Bundesverwaltungsgericht
12.06.2019
L511 2006340-1
L511 2006340–1/10E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag.a JICHA als Einzelrichterin über die Beschwerde von römisch 40 , vertreten durch Rechtsanwalt Dr. KETTL, gegen den Bescheid der Salzburger Gebietskrankenkasse vom 01.08.2013, GZ römisch 40 48/13, zu Recht erkannt (mitbeteiligte Partei römisch 40 ):
A)
In Erledigung der Beschwerde wird festgestellt, dass römisch 40 im Zeitraum 05.04.2012 bis 25.10.2012 auf Grund seiner Tätigkeit für römisch 40 der Pflichtversicherung als freier Dienstnehmer gemäß Paragraph 4, Absatz 4, Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) sowie der Arbeitslosenversicherung gemäß Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AlVG) unterlag.
B)
Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang und Verfahrensinhalt
1. Verfahren vor der Salzburger Gebietskrankenkasse [SGKK]
1.1. Gegenständliches Verfahren wurde eingeleitet durch persönliche Vorsprache der mitbeteiligten Partei MM am 30.10.2012 bei der SGKK. MM gab an, von 05.04.2012 bis 25.10.2012 für den Beschwerdeführer gearbeitet zu haben und erstellte auf Aufforderung der SGKK eine Zusammenstellung seiner Arbeitszeiten beim Beschwerdeführer. Auf Grund dieser Angaben von MM führte die SGKK im Februar 2013 beim Beschwerdeführer eine "Gemeinsame Prüfung der Lohnabhängigen Abgaben" [GPLA] durch.
1.2. Über Antrag des Beschwerdeführers vom 24.04.2013 stellte die SGKK mit Bescheid vom 01.08.2013, GZ römisch 40 , fest, dass MM auf Grund der für den Betrieb des Beschwerdeführers in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeübten entgeltlichen Tätigkeit im Zeitraum von 05.04.2012 bis 25.10.2012 als Dienstnehmer der Pflichtversicherung in der Vollversicherung (Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung) und der Arbeitslosenversicherung gemäß Paragraph 4, Absatz eins und 2 ASVG sowie gemäß Paragraph eins, Absatz eins, Litera , AlVG unterlag [VPflB].
Begründend wurde ausgeführt, dass an den Aussagen von MM keine Zweifel bestünden und alle Voraussetzungen für ein Dienstverhältnis gegeben seien.
1.3. Mit Bescheid vom selben Tag, GZ römisch 40 , verpflichtete die SGKK den Beschwerdeführer als Dienstgeber im Sinne des Paragraph 35, Absatz eins, ASVG zur Entrichtung von nachverrechneten Sozialversicherungsbeiträgen samt Verzugszinsen idH von EUR 2 538,92 an die SGKK. Die Verpflichtung sei unter Bedachtnahme auf die Bestimmungen der Paragraphen 30,, 33, 34, 35 Absatz eins,, 42 Absatz 3,, 44 Absatz eins,, 45, 49 Absatz eins und 2, 54, 58 Absatz eins und 2 ASVG und Paragraph 6, BMSVG ausgesprochen worden und nehme Bezug auf den Versicherungspflichtbescheid vom selben Tag und auf die Beitragsvorschreibung vom 06.02.2013, welche einen integrierten Bestandteil des Bescheides darstellten [NVB] (hg. GZ 2006340-2).
1.4. Mit Schreiben vom 26.08.2013, Postaufgabe am 26.08.2013, wurde gegen oben bezeichnete Bescheide fristgerecht Einsprüche, nunmehr Beschwerden, erhoben.
Das Vorliegen eines Dienstverhältnisses wurde bestritten. Eine fallweise Beschäftigung von MM sei vorgelegen, habe jedoch lediglich ein paar Tage im gesamten Zeitraum betroffen.
Im Hinblick auf die Höhe der Nachverrechnung erfolgten keine Ausführungen.
2. Die SGKK legte dem Bundesverwaltungsgericht [BVwG] am 31.03.2014 die Beschwerde samt nicht durchnummerierten Auszügen aus dem Verwaltungsakt vor (Ordnungszahl des hg Gerichtsaktes [im Folgenden:] OZ 1).
