BVwG
01.03.2018
G308 2003601-1
G308 2003601-1/4E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin MMag. Angelika PENNITZ als Einzelrichterin über die als Beschwerdesache der römisch 40 GmbH, vertreten durch Rechtsanwälte römisch 40 gegen den Bescheid der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse, GZ römisch 40 vom 08.02.2013 zu Recht erkannt:
A)
römisch eins. Der Beschwerde wird stattgegeben und der bekämpfte Bescheid ersatzlos behoben.
römisch II. Es wird festgestellt, dass folgende Personen in den zitierten Zeiträumen aufgrund ihrer Beschäftigung bei der römisch 40 GmbH als freie Dienstnehmer der Vollversicherungspflicht nach Paragraph 4, Absatz 4, ASVG unterlagen:
römisch 40 , XXXX
in den Zeiträumen 01.01.2008 bis 04.07.2008,
15.09.2008 bis 27.06.2009,
02.11.2009 bis 17.01.2010,
25.01.2010 bis 03.07.2010
und 01.09.2010 bis 31.12.2010
römisch 40 , XXXX
in den Zeiträumen 01.01.2008 bis 14.07.2008
und 15.09.2008 bis 31.01.2009
römisch 40 , XXXX
im Zeitraum 06.11.2009 bis 27.11.2009
römisch 40 , XXXX1
im Zeitraum 01.01.2008 bis 31.05.2008
römisch 40 , XXXX
in den Zeiträumen 02.11.2009 bis 31.07.2010
und 13.09.2010 bis 21.09.2010
römisch 40 , XXXX
in den Zeiträumen 01.09.2008 bis 17.09.2008,
23.09.2008 bis 22.01.2009,
28.01.2009 bis 30.04.2009
und 02.06.2009 bis 31.12.2010
römisch 40 , XXXX7
in den Zeiträumen 01.01.2008 bis 31.07.2008,
15.09.2008 bis 31.07.2009,
01.10.2009 bis 30.06.2010,
und 01.09.2010 bis 31.12.2010
römisch 40 , XXXX
im Zeitraum 15.10.2008 bis 07.02.2009
römisch 40 , XXXX
in den Zeiträumen 01.01.2008 bis 05.07.2008,
15.09.2008 bis 06.02.2009,
16.02.2009 bis 07.03.2009,
01.04.2009 bis 02.06.2009,
14.09.2009 bis 30.06.2010
und 01.09.2010 bis 31.12.2010
römisch 40 , XXXX
in den Zeiträumen 03.05.2010 bis 30.06.2010
und 01.09.2010 bis 31.12.2010
römisch 40 , XXXX
im Zeitraum 01.01.2008 bis 31.05.2008
römisch III. Es wird festgestellt, dass folgende Personen in den zitierten Zeiträumen aufgrund ihrer Beschäftigung bei der römisch 40 GmbH als freie Dienstnehmer der Vollversicherungspflicht nach Paragraph 4, Absatz 4, ASVG unterlagen:
römisch 40 , XXXX
in den Zeiträumen 15.09.2008 bis 11.02.2009,
02.03.2009 bis 27.06.2009
und 01.10.2009 bis 31.10.2009
römisch 40 , XXXX
in den Zeiträumen 01.04.2008 bis 30.08.2008
und 22.09.2008 bis 30.12.2008
römisch 40 , XXXX
in den Zeiträumen 01.01.2008 bis 05.07.2008,
01.09.2008 bis 07.03.2009
und 01.04.2009 bis 27.06.2009
römisch 40 , XXXX
im Zeitraum 01.06.2008 bis 28.06.2008
römisch IV. Es wird festgestellt, dass folgende Personen in den zitierten Zeiträumen aufgrund ihrer Beschäftigung bei der römisch 40 GmbH als geringfügig beschäftigte Dienstnehmer der Unfallversicherungspflicht nach Paragraph 5, Absatz eins, ASVG unterlagen:
römisch 40 , XXXX
im Zeitraum 01.10.2009 bis 31.10.2009
römisch 40 , XXXX
01.02.2010 bis 31.07.2010
römisch 40 , XXXX
im Zeitraum 01.02.2010 bis 31.07.2010
römisch 40 , XXXX5
in den Zeiträumen 01.04.2010 bis 15.07.2010
und 01.09.2010 bis 31.12.2010
römisch 40 , XXXX
im Zeitraum 15.09.2010 bis 31.12.2010
römisch 40 , XXXX
im Zeitraum 01.10.2009 bis 30.11.2009
römisch 40 , XXXX
im Zeitraum 01.01.2008 bis 31.12.2010
römisch 40 , XXXX
im Zeitraum 25.11.2009 bis 08.01.2010
römisch 40 , XXXX
im Zeitraum 01.07.2008 bis 14.08.2008
B)
Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
römisch eins. Verfahrensgang:
1. Mit Bescheid vom 08.02.2013, GZ römisch 40 stellte die Steiermärkische Gebietskrankenkasse (im folgenden belangte Behörde oder kurz GKK), im Spruchpunkt römisch eins fest, dass die im Anhang 1 zu diesem Bescheid genannten Personen gemäß Paragraph 410, Absatz eins, Z2 in Verbindung mit Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins und 2 ASVG idgF in den dort genannten Zeiträumen aufgrund der Tätigkeit für die römisch 40 GmbH, römisch 40 , (im folgenden Beschwerdeführerin oder kurz BF) der Voll- und Arbeitslosenversicherungspflicht unterliegen. Die entsprechenden Versicherungsmeldungen werden von Amts wegen vorgenommen.
Auf Grund der gleichen Rechtsgrundlage wird in Spruchpunkt römisch II ausgesprochen, dass die in Anhang 2 zu diesem Bescheid genannten Personen in den dort genannten Zeiträumen aufgrund der Tätigkeit für die genannte Dienstgeberin der Vollversicherungspflicht unterliegen. Die entsprechenden Versicherungsmeldungen werden von Amts wegen vorgenommen.
In Spruchpunkt römisch III dieses Bescheides wurde aufgrund Paragraph 410, Absatz eins, Ziffer 2, in Verbindung mit Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins und Absatz 2,, Paragraph 5, Absatz eins, Ziffer 2 und Absatz 2, sowie Paragraph 7, Ziffer 3, Litera a, ASVG idgF ausgesprochen, dass die im Anhang 3 dieses Bescheides genannten Personen in den dort angeführten Zeiträumen aufgrund ihrer Tätigkeit für die BF der Teilversicherung in der Unfallversicherung unterliegen.
Im Spruchpunkt römisch IV dieses Bescheides wird gemäß Paragraph 410, Absatz eins, Ziffer 7, in Verbindung mit Paragraph 44, Absatz eins,, Paragraph 49, Absatz eins, ASVG ausgesprochen, dass die BF wegen der im Zuge der bei der BF stattgefundenen gemeinsamen Prüfung aller lohnabhängigen Abgaben (GPLA) für die im Zeitraum festgestellten Meldedifferenzen verpflichtet ist, die in der Beitragsabrechnung vom 12.06.2012 sowie im dazugehörigen Prüfbericht vom 12.06.2012 zur Dienstgeberkontonummer römisch 40 angeführten allgemeinen Beiträge, Nebenumlagen, Sonderbeiträge, Zuschläge nach den jeweils angeführten Beitragsgrundlagen und für die jeweils näher bezeichneten Zeiten sowie Verzugszinsen im Betrag von € 77.260,91 nachzuentrichten. Die Beitragsabrechnung sowie der dazugehörige Prüfbericht vom 12.06.2012 bilden integrierende Bestandteile dieses Bescheides.
Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die angeführten Personen in den gegebenen Zeiträumen für die BF als Warenpräsentatorinnen tätig geworden seien. Diese Tätigkeit sei in Kaufhäusern durchgeführt worden, die den Beschäftigten fix zugeteilt wurden und welche diese nicht kurzfristig hätten ändern können. Die Dienstnehmer hätten demnach an drei bis fünf Tagen die Woche arbeiten müssen. Jede bis jede zweite Woche habe ein Außendienstmitarbeiter der BF die Beschäftigten aufgesucht und mit der jeweiligen Geschäftsleitung darüber gesprochen, ob diese mit der Arbeit der Beschäftigten zufrieden sei. Die Warenberatung sei an einem Verkaufsstand mit Waren und Preislisten der BF durchgeführt worden. Die Beschäftigten hätten Namensschilder mit dem Firmenwortlaut der BF tragen müssen. Die Beschäftigten hätten zwischen 09:00 Uhr und 10:00 Uhr begonnen und bis 17:00 Uhr bzw. 18:00 Uhr gearbeitet. Wenn die Beschäftigten eine Pause hätten machen wollen oder sonst abwesend gewesen seien, sei der Verkaufsstand von Mitarbeitern des Kaufhauses mitbetreut worden. Generell hätten Abwesenheiten und Urlaube mit der BF abgeklärt werden müssen. Die Beschäftigten hätten pro Arbeitstag EUR 20,00 Fixum und zwischen 5 % und 8 % des Tagesumsatzes verdient. Dabei seien über die Verkäufe Aufzeichnungen zu führen gewesen, welche mit dem Kaufhaus abzugleichen gewesen und wöchentlich an die BF zu schicken gewesen seien, womit die BF Kontrolle über die Tätigkeit der Dienstnehmer ausüben hätte können. Die Tätigkeit sei persönlich zu leisten gewesen, eine Vertretung sei nicht möglich gewesen und ein Vertretungsrecht sei nicht gelebt worden.
Mit 07.12.2012 erließ die Wiener Gebietskrankenkasse (WGKK) einen Bescheid in dem festgestellt wurde, dass die für die BF tätigen Produktberaterinnen der römisch 40 GmbH in den jeweils angegebenen Zeiträumen echte Dienstnehmerinnen gewesen seien und damit der Vollversicherungspflicht gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins und Absatz 2, ASVG und der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG unterlegen wären. Dazu wurde festgestellt, dass die in Frage stehenden Personen in betreffenden Zeiträumen der Vollversicherungspflicht nach Paragraph 4, Absatz 4, ASVG nicht unterlegen wären. Im Bescheid wurde der BF die Nachzahlung von Versicherungsbeiträgen auferlegt. Dem Bescheid wurde die bei der BF durchgeführte GPLA zugrunde gelegt.
Gegen diese Bescheide wurde mit Einspruch vom 09.01.2013 Rechtsmittel eingelegt, welche in Folge der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 als Beschwerden zu behandeln waren und dem Bundesverwaltungsgericht, Gerichtsabteilung W131, vorgelegt wurden. Im Zuge der Verfahren wurden in weiterer Folge vor dem Bundesverwaltungsgericht am 28.10.2015 und am 01.12.2015 mündliche Verhandlungen durchgeführt (siehe auch Punkt 6).
2. Mit Schreiben vom 11.03.2013 erhob die BF fristgerecht Einspruch gegen den verfahrensgegenständlichen Bescheid der StGKK. Begründend führte sie aus, dass die GKK in dem Bescheid offenbar davon ausgeht, dass die von ihr beschäftigten Fachberaterinnen Warenpräsentatoren im Sinne der bisherigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshof seien.
Dieses Grundverständnis ist unrichtig. Sie als Großhändlerin liefere ihre Waren an Vertriebspartner, das sind Kauf- und Möbelhäuser. Diese nehmen alle oder einzelne der Produkte in den Haushaltsabteilungen dieser Häuser in den Verkauf und wird sie wie jede andere Ware durch das Personal der Häuser im eigenen Namen und auf eigene Rechnung verkauft. Der Vertrieb findet in den Kauf- und Möbelhäusern durchlaufend statt, und insbesondere natürlich auch dann, wenn die Fachberaterinnen nicht anwesend sind um über die Produkte zu informieren und zu beraten. Diese Beraterinnen unterstützen die Kauf- und Möbelhäuser, indem sie zu den von den Beraterinnen frei wählbaren Zeiten interessierte Kundinnen im Bereich der Haushaltswarenabteilung, in denen die Produkte ohnehin ausgestellt sind und zum Verkauf an die Kunden feilgeboten werden, beraten. Das Personal der Möbelhäuser ist dazu erfahrungsgemäß weder fachlich noch von seiner Kapazität her in der Lage, so dass die Beraterinnen in diesen aktiv geführten Gesprächen die Bedürfnisse der Kunden und besondere Eigenschaften der Produkte besser in Einklang bringen als dies durch die Feilbietung allein jemals gelingen könnte. Das fördere zwar den Absatz der im jeweiligen Kaufhaus angebotenen Produkte, ist aber nicht Voraussetzung für den Verkauf.
Dadurch unterscheiden sich auch die bescheidgegenständlichen Fachberaterinnen wesentlich von typischen Warenpräsentatorinnen, die z. B. bei Messen oder Märkten auftreten. Letztere verfügen tatsächlich über einen eigenen, extra errichteten und spezialisierten Verkaufsstand, der während des Betriebes vom Präsentator besetzt wird, andernfalls findet eben kein Verkauf statt. Im vorliegenden Fall ist der Verkauf der Waren jedoch nicht an die Anwesenheit der bescheidgegenständlichen Fachberaterinnen geknüpft. Es gibt keinen abgegrenzten Verkaufsstand. Die Regale der Vertriebspartner, in denen diese auf eigene Rechnung die Produkte anbieten, sind während der gesamten Öffnungszeit in Betrieb. Die Fachberaterinnen haben die Aufgabe, mit ihrem Fachwissen über die Produkte Kunden zu beraten, auf die besonderen Eigenschaften und Eignungen hinzuweisen, der Verkauf erfolgt durch das Kauf- oder Möbelhaus. An dem zusätzlich erzielten Umsatz der Produkte ist die jeweilige Beraterin beteiligt.
Der bekämpfte Bescheid leide an mehreren entscheidungswesentlichen Mängeln: Die Behörde hat entschieden, ohne der BF Gelegenheit zur Stellungnahme zu wesentlichen Erhebungsergebnissen zu geben, worin eine Verletzung des Parteirechtes auf rechtliches Gehör im Sinne Paragraph 45, AVG liegt. Die Bescheidbegründung bezieht sich im Wesentlichen auf fünf Niederschriften, mit zum Teil ehemaligen Mitarbeiterinnen. Die BF wurde von der Einvernahme durch die genannten Personen, die in Wien tätig sind, von der Behörde nicht verständigt. Es wurde ihr keine Gelegenheit gegeben, vor Bescheiderlassung zur aufgenommenen Niederschrift eine Stellungnahme abzugeben. Als Verfahrensmangel wird weiters geltend gemacht, dass die Behörde den bekämpften Bescheid nicht nur der BF, sondern allen in der Steiermark im verfahrensgegenständlichen Zeitraum tätig gewesenen Fachberaterinnen zugestellt hat. Dafür mangelt es an der gesetzlichen Grundlage. Die Fachberaterinnen sind nicht Partei dieses Verwaltungsverfahrens. Offensichtlich geht die Behörde selbst nicht von einer Parteistellung aus, weil sie sie nicht in das Verfahren eingebunden hat. Die Information der Fachberaterinnen sei frühestens mit Rechtskraft des Verfahrens durch inhaltsneutrale, gesonderte Verständigung gerechtfertigt. Durch das Zustellen des gesamten Bescheides wurden Betriebsgeheimnisse und der Verschwiegenheit unterliegende Details bekannt, die über die reine Ergebnisinformation hinausgehen.
