des arbeitsbezogenen Verhaltens) - hilfsweise (nach Maßgabe der Unterscheidungskraft im Einzelfall) auch heranzuziehen ist vergleiche nochmals das Erkenntnis VwSlg 17185 A/2007).
Der freie Dienstvertrag unterscheidet sich von einem Beschäftigungsverhältnis im Sinne des
Paragraph 4, Absatz 2, ASVG somit durch das Fehlen der persönlichen Abhängigkeit des Dienstnehmers vom Dienstgeber vergleiche VwGH vom 24.04.2014, Zl. 2012/08/0081).
Bei der Abgrenzung zwischen einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis und einem freien Dienstvertrag ist grundsätzlich von der vertraglichen Vereinbarung auszugehen, weil diese die rechtlichen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar macht und daher als Deutungsschema für die tatsächlichen Verhältnisse dient. Der Vertrag hat die Vermutung der Richtigkeit für sich. Diese müsste durch den Nachweis, dass die tatsächlichen Verhältnisse von den vertraglichen Vereinbarungen abweichen, entkräftet werden (VwGH 25.06.2013, 2013/08/0093).
Wie bereits ausgeführt, wurde der abgeschlossene Vertrag zwar als Kooperationsvertrag bezeichnet, die darin getroffenen Regelungen lassen jedoch darauf schließen, dass man dabei einen "freien Dienstvertrag" im Auge hatte. Dass der Vertrag bis zum Schluss in Geltung war und auf die Tätigkeit des Christian P. für die BF anzuwenden war, wurde von den Vertragsparteien nicht bestritten.
Wenn die mitbeteiligte Partei ausführt, sie habe - ohne dass sich danach die Umstände ihrer Tätigkeit in entscheidender Weise geändert hätten - gefordert, von der Beschwerdeführerin "fest angestellt" zu werden, so ist darauf hinzuweisen, dass das Vorhandensein der oben angeführten Merkmale in Bezug auf die ausgeübte Tätigkeit ex lege zum Eintreten einer Pflichtversicherung führen, jedoch nicht eine darüber getroffene vertragliche Vereinbarung bzw. eine tatsächliche erfolgte Anmeldung.
Bei Beschäftigten, die ihre Tätigkeit disloziert, d.h. in Abwesenheit des Dienstgebers oder des von ihm Beauftragten außerhalb einer Betriebsorganisation ausüben, stellt sich die Frage der Weisungsgebundenheit im Hinblick auf das arbeitsbezogene Verhalten in anderer Weise als bei einer Einbindung in eine Betriebsorganisation. Im ersten Fall wird das Vorliegen eines persönlichen Abhängigkeitsverhältnisses in der Regel durch eine über die bloß sachliche Kontrolle des Ergebnisses einer Tätigkeit hinausreichende, die persönliche Bestimmungsfreiheit einschränkende Kontrollmöglichkeit bzw. durch (auf das Ergebnis derartiger Kontrollen aufbauende) persönliche Weisungen dokumentiert, während die Einbindung eines Dienstnehmers in eine Betriebsorganisation in der Regel zur Folge hat, dass dieser den insoweit vorgegebenen Ablauf der Arbeit nicht jederzeit selbst regeln oder ändern kann. Ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis wird hier oft weniger durch die ausdrückliche Erteilung von persönlichen Weisungen als vielmehr durch die "stille Autorität" des Arbeitgebers indiziert sein vergleiche VwGH vom 15.05.2013, Zl. 2013/08/0051).
Die mitbeteiligte Partei hat in der verfahrensgegenständlichen Zeit die im schriftlichen Vertrag umrissenen Tätigkeiten für die Beschwerdeführerin erbracht, in dem in der ersten Zeit deren Kundenkarten bzw. Hotelgutscheine verkauft bzw. promotet wurden, auch die Produkteinführung des Vodka beinhaltete grundsätzlich die im Vertrag gattungsmäßig umrissenen Leistungen, die für die Einführung des Getränks am Markt notwendig waren.
Bereits im Kooperationsvertrag wird festgehalten, dass Christian P. grundsätzlich bei der Erbringung der Leistungen nicht weisungsgebunden war, sich die Beschwerdeführerin jedoch das Recht zur Erteilung von Rahmenweisungen vorbehalte.
