BVwG
20.08.2019
I413 2004640-1
I413 2004640-1/50E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Martin ATTLMAYR, LL.M. als Einzelrichter über die Beschwerde von römisch 40 GmbH, vertreten durch 1. Tiroler Revisions- und Treuhand GmbH, 2. Burmann Wallnöfer Suitner Rechtsanwälte, gegen den Bescheid der Tiroler Gebietskrankenkasse (TGKK) vom römisch 40 , wegen Sozialversicherungspflicht von römisch 40 , nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 18.04.2018, 10.04.2018, 14.06.2018 und am 23.07.2018 zu Recht erkannt:
A)
Der Beschwerde wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos behoben.
B)
Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
römisch eins. Verfahrensgang:
1. Die belangte Behörde führte für den Zeitraum Jänner 2005 bis Dezember 2010 eine gemeinsame Prüfung aller lohnabhängigen Abgaben durch, in der sie ua ein Dienstverhältnis von römisch 40 aufgrund des tatsächlich verwirklichten Gesamtbildes der vereinbarten Tätigkeit ergeben würde.
2. Mit angefochtenem Bescheid stellte die belangte Behörde fest:
"Herr römisch 40 , römisch 40 , ist vom 01.Juli 2008 bis laufend als Vermarkter von römisch 40 Präzisionsteilen beim Dienstgeber römisch 40 GmbH, römisch 40 , gemäß Paragraph 4, Absatz 2, ASVG in Verbindung mit Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG vollversicherungs- und arbeitslosenversicherungspflichtig." Begründend führte die belangte Behörde aus, römisch 40 habe mit der Beschwerdeführerin zwei Werkverträge abegeschlossen, aufgrund derer er zur persönlichen Arbeitserbringung verpflichtet sei. Zudem sei die Honorarabrechnung in monatlichen Teilbeträgen erfolgt und ihm Auslagen (Kilometergeld, Nächtigungsgeld und Taggelder) ersetzt worden. Art und Weise der Abrechnung widerspreche einer Pauschalabgeltung für eine Werkleistung. Die von römisch 40 zur Verfügung zu stellenden Betriebsmittel seien keine Betriebsmittel, die über den normalen Hausgebrauch hinausgehen würden. Die Vorlage eines Formulars E 101 bzw A1 habe römisch 40 mit E-Mail vom 01.09.2011 abgelehnt. Es handle sich um ein Dienstverhältnis. Rechtlich würdigte die belangte Behörde diesen Sachverhalt dahingehend, dass ein Dienstverhältnis gemäß Paragraph 4, Absatz 2, ASVG von römisch 40 zur Beschwerdeführerin vorliege.
Mit weiterem Bescheid vom selben Tag verpflichtete die belangte Behörde die Beschwerdeführerin, den Betrag von EUR 160.589,42 zu bezahlen. Diesen Bescheid begründete die belangte Behörde zusammengefasst mit den Ergebnissen der durchgeführten GPLA-Prüfung. Zum einen sei festgestellt worden, dass römisch 40 als Dienstnehmer im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG anzusehen sei und daher Urlaubszuschüsse und Weihnachtsremuneration nachverrechnet worden seien. Zum anderen seien nicht bezahlte Überstunden festgestellt worden, die vor Arbeitsbeginn und nach Arbeitsende angefallen seien. Verrechnet seien aber nur die jeweils in den Tagesmodellen hinterlegten Stunden worden. Die Überstundenzuschläge seien zur Nachverrechnung gebracht worden. Ebenso wurden die Schmutz- und die kombinierte Schmutz- und Erschwerniszulage nachverrechnet, weil vor Ort festgestellt worden sei, dass die Tätigkeiten nicht überwiegend zu einer Verschmutzung führen würden. Da die Beschwerdeführerin darüber keine Aufzeichnungen führe, seinen 50 % der Arbeitszeit berücksichtigt worden und im Ergebnis die Hälfte der Schmutzzulage sozialversicherungspflichtig nachverrechnet worden. Selbiges gelte für die Schmutz- und Erschwerniszulage.
3. Gegen diese der Beschwerdeführerin am 14.05.2012 zugegangenen Bescheide erhob die von ihrer Steuerberatungskanzlei vertretene Beschwerdeführerin fristgerecht am 31.05.2012 Einspruch (eingelangt bei der belangten Behörde am 05.06.2012) an den Landeshauptmann von Tirol. Zusammengefasst brachte die Beschwerdeführerin zur Pflichtversicherung von römisch 40 vor, dass römisch 40 aufgrund seiner Referenzen als Vertragspartner für das geplante outsourcing der Markteinführung der neuen Produktentwicklung römisch 40 ausgesucht worden sei, um die Markterforschung, Marktentwicklung und Marktbearbeitung für die Beschwerdeführerin im Hinblick auf diese neue Produktentwicklung zu besorgen. Dabei sei er nicht als Vermarkter im Sinne eines Vertreters eingesetzt worden, sondern habe insbesondere auch durch feed back der Vorstellungen potentielle Abnehmer an die technische und kaufmännische Geschäftsführung der Beschwerdeführerin eine marktfähige Produktlinie als neues Geschäftsfeld erst entwickeln sollen. römisch 40 sei als Berater tätig gewesen und habe seine Recherchen unabhängig und selbständig betrieben und sei nicht organisatorisch in die Beschwerdeführerin eingebunden und auch ihr gegenüber nicht weisungsgebunden gewesen. römisch 40 sei einer umfassenden Verschwiegenheitspflicht unterlegen, weil er auf umfangreiches Konzern-Know-How der Beschwerdeführerin zurückgreifen konnte und sich die Beschwerdeführerin entsprechend zu schützen hatte. Seine persönliche Arbeitskraft sei nicht geschuldet gewesen und eine Stellvertretung nicht ausgeschlossen. Zudem habe er auch ein Büro und sonstige Facilitäten in Deutschland gehabt und genutzt, zumal sich seine Kontakte und der Consultancy-Auftrag weitestgehend auf Deutschland erstreckt habe. Als Einzelunternehmen sei Bautechnik
römisch 40 für wechselnde Auftraggeber tätig und werde in Deutschland steuerlich veranlagt.
Zur Nachverrechnung brachte die Beschwerdeführerin zusammengefasst vor, dass die Schmutzzulagen nur in bestimmten Fertigungsbereichen berücksichtigt werden würden und führte an, warum in diesen Bereichen ein erhöhter Verschmutzungsgrad auftrete. Die Zulagen seien für die abgerechneten Arbeitszeiten berücksichtigt und würden automatisch eingetragen werden. In einer Aufstellung zeigt die Beschwerde auf, welche konkreten Tätigkeiten und Arbeitsplätze betroffen seien. Die genannten Zulagen würden nach Hinzuziehung auch von externen Arbeitstechnikern und Lärmmessungen aufgrund einer Betriebsvereinbarung gewährt werden, weil die von den betroffenen ArbeitnehmerInnen zu leistenden Arbeiten überwiegend unter diesen Umständen erfolgen würden. Die nur kurze Begehung durch das Prüforgan reiche keinesfalls aus, um den Sachverhalt objektiv beurteilen zu können. Es wird die Durchführung eines Augenscheines beantragt.
Der Einspruch richtet sich auch gegen den Ansatz, nicht geleistete Arbeitszeiten als Überstunden zu qualifizieren und der Sozialversicherungspflicht zu unterwerfen. Anfang und Ende einer Schicht seien genau festgelegt und die Arbeitsplätze könnten nur von jeweils einem Mitarbeiter besetzt werden. Dass einige Mitarbeiter viel früher im Unternehmen seien, resultiere aus dem teilweise weiten Anfahrtsweg, gebildeten Fahrgemeinschaften und gewolltem sozialen Austausch unter Kollegen. Dazu sei eine eigene Studie angefertigt worden, welche in der Beilage vorgelegt werde.
Die Beschwerdeführerin beantragte die Aufhebung des Bescheides, stellte den Antrag auf aufschiebende Wirkung und erhob die Einrede der Verjährung aller in 2005 inkriminierten Sachverhalte, ohne freilich hierzu ein substantiiertes Vorbringen zu erstatten.
4. In weiterer Folge legte die belangte Behörde diesen Einspruch dem Landeshauptmann von Tirol zur Entscheidung vor und erstattete die Stellungnahme 22.08.2012. In dieser wendete die belangte Behörde zusammengefasst ein, dass nur der Bescheid betreffend die Beitragsnachverrechnung bekämpft worden sei und der Bescheid hinsichtlich der Feststellung der Versicherungspflicht betreffend
römisch 40 unbekämpft geblieben und bereits rechtskräftig geworden sei. Hinsichtlich der übrigen Punkte des Einspruches wird neuerlich ausgeführt, warum aus Sicht der belangten Behörde spruchgemäß zu entscheiden war und beantragte die Abweisung des Einspruches.
5. Mit Bescheid vom römisch 40 , erkannte der Landeshauptmann von Tirol die aufschiebende Wirkung betreffend den zu bezahlenden Betrag in der Höhe von € 160.589,42 zu. Zugleich übermittelte der Landeshauptmann den Vorlagebericht der belangten Behörde vom 22.08.2012 zur Ermöglichung einer Gegenäußerung binnen der Frist von drei Wochen.
