Gericht

BVwG

Entscheidungsdatum

24.10.2017

Geschäftszahl

W192 2152617-1

Spruch

W192 2152617-1/2E

 

W192 2152618-1/2E

 

W192 2152619-1/2E

 

W192 2152620-1/2E

 

IM NAMEN DER REPUBLIK!

 

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Ruso nach Beschwerdevorentscheidungen der Österreichischen Botschaft Damaskus vom 03.03.2017, Zl. Damaskus-OB/KONS/0557/2017, aufgrund der Vorlageanträge von 1.) XXXX, geb. XXXX, 2.) XXXX, geb. XXXX, 3.) XXXX, geb. XXXX, und 4.) XXXX, geb. XXXX, StA. Syrien, über die Beschwerden gegen die Bescheide der Österreichischen Botschaft Damaskus vom 13.01.2017, Zl. Damaskus-ÖB/KONS/0111/2017, zu Recht erkannt:

 

A) Die Beschwerden werden gemäß § 35 AsylG 2005 als unbegründet

abgewiesen.

 

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Text

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

 

I. Verfahrensgang:

 

1.1. Die Beschwerdeführer stellten bei der belangten Behörde unter Anschluss diverser Unterlagen am 01.08.2016 elektronisch und am 20.09.2016 persönlich einen Antrag auf Erteilung eines Einreisetitels nach § 35 Abs. 1 AsylG. Begründend führten sie aus, der minderjährige Sohn der Erstbeschwerdeführerin und des Zweitbeschwerdeführers und Bruder der minderjährigen Dritt- und Viertbeschwerdeführer (in der Folge als Bezugsperson bezeichnet), sei in Österreich aufhältig und habe in Österreich durch Bescheid des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl (BFA) subsidiären Schutz erhalten. Die befristete Aufenthaltsberechtigung der Bezugsperson wurde vom BFA in der Folge bis 23.07.2018 verlängert.

 

1.2. Nachdem die Antragsunterlagen dem BFA übermittelt worden waren, teilte diese Behörde der belangten Behörde mit Schreiben vom 21.12.2016 mit, dass die Gewährung des Status eines subsidiär Schutzberechtigten oder Asylberechtigten im Rahmen des Familienverfahrens nicht wahrscheinlich sei. Begründend wurde ausgeführt, dass den Anträgen nicht stattzugeben sei, da die Bezugsperson weniger als drei Jahre über den Status eines subsidiär Schutzberechtigten verfüge (§ 35 Abs. 2 AsylG 2005). Der Bezugsperson sei der Status eines subsidiär Schutzberechtigten durch Bescheid des BFA vom 24.07.2015, rechtskräftig seit 10.08.2015, zuerkannt worden.

 