Zu dem Arbeitsort wird festgestellt, dass die Kaufhäuser den Fachberaterinnen nicht "zugeteilt" wurden, und der Wechsel des Arbeitsortes nicht nur langfristig möglich gewesen wäre. Ganz im Gegenteil haben sich alle Fachberaterinnen den Arbeitsort selbst ausgesucht und wurde ihnen bei Bedarf unverbindlich eine Vertriebsstätte vorgeschlagen, in der sie die Tätigkeit ausüben können. Daraus ergibt sich, dass der Arbeitsort von der BF vermittelt, aber nicht vorgegeben wurde. Auch bedurfte die Änderung des Arbeitsortes nicht der Zustimmung der BF, sondern informierten die Fachberaterinnen die BF nur über eine Änderung.
Bezüglich der Arbeitszeit gab es keine Festlegung im Sinn einer bindenden Vorgabe an die Fachberaterinnen. Im Gegenteil, die Fachberaterinnen waren österreichweit in der Wahl der Arbeitszeit frei und wollten im Eigeninteresse am Samstag vermehrt in der Vertriebsstätte tätig werden. Es war auch nicht nötig, dass die Fachberaterinnen mit der BF Rücksprache halten, wenn sie Dienste tauschen wollten, weil als Konsequenz der freien Zeiteinteilung dies überhaupt nicht erforderlich war. Feststellungen zur freien Einteilung der Arbeitszeit spiegeln nicht nur die gelebte Praxis wieder, sondern sind auch in rechtlicher Hinsicht entscheidend, da sie gegen die persönliche Abhängigkeit sprechen.
Die Feststellungen der Behörde zur Einschulung der Fachberaterinnen sind im Wesentlichen zutreffend, wobei eine Einschulung weder für noch gegen eine freie bzw. echte Dienstnehmereigenschaft spricht.
Hingegen sind die Feststellungen der Behörde zu den Kontrollbefugnissen nicht zutreffend. Der Außendienstmitarbeiter, der lediglich von einer einzigen Fachberaterin als Kontrollor angeführt wurde, hat die Aufgabe den Kontakt mit den Kunden, in diesem Fall den Kauf- und Möbelhäusern zu halten. Dazu gehören regelmäßige Besuche jener Personen, die mit den Einkäufen für die jeweiligen Häuser betraut sind. Bei dieser Gelegenheit nimmt der Außendienstmitarbeiter natürlich Kontakt mit einer allfällig anwesenden Beraterin auf, allerdings im Sinne einer Servicefunktion, da die Fachberaterinnen sonst eher wenig Kontakt mit der Firma haben, weil sie in die Betriebsorganisation nicht eingebunden sind. Daraus ist jedoch keinerlei Kontrollfunktion abzuleiten.
Die Feststellungen zu den Betriebsmitteln sind unvollständig. Der Verkaufsstand existiert im Sinn einer Betriebsstätte nicht. Die Fachberaterinnen benutzen im Wesentlichen, ausgenommen der Preisliste, die ohnehin vorhandene Infrastruktur des Vertriebspartners. Darunter ist kein Zurverfügungstellen von Betriebsmitteln, schon gar nicht der BF zu sehen. Es gab auch für die Fachberaterinnen keinerlei Bekleidungsvorschriften.
Das Vertretungsrecht wurde insofern gelebt, als die Mitarbeiterinnen des Vertriebspartners für sie mitübernommen haben, wenn die Fachberaterinnen eine Pause machen wollten. Die Fachberaterinnen hatten keine Meldepflichten an die BF und die Vertriebspartner. Dass Fachberaterinnen mit der BF bei längeren Abwesenheitszeiten Rücksprache gehalten haben, hatte organisatorische Gründe, mit denen aber keine Weisungs- oder Kontrollrechte verbunden waren. Wesentlich ist, dass keine Fachberaterin eine Arbeitspflicht hat und somit nicht die Zustimmung einholen muss, wenn sie nicht arbeiten konnte oder wollte.
Die Beschäftigten hätten keine Meldepflichten gegenüber der BF oder den Vertriebspartnern gehabt, sie hätten sich jederzeit vertreten lassen können, die einzige Voraussetzung dafür sei gewesen, dass die vertretende Person Kenntnisse über die Produkte der BF gehabt hätte.
Das Entlohnungsschema war insofern, als sich das Entgelt aus der Beteiligung der Fachberaterinnen aus den Verkaufsumsätzen und nicht aus der Anwesenheit in der Verkaufsstätte ergibt. Die Höhe dieser Beteiligung hängt vom Fleiß, der Ausdauer, der Geschicklichkeit und der aufgewendeten Zeit der Fachberaterinnen ab. Diese haben keinen Anspruch auf Lohn bzw. Lohnfortzahlung im Krankheitsfall oder Urlaub.
Das Übermitteln der Lieferscheine mit der Angabe der verkauften Produkte und der erzielte Umsatz wöchentlich an die BF wurde von der BF nicht als Kontrollmöglichkeit genutzt, es bestand keinerlei Arbeitspflicht, Arbeitszeiten wurden nicht vorgegeben, so dass keine Notwendigkeit besteht, die Einhaltung zu kontrollieren. Das Vorlegen bestimmter Belege hat einzig den Zweck, dass den Fachberaterinnen zustehende Entgelt korrekt und nachvollziehbar berechnen zu können.
Für die Tätigkeit der Fachberaterinnen ist typischerweise kein besonderer Einsatz von Betriebsmitteln nötig. Diese beraten über die Produkte der BF und fördern dadurch die Verkaufsumsätze. Es gibt keine wesentlichen Arbeitsmittel, Arbeitszeit und Arbeitsort werden von der BF nicht vorgegeben. Die Fachberaterinnen haben die Möglichkeit, den Ablauf der Arbeit selbst zu regeln und eigenständig zu ändern.
Es wären auch keine Dienstverhältnisse iSd Paragraph 47, Absatz 2, EStG vorgelegen. Die Beschäftigten seien nicht in den Betrieb der BF eigebunden gewesen, es habe keine Vorgaben zur Arbeitszeit, zum Arbeitsort, zum Arbeitsablauf oder zu den Arbeitsmitteln gegeben.
Es wird daher beantragt den bekämpften Bescheid insofern abzuändern, als die im Anhang 1 und 2 genannten Personen der Versicherungspflicht als freie Dienstnehmer nach Paragraph 4, Absatz 4, ASVG unterliegen, die in Anhang 3 genannten Personen aufgrund ihrer Tätigkeit der Versicherungspflicht als geringfügig beschäftigte freie Dienstnehmer unterliegen und somit die Verpflichtung, Beiträge, samt Zuschlägen und Zinsen in Höhe von insgesamt €
77.260,91 zu entrichten ersatzlos zu beheben und festzustellen dass für den verfahrensgegenständlichen Zeitraum keine Beiträge offen sind.
3. Mit Schreiben vom 28.05.2013 legte die GKK den Einspruch samt Verwaltungsakt dem Landeshauptmann der Steiermark vor. Im Vorlagebericht wurde der bisherige Verfahrensgang sowie Sachverhalt und Einspruch kurz zusammengefasst und unter Hinweis auf die VwGH Judikatur nochmals ausgeführt, warum aus ihrer Sicht Versicherungspflicht vorliegt. Die Aussetzung des Verfahrens bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Verfahren der Wiener Gebietskrankenkasse werde beantragt, sowie festgestellt, dass bei einer namentlich bezeichneten mitbeteiligten Partei der Versicherungszeitraum in genau bestimmter Weise abzuändern ist (dies wurde in Spruchpunkt A römisch III berücksichtigt).