6. Mit Stellungnahme vom 22.08.2012 nahm die belangte Behörde Stellung zum Einspruch und brachte ua darin vor, dass der Einspruch sich nicht gegen die Feststellung der Versicherungspflicht richte, weshalb dieser Bescheid bereits rechtskräftig sei. Dennoch erstattete die belangte Behörde ein Vorbringen zu Feststellung der Versicherungspflicht von römisch 40 , ua, dass es sich beim Rechtsverhältnis zwischen ihm und der Beschwerdeführerin um ein Dauerschuldverhältnis gehandelt habe, kein Werk geschuldet sei und er zur persönlichen Leistungserbringung verpflichtet gewesen sei. Er habe auch ein Pauschalhonorar erhalten, keine wesentlichen Betriebsmittel benötigt und habe weisungsgebunden in Bezug auf Arbeitszeit, Arbeitsort und arbeitsbezogenes Verhalten tätig sein müssen. Ein Unternehmerrisiko habe gefehlt. Es liege zweifelsfrei ein Dienstverhältnis iSd Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Absatz 2, ASVG vor. Zur Beitragsnachverrechnung brachte die belangte Behörde ua vor, dass nach gewissenhafter Beschau der Örtlichkeiten eine außerordentliche Verschmutzung nicht für alle Arbeitsstunden gegeben sei, weshalb die Schmutzzulage und die SEG-Zulage für den gegenständlichen Zeitraum zu 50 % der Sozialversicherungs- und Lohnsteuerpflicht unterworfen worden seien. Soweit sich der Einspruch gegen den Ansatz der nicht geleisteten Arbeitszeiten als Überstunden richte, verwies die belangte Behörde auf die vorgelegten digitalen Unterlagen, welche von der Beschwerdeführerin vorgelegt worden seien. Die tatsächlich geleisteten Arbeitszeiten seien auf die hinterlegten täglich vorgegebenen Arbeitszeiten reduziert worden. Geleistete Überstunden seien von der Beschwerdeführerin zur Gänze gestrichen worden. Es seien nach dem Prüfbericht nicht die ursprünglich errechneten 10.607 Stunden, sondern lediglich 3.158 Stunden berücksichtigt worden. Es sei nicht nachvollziehbar und nicht richtig, wenn die Beschwerdeführerin zeitliche Abweichungen mit der geographischen Lage des Unternehmens begründe, welche aufgrund gebildeter Fahrgemeinschaften die Arbeitnehmer dazu bewege, zeitig in das Unternehmen zu kommen, während aufgrund des Schichtbetriebes alle Arbeitsplätze besetzt seien und ein Arbeiten vor dem Schichtbeginn nicht möglich sei. Entsprechend den vorgelegten Arbeitsaufzeichnungen seien die zuvor genannten Stunden berechnet und mit einem Überstundenzuschlag von 50 % aufgewertet und zur Nachverrechnung gebracht worden. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin seien nicht nachvollziehbar und nicht zielführend. Die belangte Behörde beantragte die Abweisung des Einspruches.
7. Aufgrund der Aufforderung des Landeshauptmanns von Tirol vom römisch 40 zur Abgabe einer Stellungnahme zur Stellungnahme der belangten Behörde, erstattete die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 20.09.2012 ein weiteres Vorbringen. Zur Frage der Rechtskraft des Bescheides vom römisch 40 brachte die Beschwerdeführerin zusammengefasst vor, dass am 14.05.2012 zwei als Bescheid bezeichnete Schreiben der belangten Behörde vom römisch 40 erhalten habe. Während das erste einen Spruch, eine Begründung und eine Rechtsmittelbelehrung erkennen ließen, hätte das zweite keinen Spruch erkennen lassen und sei als Ergänzung zum ersten Schreiben interpretiert worden. Dies umso mehr, als sich alle abgehandelten Sachverhalte aus ein und derselben GPLA ergeben hätten, in einer Schlussbesprechung und einer Niederschrift zusammengefasst worden seien und auch die Beitragsnachverrechnung in einem Akt erfolgt sei. Aus dem Einspruch gehe aber zweifelsfrei hervor, dass er sich inhaltlich gegen beide Bescheide richte. Inhaltlich bestritt die Beschwerdeführerin das Vorbringen betreffend die Versicherungspflicht von römisch 40 . Dieser führe ein Einzelunternehmen in Deutschland, sei dort für mehrere Auftraggeber tätig und werde auch dort zur Einkommenssteuer und Umsatzsteuer veranlagt. Sein Auftrag für die Beschwerdeführerin sei eine Marktanalyse gewesen. Es liege ein Werkvertrag vor. Er sei weder an einen Arbeitsort oder eine Arbeitszeit gebunden gewesen, hätte sämtliche Betriebsmittel gestellt und es sei auch eine Stellvertretung nicht ausgeschlossen gewesen. Aus den monatlichen Besprechungen in Österreich am Sitz der Beschwerdeführerin könne nicht geschlossen werden, dass seine Tätigkeit in Österreich erfolgt sei. Zur Beitragsnachverrechnung brachte die Beschwerdeführerin vor, dass die Prüfer nicht bloß die Bereiche Isolierteilfertigung und Feinwerk in Augenschein genommen hätten und daher von einer gewissenhaften und genauen Begutachtung nicht gesprochen werden könne. Die Verschmutzung on diesen Bereichen sei sehr wohl überwiegend und außerordentlich. Zudem handle es sich nur um wenige Arbeitsplätze und Arbeitsbereiche, bei denen ein Anspruch auf Schmutz-, Erschwernis-Zulage bestehe und eine solche ausbezahlt werde. Zur Arbeitszeit brachte die Beschwerdeführerin vor, dass Anwesenheitszeiten nicht mit Arbeitszeiten deckungsgleich seien. Bei den vor Schichtbeginn und danach erfassten Zeiten gehe es nicht um geleistete Arbeitszeiten, sondern um Anwesenheitszeiten. Es sei auch nicht richtig, wenn ausgeführt werde, geleistete Überstunden seien von der Beschwerdeführerin ersatzlos gestrichen worden. Bei den digital erfassten Zeiten handle es sich nicht um Arbeitszeiten, sondern um Anwesenheitszeiten, worauf die belangte Behörde aber nicht eingegangen sei. Dass die belangte Behörde sich der Richtigkeit ihrer Ermittlungen nicht sicher gewesen sei, sei aus der Tatsache zu erschließen, dass nur 30 % der ursprünglich ermittelten Differenz zwischen Anwesenheits- und vereinbarten und entlohnten Arbeitszeiten der Nachbemessung unterworfen worden seien. Für geleistete Überstunden gebe es einen definierten Ablauf, während Anwesenheitszeiten, die keine Arbeitszeiten seien, nicht bezahlt worden seien. Die Beschwerdeführerin beantragte die Stattgebung ihres Antrages.
8. Zu dieser Stellungnahme nahm die belangte Behörde aufgrund Aufforderung des Landeshauptmanns von Tirol vom 03.10.2012 ihrerseits mit Schriftsatz vom 18.10.2012 Stellung. Zusammengefasst bekräftigte die belangte Behörde ihre Ansicht, dass der Bescheid betreffend die Sozialversicherungspflicht von römisch 40 nicht beeinsprucht und daher rechtskräftig sei. Betreffend die Nachverrechnung von gewährte Schmutzzulagen hätte die Beschwerdeführerin keine Unterlagen vorgelegt. Die gegenständlichen Tätigkeiten seien nicht überwiegend (mehr als die Hälfte der Arbeitszeit, für die die Schmutzzulage gewährt wird) verschmutzend und beantragte dazu die Einvernahme der befassten Prüfer. Zu den Arbeitszeiten brachte die belangte Behörde vor, dass eine Differenzierung zwischen Anwesenheits- und Arbeitszeiten nicht möglich sei. Es gebe auch keine weiteren (sonstigen) Aufzeichnungen, die bestätigen würden, dass zwischen Arbeitszeit und Anwesenheitszeit unterschieden worden sei. Die belangte Behörde sei kulant entgegengekommen, wenn sie nur 30 % der ursprünglich ermittelten Differenz nachverrechnet habe und zeige, dass die belangte Behörde Vorbereitungshandlungen zur Arbeit, wie Umziehen des Dienstnehmers, Zeiten für Kaffeepause udgl, berücksichtig habe. Die belangte Behörde wiederholte den Antrag, den Einspruch als rechtlich unbegründet abzuweisen.
9. Diese Stellungnahme übermittelte der Landeshauptmann von Tirol der Beschwerdeführerin zur Kenntnis und ermöglichte ihr eine Stellungnahme abzugeben. Eine solche Stellungnahme erfolgte nicht.
10. Mit Schreiben vom 10.06.2013 forderte der Landeshauptmann von Tirol die Beschwerdeführerin auf, im Hinblick der Schmutz- und SEG-Zulage Aufzeichnungen, Belege, Unterlagen, Arbeitsbereiche oder andere Beweismittel für einen repräsentativen Teil der Dienstnehmer oder für Gruppen von Dienstnehmern zuzusenden, für welche Tätigkeiten, für wie viele Arbeitsstunden die (kombinierte) Schmutzzulagen bezahlt und wie diese berechnet werden. Arbeitsverträge und allfällige Änderungen oder Dienstzettel wären ebenfalls zu übermitteln. Betreffend die Thematik der Arbeitszeit - Verfallszeit forderte der Landeshauptmann von Tirol die Beschwerdeführerin auf, für den Zeitraum 01.01.2005 bis 31.12.2010 die Arbeitszeitaufzeichnungen bzw Stechuhrprotokolle, "hinterlegten" täglichen Arbeitszeiten, Jahreslohnkonten, Dienstverträge, abgerechnete Über- und Mehrstunden und die abgegoltenen Zeitguthaben sowie andere geeignete Unterlagen bzw Nachweise über Arbeitszeiten für mindestens drei verschiedene Dienstnehmer, die in der Normalschicht, im 2-Schicht-Betrieb, in der Nachtarbeit und im administrativen Bereich tätig waren, zu übermitteln, wobei es auch einer Legende der Kurzbezeichnungen bedürfe. Sollten diese für insgesamt 12 Dienstnehmer für alle Beschäftigten bzw Gruppen von Dienstnehmern nicht repräsentativ sein, wären für weitere Personen geeignete Belege für den angegebenen Zeitraum vorzulegen. In diesem Zusammenhang solle die Beschwerdeführerin auch darlegen, warum die geleisteten Überstunden vom Dienstgeber ersatzlos gestrichen worden seien, wobei von Interesse sei, auf welcher rechtlichen Grundlage, wie und ab welchem Zeitpunkt eine andere Abrechnung der geleisteten Überstunden auf Grundlage der "neu" erfassten Arbeitsstunden erfolgt sei, wobei diese Ausführungen auch zum Vorbringen der belangten Behörde, bei Dienstnehmern mit Gleitzeittagesmodellen seien geleistete Arbeitszeiten nicht in Ansatz gebracht worden, wenn diese Dienstnehmer ihren Dienst zwischen 06:45 und 07:00 Uhr begonnen bzw zwischen 16:30 und 16:45 Uhr beendet hätten, zu tätigen seien. Ebenfalls sollten allfällige weitere Betriebsvereinbarungen neben den bereits vorgelegten mit 01.01.2005 bzw 01.01.2009 in Kraft getretenen Betriebsvereinbarungen und jedenfalls Anhang 1, auf den sich die Betriebsvereinbarung, die am 01.01.2005 in Kraft getreten sei, unter Punkt römisch zwei. "Geltungsbereich" beziehe, vorgelegt werden. Überdies ersuchte der Landeshauptmann von Tirol betreffend die als Vorfrage zur Beitragspflicht zu beurteilende Feststellung der Pflichtversicherung in Bezug auf römisch 40 die mit seiner Tätigkeit in Zusammenhang stehenden Zwischen-, Abschluss- und Endberichte zu übermitteln und bekannt zu geben, ob und wie oft und durch wen er bei Besorgung der mit ihm vereinbarten Aufgaben er vertreten wurde und ob er noch für die Beschwerdeführerin tätig sei.