1.3. Mit Schreiben der belangten Behörde vom 21.12.2016 wurde den beschwerdeführenden Parteien die Gelegenheit gegeben, den angeführten Ablehnungsgrund durch ein unter Beweis zu stellendes Vorbringen zu zerstreuen. In der Stellungnahme der Beschwerdeführer vom 02.01.2017 wurde im Wesentlichen vorgebracht, gegenständliche Anträge seien zwar vor Ablauf der in § 35 Abs. 2 AsylG normierten dreijährigen Frist gestellt worden, dennoch sei die Einreise zu gewähren und die Anträge inhaltlich zu prüfen. Der EGMR habe im Kontext von Art. 8 EMRK festgestellt, dass die Familienzusammenführung ein essentielles Recht von Flüchtlingen und ein fundamentales Element zur Fortführung eines normalen Lebens darstelle (EGMR 10.7.2014, Tanda-Muzinga v. France). Aufgrund der Angleichung des Status des Asylberechtigten und des Status des subsidiär Schutzberechtigten im Unionsrecht könne davon ausgegangen werden, dass die Judikatur des EGMR auch auf subsidiär Schutzberechtigte Anwendung finde. Durch BGBl. I Nr. 24/2016 seien für das Einreiseverfahren nach § 35 AsylG die erwähnte Dreijahresfrist sowie die Erforderlichkeit eines Nachweises der Erteilungsvoraussetzungen gemäß § 60 AsylG eingeführt worden. Während in Bezug auf das letztgenannte Erfordernis eine Ausnahmeregelung im Hinblick auf das Recht auf Privat- und Familienleben geschaffen worden wäre, gelte die "Wartefrist" ausnahmslos in sämtlichen Konstellationen. Dies erscheine verfassungswidrig und widerspreche einer effektiven Verfahrensführung. In gewissen Fällen, wo wie in der gegenständlichen Konstellation einzelne Familienmitglieder volljährig würden, werde die Familienzusammenführung durch die "Wartefrist" gar verhindert bzw. um unbestimmte Zeit verzögert. Im vorliegenden Fall sei nicht ersichtlich, dass die Behörde geprüft hätte, ob eine Einreise aufgrund Art. 8 EMRK geboten erschiene. Aus Art. 14 EMRK sowie Art. 1 Abs. 1 BVG Rassendiskriminierung sei ein Gebot der Gleichbehandlung von Fremden untereinander ableitbar. In diesem Kontext falle insbesondere der Unterschied zu Asylberechtigten auf, welche sich in einer durchaus ähnlichen Lage befänden, für welche die "Wartefrist" jedoch nicht bestehe. Der Verweis darauf, dass die RL 2003/86/EG auf subsidiär Schutzberechtigte keine Anwendung fände, vermöge diese Differenzierung nicht ausreichend zu begründen. Ebenso eklatant sei der Unterschied gegenüber unrechtmäßig eingereisten Familienangehörigen von subsidiär Schutzberechtigten, über deren Antrag auf Gewährung desselben Schutzstatus ohne Wartefrist entschieden würde und welche sohin besser gestellt wären, als jene Personen, die unter Beachtung des Einreiseverfahrens ins Bundesgebiet gelangen. Auch in Bezug auf sonstige in Österreich aufhältige Drittstaatsangehörige sei ein sofortiger Familiennachzug möglich (§§ 46, 69 NAG, § 62 AsylG). Die verfassungskonforme Interpretation von § 35 Abs. 2 AsylG könne also nur darin bestehen, die Ausnahmebestimmung des § 35 Abs. 4 Z 3 AsylG auch auf die Wartefrist anzuwenden, andernfalls müsste die Wortfolge "frühestens drei Jahre" als verfassungswidrig aufgehoben werden. Im vorliegenden Fall lebe die Familie der Bezugsperson und ihres älteren Bruders noch in Syrien, wobei von keinem sicheren Drittstaat ausgegangen werden könne, in welchem die Fortsetzung des Familienlebens möglich wäre; die Trennung der Familie stünde im direkten Zusammenhang mit den Fluchtgründen und stelle Österreich den einzigen Staat zur Fortführung des gemeinsamen Familienlebens dar. Da es sich bei der Bezugsperson um einen unbegleiteten Minderjährigen handle, führe die "Wartefrist" fallgegenständlich überdies zu einer Verletzung des Kindeswohls und verstoße gegen eine Reihe internationaler kinderrechtlicher Standards im Hinblick auf das Recht auf Familie/Familienzusammenführung. Wie den beiliegend übermittelten Stellungnahmen des Amtes für Jugend und Familie sowie der Caritas zu entnehmen sei, wäre der ältere Bruder der Bezugsperson nicht in der Lage, sich ausreichend um diese zu kümmern und stelle sich ein stabiles familiäres Umfeld für die Entwicklung sowie die Aufarbeitung der traumatisierenden Erfahrung als unentbehrlich dar.

 

1.4. Nach Übermittlung der von den Antragstellern abgegebenen Stellungnahme teilte das BFA am 09.01.2017 neuerlich mit, dass die Stellungnahme vom 20.12.2016 aufrecht bleibe. Da die Bezugsperson weiterhin weniger als drei Jahre über den Status eines subsidiär Schutzberechtigten verfüge, seien die Voraussetzungen für eine positive Entscheidung nicht gegeben.

 

2.1. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 13.01.2017 wies die Österreichische Botschaft Damaskus die Erteilung von Einreisetiteln gem. § 26 FPG iVm § 35 AsylG ab. Begründend wurde auf die (vorzitierten) Stellungnahmen des BFA vom 20.12.2016 und vom 09.01.2017 verwiesen. Für die belangte Behörde ergab sich somit, dass der Antrag der Beschwerdeführer auf Erteilung eines Einreisetitels gemäß § 26 FPG in Verbindung mit § 35 Abs. 4 Asylgesetz abzulehnen sei.

 

2.2. Gegen diese Bescheide richtet sich die mit Schriftsatz vom 08.02.2017 fristgerecht eingebrachte Beschwerde, in welcher nach Wiedergabe des Verfahrensganges im Wesentlichen die bereits dargestellten Erwägungen der Stellungnahme vom 02.01.2017 wiederholt wurden. Diesbezüglich wurde ergänzend angemerkt, dass die belangte Behörde auf die in der Stellungnahme angeführten Argumente in keiner Weise eingegangen sei und das Ermittlungsverfahren dadurch mit Willkür belastet habe. Desweiteren werde auf einen aktuellen Beschluss eines Bezirksgerichts hingewiesen, mit welchem die volle Obsorge über die minderjährige Bezugsperson auf den Kinder- und Jugendhilfeträger übertragen worden wäre, wodurch verdeutlicht werde, dass es im Interesse des Kindeswohls gelegen sei, von der dreijährigen Wartefrist abzusehen. Die staatliche Obsorge könne das Aufwachsen im familiären Umfeld nicht ersetzen und sei einer langfristigen und nachhaltigen Integration weniger dienlich. Es sei in keiner Weise nachvollziehbar, inwiefern es im Kindeswohl liegen solle, dass unmündige Kinder aufgrund der neu gesetzlich verankerten "Wartefrist", anstatt mit der Familie vereint zu werden, langfristig in staatlicher Obsorge aufwachsen sollen. Die belangte Behörde habe es unterlassen, eine Verletzung des Rechts auf Privat- und Familienleben sowie des Kindeswohls durch Trennung der Beschwerdeführer von ihrem minderjährigen Sohn/Bruder zu prüfen, wodurch der Bescheid mit Rechtswidrigkeit belastet worden wäre.