2.1. Am 10.04.2019 und am 07.05.2019 führte das BVwG eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, an der am 07.05.2019 alle Parteien teilnahmen (OZ 3, 8).
3. Verfahrensinhalt
3.1. In seiner Einvernahme im Jahr 2012 gab MM an, für den Beschwerdeführer von 05.04.2012 bis 25.10.2012 ca. 25 Stunden pro Woche gearbeitet und dafür EUR 750,00 Entgelt erhalten zu haben. Im AV gab MM ergänzend an, den Beschwerdeführer seit 20 Jahren zu kennen, und mit diesem ein Dienstverhältnis vereinbart zu haben. Er sei aber hinsichtlich Dienstvertrag und SV-Anmeldung immer wieder vertröstet worden. Er habe Bauhilfstätigkeiten wie Fliesenlegen, Verspachteln für den Beschwerdeführer durchgeführt. Manchmal war eine weitere Person bei den Arbeiten anwesend, zumeist habe er jedoch mit dem Beschwerdeführer alleine gearbeitet. Das Entgelt habe er nach Abgleich der Stundenaufzeichnungen bar ausbezahlt bekommen, was er auf einem handschriftlichen Zettel auch unterschrieben habe.
3.2. In seiner Einvernahme im Jahr 2013 gab der Beschwerdeführer an, er habe die Arbeitsaufzeichnungen von MM noch nie gesehen. MM habe ihm im Mai bei seinem privaten Gartenumbau geholfen. In römisch 40 habe MM für ihn Fliesen gelegt. Weiters gab er an, er habe MM ca. 3 oder 4 Mal Geld für 3 oder 4 Baustellen gegeben; in Summe ca. EUR 1.500,00 für ca. 100 Stunden. Das Werkzeug, das MM zurückgelassen habe, liege nach wie vor in seiner Garage. Er sei von seiner Mutter angezeigt worden, die die Gartenmauer nicht mehr haben habe wollen.
3.3. In der StN zur GPLA und in den Bsw führte der Beschwerdeführer aus, dass es sich um einen Werkvertrag gehandelt habe. MM sei fallweise für den Beschwerdeführer tätig gewesen und habe diverse Hilfs- und Maurerarbeiten durchgeführt. Der Kontakt sei immer über MM entstanden, wenn dieser neben anderen Tätigkeiten Zeit zur Verfügung gehabt habe. MM habe sein eigenes Werkzeug mitgebracht und sei nach m² oder m³ bezahlt worden. MM hätte auch jemand anderen zur Arbeitsverrichtung schicken können. Nach Ansicht des Beschwerdeführers biete MM Werkvertragstätigkeiten an und versuche die erbrachten Tätigkeiten nach Erreichen der für die Arbeitslosenversicherung nötigen Zeiträume als Arbeitsverhältnis einzuklagen.
3.4. Die SGKK ging im Bescheid und der BV davon aus, dass an den Angaben von MM keine Zweifel bestünden und von deren Glaubwürdigkeit ausgegangen werde. Es handle sich um einfache manuelle Tätigkeiten, welche MM für den Beschwerdeführer durchgeführt und wofür er entlohnt worden sei. Die Arbeitszeiten würden sich aus den Aufzeichnungen von MM ergeben. Auch der Beschwerdeführer habe angegeben, dass der Beschwerdeführer für ihn zeitweilig gearbeitet habe, auf wessen Initiative hin sei jedoch unerheblich. Der Beschwerdeführer habe auch divergierende Aussagen gemacht, indem er zunächst angab, MM habe ihm nur bei seinem privaten Gartenumbau geholfen, später jedoch ausführte, er habe MM für drei bis vier Baustellen Geld gegeben.
3.5. In der mündlichen Verhandlung (OZ 3, 8) vor dem BVwG wurde die Tätigkeit von MM für den Beschwerdeführer im Detail mit den Parteien erörtert.