11. Aufforderungsgemäß erstattete die Beschwerdeführerin am 30.06.2013 eine Stellungnahme. Zu den SEG-Zulagen brachte sie vor, dass diese nur in den Fertigungsbereichen Isolierteilfertigung und Feinwerk zuerkannt würden und verwies auf die beiliegende Beschreibung der bei diesen Arbeitsplätzen bestehenden Erschwernisse und Gefahren und legte in 2 Ordnern ausführliche Erläuterungen vor. Eine Schicht dauere jeweils 8 Stunden, sodass für die Feststellung des "Überwiegens" der gefährdenden oder verschmutzenden Tätigkeit eine mehr als vierstündige durchgehende Beobachtung des konkreten Arbeitsplatzes nötig sei, um sachlich richtige Aussagen zu treffen. Dies sei bei der Prüfung durch die belangte Behörde nicht der Fall gewesen. Die Beschwerdeführerin beantragte die Vornahme eines Augenscheins an den in Rede stehenden Arbeitsplätzen. Unter einem legte die Beschwerdeführerin mit dieser Stellungnahme insgesamt sieben Ordner mit Nachweisen vor, die Unterlagen betreffend "SEG-Zulagen "Z4", "Übersicht SEG-Zulagen römisch 40 (mit Fotos), "Grundsätzliches zur Erfassung und Abrechnung von SEG-Zulagen" und die "Jahreslohnkonten, Dienstzettel, Zeitnachweise, Zulagenlisten, etc. der Dienstnehmer XXXX(Teil 1) (Ordner 1), "Anwesenheitszeiten", "Jahreslohnkonten, Zeitnachweise, etc., Normalarbeitszeit Arbeiter von römisch 40 , Nachtschicht von römisch 40 (Ordner 2), "BV (Betriebsvereinbarung) 2005 bis 2009 über die Anwendung der erweiterten Bandbreite samt Anhang und BV 2010 über Verteilung der Arbeitszeit", "Studie über Verfallszeiten", "Ablauf Überstunden", "Abkürzungen Zeiterfassung bzw. Monatsjournal (Legende)", "Tagesmodelle und ihre Bezeichnung" und "Detailliste Tagesmodelle" (Ordner 3), "SEG-Zulagen "Z2", "Übersicht SEG-Zulagen römisch 40 (mit Fotos), "Grundsätzliches zur Erfassung und Abrechnung von SEG-Zulagen" und die "Jahreslohnkarten, Dienstzettel, Zeitnachweise, Zulagenlisten, etc der Dienstnehmer römisch 40 (Ordner 4), "Anwesenheitszeiten", "Jahreslohnkonten, Dienstzettel, Anstellungsverträge, Zeitnachweise, etc, Angestellte Normalarbeitszeit von römisch 40 , Angestellte Gleitzeit von römisch 40 (Ordner 5), "Anwesenheitszeiten", "Jahreslohnkonten, Dienstzettel, Zeitnachweise, etc, Wechselschicht (Früh- und Spätschicht) von XXXX(Ordner 6) und SEG-Zulagen "Z4", "Übersicht SEG-Zulagen römisch 40 , "Grundsätzliches zur Erfassung und Abrechnung von SEG-Zulagen" und die "Jahreslohnkonten, Dienstzettel, Zeitnachweise, Zulagenlisten etc der Dienstnehmer römisch 40 (Teil 2) (Ordner 7).
12. Mit Schreiben vom 11.07.2013 informierte der Landeshauptmann von Tirol die belangte Behörde über die Gegenäußerung der Beschwerdeführerin vom 30.06.2013 und die dort vorgelegten Unterlagen und ermöglichte dieser die Abgabe einer Stellungnahme.
13. Mit E-Mail vom 15.07.2013 legte die Beschwerdeführerin das Formular E101 für römisch 40 für 2008 bis 2010 vor und kündigte an, dass der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin römisch 40 die Behörde in Sachen Arbeitszeit kontaktieren werde. Dieses Formular E101 leitete der Landeshauptmann von Tirol der belangten Behörde zur Kenntnis- und Stellungnahme mit Schreiben vom 16.07.2013 weiter.
14. Mit Schriftsatz vom 08.08.2013 erstattete die belangte Behörde eine Stellungnahme, in der sie zusammengefasst vorbrachte, dass die Prüfer XXXXgemeinsam mit dem Bereichsleiter römisch 40 zweimal, je zwei Stunden, die Örtlichkeiten begutachtet hätten und verwies auf die entsprechende Niederschrift sowie darauf, dass die gegenständlichen Tätigkeiten nicht überwiegend zu einer erheblichen Verschmutzung geführt hätten. Es seien auch konkrete Behauptungen und Beweisanbote seitens der Beschwerdeführerin unterblieben, weshalb an der Entscheidung, die Schmutz- und SEG-Zulage für den gegenständlichen Zeitraum zu 50 % der Sozialversicherungs- und Lohnsteuerpflicht unterworfen werde, festgehalten. Zur Arbeits-/Verfallszeit führte die belangte Behörde aus, dass die tatsächlich geleisteten Arbeitszeiten auf die (hinterlegten) täglich (vorgegebenen) Arbeitszeiten reduziert worden seien. Dabei seien lediglich 3.185 Stunden berücksichtigt worden. Die seitens der Beschwerdeführerin vorgelegten "Wegbeschreibungen" würden nicht überzeugen, dass unverhältnismäßig hohe "Verfallszeiten" im Ausmaß von 30 bis 40 Minuten (täglich) aus den zurückgelegten Wegstrecken von ungefähr 100 bis 150 m (täglich) bis zur jeweiligen Arbeits-/Produktionsstätte resultierten. Die Aufzeichnungen der Beschwerdeführerin würden auch keinen Aufschluss bieten, dass tatsächlich zwischen "Arbeitszeiten" und "Anwesenheitszeiten" unterschieden werden würde. Die Zeiten zur Vor- und Nachbereitung der Arbeit seien bereits von der belangten Behörde ausreichend gewürdigt worden. Zur Pflichtversicherung von römisch 40 wiederholte die belangte Behörde abermals, dass der Bescheid vom römisch 40 nicht beeinsprucht worden sei und mittlerweile rechtskräftig sei. Außerdem brachte die belangte Behörde vor, dass römisch 40 als Berater tätig gewesen sei und seine Recherchen in Meetings darlegen habe müssen. Dadurch habe die Beschwerdeführerin über ihren Geschäftsführer römisch 40 eine Kontrollmöglichkeit über ihn gehabt und habe ein dauernder Informationsaustausch stattgefunden. Die im Abstand von drei bis vier Monate angeblich zwischen ihm und dem Geschäftsführer stattgefundenen Treffen würden nicht die Möglichkeit weiterer Meetings beseitigen, zumal die Beschwerdeführerin selbst ausführe, dass die Treffen zumeist mit HerrnXXXX stattgefunden hätten. Es bestehe eine ex lege Pflichtversicherung für römisch 40 in Österreich und diese sei bereits rechtskräftig festgestellt worden.
15. Hierzu erstattete die Beschwerdeführerin ein ergänzendes Vorbringen, in welchem diese ua zusammengefasst die Zuständigkeit der belangten Behörde im Zusammenhang mit dem Auftrag Bautechnik
römisch 40 mangels eines inländischen Anknüpfungspunktes bestritten hatte.
16. Mit Schreiben vom 24.10.2013 legte die Beschwerdeführerin die Bescheinigung E101 der (bundesdeutschen) Techniker Krankenkasse vom 14.10.2013 vor.
17. In ihrer Stellungnahme vom 16.10.2013 (eingelangt am 28.10.2013) verwies die belangte Behörde zur Vermeidung von Wiederholungen auf ihre Stellungnahme zum Einspruch vom 08.08.2013 und führte darüber hinaus zum Einwand der Verjährung zusammengefasst aus, dass keine Verjährung vorliege. Bereits bei der vorausgegangenen Prüfung für den Prüfzeitraum 2001 bis 2003 seien entsprechende Feststellungen getroffen worden. Auch bei der vorangegangenen Prüfung seien ua die Schmutzzulage und Zuschläge zu geleisteten Mehrarbeitszeiten ein Thema gewesen und habe die Beschwerdeführerin die getroffenen Feststellungen zur Kenntnis genommen und sich damals für einverstanden erklärt. Hinsichtlich der Versicherungspflicht für
römisch 40 werde auf Pkt. 3 der Stellungnahme vom 08.08.2013 verwiesen. Zudem verwies die belangte Behörde auf den beiliegenden rechtskräftigen Bescheid des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz vom römisch 40 betreffend von im Ausland rückwirkend und unrichtig ausgestellten Formularen E101. Die belangte Behörde ersuchte um Berücksichtigung dieses Bescheides für den Fall, dass die Oberbehörde der Auffassung sein sollte, dass der Bescheid hinsichtlich der Versicherungspflicht von römisch 40 beansprucht worden sei. Dieser Stellungnahme waren der Prüfbericht vom 12.02.2005 der Lohnsteuerprüfung für den Zeitraum 01.01.2001 bis 31.12.2003 und der Bescheid vom römisch 40 betreffend die Berufung der römisch 40 GmbH angehängt.
18. Mit E-Mail vom römisch 40 übermittelte der Landeshauptmann von Tirol der Beschwerdeführerin eine Aufstellung der belangten Behörde über die "neuberechnete Arbeitszeit" zur Kenntnis.
19. Mit Schreiben vom römisch 40 , beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt am 13.03.2014, übermittelte der Landeshauptmann von Tirol aufgrund des Zuständigkeitsübergangs an das Bundesverwaltungsgericht den Akt an das Bundesverwaltungsgericht und teilte mit, dass das Verfahren betreffend die Feststellung der Pflichtversicherung von römisch 40 nicht unter gesonderter Aktenzahl geführt worden sei.
20. Aufgrund der Verfügung des Geschäftsverteilungsausschusses vom 07.03.2016 wurde die gegenständliche Rechtssache der Gerichtsabteilung I407 abgenommen und der Geschäftsabteilung I409 neu zugeteilt.
21. Aufgrund der Verfügung des Geschäftsverteilungsausschusses vom 26.09.2016 wurde die gegenständliche Rechtssache der Gerichtsabteilung I409 abgenommen und der Geschäftsabteilung I414 neu zugeteilt.
22. Aufgrund der Übergangsbestimmung der GV 2018 4. Teil Paragraph 38, (5) wurde die gegenständliche Rechtssache der Gerichtsabteilung I414 abgenommen und der Geschäftsabteilung I413 neu zugeteilt.