 

2.3. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 03.03.2017 wies die Österreichische Botschaft Damaskus die Beschwerde gemäß § 14 Abs. 1 VwGVG ab. Darin wurde begründend zusammenfassend dargelegt, dass die Vertretungsbehörden an die Wahrscheinlichkeitsprognose des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl gebunden seien. Die beschwerdeführenden Parteien gingen selbst davon aus, dass die "Wartefrist" von drei Jahren für subsidiär Schutzberechtigte "ausnahmslos in allen Konstellationen" gelte; soweit versucht werde, eine Verfassungswidrigkeit im Grunde des Art. 8 EMRK zu argumentieren, vermöge eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides schon deshalb nicht dargetan zu werden, da die ÖB Damaskus (wie jede andere Behörde) das ordnungsgemäß kundgemachte Gesetz bis zu seiner Aufhebung ungeachtet der Möglichkeit seiner Verfassungswidrigkeit anzuwenden habe. Überdies gehe die Argumentation der beschwerdeführenden Parteien auch insofern fehl, als Art. 8 EMRK unter Gesetzesvorbehalt stehe. Die FamilienzusammenführungsRL finde auf Familienangehörige von subsidiär Schutzberechtigten keine Anwendung, woran auch ein allfälliges Bestreben einer Angleichung des Status des subsidiär Schutzberechtigten an jenen des Asylberechtigten nichts zu ändern vermöge; die "Wartefrist" stelle eine Tatbestandsvoraussetzung und keine Regelung über die Verfahrensdauer dar, weshalb auch aus der Argumentation bezüglich einer raschen und effektiven Verfahrensführung nichts zu gewinnen sei. Dass der Ausnahmetatbestand des § 35 Abs. 4 Z 3 AsylG auf die Nichterfüllung der "Wartefrist" keine Anwendung finde, erweise sich nach dem Gesetzeswortlaut evident. In Bezug auf die Ausführungen im Hinblick auf das Bundesverfassungsgesetz über die Rechte der Kinder ergebe sich ebenfalls keine Änderung, zumal aus keinem Artikel ein Recht auf Erteilung eines Einreisetitels abgeleitet werden könne und sei auch hier der Gesetzesvorbehalt zu beachten.

 

3. Am 13.03.2017 wurde bei der Österreichischen Botschaft Damaskus ein Vorlageantrag gemäß § 15 VwGVG eingebracht. In diesem wurde zunächst auf den Inhalt der Stellungnahme vom 02.01.2017 sowie auf jenen der Beschwerde vom 08.02.2017 verwiesen. Ergänzend wurde zusammenfassend ausgeführt, der VfGH habe in seinem Erkenntnis vom 06.06.2014, B 369/2013, zur aktuellen Rechtslage eine Prüfpflicht sowohl durch das Bundesamt als auch durch die Botschaft gesehen; die seitens der Botschaft angeführte Bindungswirkung sei hingegen vom Verfassungsgerichtshof nicht mehr angeführt worden. Nicht nachvollziehbar sei, inwiefern einer Überprüfung einer eventuellen Verletzung von Art. 8 EMRK speziell im Fall der Familie eines 13-Jährigen ein niedrigerer Stellenwert zukommen sollte, als dem Schutz der öffentlichen Ordnung. Weiters sei anzumerken, dass es nicht auf das Verschulden eines Unmündigen zurückzuführen sein könne, dass in dessen Fall von keinem gesetzlichen Vertreter eine Beschwerde gegen den erstinstanzlichen Bescheid eingebracht worden sei und dieser daher lediglich die subsidiäre Schutzberechtigung innehabe. Weshalb die Botschaft zur Ansicht gelange, dass aus dem BVG Kinderrechte kein Recht auf Einreise abzuleiten sei, erweise sich als nicht nachvollziehbar, zumal dort normiert werde, dass jedes Kind Anspruch auf regelmäßige persönliche Beziehungen und direkte Kontakte zu beiden Elternteilen habe, es sei denn, dies stehe seinem Wohl entgegen. Das Kindeswohl sei in der vorliegenden Entscheidung in keiner Weise berücksichtigt worden.