Tatsächlich wurde Christian P. weder der Arbeitsort noch irgendwelche Arbeitszeiten vorgegeben. Wie und mit welchen Maßnahmen und Mittel die mP die an sie gestellten Aufgaben gelöst hat, war im Wesentlichen der Entscheidung der mitbeteiligten Partei überlassen. Es gab auch keinerlei Vorgaben, in welchem Zeitausmaß Christian P. seine Tätigkeit erbringen solle.
Christian P. musste keine Arbeitsaufzeichnungen führen - die von ihm vorgelegten Notizblöcke enthalten lediglich seine eigenen, persönlichen Notizen und Termine, er gab selbst an, dass dies die einzigen schriftlichen Aufzeichnungen gewesen sind.
Dass wöchentliche Besprechungen stattgefunden haben, kann angesichts des Umstandes, dass diese auf Grund einer gemeinsamen Vereinbarung abgehalten wurden und auch dem Umstand geschuldet waren, dass dabei
der mP notwendiges Material (Vodka, Flyer, ... ) übergeben wurde,
keine besondere Bedeutung beigemessen werden. Zudem diente diese der Präsentation des Arbeitsergebnisses und nicht, um eine Einbindung der mP in den Betrieb der BF zu gewährleisten.
Es konnten somit weder Weisungen oder Bindungen im Hinblick auf das arbeitsbezogene Verhalten noch Kontrollrechte der BF festgestellt werden. Konkrete Anhaltspunkte für die Ausübung einer "stillen Autorität" der BF gingen aus dem Sachverhalt nicht hervor.
Die erkennende Richterin gelangt daher zu dem Schluss, dass die Kriterien selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit gegenüber den Merkmalen persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen.
3.8. Lohnsteuerpflicht:
Es war daher in der Folge zu prüfen, ob die Einkünfte der mitbeteiligten Partei lohnsteuerpflichtig waren. Die wesentliche Bedeutung der Verweisung auf die Lohnsteuerpflicht nach dem EStG 1988 in Paragraph 4, Absatz 2, ASVG liegt darin, das für jene Zeiträume, für welche die Lohnsteuerpflicht der betreffenden Person nach Paragraph 47, Absatz eins, in Verbindung mit Absatz 2, EStG 1988 mit Bescheid der Finanzbehörde festgestellt ist, auch die Sozialversicherungspflicht nach Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Absatz 2, ASVG bindend feststeht. Eine solche bindende Wirkung kommt aber nur Bescheiden zu, die über die Lohnsteuerpflicht als Hauptfrage absprechen, in erster Linie also Haftungsbescheiden gemäß Paragraph 82, EStG 1988.
Einen solchen Bescheid betreffend die mitbeteiligte Partei hat es nicht gegeben.
Daher hat das BVwG dies als Vorfrage eigenständig zu prüfen. Auch die Voraussetzungen für eine Dienstnehmereigenschaft im steuerrechtlichen Sinn liegen nach Ansicht der erkennenden Richterin nicht vor, da nach der Definition des Steuerrechts ein Dienstverhältnis dann vorliegt, wenn ein Arbeitnehmer dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft schuldet. Dies ist der Fall, wenn die tätige Person in der Betätigung ihres geschäftlichen Willens unter der Leitung des Arbeitgebers steht oder im geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers dessen Weisungen zu folgen verpflichtet ist. Aufgrund der Ausführungen zur Frage der persönlichen Abhängigkeit vertritt das erkennende Gericht die Auffassung, dass die mitbeteiligte Partei nicht lohnsteuerpflichtig ist, da es keine Verpflichtung gab, den Weisungen der Beschwerdeführerin zu folgen.
Christian P. war somit nicht als Dienstnehmerin gemäß Paragraph 4, Absatz eins, in Verbindung mit Absatz 2, ASVG für die Beschwerdeführerin beschäftigt.
3.9. Vorliegen eines freien Dienstvertrages gemäß Paragraph 4, Absatz 4, ASVG
Den Dienstnehmern stehen (mit näher genannten Ausnahmen) gemäß Paragraph 4, Absatz 4, ASVG Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar. u.a. für einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe, wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im Wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen.