II. ad A) Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. entscheidungswesentliche Feststellungen
1.1. Der Beschwerdeführer ist seit 2008 Inhaber des Gewerbes „Baumeister gemäß Paragraph 94, Ziffer 5, GewO 1994, eingeschränkt auf die Anbringung von Innen– und Außenputz sowie die Estricharbeiten“ und in diesem Rahmen selbständig tätig (OZ 3 S3).
1.2. MM verfügt weder über eine abgeschlossene Ausbildung, noch über eine Gewerbeberechtigung. Im verfahrensgegenständlichen Zeitraum liegt auch keine Versicherung gemäß Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 3, GSVG vor (OZ 3/B, 8 S10).
1.3. Der Beschwerdeführer und MM, die sich von früher kennen, hatten sich Anfang 2012 zufällig im Baumarkt getroffen und vereinbart, dass MM bei Bedarf und nach seinem eigenen Ermessen auf Baustellen für den Beschwerdeführer arbeiten könne. In der Folge kontaktierte der Beschwerdeführer MM, wenn er Bedarf an einem Mitarbeiter hatte telefonisch und holte MM, falls dieser Zeit und die Bereitschaft dazu hatte, mit seinem Wagen ab, um mit MM gemeinsam auf die jeweiligen Baustellen zu fahren, darunter auch der Aufbau der eigenen Gartenmauer vom Beschwerdeführer (EV.G, OZ 3 S12).
1.4. Auf den einzelnen Baustellen hat MM nach Anweisung durch den Beschwerdeführer was zu tun sei, zumeist mit diesem gemeinsam, manchmal auch alleine gearbeitet. MM hat dabei hauptsächlich Bauhilfstätigkeiten, wie etwa verputzen, aufmauern, verfliesen, Abbrucharbeiten, … durchgeführt. Im Wesentlichen wurde mit bereits auf der Baustelle vorhandenen Arbeitsgeräten und Bauutensilien der Bauherren oder jenen vom Beschwerdeführer gearbeitet. MM hatte jedoch auch kleinere eigene Arbeitsgeräte, etwa eine Maurerkelle oder eine Fliesenschneidemaschine, welche er bei der Tätigkeit verwendete (EV.G, OZ 3, OZ 8).
1.5. Vereinbart und bezahlt war eine Abrechnung nach Stunden, jeweils mit EUR 15,00 pro Stunde. Die durchschnittliche Arbeitszeit betrug im fraglichen Zeitraum im Durchschnitt ca. 40 Stunden pro Monat (OZ 8/A), wobei das Gesamtentgelt jeweils am Tag der Arbeit, manchmal auch nach ein paar Tagen Arbeit, auf Basis der geleisteten Stunden bar bezahlt wurde, und es daher monatlich zu unterschiedlichen Auszahlungsbeträgen kam.
1.6. Die Tätigkeit von MM für den Beschwerdeführer fand im Zeitraum 05.04.2012 bis 25.10.2012 unregelmäßig nach Bedarf statt.
2. Beweisaufnahme und Beweiswürdigung
2.1. Die Beweisaufnahme erfolgte durch Einsicht in die im Folgenden gelisteten von den Verfahrensparteien vorgelegten oder vom BVwG erhobenen Dokumenten und Unterlagen, sowie durch die mündliche Verhandlung (OZ 3, 8). Zur Entscheidungsfindung wurden vom BVwG folgende Unterlagen herangezogen:
● handschriftliche Stundenaufzeichnungen April bis September 2012
● Einvernahme von MM vor der SGKK vom 30.10.2012 [EV.M]
● Aktenvermerk über Telefonat von MM mit SGKK vom 16.11.2012 [AV]
● GPLA vom Februar 2013 [GPLA]
● Stellungnahme des BF vom 17.02.2013 [StN]
● EV des BF vom 16.09.2013 [EV.G]
● Bescheide vom 01.08.2013 [VPFLB, NVB]
● Beschwerden gegen die Bescheide vom 01.08.2013 [BswV, BswN]
● Beschwerdevorlage [BV]
● Verhandlungsschrift vom 10.04.2019 und 07.05.2019 [OZ 3, 8]
2.2. Die Feststellung zur Aufnahme und zur Art der Tätigkeit selbst, zur Unregelmäßigkeit derselben sowie zur Abrechnungsmodalität ergeben sich aus den diesbezüglich übereinstimmenden Angaben von MM und dem Beschwerdeführer im Verfahren, insbesondere auch in der Verhandlung vor dem BVwG (OZ 3, 8).