4. Mit Schreiben vom 12.07.2013 nahm die BF dazu Stellung, und hielt vorweg fest, dass sie gegen die Berichtigung der Versicherungszeit der genannten Person nichts einzuwenden habe, ebenso spreche sie sich nicht dagegen aus, dass gegenständliche Verfahren auszusetzen.
Unabhängig davon wird den übrigen Feststellungen im Vorlagebericht entgegengetreten, nochmals darauf hingewiesen, dass die Fachberaterinnen als freie Dienstnehmerinnen tätig gewesen sind und der Einspruch weiterhin vollinhaltlich aufrecht erhalten.
5. Mit Schreiben vom 16.12.2013 legte der Landeshauptmann der Steiermark den anhängigen Akt dem BVwG vor, wo er am 10.03.2014 eingelangt ist.
6. Mit Erkenntnis vom 12.01.2017 stellte das Bundesverwaltungsgericht zur Zahl
W131 2008143-1/21E, W131 2008142-1/21E, W131 2004391-1/23E und W131 2004872-1/26E fest, dass die mitbeteiligten Parteien als freie Dienstnehmerinnen tätig waren. Diese Entscheidungen sind zwischenzeitig in Rechtskraft erwachsen.
7. Mit Schreiben vom 01.03.2017 teilte die rechtsfreundliche Vertretung der BF dem erkennenden Gericht mit, dass die Erkenntnisse des Bundesverwaltungsgerichtes in der Beschwerdesache der BF gegen die Bescheide der Wiener Gebietskrankenkasse rechtskräftig geworden seien. Dazu wurde vorgebracht, dass der Sachverhalt im gegenständlichen Verfahren mit jenem in den bereits entschiedenen Beschwerdesachen identisch sei.
8. Mit Anfrage vom 31.05.2017 ersuchte das erkennende Gericht bei der belangten Behörde um Auskunft, inwiefern der zu den oben zitierten Verfahren seitens des Bundesverwaltungsgerichtes ermittelte Sachverhalt zur Ausgestaltung der Tätigkeiten der dort geprüften Beschäftigten bei der BF dem Arbeitsverhältnis der im gegenständlichen Verfahren in Frage stehenden Beschäftigten entsprechen würde.
9. Mit Schreiben vom 06.06.2017 brachte die belangte Behörde dazu vor, dass der vorliegende Sachverhalt hinsichtlich der Arbeitsbedingungen der Beschäftigten identisch sei mit den bei der Wiener GKK ermittelten Sachverhalten.
römisch II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
Es wird festgestellt, dass die im Spruch genannten Personen in den angegebenen Zeiträumen für die römisch 40 GmbH als Produktberaterinnen als freie Dienstnehmerinnen tätig waren.
Es wird festgestellt, dass das Beschäftigungsverhältnis der im Spruch angeführten Personen hinsichtlich der vertraglichen und tatsächlichen Ausgestaltung und der konkreten Tätigkeiten den Sachverhalten entspricht, die seitens des Bundesverwaltungsgerichtes zu den Geschäftszahlen W131 2008143-1/21E, W131 2008142-1/21E, W131 2004391-1/23E und W131 2004872-1/26E ermittelt wurden.
Die Versicherungszeiten von römisch 40 wurden einvernehmlich von 01.06.2008 bis 30.09.2008 auf 01.06.2008 bis 28.06.2008 in Spruchpunkt AIII) geändert.
1.1. Zur Rolle der Beschäftigten im Vertriebssystem der BF:
Die BF vertreibt ihre Produkte über Warenhäuser (Möbel- und Kaufhäuser) als Vertriebspartner. Die Produkte werden dabei an das Warenhaus des Vertriebspartners geliefert und in diesem vom Vertriebspartner verkauft.
Die Beschäftigen sind dabei, in den Warenhausabteilungen, in denen Produkte der BF zum Verkauf angeboten werden, anwesend, um die Kunden zu den ausgestellten Produkten zu beraten und damit den Kauf anzuregen. Der eigentliche Verkaufsvorgang der Waren findet unabhängig von der Tätigkeit der Beschäftigten statt. Daher werden Waren auch dann verkauft, wenn keine Beschäftigten der BF im Warenhaus anwesend sind.
Die Beschäftigten sollen durch entsprechende Beratung den Warenabsatz anregen und erhielten für ihre Tätigkeit ein fixes Taggeld und eine Verkaufsprovision für die seitens des Warenhauses an dem jeweiligen Arbeitstag der Beschäftigten verkauften Produkte der BF.
Die Beschäftigten waren bei ihrer Tätigkeit an die Hausordnung des jeweiligen Warenhauses gebunden; waren jedoch ansonsten nicht in die Organisation des Warenhauses eingegliedert.
Es konnte nicht festgestellt werden, dass die Beschäftigten über eigene Betriebsmittel verfügten.
1.2.Zu den vertraglichen Verpflichtungen der Beschäftigten und der BF:
Das Beschäftigungsverhältnis der Beschäftigten mit der BF wurde in standardisierten Verträgen mit der Überschrift "freier Dienstvertag" geregelt. In den Verträgen wurde die Tätigkeit der Beschäftigten mit "Beratung im Sortimentsverkauf und zur praktischen Vorführung von Waren" der BF umschrieben. Die Entlohnung wurde mittels Taggeld und einer Beteiligung am Verkaufsumsatz vereinbart. Die Beschäftigten mussten demnach ihre Verkaufsbelege für die BF wöchentlich nachweisen; die Abrechnung erfolgte monatlich. Im Vertrag wird festgelegt, dass es den Beschäftigten freistehe, auch andere Waren zu vertreten, es sei denn, es handle sich um direkte Konkurrenzprodukte. Im Vertrag wird angeführt, dass die Einsatztage variabel drei Tage bis fünf Tage betragen. Des Weiteren wurde vertraglich vereinbart, dass die Beschäftigten an keinerlei Weisungen gebunden waren.
1.3. Zu den Arbeitsbedingungen der Beschäftigten:
Die Beschäftigten konnten die Tage, an denen sie arbeiteten, frei wählen. Dies galt sowohl im Hinblick auf die konkreten Wochentage, an denen sie tätig wurden, als auch hinsichtlich der Anzahl der Arbeitstage pro Woche. Am Arbeitstag konnten die Beschäftigten selbst entscheiden, zu welchen Zeiten bzw. in welchem zeitlichen Umfang sie die Tätigkeit durchführten. Für die BF war es im Vorhinein nicht abschätzbar oder disponierbar, an welchen Tagen, zu welchen Tageszeiten und in welchem Stundenumfang die Beschäftigten tätig wurden. Die BF konnte nicht unmittelbar beeinflussen, an welchem Tag und zu welcher Zeit die Beschäftigten arbeiteten. Es gab keine verpflichtende Mindestarbeitsdauer.
Wenn die Beschäftigten für mehrere Wochen nicht arbeiteten, teilten sie dies der BF mit.
Wenn die Beschäftigten ihre Tätigkeit erstmals aufnahmen, konnten sie sich grundsätzlich ein Warenhaus aussuchen, in dem sie tätig werden wollten. Das konkrete Warenhaus, in dem die Beschäftigten tätig wurden, wurde sodann zwischen dem jeweiligen Beschäftigten und der BF einvernehmlich vereinbart. Die Tätigkeitsorte konnten auf Wunsch der Beschäftigten jederzeit nach Mitteilung an die BF gewechselt werden. Dies kam auch praktisch oft vor.