23. Am 15.02.2018 führte das Bundesverwaltungsgericht einen Augenschein am Ort der Betriebsstätte der Beschwerdeführerin in römisch 40 in Gegenwart der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin, des Aufsichtsratsmitgliedes und Vorsitzenden des Angestelltenbetriebsrates, der steuerlichen Vertreterin der Beschwerdeführerin, sowie eines Vertreters belangten Behörde durch. Das Bundesverwaltungsgericht nahm die an den Zugängen zu den Werkhallen bereitgehaltenen Stechuhren, den Aufenthalts- und Garderobenraum, die Zugänge zum Werk, die Werkhallen und insbesondere die Stanzteilfertigung und Isolierteilfertigung in Augenschein. Zudem wurde die Sachlage mit den Parteien erörtert.
24. Am 08.03.2018 langte seitens der Beschwerdeführerin eine Liste namhaftgemachte Zeugen samt Adressen zum Beweisthema Arbeitsbeginn sowie eine Auskunft des Geschäftsführers der Sektion Industrie der Tiroler Wirtschaftskammer zu dieser Frage ein und beantragte, den Leider der Abteilung Prüfung in der belangten Behörde in diesem Zusammenhang als Zeugen zu vernehmen.
25. Mit Schriftsatz vom 08.03.2018, eingelangt per ERV an diesem Tag, nahm die belangte Behörde zum Vertragsverhältnis des XXXXStellung und brachte zusammengefasst, nach tabellarischer Übersicht des Verfahrensganges, vor, dass die (bundesdeutsche) Techniker Krankenkasse den rechtskräftigen Ausgang dieses Verfahrens abwarte. Für den Zeitraum 01.07.2008 bis 30.04.2010 sei von ihr ein E101 Formular ausgestellt worden (09.07.2013), mit welchen bestätigt worden sei, dass römisch 40 aufgrund seiner unselbständigen Tätigkeiten in zwei oder mehreren Staaten den deutschen Rechtsvorschriften über soziale Sicherheit unterliege. Mit Schreiben vom römisch 40 sei der belangten Behörde von der Techniker Krankenkasse ein neuerliches Formular E101 für den Zeitraum 01.07.2008 bis 40.04.2012 übermittelt worden, mit welchem nunmehr bestätigt werde, dass römisch 40 in mehreren Staaten eine unselbständige Tätigkeit ausübe. Für die Zeit vom 01.05.2010 bis 30.04.2015 sei mit einem PD A1 seitens des DVKA bestätigt worden, dass römisch 40 den deutschen Vorschriften über soziale Sicherheit unterstellt sei. Mit Schreiben vom römisch 40 habe die DVKA mitgeteilt, dass das von ihr ausgestellte PD A1 vom römisch 40 als gegenstandslos zu betrachten sei und dass sich diesbezüglich die belangte Behörde melden werde. Mit Schreiben vom römisch 40 sei seitens der Techniker Krankenkasse bekannt gegeben worden, dass sich die unselbständige Geschäftsführertätigkeit für römisch 40 für die Beschwerdeführerin derzeit in Überprüfung beim zuständigen Verwaltungsgericht in Österreich befinde und sie die rechtskräftige Erledigung hierüber abwarten möchte, um eine endgültige Beurteilung hierüber treffen zu können. Mit dieser Stellungnahme legte die belangte Behörde folgende Urkunden vor: Schreiben der Techniker Krankenkasse vom römisch 40 Schreiben des GKV-Spitzenverband Deutsche Verbindungsstelle Krankenversicherung - Ausland vom römisch 40 E-Mail der belangten Behörde vom 15.01.2014, 14:11 Uhr; Schreiben der Techniker Krankenkasse vom römisch 40 Schreiben des GKV-Spitzenverband Deutsche Verbindungsstelle Krankenversicherung - Ausland vom römisch 40 Schreiben der belangten Behörde vom römisch 40 . Diese Stellungnahme samt Urkunden übermittelte das Bundesverwaltungsgericht mit Schreiben vom 13.03.2018 der Beschwerdeführerin zur Kenntnisnahme und räumte ihr die Möglichkeit einer schriftlichen Stellungnahme binnen vierzehn Tagen ein.
26. Mit E-Mail vom 13.03.2018, 12:37:33 Uhr, legte die Beschwerdeführerin eine Zeugenliste vor.
27. Mit Schriftsatz vom 09.04.2018 gaben die rechtsfreundlichen Vertreter der Beschwerdeführerin ihre Vollmacht bekannt und teilten mit, dass auch die steuerlichen Vertreter an den anberaumten mündlichen Verhandlungen am 18.04.2018 und am 19.04.2018 anwesend sein werden.
28. Am 18.04.2018 und am 19.04.2018 führte das Bundesverwaltungsgericht die mündliche Verhandlung durch, in welcher neben rechtlichen und tatsächlichen Erörterungen römisch 40 , römisch 40 sowie die Geschäftsführer der Beschwerdeführerin, römisch 40 am18.04.2018 befragt wurden. Am 19.04.2018 befragte das Bundesverwaltungsgericht
römisch 40 Zudem wurden in dieser mündlichen Verhandlung weitere Urkunden vorgelegt. Zudem erteilte das Bundesverwaltungsgericht nach Erörterung der Sach- und Rechtslage der Beschwerdeführerin den Auftrag für die Zeugen römisch 40 Prämienlisten, Zeiterfassungsaufzeichnungen vorzulegen. Der belangten Behörde wurde aufgetragen, die im Beitragsbescheid vom römisch 40 vorgeschriebenen Sozialversicherungsbeiträge hinsichtlich der Anteile, welche auf Arbeitszeit, die Sozialversicherungspflicht römisch 40 sowie die Schmutzzulagen entfallen, aufzuschlüssen.
29. Mit Schriftsatz vom 09.05.2018 legte die Beschwerdeführerin für die ZeugenXXXXPrämienlisten, Zeiterfassungsaufzeichnungen sowie eine Differenzliste vor, erstattete dazu ein Vorbringen und gab die Anschriften weiterer Zeuginnen bzw Zeugen bekannt. Zudem teilte die Beschwerdeführerin mit, dass einundzwanzig handgeschriebene A5-Hefte betreffend die Schichtzeiten vorgefunden worden seien, welche im Original vorgelegt werden. Zusammenfassend hielt die Beschwerdeführerin fest, dass ausgehend von der bestehenden Betriebsvereinbarung zum Schichtbetrieb und deren auch so gelebten Umsetzung in Verbindung mit dem Prämiensystem und der damit einhergehenden Nachkontrolle der tatsächlichen Arbeitszeit von einem tauglichen und schlüssigen System auszugehen sei, welches belege, dass die Arbeitszeit mit den eingehaltenen Schichtzeiten, soweit es nicht einzelne nachprüfbare Differenzen gebe, übereinstimme. Zusätzlich zu den übereinstimmenden Zeugenaussagen sei auch vom Vorliegen einer Betriebsvereinbarung, dem Führen entsprechender handschriftlicher Aufzeichnungen, dem Führen von Prämienlisten mit Abgleich der Arbeitszeit in den Prämien und Schichtzeit laut Plan auszugehen. Durch die vorgelegten Differenzlisten sei auch erwiesen, dass derartige Abgleiche konkret vorgenommen würden und damit eine dauernde, regelmäßige und begleitende Kontrolle und Korrektur zur Arbeitszeit, welche im Schichtbetrieb als Arbeitszeit im rechtlichen Sinne zu werten sei, erfolge.
30. Mit Schrieben vom 11.05.2018 übermittelte das Bundesverwaltungsgericht der belangten Behörde die vorgelegten Differenz-, Prämienlisten und die Zeitnachweise. In ihrer Stellungnahme vom 18.05.2018 schlüsselte die vorgeschriebenen Sozialversicherungsbeiträge auftragsgemäß auf und führte aus, dass sich periodengerechte Aufteilungen der Beitragsnachforderungen aus der Aufstellung über Entgeltdifferenzen und dem Prüfbericht ergeben würden, die integrierte Bestandteile des Beitragspflichtbescheides vom römisch 40 darstellten. Zudem erstattete die belangte Behörde ein ergänzendes Vorbringen betreffend ein Missverhältnis zwischen Spät- und Frühschicht, fehlende Stunden bei Mitarbeitern mit fixen Zeiten (Verwaltung und Hilfsgewerke, kein Schichtbetrieb) und beantragten die Einvernahme von vier weiteren Zeugen. Zudem brachte die belangte Behörde vor, dass für die Arbeitshefte des Jahres 2014 eine Aufbewahrungspflicht bestehe und die Arbeitshefte vorgelegt werden sollen. Zudem seien die vorliegenden Detailaufzeichnungen dem Prüfer im Rahmen der GPLA nicht vorgelegt worden. Es handle sich bei der Erfassung der Arbeitszeiten nicht um eine Schätzung, sondern um eine Ermittlung an Hand der Stempelprotokolle. Ein alternatives Zeiterfassungssystem sei nie im Rahmen der Prüfung oder im Rahmen des Einspruches angesprochen worden; erst im Rahmen der Einvernahme von Mag. KOFLER in der mündlichen Verhandlung am 18.04.2018 sei dieser Umstand erwähnt worden. Die belangte Behörde beantragte die Vorlage der Arbeitshefte für das gesamte Jahr 2014 zur Einsichtnahme. Erst dann könne verifiziert werden, ob tatsächliche ein alternatives Kontrollsystem bestehe. Diese Stellungnahme übermittelte das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 25.05.2019 und ermöglichte es, hierzu eine Stellungnahme binnen 14 Tagen abzugeben.
31. Mit Schriftsatz vom 12.06.2018 legte die Beschwerdeführerin weitere Urkunden (Arbeitsordnung, Bestätigung des Erhalts der Arbeitsordnung) vor und erstattete ein Vorbringen, wonach zusammengefasst bestritten wird, dass ein Missverhältnis zwischen Nachtschicht, Früh- bzw Spätschicht bestehe und auch nicht darauf geschlossen werden könne, dass Mitarbeiter der Frühschicht vor Beginn der Frühschicht zu arbeiten begonnen hätten. Die belangte Behörde übersehe dabei, dass die in der Schicht produzierte Stückzahl die Höhe des Entgeltsbestandteils "Prämie" beeinflusse. Durch früheren Arbeitsbeginn in der Frühschicht würde lediglich die Stückzahl zur Erreichung der Quote in der Nachtschicht erhöht werden. Die Berechnungen der belangten Behörde zu den Arbeitszeiten seien nicht schlüssig. Betreffend die Zeiterfassung hätten sich die Prüforgane nicht mit den vorgebrachten Argumenten auseinandergesetzt und die Beschwerdeführerin auf den zu erlassenden Bescheid verwiesen.