2.3. Strittig geblieben ist im Verfahren jedoch die Anzahl der Baustellen auf denen MM für den Beschwerdeführer tätig war, sowie die damit verbundene Anzahl der geleisteten Arbeitsstunden.
2.3.1. Wenngleich sich die im Oktober 2012 im Nachhinein erstellten Arbeitsaufzeichnungen von MM als spärlich erweisen, so zeigen sie dennoch eine kontinuierliche Beschäftigung von April bis September / Oktober. Auch der Beschwerdeführer sprach in seiner Einvernahme im September 2013 davon, dass MM ungefähr im Mai etwas für ihn gemacht hatte sowie zuletzt im September / Oktober. Da sich somit die früh im Verfahren gemachten Angaben von MM mit jenen des Beschwerdeführers dem Grunde nach decken, erscheint der von MM bei seinem Erstkontakt mit der GKK angegebene Zeitraum von 05.04.2012 bis 25.10.2012 schlüssig.
2.3.2. Im Hinblick auf die Anzahl der Baustellen und dem Arbeitsausmaß von durchschnittlich 40 Stunden pro Monat ist festzuhalten, dass die von MM angefertigte Aufstellung unmittelbar nach Beendigung der Tätigkeit erstellt wurde und daher die Erinnerung noch frischer gewesen war. Die Anzahl der Stunden pro Baustelle wurde von MM zwar erst im Zuge der Verhandlung am 07.05.2018 ergänzt, diese scheinen jedoch üblich für die jeweils beschriebenen Tätigkeiten und auch der Beschwerdeführer ist der Plausibilität der Stunden nicht entgegengetreten.
Der Beschwerdeführer gab zwar in der Verhandlung an, sich nur an drei der ca. 6-7 gelisteten unterschiedlichen Baustellen erinnern zu können, konnte jedoch auch nicht absolut ausschließen, dass es sich dabei um seine Baustellen gehandelt haben könnte. Er hat zwar auch bereits im Jahr 2013 angegeben, es habe sich nur um 3 oder 4 Baustellen mit in Summe ca. 100 Stunden gehandelt, hat jedoch weder auf Aufforderung der GKK, noch auf Aufforderung des BVwG diesbezügliche Buchhaltungsunterlagen, etwa das Kassabuch oder Buchhaltungskonten, vorgelegt, aus denen ersichtlich gewesen wäre, dass es sich nicht um seine Baustellen gehandelt hatte.
Das BVwG folgt daher der Darstellung von MM im Hinblick auf die Anzahl der geleisteten Arbeitsstunden auf den Baustellen.
2.3.3. Nicht gefolgt wird hingegen den Angaben von MM bei der GKK, wonach EUR 750,00 pro Monat für 25 Wochenstunden vereinbart waren. Es mag sein, dass EUR 750,00 beim Anbahnungsgespräch ein Richtwert gewesen sein mag, aus den übrigen Angaben im Verfahren, darunter auch jene von MM, ergibt sich jedoch aus Sicht des BVwG schlüssig, dass stundenweise nach Arbeitsanfall bezahlt wurde und nicht eine monatliche Pauschale.
3. Rechtliche Beurteilung
3.1.1. Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und die Entscheidung durch Einzelrichterin ergeben sich aus Paragraph 6, Bundesgesetz über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes [BVwGG] in Verbindung mit Paragraph 414, Absatz eins und Absatz 2, Allgemeines Sozialversicherungsgesetz [ASVG].
3.1.2. Das Verfahren des Bundesverwaltungsgerichts ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) geregelt. Verfahrensgegenständlich sind demnach neben dem VwGVG auch die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der Paragraphen eins bis 5 sowie des römisch IV. Teiles, sowie jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen sinngemäß anzuwenden, die die GKK im erstinstanzlichen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte (Paragraph 17, VwGVG).