Die Beschäftigten waren hinsichtlich der Art und Weise, wie sie mit den Kunden bezüglich der Produkte der BF interagierten, unabhängig. Die an die Vertriebspartner entsandten Außendienstmitarbeiter hatte die Aufgabe, die Ausstellung der Produkte vor Ort zu besichtigen und mit dem Warenhaus als Vertriebspartner in Kontakt zu treten. Die Außendienstmitarbeiter wussten nicht, an welchen Tagen die Beschäftigten in welchem Warenhaus tätig waren. Die Außendienstmitarbeiter hatten keine Kontrolle hinsichtlich der Tätigkeit der Beschäftigten. Zwischen den Außendienstmitarbeitern und den Beschäftigten bestand kein Weisungsverhältnis.
Eine Vertretung der Beschäftigten war zulässig, musste jedoch von Personen vorgenommen werden, die Kenntnisse der Produkte der BF hatten.
2. Beweiswürdigung:
Der oben unter Pkt. römisch eins. angeführte Verfahrensgang sowie die getroffenen Feststellungen ergeben sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten der belangten Behörde, den von der Wiener Gebietskrankenkasse an die belangte Behörde übermittelten Aktenbestandteilen zur römisch 40 GmbH sowie den rechtskräftigen Erkenntnissen des Bundesverwaltungsgerichtes W131 2008143-1/21E,
W131 2008142-1/21E, W131 2004391-1/23E und W131 2004872-1/26E, in denen über einen identischen Sachverhalt entschieden wurde.
Die Feststellungen zum Vertriebssystem der BF, zu deren Produkten und zu deren Zusammenarbeit mit den Warenhäusern als Vertriebspartner ergeben sich aus dem Einspruch der BF vom 11.03.2013 zum verfahrensgegenständlichen Bescheid, aus den schlüssigen und übereinstimmenden Angaben der Mitarbeiter der BF in den zur Geschäftszahl W131 2008143-1 protokollierten Verhandlungen vom 28.10.2015 und vom 01.12.2015, sowie aus den im zitierten Erkenntnis vorgenommenen Feststellungen, welchen seitens der belangten Behörde im gegenständlichen Verfahren nicht entgegengetreten wurde.
Dass den Arbeitsverhältnissen der Beschäftigten mit der BF ein schriftlicher Vertrag zugrunde lag, ergibt sich aus den aktenkundigen Vertragsurkunden zwischen der BF und den Beschäftigten römisch 40 und römisch 40 sowie aus den getroffenen Feststellungen in W131 2008143-1/21E. Die diesbezüglich getroffenen Feststellungen basieren darauf.
Die Feststellungen im Hinblick auf die freie Einteilbarkeit der Arbeitszeiten der Beschäftigten ergeben sich aus den im Einspruch vom 18.10.2013 gemachten Angaben, aus den getroffenen Feststellungen in W131 2008143-1/21E, sowie aus den von der Wiener Gebietskrankenkasse aufgenommenen Niederschriften über die Einvernahmen mit römisch 40 und mit römisch 40 .
Darüber hinaus ergibt sich die Feststellung zur freien Zeiteinteilung der Beschäftigten aus dem zur Geschäftszahl W131 2008143-1 aufgenommenen Verhandlungsprotokoll zur Verhandlung vom 28.10.2015, in dem eine der Beschäftigten angab, sie habe sich die "Arbeitszeit und die Tage sehr variabel" aussuchen können, es habe keine Anwesenheitspflicht gegeben und die Beschäftigten hätten manchmal nur wenige Stunden am Tag gearbeitet.
Dies belegt auch das Entlohnungssystem der BF in nachvollziehbarer Art und Weise, da sich die Anwesenheitstage aus der nachträglichen Einreichung der Belege ergeben und eine konkrete Prüfung der am Tag geleisteten Stunden damit nicht möglich gewesen war. Dadurch, dass erst im Nachhinein abgerechnet wurde, war es der BF nicht möglich, im Vorhinein Anweisungen hinsichtlich der Arbeitstage oder Arbeitszeiten zu geben oder die Tätigkeit der Beschäftigten zu kontrollieren. Dies wird schließlich auch durch die in der Verhandlungsniederschrift der Verhandlung vom 01.12.2015 zu W131 2008143-1/21E dokumentierten glaubhaften Angaben der Mitarbeiter der BF gestützt, wonach die Beschäftigten kommen und gehen konnten, wann sie wollten.
Die Feststellungen zur grundsätzlichen freien Wahl des Arbeitsortes ergeben sich aus dem Einspruch der BF vom 11.03.2013 sowie aus den sich deckenden und schlüssigen Angaben in den Niederschriften, welche seitens der Wiener Gebietskrankenkasse aufgenommen wurden, der Beschäftigten römisch 40 , römisch 40 , römisch 40 , römisch 40 vom 19.09.2012, wonach man sich am Beginn der Tätigkeit einen Arbeitsort aussuchte, der danach zunächst fix war und im Einvernehmen mit der BF geändert werden konnte. Dass dies auch tatsächlich geschah, erschließt sich aus den Angaben der verschiedenen Arbeitsorte, an denen die einzelnen Beschäftigten gearbeitet hatten.
Die Feststellung, dass eine Kontrolle der Beschäftigten durch die Außendienstmitarbeiter nicht stattgefunden habe, ergibt sich aus den schlüssigen Angaben der BF im Einspruch vom 11.03.2013 und aus den glaubhaften Angaben der Mitarbeiter der BF in der Verhandlungsniederschrift der Verhandlung vom 01.12.2015 zur Geschäftszahl
W131 2008143-1. Dass eine Weisungsgebundenheit oder eine Kontrolle der Beschäftigten von Seiten der BF nicht bestanden hat, gründet sich auf dem von der BF im Einspruch vom 11.03.2013 schlüssig beschriebenen Ablauf und den in der Verhandlungsniederschrift der Verhandlung vom 01.12.2015 zu W131 2008143-1 protokollierten Angaben der Mitarbeiter der BF. Demnach war es weder für die BF als auch für den Außendienstmitarbeiter im Vorhinein ersichtlich, ob die jeweiligen Beschäftigten an einem bestimmten Tag anwesend waren oder nicht. Daraus geht hervor, dass die Beschäftigten ihre Arbeitszeiten vor allem an ihrem eigenen Provisionsinteresse ausgerichtet haben.
Das erkennende Gericht erachtet das bisherige Ermittlungsverfahren als hinreichend, um den maßgeblichen Sachverhalt festzustellen. Aus den angeführten Gründen konnte der dem Bundesverwaltungsgericht vorliegende Akteninhalt dem gegenständlichen Verfahren im Rahmen der freien Beweiswürdigung zugrunde gelegt werden.
Dabei wurden auch die von der Wiener Gebietskrankenkasse an die belangte Behörde übermittelten Aktenbestandteile zur römisch 40 GmbH sowie die unbestrittenen Ermittlungsergebnisse, auf welche die eingeholten, rechtskräftigen Erkenntnisse des Bundesverwaltungsgerichtes W131 2008143-1/21E, W131 2008142-1/21E,
W131 2004391-1/23E und W131 2004872-1/26E basieren, berücksichtigt.
Dahingehend wurde von beiden Verfahrensparteien glaubhaft und nachvollziehbar vorgebracht, dass die dort ermittelten Tätigkeitsabläufe und Arbeitsbedingungen mit jenen im gegenständlichen Verfahren identisch seien.
3. Rechtliche Beurteilung:
3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:
Mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 51 aus 2012,, wurde mit 01.01.2014 das Bundesverwaltungsgericht (Artikel 129, B-VG) eingerichtet.