32. Mit Schreiben vom 12.06.2018 nahm der Geschäftsführer der Sparte Industrie der Wirtschaftskammer Tirol, römisch 40 , zum gegenständlichen Verfahren Stellung und teilte seine Auffassung zu den Themen "Arbeitsbereitschaft" und "Zutrittssystem" mit.
33. Am 14.06.2018 fand eine weitere mündliche Verhandlung statt, in welcher die Zeugen römisch 40 einvernommen wurden. In dieser Verhandlung legte die Beschwerdeführerin ein Konvolut mit Schichtheften vor. Sodann wurde die mündliche Verhandlung auf 23.07.2018 vertagt.
34. Mit Schriftsatz vom 18.07.2018 erstattete die belangte Behörde ein ergänzendes Vorbringen, in dem die belangte Behörde Ausführungen zu Paragraph 26, AZG machte und mitteilte, dass in den "Schichtheften" unterschiedliche Daten aufschienen, keine vollständigen Aufzeichnungen für das Jahr 2014 vorgelegt wurden und daher kein zweites in sich geschlossenes Arbeitszeiterfassungssystem vorliege. Zum Zeugen römisch 40 brachte die belangte Behörde vor, dass weder Einstufung noch Entlohnungshöhe eine leitende Position des römisch 40 erkennen ließen. Beim Zeugen XXXXergebe sich eine Anwesenheitszeit von 45:21 Stunden, die nicht als Arbeitszeit berücksichtigt worden seien. Ähnlich stelle sich die Situation bei römisch 40 dar.
35. Am 23.07.2018 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine weitere mündliche Verhandlung statt, in der die Zeugen RXXXX befragt wurden.
36. Mit Schreiben vom 10.08.2018 ersuchte das Bundesverwaltungsgericht die belangte Behörde um genaue Aufschlüsselung der vorgeschriebenen Beitragsnachverrechnung hinsichtlich der Beträge in Bezug auf die festgestellte Pflichtversicherung von römisch 40 , hinsichtlich der Nichtanerkennung von Schmutzzulagen nach Isolierteilfertigung und Feinwerk, sowie hinsichtlich der nicht geleisteten Arbeitsstunden in der Schichtarbeit und von nicht in der Schichtarbeit tätigem Personal.
37. Mit Stellungnahme vom 30.08.2018 übermittelte die belangte Behörde die gewünschte Aufstellung, welche das Bundesverwaltungsgericht mit Schreiben vom 10.09.2018 der Beschwerdeführerin zur Kenntnis brachte und dieser die Abgabe einer Stellungnahme binnen einer Frist von vierzehn Tagen einräumte. Eine Stellungnahme der Beschwerdeführerin langte hierzu nicht ein.
römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
Der in Punkt römisch eins. dargestellte Verfahrensgang wird festgestellt.
Die Beschwerdeführerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in römisch 40 Die Gesellschaft erzeugt dort mineralische Pressformteile, die als Isolierbauteile va in Herdplatten, Ceranfelder und Induktionsplatten zum Einsatz kommen.
römisch 40 schloss mit der Beschwerdeführerin am 01.07.2008 für den Zeitraum 01.07.2008 bis 30.06.2010 und am 22.12.2009 für den Zeitraum vom 01.07.2010 bis 30.06.2012 jeweils als Werkvertrag bezeichnete Vereinbarungen, im Folgenden als "Verträge" bzw als "Vertrag" bezeichnet, ab.
Inhalt des Vertrages vom 01.07.2008, wie des Vertrages vom 22.12.2009 war die Vermarktung von römisch 40 Präzisionsformteilen durch römisch 40 . Zu seinen wesentlichen Aufgaben zählten die Entwicklung neuer Marktsegmente, der Aufbau einer effizienten Vertriebsstruktur und internen Projektmanagements, der Aufbau einer potentiellen Kundenstruktur, die Erhöhung des Bekanntheitsgrades vom römisch 40 Anwendungsmöglichkeiten durch beispielsweise Direktmailing, Internetauftritt (Businessplan) bis längstens 30.06.2009 hinsichtlich einer zukünftigen Perspektive ("Standbein") für die Beschwerdeführerin, Vorschläge über Investitionen im Zusammenhang mit römisch 40 und Marketingaktivitäten, Vorschläge über strategische Zukäufe von Unternehmen zum Ausbau der Herstellung von römisch 40 Präzisionsformteilen, Vorschläge über Alternativprodukte zur Umsatz-Margengenerierung für die Beschwerdeführerin.
Im Vertrag vom 22.12.2009 werden in Pkt. 1 im Unterschied zum Vertrag vom 01.07.2008 Schlüsselbereiche möglicher Anwendungen definiert. Im Übrigen sind die Verträge vom 01.07.2008 und vom 22.12.2009 inhaltsgleich.
Gemäß Pkt. 9. Des Vertrages vom 01.07.2008 und vom 22.12.2009 ist römisch 40 zur Verschwiegenheit über alle Interna, die ihm bei römisch 40 Firmen bekannt werden, verpflichtet. Diese Verpflichtung erstreckt sich auch über die Dauer des Werkvertrages hinaus. Zudem verpflichtete sich römisch 40 bis längstens 30.06.2015 diejenigen Kenntnisse und Erfahrungen, die er bei der Fabrikation und dem Vertrieb der bei der römisch 40 Unternehmensgruppe hergestellten oder vertrieben Erzeugnisse, insbesondere für römisch 40 Präzisionsformteile, erworben hat, nach außen hin jedem Dritten streng geheim zu halten und sie weder in einem eigenen noch in einem fremden Geschäft zu verwerten. Ein Verstoß gegen diese Verpflichtung ist mit einer Konventionalstrafe von EUR 50.000,00 sanktioniert. Die Geltendmachung darüber hinaus entstandener Schadenersatzansprüche bleibt vorbehalten.
Gemäß Pkt. 11. des Vertrages vom 01.07.2008 und vom 22.12.2009 verpflichtete sich römisch 40 bis längstens 30.06.2015 kein Geschäft zu gründen, zu übernehmen oder zu betreiben, das ganz oder teilweise die Herstellung oder den Vertrieb von Waren zum Gegenstand hat, die von der römisch 40 Firmengruppe vertrieben oder erzeugt worden sind sowie sich an einem solchen Geschäft werde mittelbar noch unmittelbar zu beteiligen oder in irgend einer Form für ein solches Geschäft weder mittelbar noch unmittelbar, entgeltlich oder unentgeltlich tätig zu werden.
Der Vertrag vom 01.07.2008 und der Vertrag vom 22.12.2009 wurde jeweils für den Zeitraum 01.07.2008 bis 30.06.2012 vereinbart. Beide Verträge enthalten keine Abbruch- oder Ausstiegsklausel. Hätte sich das Projekt aufgrund technischer Probleme nicht weiterführen lassen, wäre es vorzeitig abgebrochen worden. In diesem Fall wäre eine vertragliche Einigung über die Abrechnung der erbrachten Leistung erzielt worden. Der Vertrag vom 22.12.2009 wurde zur Konkretisierung des Vertrages vom 01.07.2008 abgeschlossen.
Hintergrund der Verträge vom 01.07.2008 und vom 22.12.2009 war der Auftrag der Konzernleitung der Beschwerdeführerin neue Verdienstquellen zu erschließen. Hierbei sollte römisch 40 , der über Expertise im Brandschutz und im entsprechenden Markt hatte, die Beschwerdeführerin über die Nutzung von Vermicolite, einem nicht brennbaren, gut thermisch und elektrisch isolierenden Material, über den genuinen Produktionsbereich hinaus beraten.
Für die vertragsgegenständlichen Tätigkeiten und die Vertragsdauer erhielt römisch 40 ein Pauschalhonorar von EUR 210.000,00, das in monatlichen Teilbeträgen gemäß Rechnungslegung von der Beschwerdeführerin ausbezahlt erhielt. Spesen, wie zB Reisekosten, Kilometergelder und dergleichen, wurden von der Beschwerdeführerin gesondert ersetzt. Mit diesem Honorar wurden die Leistungen von römisch 40 , wie zB die Entwicklung neuer Marktsegmente und Produkte vergütet.
Eine bestimmte Stundenzahl pro Monat oder eine bestimmte Stundenzahl, die für den Auftrag der Beschwerdeführerin aufzuwenden war, war nicht vereinbart. römisch 40 stellte selbst einen Zeitplan hinsichtlich der Bearbeitung des Auftrages für die Beschwerdeführerin auf. Die Einhaltung dieses Zeitplanes wurde auch von der Beschwerdeführerin erwartet. Konkrete Vorgaben, wie der Zeitplan einzuhalten sei, etwa im Hinblick auf die konkrete Arbeitszeit von römisch 40 , wurden von der Beschwerdeführerin nicht vorgegeben und konnte diese auch nicht vorgeben.
römisch 40 erhielt von der Beschwerdeführerin keine Betriebsmittel, wie Computer, Büroausstattung gestellt. Er nutzte seine eigenen Betriebsmittel, insbesondere seine eigene Entwicklungshalle an seinem Betriebsstandort in der BRD. In der BRD verfügt er über einen eigenen Unternehmensstandort, an dem sich sein Büro und die Halle befinden. Die Halle nutzte römisch 40 zur Erfüllung seines Auftrages für die Beschwerdeführerin und parallel zum Auftrag für die Beschwerdeführerin auch für ein großes Europa-Projekt. Die Halle benötigte er im Rahmen des Vertragsverhältnisses mit der Beschwerdeführerin für Aufbauten für Brandschutzmaßnahmen. Die Kosten der Halle wurden nicht weiterverrechnet, sondern von ihm getragen. Die Halle war bis 2017 angemietet.
Er hatte keinen Zugang zu Betriebsgeheimnissen der Beschwerdeführerin, war aber vertraglich zur Verschwiegenheit verpflichtet. Diese Verschwiegenheitsverpflichtung richtete sich auf die Zeit nach Ende des Werkvertrages, um das Ergebnis der Tätigkeit für die Beschwerdeführerin vor Mitbewerbern der Beschwerdeführerin zu schützen.
römisch 40 war im Rahmen seines Vertrages mit der Beschwerdeführerin zur Vertretung jederzeit berechtigt. Im Rahmen des Vertrages mit der Beschwerdeführerin kam es nie zu einem Vertretungsfall.