In der Folge waren daher die Merkmale des freien Dienstnehmers im Sinne des Paragraph 4, Absatz 4, ASVG zu prüfen, somit ob er die Dienstleistungen im wesentlichen persönlich erbracht hat, und über keine wesentlichen Betriebsmittel verfügt.
Christian P. hat seine Dienstleistungen - wie aus dem Sachverhalt ersichtlich - persönlich für die Beschwerdeführerin erbracht.
Im Erkenntnis vom 23. Jänner 2008, 2007/08/0223, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass bei der Beurteilung der Verfügung über wesentliche Betriebsmittel im Sinn des Paragraph 4, Absatz 4, ASVG zu untersuchen ist, ob sich der freie Dienstnehmer mit Betriebsmittel eine eigene betriebliche Infrastruktur geschaffen hat. Dabei ist es in erster Linie in der Ingerenz eines (potenziellen) freien Dienstnehmers gelegen, ob er über eine unternehmerische Struktur verfügen möchte oder nicht, ob er also seine Tätigkeit grundsätzlich eher arbeitnehmerähnlich (das heißt keine Tätigkeit für den "Markt", sondern im Wesentlichen für einen Auftraggeber oder doch eine überschaubare Zahl von Auftraggebern, ohne eigene betriebliche Struktur, gegen gesonderte Abgeltung von Aufwendungen, wie zB durch Kilometergelder, Ersatz von Telefonkosten etc.) ausführen möchte oder ob er eher unternehmerisch tätig sein und das entsprechende wirtschaftliche Risiko tragen will (das heißt zB - losgelöst vom konkreten Auftrag - spezifische Betriebsmittel anschafft, werbend am Markt auftritt, auch sonst über eine gewisse unternehmerische Infrastruktur verfügt und seine Spesen in die dem Auftraggeber verrechneten Honorare selbst einkalkuliert). Auch in Fällen, in denen eine unternehmerische Organisation bestimmten Ausmaßes nicht klar zutage tritt, ist ein Betriebsmittel grundsätzlich dann für eine Tätigkeit wesentlich, wenn es sich nicht bloß um ein geringwertiges Wirtschaftsgut handelt und wenn es der freie Dienstnehmer entweder durch Aufnahme in das Betriebsvermögen (und die damit einhergehende steuerliche Verwertung als Betriebsmittel) der Schaffung einer unternehmerischen Struktur gewidmet hat oder wenn es seiner Art nach von vornherein in erster Linie der in Rede stehenden betrieblichen Tätigkeit zu dienen bestimmt ist vergleiche das Erkenntnis vom 07.08.2015, Zl. 2013/08/0159).
Wie im Sachverhalt dargelegt, handelt es sich bei den von der mitbeteiligten Partei verwendeten Betriebsmittel wie Computer, Handy, PKW etc. um keine Betriebsmittel, die ihrer Art nach von vornherein in erster Linie der in Rede stehenden betrieblichen Tätigkeit zu dienen bestimmt sind.
Die von der mitbeteiligten Partei in ihrem Eigentum stehenden Betriebsmittel waren vielmehr allesamt Sachmittel, welche auch privat verwendet wurden bzw. zum Teil auch von der Beschwerdeführerin zur Verfügung gestellt worden sind, die der mP einen PC überlassen hat bzw. zumindest teilweise die Kosten für ein Auto übernommen hat. Dass Christian P. sich durch Betriebsmittel eine eigene unternehmerische Struktur geschaffen hat, ist jedenfalls nicht zu erkennen. Zudem wurden ihm (zumindest teilweise) auch von der Beschwerdeführerin anfallende Spesen ersetzt.
Die erkennende Richterin gelangt daher zu dem Schluss, dass Christian P. im verfahrensgegenständlichen Zeitraum als freier Dienstnehmer gemäß Paragraph 4, Absatz 4, ASVG für die Beschwerdeführerin tätig wurde.
Da er in dem angeführten Zeitraum in der Krankenversicherung als (freier) Dienstnehmerin pflichtversichert war, unterliegt er für diesen Zeitraum auch gemäß Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, in Verbindung mit Absatz 8, AlVG 1977 der Arbeitslosenversicherung.
Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
ECLI:AT:BVWG:2019:I412.2201364.1.00