Gemäß Artikel 151, Absatz 51, Ziffer 8 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG), Bundesgesetzblatt Nr. 1 aus 1930,, geht die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31.12.2013 bei den Behörden anhängigen Verfahren, in denen diese Behörden sachlich in Betracht kommende Oberbehörde oder im Instanzenzug übergeordnete Behörde sind, auf die Verwaltungsgerichte über.
Im konkreten Fall ist somit die Zuständigkeit des Landeshauptmannes der Steiermark, bei welchem das Verfahren mit Ablauf des 31. Dezember 2013 anhängig war, mit 01.01.2014 auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen.
Gemäß Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.
Gemäß Paragraph 414, Absatz eins, Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), Bundesgesetzblatt 189 aus 1955,, kann in der Fassung seit dem 01.01.2014 gegen Bescheide der Versicherungsträger in Verwaltungssachen Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben werden.
Gemäß Paragraph 6, BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Paragraph 414, Absatz 2, ASVG sieht zwar Senatszuständigkeiten vor, dies jedoch nur auf Antrag und nur für Rechtssachen nach Paragraph 410, Absatz eins, Ziffer eins,, 2 und 6 bis 9 ASVG. Da gegenständlich kein Antrag auf Senatszuständigkeit gestellt wurde, war in der vorliegenden Rechtssache durch eine Einzelrichterin zu entscheiden
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG, Bundesgesetzblatt Teil eins, 33 aus 2013, in der geltenden Fassung), geregelt (Paragraph eins, leg. cit.). Gemäß Paragraph 58, Absatz 2, VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß Paragraph 17, VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, B-VG die Bestimmungen des AVG (Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991,BGBl. Nr. 51/1991 in der geltenden Fassung)mit Ausnahme der Paragraphen eins bis 5 sowie des römisch IV. Teiles, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß Paragraph 27, VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, es den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (Paragraph 9, Absatz eins, Ziffer 3 und 4 VwGVG) zu überprüfen.
Gemäß Paragraph 28, Absatz eins, VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.
Gemäß Paragraph 28, Absatz 2, VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit iSd. Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Ziffer eins,) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z2).
3.2. Zu Spruchteil A):
3.2.1. Gesetzliche Grundlagen:
Paragraph 4, ASVG lautet:
"§ 4. (1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den Paragraphen 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach Paragraph 7, nur eine Teilversicherung begründet:
1. die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer;
2. die in einem Lehrverhältnis stehenden Personen (Lehrlinge);
3. die im Betrieb der Eltern, Großeltern, Wahl- oder Stiefeltern ohne Entgelt regelmäßig beschäftigten Kinder, Enkel, Wahl- oder Stiefkinder, die das 17. Lebensjahr vollendet haben und keiner anderen Erwerbstätigkeit hauptberuflich nachgehen, alle diese, soweit es sich nicht um eine Beschäftigung in einem land- oder forstwirtschaftlichen oder gleichgestellten Betrieb (Paragraph 27, Absatz 2,) handelt;
4. die zum Zwecke der vorgeschriebenen Ausbildung für den künftigen, abgeschlossene Hochschulbildung erfordernden Beruf nach Abschluß dieser Hochschulbildung beschäftigten Personen, wenn die Ausbildung nicht im Rahmen eines Dienst- oder Lehrverhältnisses erfolgt, jedoch mit Ausnahme der Volontäre;
5 .Schülerinnen/Schüler an Schulen für Gesundheits- und Krankenpflege und Auszubildende in Lehrgängen nach dem Gesundheits- und Krankenpflegegesetz (GuKG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 108 aus 1997,, Schülerinnen/Schüler und Auszubildende in Lehrgängen zu einem medizinischen Assistenzberuf nach dem Medizinische Assistenzberufe-Gesetz (MABG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 89 aus 2012,, sowie Studierende an einer medizinisch-technischen Akademie nach dem MTD-Gesetz, BGBl. Nr. 460/1992;
6. Vorstandsmitglieder (Geschäftsleiter) von Aktiengesellschaften, Sparkassen, Landeshypothekenbanken sowie Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit und hauptberufliche Vorstandsmitglieder (Geschäftsleiter) von Kreditgenossenschaften, alle diese, soweit sie auf Grund ihrer Tätigkeit als Vorstandsmitglied (GeschäftsleiterIn) nicht schon nach Ziffer eins, in Verbindung mit Absatz 2, pflichtversichert sind;
7. die Heimarbeiter und die diesen nach den jeweiligen gesetzlichen Vorschriften über die Heimarbeit arbeitsrechtlich gleichgestellten Personen;
8. Personen, denen im Rahmen beruflicher Maßnahmen der Rehabilitation nach den Paragraphen 198, oder 303 berufliche Ausbildung gewährt wird, wenn die Ausbildung nicht auf Grund eines Dienst- oder Lehrverhältnisses erfolgt;
9. Fachkräfte der Entwicklungshilfe nach Paragraph 2, des Entwicklungshelfergesetzes, BGBl. Nr. 574/1983;
10. Personen, die an einer Eignungsausbildung im Sinne der Paragraphen 2 b bis 2d des Vertragsbedienstetengesetzes 1948, Bundesgesetzblatt Nr. 86, teilnehmen;
11. die Teilnehmer/innen des Freiwilligen Sozialjahres, des Freiwilligen Umweltschutzjahres, des Gedenkdienstes oder des Friedens- und Sozialdienstes im Ausland nach dem Freiwilligengesetz, BGBl. römisch eins Nr. 17/2012;
12. Personen, die eine Geldleistung gemäß Paragraph 4, des Militärberufsförderungsgesetzes, Bundesgesetzblatt Nr. 524 aus 1994,, beziehen;
13. geistliche Amtsträger der Evangelischen Kirchen Ausschussbericht und HB. hinsichtlich der Seelsorgetätigkeit und der sonstigen Tätigkeit, die sie in Erfüllung ihrer geistlichen Verpflichtung ausüben, zum Beispiel des Religionsunterrichtes, ferner Lehrvikare, Pfarramtskandidaten, Diakonissen und die Mitglieder der evangelischen Kirchenleitung, letztere soweit sie nicht ehrenamtlich tätig sind;
14. die den Dienstnehmern im Sinne des Absatz 4, gleichgestellten Personen.
(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 45 aus 2005,, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach Paragraph 47, Absatz eins, in Verbindung mit Absatz 2, EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um
1. Bezieher von Einkünften nach Paragraph 25, Absatz eins, Ziffer 4, Litera a, oder b EStG 1988 oder
2. Bezieher von Einkünften nach Paragraph 25, Absatz eins, Ziffer 4, Litera c, EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen oder
3. Bezieher/innen von Geld- oder Sachleistungen nach dem Freiwilligengesetz.
Anmerkung, Absatz 3, aufgehoben durch Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 139 aus 1997,)
(4) Den Dienstnehmern stehen im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für
1. einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe,
2. eine Gebietskörperschaft oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen oder Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit),
wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im Wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen; es sei denn,
a) dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer eins bis 3 GSVG oder Paragraph 2, Absatz eins, BSVG oder nach Paragraph 2, Absatz eins und 2 FSVG versichert sind oder
b) dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben-)Tätigkeit nach Paragraph 19, Absatz eins, Ziffer eins, Litera f, B-KUVG handelt oder
c) dass eine selbständige Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer der Kammern der freien Berufe begründet, ausgeübt wird oder
d) dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des Paragraph 2, Absatz eins, des Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetzes, handelt.
Anmerkung, Absatz 5, aufgehoben durch Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 39 aus 1997,)
(6) Eine Pflichtversicherung gemäß Absatz eins, schließt für dieselbe Tätigkeit (Leistung) eine Pflichtversicherung gemäß Absatz 4, aus.