Die Beschwerdeführerin hatte kein Recht, römisch 40 gegenüber Weisungen auszusprechen. Sie konnte auf Basis von Zwischenberichten von römisch 40 diesem die Richtung weiterer Tätigkeiten vorgeben, etwa ob dieser mit einem potentiellen Partner Gespräche führt oder nicht.
römisch 40 führt in der BRD ein Ingenieurbüro auf selbständiger Basis mit besonderer Spezialisierung auf Brandschutz. Im Rahmen seines Büros sind Brandversuche ein wesentliches Thema. Er ist Inhaber einer Berufshaftpflichtversicherung als Unternehmer. Er beschäftigt keine Arbeitnehmer. Er nutzt ein Netzwerk selbständig Erwerbstätiger, um verschiedene für seine Tätigkeit notwendige Dienstleistungen zuzukaufen. römisch 40 ist Inhaber einer UID.
römisch 40 arbeitete parallel zum Auftrag für die Beschwerdeführerin auch an anderen Aufträgen, wobei sich das Verhältnis zwischen dem Auftrag für die Beschwerdeführerin und weiteren Aufträgen zwischen 60:40 oder 70:30 bewegte.
römisch 40 war neben seiner Selbständigkeit auch unselbständig erwerbstätig, wobei er seine selbständige Tätigkeit zunehmend ausbaute. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages mit der Beschwerdeführerin war er nicht mehr unselbständig erwerbstätig.
römisch 40 war grenzüberschreitend tätig. Er hatte bereits vor Abschluss des Vertrages zur Beschwerdeführerin Kontakt und den Standort der Beschwerdeführerin sowie die dortige Produktion angesehen, um entscheiden zu können, ob er überhaupt den gegenständlichen Auftrag annehmen könne.
Die (deutsche) Technikerkrankenkasse stellte am 09.07.2013 und am 14.10.2013 für römisch 40 jeweils für den Zeitraum "voraussichtlich 01.07.2008 bis 31.12.2010" rückwirkend eine inhaltlich gleichlautende Bescheinigung E101 aus, wonach der Versicherte weiterhin den Rechtsvorschriften der BRD unterliege. Ferner stellte der GKV-Spitzenverband, Deutsche Verbindungsstelle Krankenversicherung - Ausland am römisch 40 für römisch 40 den Zeitraum 0105.2010 bis 30.04.2015 eine A1-Bescheinigung zugunsten des Mitgliedstaates BRD, dessen Rechtsvorschriften anzuwenden sind, aus.
2. Beweiswürdigung:
Beweis wurde aufgenommen durch Einsicht in den als Beschwerde zu wertenden Einspruch und den angefochtenen Bescheid sowie den vorgelegten Verwaltungsakt, durch Befragung von römisch 40 und die Geschäftsführer der beschwerdeführenden Partei römisch 40 im Rahmen der mündlichen Verhandlungen vom 18.04.2018 bzw vom 10.04.2018, 14.06.2018 und 23.07.2018.
Der in Punkt römisch eins. dargestellte Verfahrensgang ergibt sich aus dem vorgelegten Verwaltungsakt und dem vorliegenden Gerichtsakt. Er steht unstrittig fest.
Die Feststellungen zur Beschwerdeführerin basieren auf dem vom Bundesverwaltungsgericht eingeholten Firmenbuchauszug, den Wahrnehmungen aufgrund des Augenscheins vom 25.02.2018 und durch Einsicht in die Homepage römisch 40
Die Feststellungen zum Abschluss und zum Inhalt der Verträge vom 01.07.2008 bzw 22.12.2009 ergeben sich unzweifelhaft aus den in Kopie im Verwaltungsakt einliegenden Verträgen sowie aus den glaubhaften Aussagen der beiden Geschäftsführer der Beschwerdeführerin und von römisch 40 im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 18.04.2018.
Die Feststellung zum vereinbarten Zeitraum 01.07.2008 bis 30.06.2012 ergibt sich aus den Verträgen vom 01.07.2008/22.12.2009. Dass in beide Verträgen keine Abbruch- oder Ausstiegsklausel besteht, ergibt sich aus diesen Verträgen. Aufgrund der Aussage von römisch 40 , dass sich das Projekt aufgrund technischer Probleme nicht weiterführen hätte lassen, es vorzeitig abgebrochen worden wäre und in diesem Fall eine vertragliche Einigung über die Abrechnung der erbrachten Leistung erzielt worden wäre, war die gegenständliche Feststellung zu treffen. Diese Aussage erscheint im Zusammenhalt mit den Aussagen der Geschäftsführer römisch 40 nachvollziehbar. Aus diesen Aussagen geht klar und glaubhaft hervor, dass römisch 40 beauftragt wurde, andere denkbare Geschäftsbereiche für die Beschwerdeführerin zu finden und Marktchancen zu analysieren und dieses Projekt letztlich mit offenem Ausgang war. Daher war die Feststellung aufgrund der glaubhaften Aussage von römisch 40 zu treffen.
Dass der Hintergrund der Verträge vom 01.07.2008 und vom 22.12.2009 der Auftrag der Konzernleitung der Beschwerdeführerin war, neue Verdienstquellen zu erschließen, ergibt sich aus den Aussagen der beiden Geschäftsführer der Beschwerdeführerin im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 18.04.2018. Dass hierbei römisch 40 als Experte im Brandschutz und des entsprechenden Markts die Beschwerdeführerin über die Nutzung von Vermicolite, einem nicht brennbaren, gut thermisch und elektrisch isolierenden Material, über den genuinen Produktionsbereich hinaus beraten und Produkte entwickeln sollte, ergibt sich ebenfalls aus diesen glaubhaften Aussagen im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 18.04.2018.
Die Feststellungen zur Honorierung basieren auf der Bestimmung Pkt. 4 der Verträge vom 22.12.2009 und vom 01.07.2008 sowie auf den diesbezüglich glaubhaften Aussagen von römisch 40 und den beiden Geschäftsführern im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 18.04.2018.
Dass eine bestimmte Stundenzahl pro Monat oder eine bestimmte Stundenzahl, die für den Auftrag der Beschwerdeführerin aufzuwenden war, nicht vereinbart war sowie die Vorgabe eines Zeitplanes, ergibt sich einerseits aus Punkt 4. der Verträge vom 01.07.2008 und vom 22.12.2009 sowie aus den glaubhaften Aussagen von römisch 40 und den beiden Geschäftsführern im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 18.04.2018.
Dass römisch 40 von der Beschwerdeführerin keine Betriebsmittel erhielt, eigene Betriebsmittel, insbesondere seine eigene Entwicklungshalle an seinem Betriebsstandort in der BRD, nutzte, basiert zweifelsfrei auf den glaubhaften Aussagen der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin und von römisch 40 im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 18.04.2018. Ebenso glaubhaft ist, dass römisch 40 dort einen eigenen Unternehmensstandort, an dem sich sein Büro und die Halle befinden, hatte und die Halle sowohl für den Auftrag der Beschwerdeführerin als auch für ein großes Europa-Projekt nutzte (Protokoll vom 18.04.2018, S 9). Die Feststellungen zur Nutzung dieser Halle und zur Tragung der diesbezüglichen Kosten sowie der Anmietung dieser Halle, basieren ebenfalls auf den glaubhaften Aussagen von römisch 40 im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 18.04.2018.
Die Feststellung, dass römisch 40 keinen Zugang zu Betriebsgeheimnissen der Beschwerdeführerin hatte, aber vertraglich zur Verschwiegenheit verpflichtet war, basiert einerseits auf dessen Aussage im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 18.04.2018, andererseits auf den Verträgen vom 01.07.2008 und 22.12.2009 (jeweils Pkt. 12). römisch 40 erklärt in der mündlichen Verhandlung am 18.04.2018 die Verschwiegenheitsverpflichtung damit, dass es grundsätzlich um den Schutz noch nicht patentierfähiger Ideen vor der Konkurrenz gegangen sei und teilte auch mit, dass römisch 40 als Brandschutzexperte herangezogen wurde, um nicht verfügbares Know-How durch die Beschwerdeführerin nutzen zu können. Hieraus ist nachvollziehbar, dass römisch 40 keine Betriebsgeheimnisse der Beschwerdeführerin kennen musste (und auch nicht kannte), um seinen Auftrag umzusetzen, jedoch daraus entstandene Ideen, die für die Beschwerdeführerin verwertbar sein könnten, durch die Verschwiegenheitspflicht geschützt werden sollten.
Dass römisch 40 war im Rahmen seines Vertrages mit der Beschwerdeführerin zur Vertretung jederzeit berechtigt war, ergibt sich aus der Ermangelung eines diesbzüglichen Verbotes in den Verträgen vom 22.12.2009 bzw 01.07.2008. Auch aus dem Zweck und Inhalt dieser Verträge ist eine persönliche Arbeitspflicht nicht abzuleiten. Die diesbezüglichen Aussagen von römisch 40 verweisen darauf, dass es nie zu einem Vertretungsfall gekommen ist, weil die Termine nie kurzfristig vereinbart worden seien und auch nie eine solche Dringlichkeit bestand, dass es zu Vertretungen hätte kommen müssen (Protokoll vom 18.04.2018, S. 8).
Die Feststellungen zur Weisungsfreiheit von römisch 40 seitens der Beschwerdeführerin ergeben sich zweifelsfrei aus den Aussagen der beiden Geschäftsführer sowie von römisch 40 im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 18.04.2018. Dass die Beschwerdeführerin auf Basis von Zwischenberichten von römisch 40 diesem die Richtung weiterer Tätigkeiten vorgeben konnte, etwa ob dieser mit einem potentiellen Partner Gespräche führt oder nicht, basiert auf der Aussage von römisch 40 im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 18.04.2018. Hieraus ergibt sich aber kein Weisungsrecht, da es nicht ungewöhnlich ist, dass ein Auftraggeber auf Basis von Zwischenberichten bestimmte Präferenzen zeigt oder auch konkrete Wünsche äußert bzw Konkretisierungen des Auftrages im Sinne von "wer zahlt schafft an" vornimmt. Solche inhaltlichen Vorgaben können aber nicht als Weisungen, wie, wann und wo der Auftragnehmer seine Arbeit konkret vorzunehmen hat, verstanden werden. Die auch nur theoretische Existenz solcher Weisungen ist im Verfahren nicht hervorgekommen und kann auch nicht auf Basis der Verträge vom 01.07.2008 bzw 22.12.2009 und den Aussagen der Geschäftsführer sowie von römisch 40 in der mündlichen Verhandlung am 18.04.2018 abgeleitet werden.
Dass römisch 40 führt in der BRD ein Ingenieurbüro auf selbständiger Basis mit besonderer Spezialisierung auf Brandschutz führt, eine Berufshaftpflichtversicherung als Unternehmer hat, keine Arbeitnehmer beschäftigt, sondern ein Netzwerk selbständig Erwerbstätiger nutzt, um verschiedene für seine Tätigkeit notwendige Dienstleistungen zuzukaufen und eine UID besitzt, basiert auf den diesbezüglich glaubhaften Aussagen von römisch 40 im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 18.04.2018.