3.1.3. Die Beschwerde ist rechtzeitig und auch sonst zulässig.
3.1.4. Verfahrensgegenständlich maßgebliche Rechtsgrundlagen des ASVG
Gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Z1 ASVG sind aufgrund dieses Bundesgesetzes die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall und Pensionsversicherung versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den Paragraphen 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach Paragraph 7, nur eine Teilversicherung begründet. Gemäß Z14 leg.cit. sind auch die den Dienstnehmern im Sinne des Absatz 4, gleichgestellten Personen in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den Paragraphen 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach Paragraph 7, nur eine Teilversicherung begründet.
Gemäß Paragraph 4, Absatz 2, ASVG ist Dienstnehmer, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
§ 35 Absatz eins, ASVG: Als Dienstgeber gilt derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht) geführt wird, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in den Dienst genommen hat, oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter anstelle des Entgelts verweist.
Gemäß Paragraph 4, Absatz 4, ASVG stehen den Dienstnehmern Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe (Z1) oder eine Gebietskörperschaft oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen oder Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit) (Z2), wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im Wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen, es sei denn dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer eins bis 3 GSVG oder Paragraph 2, Absatz eins, BSVG oder nach Paragraph 2, Absatz eins und 2 FSVG versichert sind (Litera ,) oder dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben-)Tätigkeit nach Paragraph 19, Absatz eins, Ziffer eins, Litera f, B-KUVG handelt (Litera ,) oder dass eine selbständige Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer der Kammern der freien Berufe begründet, ausgeübt wird (Litera ,) oder dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des Paragraph 2, Absatz eins, des Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetzes (Litera ,), handelt.
Gemäß Paragraph 4, Absatz 6, ASVG schließt eine Pflichtversicherung gemäß Absatz eins, für dieselbe Tätigkeit (Leistung) eine Pflichtversicherung gemäß Absatz 4, aus.
§1 ALVG§ 1 Absatz eins, Litera , AlVG: Für den Fall der Arbeitslosigkeit sind Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind, versichert (arbeitslosenversichert) soweit sie in der Krankenversicherung auf Grund gesetzlicher Vorschriften pflichtversichert sind oder Anspruch auf Leistungen einer Krankenfürsorgeanstalt haben und nicht nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen versicherungsfrei sind.
3.2. Werkvertrag oder Dienstvertrag
3.2.1. Der Beschwerdeführer begründet das Nichtvorliegen eines der Versicherungspflicht unterliegenden Beschäftigungsverhältnisses (unter anderem) damit, dass MM die Bauhilfstätigkeit auf Basis eines mündlich geschlossenen Werkvertrages in persönlicher und wirtschaftlicher Unabhängigkeit getätigt habe.
3.2.2. Der Verwaltungsgerichtshof verweist in ständiger Rechtsprechung (für viele VwGH 21.08.2017, Ra2016/08/0119) auf das Erkenntnis VwGH 20.05.1980, 2397/79, in dem er sich grundlegend mit der Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits beschäftigte. Danach kommt es entscheidend darauf an, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liegt ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall liegt ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es beim Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf die Bereitschaft des Letzteren zur Erbringung von Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit, ankommt. Dabei unterscheidet sich der freie Dienstvertrag von einem abhängigen Dienstverhältnis durch die persönliche Unabhängigkeit des Dienstnehmers vom Dienstgeber.
3.2.3. Der Werkvertrag begründet in der Regel ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung – in der Regel bis zu einem bestimmten Termin – zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind beim Werkvertrag ausschließlich auf das Endprodukt als solches gerichtet (VwGH 23.12.2016, Ra2016/08/0144 mwN; 21.09.2015, Ra2015/08/0045 mwN; 01.10.2015, Ro2015/08/0020 mwN; sowie Zehetner in Sonntag (Hrsg), ASVG8 (2017) §4 Rz87).