Anmerkung, Absatz 7, aufgehoben durch Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 39 aus 1997,)"
Danach ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes gemäß Paragraph 4, Absatz 2, ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hierzu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbstständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
Den Dienstnehmern stehen im Sinne dieses Bundesgesetzes gemäß Paragraph 4, Absatz 4, ASVG Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im Wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen und sofern nicht auf Grund dieser Tätigkeit bereits eine Pflichtversicherung nach einem anderen, in Paragraph 4, Absatz 4, ASVG genannten Gesetz besteht.
Als Dienstgeber gilt gemäß Paragraph 35, ASVG derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit), in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, geführt wird, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in den Dienst genommen hat, oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter anstelle des Entgelts verweist.
Für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert (arbeitslosenversichert) sind gemäß Paragraph eins, Absatz eins, AlVG (Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977, BGBl. Nr. 609/1977in der geltenden Fassung) Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind, soweit sie in der Krankenversicherung auf Grund gesetzlicher Vorschriften pflichtversichert sind oder Anspruch auf Leistungen einer Krankenfürsorgeanstalt haben und nicht nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen versicherungsfrei sind.
Unter Entgelt sind gemäß Paragraph 49, Absatz eins, ASVG die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer aus dem Dienstverhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus aufgrund des Dienstverhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält.
3.2.2. Aus folgenden Gründen war spruchgemäß zu entscheiden:
Die belangte Behörde vertritt im angefochtenen Bescheid die Ansicht, dass es sich bei den als Produktberater und Produktberaterinnen bei der BF beschäftigten Personen um echte Dienstnehmer iSd Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins und Absatz 2, ASVG gehandelt habe. Dies wird von der BF bestritten und seitens ihrer rechtsfreundlichen Vertretung vorgebracht, dass die Beschäftigten der BF freie Dienstnehmer gewesen seien.
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vergleiche etwa VwGH 21.12.2005, Zl. 2004/08/0066) kommt es für die Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits darauf an, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liegt ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall läge ein Werkvertrag vor). Beim Werkvertrag wird von einer im Vertrag individualisierten und konkretisierten Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit, ausgegangen, während es im Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf seine Bereitschaft zu Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit (in Eingliederung in den Betrieb des Leistungsempfängers sowie in persönlicher und regelmäßig damit verbundener wirtschaftlicher Abhängigkeit von ihm) ankommt.
Vom Dienstvertrag ist jedoch überdies der "freie Dienstvertrag" zu unterscheiden, bei dem es auf die geschuldete Mehrheit gattungsmäßig umschriebener Leistungen, die von Seiten des Bestellers laufend konkretisiert werden, ohne persönliche Abhängigkeit ankommt. Fehlen die entscheidenden Wesensmerkmale der persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit, insb. die Weisungsgebundenheit hinsichtlich des arbeitsbezogenen Verhaltens, kann ein freier Dienstvertrag vorliegen (VwGH 12.05.1992, Zl. 87/08/0164)
Zur Bedeutung der vertraglichen Regelungen zwischen den Beschäftigten und der BF:
Bei der Abgrenzung zwischen einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis und einem freien Dienstvertrag ist grundsätzlich von der vertraglichen Vereinbarung, welche die Vermutung der Richtigkeit für sich hat, auszugehen, weil diese die rechtlichen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar macht und daher als Deutungsschema für die tatsächlichen Verhältnisse dient. Weist der Vertrag auf eine persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit hin, müsste dies durch den Nachweis, dass die tatsächlichen Verhältnisse von den vertraglichen Vereinbarungen über das Vorliegen eines freien Dienstvertrages abweichen, entkräftet werden (u.a. VwGH 17.10.2012, Zl. 2010/08/0256; 15.05.2013,
Zl. 2013/08/0051).
Es ist daher zunächst zu prüfen, ob der Vertrag eine eindeutige Antwort darauf, welche Art von Vertrag gewollt war, zulässt oder nicht. Im letzteren Fall kommt der tatsächlichen Durchführung der Beschäftigung für die Frage der Pflichtversicherung entscheidende Bedeutung zu (so in etwa VwGH 20.02.2008, Zl. 2007/08/0053).
Im vorliegenden Beschwerdefall sind im Hinblick auf die Tätigkeit der bei der BF beschäftigten Personen Vertragsurkunden exemplarisch aktenkundig. Diese tragen den Titel "Freier Dienstvertrag". Im Verfahren haben sich keine Anhaltspunkte dazu ergeben, dass diese Verträge nicht den tatsächlichen Verhältnissen entsprochen hätten. Diese können demnach gegenständlich als Indiz auf die tatsächlichen Tätigkeitsabläufe und Verhältnisse bei den Produktberater und Produktberaterinnen der BF gewertet werden.
Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Beschäftigten im Rahmen der vorliegenden Tätigkeit in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit von der BF standen.
Zum Kriterium der persönlichen Abhängigkeit:
Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG (und damit für ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis) ist die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis im Sinn des Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, ASVG schon deshalb nicht vor (VwGH 25.06.2013; Zl. 2013/08/0093; 15.07.2013, Zl. 2013/08/0124; VwSlg. 17.185/A).
Zum generellen Vertretungsrecht:
Die persönliche Arbeitspflicht fehlt einerseits dann, wenn dem zur Leistung Verpflichteten ein "generelles Vertretungsrecht" zukommt, wenn er also jederzeit nach Gutdünken beliebige Teile seiner Verpflichtung auf Dritte überbinden kann vergleiche VwGH 17.11.2004,
Zl. 2001/08/0131).
Im gegenständlichen Fall konnte festgestellt werden, dass eine Vertretung der Beschäftigten zulässig war; dies lediglich mit der Vorgabe, dass diese von einer Person vorgenommen werden musste, die Kenntnisse über die Produkte der BF hatten.
Zum Vorliegen eines sanktionslosen Ablehnungsrechtes:
Die persönliche Arbeitspflicht fehlt auch dann, wenn einem Beschäftigten ein "sanktionsloses Ablehnungsrecht" zukommt, wenn er also die Leistung bereits übernommener Dienste jederzeit nach Gutdünken ganz oder teilweise sanktionslos ablehnen kann. Der Empfänger der Dienstleistungen kann unter solchen Umständen nicht darauf bauen und entsprechend disponieren, dass dieser Beschäftigte an einem bestimmten Ort zu einer bestimmten Zeit für Dienstleistungen vereinbarungsgemäß zur Verfügung steht (u.a. VwGH 25.06.2013,Zl. 2013/08/0093; 24.04.2014, Zl. 2013/08/0258; 01.10.2015,
Zl. Ro 2015/08/0020).
Im vorliegenden Fall war es den Beschäftigten freigestellt, wann und in welchem zeitlichen Umfang sie für die BF tätig wurden. Dabei ist ausschlaggebend, dass der Empfänger der Dienstleistungen, also die BF, nicht darauf bauen oder disponieren konnte, dass die Beschäftigten zu einer bestimmten Zeit für Beratungstätigkeiten zur Verfügung standen. Weder die vertraglichen Vereinbarungen noch die tatsächlichen Verhältnisse lassen darauf schließen, dass die BF den Beschäftigten die Anordnung geben hätte können, an bestimmten Tagen am Arbeitsort anwesend sein zu müssen oder dass es Konsequenzen gegeben hätte, wenn die Beschäftigten an bestimmten Tage nicht gearbeitet hätten.
Zum Arbeitsort und zur Arbeitszeit:
Eine Bindung des Beschäftigten an den im Arbeitsvertrag bzw. in dessen Rahmen vom Dienstgeber bestimmten Arbeitsort stellt ein Indiz für die persönliche Abhängigkeit dar (VwGH 18.08.2015, Zl. 2013/08/0121).