Die Feststellungen zu parallel zum Auftrag der Beschwerdeführerin bestehenden Aufträgen und deren Verhältnis zueinander basiert auf der glaubhaften Aussage von römisch 40 im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 18.04.2018 sowie aus der vorgelegten Liste ./D.
Nach eigener Aussage im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 18.04.2018 war römisch 40 neben seiner Selbständigkeit auch unselbständig erwerbstätig, wobei er seine selbständige Tätigkeit zunehmend ausbaute. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages mit der Beschwerdeführerin war er nicht mehr unselbständig erwerbstätig.
Die Feststellungen zur grenzüberschreitenden Tätigkeit von römisch 40 basiert auf seinen diesbezüglichen Angaben im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 18.04.2018.
Die Feststellungen zu den ausgestellten Fomularen E101 und A1 basieren auf den im Zuge des Einspruchsverfahrens vor dem Landeshauptmann von Tirol am 25.07.3023 und am 25.10.2013 vorgelegten Urkunden.
3. Rechtliche Beurteilung:
Gemäß Artikel 151, Absatz 51, Ziffer 8, Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) geht die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31.12.2013 bei den Behörden (in concreto: beim Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz) anhängigen Verfahren, in denen diese Behörden sachlich in Betracht kommende Oberbehörde oder im Instanzenzug übergeordnete Behörde sind, auf die Verwaltungsgerichte über. Aus diesem Grund ging die Zuständigkeit zur Entscheidung über den Einspruch auf das Bundesverwaltungsgericht über.
Gemäß Paragraph 6, BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. In Angelegenheiten nach Paragraph 410, Absatz eins, Ziffer 2, ASVG entscheidet ua das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag einer Partei durch Senat. Ein solcher Antrag wurde nicht gestellt. Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.
Zu A) Stattgebung der Beschwerde
3.1. Gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung aufgrund des ASVG versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß Paragraph 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach Paragraph 7, nur eine Teilversicherung begründet.
Gemäß Paragraph 4, Absatz 2, ASVG ist Dienstnehmern im Sinne des ASVG, wer in einem Verhältnis persönliche rund wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird. Hierzu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungscheck nach dem Dienstleistungscheckgesetz entlohnt werden und wer nach Paragraph 47, Absatz eins, in Verbindung mit Absatz 2, EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn es handelt sich um Beziehe von Einkünften nach Paragraph 25, Absatz eins, Ziffer 4, Litera a, oder b EStG 1988 oder Bezieher von Einkünften nach Paragraph 25, Absatz eins, Ziffer 4, Litera c, EStG, die in einem öffentlich rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen oder BezieherInnen von Geld- und Sachleistungen nach dem Freiwilligengesetz.
Gemäß Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG sind Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind, für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert (arbeitslosenversichert), soweit sie in der Krankenversicherung aufgrund gesetzlicher Vorschriften pflichtversichert sind oder Anspruch auf Leistungen einer Krankenfürsorgeanstalt haben und nicht nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen weisungsfrei sind.
3.2. Fallgegenständlich ist zunächst strittig, ob der Bescheid vom römisch 40 bezüglich der Pflichtversicherung von römisch 40 beeinsprucht wurde oder in Rechtskraft erwachsen ist.
Hierbei ist zunächst zu erwägen, dass die belangte Behörde am römisch 40 zwei Bescheide erlassen hat, einmal den hier verfahrensgegenständlichen Bescheid betreffend die Feststellung der Sozialversicherungspflicht für römisch 40 und weiters den Bescheid betreffend die Bezahlung von Beträgen in Höhe von EUR 160.589,42. Beide Bescheide enthalten dasselbe Zeichen "V/JP/VW", beide haben denselben Sachbearbeiter.
Auszugehen ist weiters vom Einspruch (welcher nunmehr als Beschwerde zu werten ist). Hierbei ist der belangten Behörde insoweit Recht zu geben, dass der Einspruch auf seinem Deckblatt von "1) Einspruch gegen den Bescheid der Tiroler Gebietskrankenkasse vom 11.5.2012, eingelangt am 14.5.2012, betreffend römisch 40 GmbH [...]" spricht. Es wäre aber zu kurz gegriffen, bereits aus diesem Aspekt auf die Nichtanfechtung des zweiten Bescheides, der ja ebenfalls die Beschwerdeführerin, aber auch römisch 40 betrifft, zu schließen. Dies insbesondere, weil beide Bescheide derart wenig durch eigene Geschäftszahlen individualisiert werden, dass aufgrund dieser Anfechtungserklärung gar nicht klar ist, ob damit der Bescheid betreffend die Beitragsvorschreibung oder betreffend die Pflichtversicherung von römisch 40 gemeint ist. Daher ist die Schlussfolgerung der belangten Behörde, die Feststellung der Pflichtversicherung betreffend römisch 40 sei in Rechtskraft erwachsen, bloß aus diesem Grunde nicht zutreffend.
Es ist daher nicht bloß auf das Deckblatt abzustellen, sondern es ist der Einspruch in Gesamtheit zu würdigen. Diesem Einspruch zufolge richtet sich - ungeachtet der mangelhaften Anfechtungserklärung - zunächst, in Pkt. römisch eins. "gegen die Beurteilung des Vertragsverhältnisses mit dem Unternehmen des römisch 40 als (freies) Dienstverhältnis", in Pkt. römisch zwei. "gegen die teilweise Nichtanerkennung von SEG-Zulagen" und in Pkt. römisch drei. "gegen den Ansatz von nicht geleisteten Arbeitszeiten als Überstunden und Unterwerfung unter die Sozialversicherungspflicht". Damit ist klar, dass der Einspruch auch den Bescheid bezüglich der Pflichtversicherung von römisch 40 , welcher vom selben Tag datiert und nicht weiter individualisiert ist, richtet. Die belangte Behörde oder jedenfalls der Landeshauptmann von Tirol hätten diesen Mangel in der Anfechtung aufgrund des Gesamtinhaltes des Einspruches einer Verbesserung zuführen müssen. Es lag ein verbesserungsfähiger Mangel vor, weil insgesamt der klare und unmissverständliche Wille der Anfechtung beider Bescheide vom römisch 40 im Einspruch zum Ausdruck gebracht worden ist. Diese Verbesserung ist faktisch durch Klarstellung der Beschwerdeführerin im Verfahren erfolgt, weshalb der Einwand der belangten Behörde, gegen den Bescheid betreffend die Versicherungspflicht von römisch 40 sei kein Einspruch erfolgt, nicht zutreffend ist.
3.3. Im gegenständlichen Fall ist inhaltlich strittig, ob römisch 40 für die Beschwerdeführerin im Rahmen einer selbstständigen Tätigkeit oder gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Absatz 2, ASVG sozialversicherungspflichtig beschäftigt war.
Bei dieser Beurteilung ist zu beachten, dass es nicht darauf ankommt, dass die Begründung eines Angestelltenverhältnisses nicht beabsichtigt war. Es kommt auch nicht darauf an, dass der Arbeitsnehmer meint, pflichtversichert zu sein (VwGH 20.09.2006, 2004/08/0110).
Im vorliegenden Fall war römisch 40 vergleichbar einem Unternehmensberater für die Beschwerdeführerin tätig. Er sollte das wesentliche Produkt der Beschwerdeführerin, ein brandbeständiges Material namens römisch 40 , für andere Verwendungsarten als die Herdplattenproduktion der Beschwerdeführerin nutzen. Hierbei war römisch 40 nicht exklusiv für die Beschwerdeführerin tätig, sondern führte daneben als EPU ein Ingenieurbüro in der BRD und hatte auch neben diesem Auftrag andere Aufträge im maßgeblichen Zeitraum.
Im Rahmen der Prüfung der Versicherungspflicht nach Paragraph 4, ASVG ist neben der vertraglichen Gestaltung der Beschäftigung ausschlaggebend, ob bei der tatsächlichen (und nicht bloß bei der vereinbarten) Beschäftigung im Rahmen der Beurteilung des Gesamtbildes derselben die Kriterien persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen (VwGH 04.06.2008, 2007/08/0179). Hierbei ist das Vertragsverhältnis aufgrund wirtschaftlicher Betrachtungsweise (Paragraph 539 a, ASVG) auszulegen und zu beachten, wie die Tätigkeit von römisch 40 für die Beschwerdeführerin insbesondere im Hinblick auf Arbeitsort, Arbeitszeiten udgl gelebt wurde.
Im vorliegenden Fall wurde das Vertragsverhältnis zwischen römisch 40 und der Beschwerdeführerin aufgrund eines schriftlichen Vertrages vom 01.07.2008, der am 22.12.2008 letztlich inhaltsgleich für denselben Zeitraum geltend nochmals abgeschlossen wurde, begründet. Ob es sich bei diesem Vertragsverhältnis um ein Dienstverhältnis handelt ist auf Basis der schriftlichen Vereinbarung in Verbindung mit den wahren Verhältnissen der Vertragsbeziehung zu beurteilen.
Verpflichtet sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen, entsteht ein Dienstvertrag. Übernimmt jemand hingegen die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt entsteht ein Werkvertrag (Paragraph 1151, Absatz eins, ABGB). Anknüpfend an diese zivilrechtliche Regelung kommt es nach ständiger Rechtsprechung des VwGH vergleiche zB VwGH 07.09.2011, 2011/08/0206) darauf an, ob sich jemand auf gewisse Zeit zu einer Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet, was einen Dienstvertrag im Sinne des Paragraph 1151, ABGB begründen würde, oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt, womit ein Werkvertrag im Sinne des Paragraph 1151, Absatz eins, S 2 ABGB entstehen würde. Dabei muss es sich im letzteren Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung handeln, also um eine geschlossene Einheit, während es beim Dienstvertrag primär darauf ankommt, dass der Dienstnehmer gegen Entgelt dem Dienstgeber seine Arbeitskraft zur Verfügung stellt und somit vertraglich eine Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers bestimmte Zeit eingeräumt wird. Vom Dienstvertrag, der den Dienstnehmer in den Betrieb des Leistungsempfängers eingliedert und in persönlicher und regelmäßig damit verbundener wirtschaftlicher Abhängigkeit von ihm tätig wird, ist noch der sogenannte "freie Dienstvertrag" zu unterscheiden, bei welchem es auf die geschuldete Mehrheit gattungsmäßig umschriebener Leistungen, die von Seiten des Bestellers laufend konkretisiert werden, ohne persönliche Abhängigkeit ankommt.