Ein solches Werk ist gegenständlich nicht ersichtlich. Gegenstand der Tätigkeit von MM war die Zuarbeit und die Bauhilfstätigkeit auf Baustellen des Beschwerdeführers. Dabei handelt es sich aber nicht um ein Endprodukt im beschriebenen Sinn, sondern um in unregelmäßigen Abständen zu erbringende, durchschnittlich qualifizierte Dienstleistungen. MM verfügte über keine unternehmerische Organisation, und verfügte, selbst wenn er seine eigene Kelle oder Fliesenschneidemaschine verwendete, letztlich nur über die eigene Arbeitskraft vergleiche dazu VwGH 01.10.2015, Ro2015/08/0020). Aus einer solchen Erwerbstätigkeit wird auch dann keine selbständige Erbringung von Werkleistungen, wenn die genannten Dienstleistungen gedanklich in einzelne zeitlich bzw. mengenmäßig bestimmte Abschnitte zerlegt und diese Abschnitte sodann zu "Werken" mit einer "gewährleistungstauglichen Leistungsverpflichtung" erklärt werden vergleiche jüngst VwGH 28.03.2017, Ra2017/08/0016 sowie insbesondere zu "atomisierten Werkverträgen" VwGH 01.10.2015, Ro 2015/08/0020 mwN).
3.3. Zum Vorliegen eines Dienstverhältnisses
3.3.1. Es bleibt somit zu prüfen, ob MM die Bauhilfstätigkeit in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit vom Beschwerdeführer (Dienstgeber gemäß Paragraph 35, ASVG) oder im Rahmen eines freien Dienstvertrags erbracht hat. Der freie Dienstvertrag im Sinne des Paragraph 4, Absatz 4, ASVG unterscheidet sich von einem Beschäftigungsverhältnis im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG durch das Fehlen der persönlichen Abhängigkeit des Dienstnehmers vom Dienstgeber vergleiche VwGH 24.01.2006, 2004/08/0101 mwN).
3.3.2. Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind die Bindung des Beschäftigten an (1) Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit und das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden (2) Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (3) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung (VwGH 01.10.2015, Ra2015/08/0020, Zehetner in Sonntag (Hrsg), ASVG8, Paragraph 4,). Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2 ASVG gegeben ist, hängt davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder – wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung, etwa aufgrund eines Werkvertrages oder eines freien Dienstvertrages – nur beschränkt ist (VwGH 21.09.2015, Ra2015/08/0045 mwN; 31.07.2014, 2013/08/0247 mwN).
3.3.3. Gegenständlich sind die typisch für ein Dienstverhältnis sprechenden Kriterien – persönlich zu erbringende Leistung gegen Entgelt, keine eigenen Betriebsmittel von MM, örtliche und zeitliche Gebundenheit auf den Baustellen des Beschwerdeführers, Weisungs- und Kontrollunterworfenheit von MM gegenüber dem Beschwerdeführer – erfüllt. Allerdings konnte MM angebotene Arbeiten jederzeit ablehnen.
3.3.4. Persönliche Arbeitspflicht ist (unter anderem) dann nicht gegeben, wenn demjenigen, dessen Leistungserbringung zu beurteilen ist, eine generelle Vertretungsbefugnis bei Erbringung dieser Leistung eingeräumt ist oder wenn ein Beschäftigter die Leistung bereits übernommener Dienste jederzeit nach Gutdünken ganz oder teilweise sanktionslos ablehnen kann (VwGH 28.09.2018, Ra2015/08/0080 mwN). Ein "sanktionsloses Ablehnungsrecht" in diesem Sinn liegt vor, wenn es dem Beschäftigten offen steht, die Leistung bereits übernommener Dienste jederzeit nach Gutdünken ganz oder teilweise sanktionslos abzulehnen. Der Empfänger der Dienstleistungen kann unter solchen Umständen nicht darauf bauen und entsprechend disponieren, dass dieser Beschäftigte an einem bestimmten Ort zu einer bestimmten Zeit für Dienstleistungen vereinbarungsgemäß zur Verfügung steht (VwGH 11.04.2018, Ra2017/08/0099 mwN). Ausgehend von dieser Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs liegt im gegenständlichen Fall keine persönliche Arbeitspflicht vor. MM konnte Arbeitsangebote jederzeit ablehnen, und der Beschwerdeführer konnte nie dahingehend disponieren, dass MM ihm auch am nächsten Tag auf einer Baustelle tatsächlich aushelfen würde.