Ein weiteres Kriterium für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit stellt die Bindung des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften betreffend die Arbeitszeit dar. So ist zweifellos ein Indiz für die Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit, wenn ein Arbeitender an eine bestimmte Arbeitszeit gebunden ist.
Die Bindung an die Arbeitszeit oder den Arbeitsort sind dann hinsichtlich des Vorliegens einer abhängigen Beschäftigung nicht unterscheidungskräftig, wenn sie sich gleichsam aus der Natur der Sache ergeben, ein selbständig Erwerbstätiger also ebensolchen Sachzwängen bei einer bestimmten Tätigkeit unterläge wie ein unselbständig Beschäftigter. In einem solchen Fall kommt anderen Merkmalen der Abgrenzung besondere Bedeutung zu, wie etwa der Kontrollbefugnis des Dienstgebers oder dem einzelnen gestalterischen Spielraum des Tätigen. (VwGH 04.06.2008, Zl. 2006/08/0206; 21.01.1993, Zl. 92/08/0186 mwN).
Im vorliegenden Fall konnten die Beschäftigten ihre Tätigkeit nur in Warenhäusern vornehmen, welche die Produkte der BF im Sortiment hatten. Die Tätigkeit war nur während der Öffnungszeiten der Warenhäuser möglich. Diese Form der Bindung der Beschäftigten an Ort und Öffnungszeiten sind den Sachzwängen der Tätigkeit selbst geschuldet und sind daher für den vorliegenden Fall nicht unterscheidungskräftig.
Die Beschäftigten konnten im Rahmen der Öffnungszeiten der Warenhäuser sowohl die Arbeitstage als auch die an diesen Tagen geleisteten Stunden frei bestimmen. Die Einhaltung konkreter Arbeitszeiten war durch die BF tatsächlich nicht überprüfbar. Die Beschäftigten waren einem bestimmten Arbeitsort zugeteilt, konnten sich ihren Einsatzort jedoch zu Beginn der Tätigkeit aus einer Reihe von Warenhäusern nach Belieben auswählen. Darüber ist aus dem Sachverhalt nicht ersichtlich geworden, dass die Beschäftigten ihren Arbeitsort nicht wechseln konnten. Dass der Wechsel des Warenhauses, in dem die Tätigkeiten durchgeführt wurden, im Einvernehmen mit der BF zu geschehen hatte, ist für sich genommen nicht ausschlaggebend.
Zur Bindung an Ordnungsvorschriften über das arbeitsbezogene Verhalten und zu den Weisungs- und Kontrollrechten der BF gegenüber der Beschäftigten:
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes stellt die Bindung des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über das arbeitsbezogene Verhalten und sich darauf beziehende Weisungs- und Kontrollbefugnisse ein wesentliches Kriterium für die Beurteilung der persönlichen Abhängigkeit dar (VwGH 19.01.1999, Zl. 96/08/0350).
Dabei kommt es nicht primär auf die tatsächlich ausgeübte Kontrolle, sondern auf die Kontrollbefugnis des Arbeitgebers an (VwGH 18.06.1986, Zl. 86/08/0094; 13.10.1987,
Zl. 86/11/0138).
Tritt das Weisungs- und Kontrollrecht nicht offensichtlich zu Tage, wenn z.B. der Beschäftigte in Abwesenheit des Arbeitgebers und außerhalb der betrieblichen Organisation, also disloziert, tätig wird, jedoch konkrete Anhaltspunkte, die zumindest den Schluss auf das Vorliegen solcher Weisungs- oder Kontrollrechte zulassen, vorliegen, so ist von einer "stillen Autorität" des Arbeitgebers auszugehen (VwGH 21.11.2007, Zl. 2005/08/0051; 15.05.2013, Zl. 2013/08/0051).
Hierbei ist in vorliegenden Fall miteinzubeziehen, dass die Tätigkeit der Beschäftigten disloziert, also nicht am Betriebsstandort der BF, stattfand.
Fallgegenständlich konnte eine Bindung der Beschäftigten an die Hausordnung der Warenhäuser, an denen die Tätigkeit ausgeübt wurde, festgestellt werden. Dies entspricht der Natur der Tätigkeit der Beschäftigten und war von der BF nicht beeinflussbar. Darüber hinaus konnten weder Weisungen oder Bindungen im Hinblick auf das arbeitsbezogene Verhalten noch Kontrollrechte der BF festgestellt werden. Die Beschäftigten mussten lediglich Nachweise für ihrer Abrechnung erbringen und unterlagen keinerlei Berichtspflicht gegenüber der BF. Konkrete Anhaltspunkte für eine stille Autorität der BF gingen aus dem Sachverhalt nicht hervor. Eine solche ließe sich auch nicht mit der Anwesenheit von Außendienstmitarbeitern belegen, da diese im Vorhinein nicht wissen konnten, ob und wann ein Beschäftigter konkret tätig war.
Vorliegen eines freien Dienstverhältnisses:
Die auch in diesem Fall gebotene Gesamtabwägung berücksichtigte eine Reihe von Kriterien. Die Beschäftigten unterlagen während ihrer Tätigkeit für die BF, die sie im Wesentlichen persönlich erbrachten, keinen Weisungen oder Kontrollen. Solche waren aufgrund der Ausgestaltung der Beschäftigungsverhältnisse grundsätzlich nicht möglich, da vorab nicht festgelegt wurde, in welchen konkreten Zeiträumen die Beschäftigten für die BF tätig wurden. Daraus ergibt sich ein sanktionsloses Ablehnungsrecht, dass die persönliche Abhängigkeit der Beschäftigten von der BF ausschließt. Es konnte nicht festgestellt werden, dass die BF Einfluss auf das arbeitsbezogene Verhalten der Beschäftigten nehmen konnte oder wollte. Die Beschäftigung war auch entgeltlich; und verfügten die Produktberater und Produktberaterinnen über keine wesentlichen Betriebsmittel.
Im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung der Produktberater und Produktberaterinnen ist daher vom Vorliegen eines freien Dienstverhältnisses iSd Paragraph 4, Absatz 4, ASVG auszugehen.
Der Beschwerde war daher diesbezüglich stattzugeben und spruchgemäß festzustellen, dass die in der Anlage 1,2 und 3 des angefochtenen Bescheides Genannten in den betreffenden Zeiträumen als freie Dienstnehmer für die BF tätig waren.
3.3. Entfall einer mündlichen Verhandlung:
Gemäß Paragraph 24, Absatz eins, VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß Paragraph 24, Absatz 3, VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen.
Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. Gemäß Paragraph 24, Absatz 4, leg cit kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Artikel 6, Absatz eins, der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, Bundesgesetzblatt Nr. 210 aus 1958,, noch Artikel 47, der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 Sitzung 389 entgegenstehen. Gemäß Absatz 5, kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.
Der für diesen Fall maßgebliche Sachverhalt konnte als durch die Aktenlage hinreichend geklärt erachtet werden. In der Beschwerde wurden keine noch zu klärenden Tatsachenfragen in konkreter und substantiierter Weise aufgeworfen und war gegenständlich auch keine komplexe Rechtsfrage zu lösen (VwGH 31.07.2007,
Zl. 2005/05/0080). Dem Absehen von der Verhandlung stehen hier auch Artikel 6, Absatz eins, EMRK und Artikel 47, der Charta der Grundrechte der Europäischen Union nicht entgegen. Auch im Anbetracht dessen, dass eine mündliche Verhandlung seitens der Verfahrensparteien nicht beantragt wurde.
3.4. Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), Bundesgesetzblatt Nr. 10 aus 1985, idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.
ECLI:AT:BVWG:2018:G308.2003601.1.00