Während der Werkvertrag ein Zielschuldverhältnis darstellt und sein Ende mit Erreichen des angestrebten Ziels findet (VwGH 04.06.2008, 2007/08/0179, 16.10.2008, 2008/09/0232), ist der Dienstvertrag ein Dauerschuldverhältnis, welches gerade eben kein konkretes Ziel zu erreichen beabsichtigt. Im gegenständlichen Fall liegt ein auf unbestimmte Zeit beschlossenes Vertragsverhältnis vor. Im konkreten Fall schuldete römisch 40 aber ein konkretes Ziel, und zwar neue Marktsegmente und Produkte zu entwickeln, bei denen römisch 40 abseits der Herdplattenproduktion eingesetzt werden können, aber auch den Aufbau von Vertriebsstruktur, Kundenstruktur udgl. Auch wenn viele der im Vertrag vom 01.07.2008 bzw 22.12.2009 vereinbarten Aufgabenbereiche Beratertätigkeiten miteinschlossen, ist die Herstellung eines Werkes zentraler Schuldinhalt. Daher liegt zweifelsfrei kein (freier) Dienstvertrag vor.
Überdies beachtete die belangte Behörde nicht, dass römisch 40 in der BRD ein Ingenieurbüro betrieb, den Auftrag im Rahmen dieses Büros erledigte und daher als grenzüberschreitend tätiger Gewerbetreibender und nicht als Dienstnehmer fallgegenständlich anzusehen ist.
römisch 40 verrichtete bei der Beschwerdeführerin seine Dienste nicht in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt, weshalb im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG die Dienstnehmereigenschaft und damit die Versicherungspflicht nicht gegeben sind.
Im vorliegenden Fall liegt aus folgenden Gründen liegt kein Dienstnehmereigenschaft im Sinne des Paragraph 4, ASVG vor. römisch 40 war an keine Arbeitszeiten seitens der Beschwerdeführerin gebunden. Dass es zu periodischen Besprechungen der Fortschritte gekommen ist, vermag keine Arbeitszeitvorgabe seitens der Beschwerdeführerin zu indizieren. römisch 40 nutzte auch nicht Betriebsmittel der Beschwerdeführerin, sondern verfügte über eine eigene Infrastruktur (Büro und Prüfhalle). Er verfügte nicht bloß über Betriebsmittel, die in einem Haushalt auch gebraucht werden, sondern eben über weit mehr, eine Prüfhalle, in der er seine Brandversuche für die Beschwerdeführerin durchführte, und ein eigenes Büro. Bei der Beschwerdeführerin hatte er hingegen kein Büro, nicht einmal einen Schreibtisch.
Ein generelles Vertretungsrecht kam römisch 40 zu. Weder besteht ein ausdrückliches vertragliches Verbot einer generellen Vertretung, noch ist im Sinne einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise ein solches Verbot notwendig oder üblicherweise anzunehmen. Aus der Verpflichtung zur Verschwiegenheit (Pkt. 9 und Pkt. 11 der Verträge vom 01.07.2008 und vom 22.12.2009) kann nicht auf eine Vertretungsfeindlichkeit geschlossen werden. Geheimnisverpflichtung und Vertretungsbefugnis haben nichts miteinander zu tun. Würde ein solcher Zusammenhang - wie von der belangten Behörde angenommen - bestehen, wären alle geheimnisverpflichteten Berufe wie jene von Rechtsanwälten, Steuerberatern oder Ärzten schlichtweg vertretungsfeindlich. Diese Annahme wäre lebensfremd und widerspräche einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise. Vielmehr hätte römisch 40 im gegenständlichen Fall unter Überbindung der Geheimnisverpflichtung eine Vertretung grundsätzlich einbeziehen können.
römisch 40 unterlag auch nicht Weisungen seitens der Beschwerdeführerin. Weder hatte die Beschwerdeführerin das Recht einen Arbeitsort vorzuschreiben, noch konnte sie ihm bestimmte Arbeitszeiten oder bestimmte Arbeitsweisen vorgeben. Dass die Beschwerdeführerin im Rahmen von Besprechungen Entscheidungen vornahm, die sich auf den Auftrag auswirkten, kann nicht als Weisung im Sinne einer dienstlichen Weisung verstanden werden und schadet daher dem Befund der Weisungsfreiheit nicht.
Die belangte Behörde erblickt in der Art der Abrechnung einen Widerspruch zur Pauschalabgeltung für einen Werkvertrag. Tatsächlich ist es bei großen Werken nicht die Ausnahme, sondern die Regel, den Werklohn in Teilbeträgen auszuzahlen und nicht erst mit dem Werkerfolg. Hierzu sei etwa an die Errichtung eines Wohnbaus nach dem Bauträgervertragsgesetz hingewiesen, wo die in der Praxis im Baugewerbe typische Teilzahlung nach Baufortschritten sogar gesetzlich geregelt wurde. Hierbei würde niemand auf die Idee kommen, das Bauunternehmen zum Angestellten des Bauherrn aufgrund der Auszahlungsmethode zu erklären. Ähnlich verhält es sich auch im vorliegenden Fall. Die Auftragssumme von EUR 210.000 ist entsprechend hoch. Zudem ist die Auftragsdauer von zwei Jahren auch entsprechend lange. Es würde für den Auftragnehmer eine unzumutbare wirtschaftliche Belastung bedeuten, müsste er zwei Jahre lang seinen Betrieb (und seine eigenen Lebenshaltungskosten) finanzieren, um dann nach Abschluss auf einmal einen überaus hohen Geldbetrag zu lukrieren. Umgekehrt bedeutet das Rückstellen entsprechender Mittel für die Bezahlung eines hohen Einmalbetrages für ein Unternehmen wie die Beschwerdeführerin auch höhere Finanzierungskosten, als die Tätigung entsprechender Teilzahlungen. Daher ist es wirtschaftlich betrachtet nicht ungewöhnlich, wenn die Auftragssumme in Teilbeträgen nach Fortschritten des Auftrages in diesem Fall monatlich ausbezahlt wurde. Bloß aus der Methode der Abrechnung und Auszahlung kann fallgegenständlich nicht auf das Vorliegen eines Dienstverhältnisses iSd Paragraph 4, ASVG geschlossen werden.
Wenn auch wirtschaftliche Abhängigkeit bedeutet nicht zwangsläufig Lohnabhängigkeit bedeutet, übersieht die belangte Behörde, dass eine wirtschaftliche Abhängigkeit von römisch 40 während der gesamten Zeit seiner Tätigkeit für die Beschwerdeführerin nicht gegeben war. Auch wenn das Volumen des fallgegenständlichen Auftrages 60 bis 70 v.H. seines gesamten Auftragsvolumens in seinem Ingenieurbüro ausmachte, kann von einer wirtschaftlichen Abhängigkeit von der Beschwerdeführerin nicht gesprochen werden. römisch 40 hatte ein klares Klumpenrisiko, jedoch ist aufgrund seiner übrigen Aufträge davon auszugehen, dass er wirtschaftlich einen Ausfall des Auftrages der Beschwerdeführerin tragen hätte können. Damit fehlt es an der Annahme einer wirtschaftlichen Abhängigkeit von der Beschwerdeführerin.
Damit ergibt sich für römisch 40 keine Beschäftigung in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt und daher auch nicht ein Unterliegen der Pflichtversicherung gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Absatz 2, ASVG.
Überdies ist darauf hinzuweisen, dass römisch 40 aufgrund der - freilich erst im gegenständlichen Verfahren - vorgelegten Formulare E101 bzw A1 jedenfalls der Zuständigkeit der BRD hinsichtlich seiner Sozialversicherung unterlag.
Der EuGH hat im Urteil vom 06.09.2018, C-527/16, in Beantwortung eines Vorabentscheidungsersuchens des VwGH klargestellt, dass eine vom zuständigen Träger eines Mitgliedstaats aufgrund von Artikel 12, Absatz eins, der Verordnung (EG) Nr 883 aus 2004, ausgestellte A1- Bescheinigung nicht nur für die Träger des Mitgliedstaats, in dem die Tätigkeit ausgeübt wird, sondern auch für die Gerichte dieses Mitgliedstaats (und damit für das Bundesverwaltungsgericht) verbindlich ist. Der EuGH hat in seinem Urteil vom 6.2.2018, C-359/16, zwar - noch zu E 101-Bescheinigungen nach der Verordnung (EG) Nr. 1408/71 - auch ausgeführt, dass sich Rechtsunterworfene nicht in betrügerischer oder missbräuchlicher Weise auf diese Bindungswirkung berufen können, wobei sich ein Betrug in Bezug auf die Ausstellung der Bescheinigungen in objektiver Hinsicht aus der Nichterfüllung der rechtlichen Voraussetzungen und in subjektiver Hinsicht aus der Absicht, diese Voraussetzungen zu umgehen, ergibt. Hierfür liegen im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte vor. Insbesondere kann auch nicht von einer Umgehungsabsicht der Beschwerdeführerin oder ihres Auftragsnehmers ausgegangen werden.
Nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes kann nur dann, wenn der ausstellende Träger nach Vorlage entsprechender Beweise nicht innerhalb angemessener Frist eine erneute Überprüfung vornimmt, ein nationales Gericht des Beschäftigungsstaates die betreffenden Bescheinigungen - nach Durchführung eines Verfahrens gegen die Person, die verdächtigt wird, entsandte Arbeitnehmer unter Verwendung von betrügerisch erlangten Bescheinigungen eingesetzt zu haben - außer Acht lassen vergleiche Rn. 54 bis 56 und sowie 60 und 61 des zit. Urteils). Diese Rechtsprechung ist auf die A1-Bescheinigungen nach der Verordnung (EG) Nr. 883 aus 2004, zu übertragen vergleiche den Hinweis im Urteil des EuGH 6.9.2018, C-527/16, Rn. 46, auf das Urteil C-359/16; VwGH 10.10.2018, RA 2016/08/0176).
Fallgegenständlich wurde eine E101- bzw A1-Bescheinigung erst im Einspruchsverfahren vor dem Landeshauptmann von Tirol, welches nunmehr auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen ist, vorgelegt. Die E101-Bescheinigungen sind rückwirkend ausgestellt, gleichwohl bindend.
Daher ist aufgrund der vorgelegten Bescheinigungen von der Zuständigkeit der BRD bezüglich der sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung des gegenständlichen Auftrages auszugehen, welche die Befugnis einer Beurteilung durch die belangte Behörde ausschließt.
Damit war der Beschwerde stattzugeben.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Fallgegenständlich wurde ein Einzelfall beurteilt, der sich auf der nicht uneinheitlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes beruht und für sich keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung aufwirft.
ECLI:AT:BVWG:2019:I413.2004640.1.00