3.4. Zum Vorliegen eines freien Dienstverhältnisses gemäß Paragraph 4, Absatz 4, ASVG
3.4.1. Da keine persönliche Abhängigkeit von MM vorliegt, ist zu prüfen, ob die Tätigkeit von MM für den Beschwerdeführer als freies Dienstverhältnis nach Paragraph 4, Absatz 4, ASVG angesehen werden kann. Gemäß Paragraph 4, Absatz 4, ASVG stehen den Dienstnehmern Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im Wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen. Gemäß Paragraph 4, Absatz 4, Litera a, ASVG kommt eine Pflichtversicherung als freier Dienstnehmer nach Paragraph 4, Absatz 4, ASVG jedoch nicht in Frage, sofern auf Grund dieser Tätigkeit bereits eine Versicherungspflicht gemäß Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 3, GSVG vorliegt.
3.4.2. Verfahrensgegenständlich ergibt sich aus den getroffenen Feststellungen, dass MM die Tätigkeit persönlich erbracht hat, dafür ein Entgelt bezog und weder über ein Gewerbe verfügte, noch über eine Pflichtversicherung nach dem GSVG.
3.4.3. Auch das Vorliegen von eigenen wesentlichen Betriebsmitteln ist zu verneinen. Ein Betriebsmittel ist dann wesentlich im Sinne des Paragraph 4, Absatz 4, ASVG, wenn es sich nicht bloß um ein geringwertiges Wirtschaftsgut handelt und wenn es der freie Dienstnehmer entweder durch Aufnahme in das Betriebsvermögen (und der damit einhergehenden steuerlichen Verwertung als Betriebsmittel) der Schaffung einer unternehmerischen Struktur gewidmet hat oder wenn es seiner Art nach von vornherein in erster Linie der in Rede stehenden betrieblichen Tätigkeit zu dienen bestimmt ist vergleiche VwGH 19.10.2015, 2013/08/0185).
Weder die von MM verwendete Kelle noch der Fliesenschneider stellen im Lichte dieser Judikatur – zumal sie auch nicht in ein etwaiges Betriebsvermögen aufgenommen worden sind – ein wesentliches Betriebsmittel dar.
3.4.4. Das Vorliegen einer qualifizierten Dienstgebereigenschaft (Paragraph 4, Absatz 4, Z1 ASVG) als weiteres Tatbestandsmerkmal für die Pflichtversicherung als freier Dienstnehmer ist zu bejahen, zumal MM im Rahmen des Betriebes des Beschwerdeführers tätig war, was zu dessen beruflicher Sphäre zählt.
Daran ändert auch die Ausführung des Beschwerdeführers in der Verhandlung, der Bau seiner Gartenmauer habe mit seinem Bauunternehmen nichts zu tun gehabt (OZ 3 S10), nichts, da MM auch Projekte außerhalb seines freien Dienstvertrages annehmen konnte und der Bau der Gartenmauer des Beschwerdeführers auch nicht auf den Arbeitszeichnungen aufscheint. Lediglich das Verputzen der Gartenmauer schlägt sich mit 10 Stunden nieder.
3.5. Zusammengefasst lag daher im verfahrensgegenständlichen Zeitraum von 05.04.2012 bis 25.10.2012 zwischen dem Beschwerdeführer und MM ein freies Dienstverhältnis im Sinne des Paragraph 4, Absatz 4, ASVG vor, weshalb spruchgemäß zu entscheiden war.
III. ad B) Unzulässigkeit der Revision
Das Verwaltungsgericht hat im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Dieser Ausspruch ist zu begründen (Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG). Die Revision ist (mit einer hier nicht zum Tragen kommenden Ausnahme) zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere, weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird (Artikel 133, Absatz 4, B-VG).
Die sich aus dem festgestellten Sachverhalt ergebende rechtliche Subsumtion stützt sich auf die umfangreiche jeweils zitierte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu Paragraph 4, ASVG und weicht bei der Betrachtung des gegenständlichen Einzelfalls von dieser Rechtsprechung auch nicht ab. Es ergaben sich auch keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage, so dass insgesamt die Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht vorliegen.
ECLI:AT:BVWG:2019:L511.2006340.1.01