 

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

 

1. Feststellungen:

 

Die beschwerdeführenden Parteien stellten am 01.08.2016 bzw. am 20.09.2016 bei der österreichischen Botschaft Damaskus einen Antrag auf Erteilung eines Einreisetitels nach § 35 Abs. 1 Asylgesetz 2005, wobei als Bezugsperson der minderjährige Sohn des Erstbeschwerdeführers und der Zweitbeschwerdeführerin und Bruder des Drittbeschwerdeführers und Viertbeschwerdeführers benannt wurde.

 

Der angegebenen Bezugsperson wurde nach Stellung eines Antrages auf internationalen Schutz in Österreich mit Bescheid des BFA vom 24.07.2015, rechtskräftig seit 10.08.2015, der Status des Subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt. Die befristete Aufenthaltsberechtigung der Bezugsperson wurde vom BFA in der Folge bis 23.07.2018 verlängert.

 

Nach Antragstellung wurde vom BFA in der Stellungnahme vom 20.12.2016 mitgeteilt, dass eine Gewährung desselben Schutzes nicht wahrscheinlich sei, da die Bezugsperson weniger als drei Jahre über den Status eines subsidiär Schutzberechtigten verfüge. Diese negative Wahrscheinlichkeitsprognose des BFA wurde nach neuerlicher Prüfung des Sachverhalts auf Grundlage einer Stellungnahme der Beschwerdeführer aufrechterhalten.

 

2. Beweiswürdigung:

 

Die festgestellten Tatsachen ergeben sich aus dem eigenen Vorbringen der Beschwerdeführer in Zusammenhalt mit den von ihnen vorgelegten Urkunden und dem Akt der Österreichischen Botschaft Damaskus.

 

3. Rechtliche Beurteilung:

 

Zu A):

 

3.1.1. Die maßgeblichen Bestimmungen des Asylgesetztes 2005 lauten:

 

"Anträge auf Einreise bei Vertretungsbehörden

 

§ 35. (1) Der Familienangehörige gemäß Abs. 5 eines Fremden, dem der Status des Asylberechtigten zuerkannt wurde und der sich im Ausland befindet, kann zwecks Stellung eines Antrages auf internationalen Schutz gemäß § 34 Abs. 1 Z 1 iVm § 2 Abs. 1 Z 13 einen Antrag auf Erteilung eines Einreisetitels bei der mit konsularischen Aufgaben betrauten österreichischen Vertretungsbehörde im Ausland (Vertretungsbehörde) stellen. Erfolgt die Antragstellung auf Erteilung eines Einreisetitels mehr als drei Monate nach rechtskräftiger Zuerkennung des Status des Asylberechtigten, sind die Voraussetzungen gemäß § 60 Abs. 2 Z 1 bis 3 zu erfüllen.

 

(2) Der Familienangehörige gemäß Abs. 5 eines Fremden, dem der Status des subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt wurde und der sich im Ausland befindet, kann zwecks Stellung eines Antrages auf internationalen Schutz gemäß § 34 Abs. 1 Z 2 iVm § 2 Abs. 1 Z 13 frühestens drei Jahre nach rechtskräftiger Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten einen Antrag auf Erteilung eines Einreisetitels bei der Vertretungsbehörde stellen, sofern die Voraussetzungen gemäß § 60 Abs. 2 Z 1 bis 3 erfüllt sind. Diesfalls ist die Einreise zu gewähren, es sei denn, es wäre auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen, dass die Voraussetzungen für die Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten nicht mehr vorliegen oder in drei Monaten nicht mehr vorliegen werden. Darüber hinaus gilt Abs. 4.

 

(2a) Handelt es sich beim Antragsteller um den Elternteil eines unbegleiteten Minderjährigen, dem der Status des Asylberechtigten oder des subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt wurde, gelten die Voraussetzungen gemäß § 60 Abs. 2 Z 1 bis 3 als erfüllt.

 

(3) Wird ein Antrag nach Abs. 1 oder Abs. 2 gestellt, hat die Vertretungsbehörde dafür Sorge zu tragen, dass der Fremde ein in einer ihm verständlichen Sprache gehaltenes Befragungsformular ausfüllt; Gestaltung und Text dieses Formulars hat der Bundesminister für Inneres im Einvernehmen mit dem Bundesminister für europäische und internationale Angelegenheiten und nach Anhörung des Hochkommissärs der Vereinten Nationen für Flüchtlinge (§ 63) so festzulegen, dass das Ausfüllen des Formulars der Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts dient. Außerdem hat die Vertretungsbehörde auf die Vollständigkeit des Antrages im Hinblick auf den Nachweis der Voraussetzungen gemäß § 60 Abs. 2 Z 1 bis 3 hinzuwirken und den Inhalt der ihr vorgelegten Dokumente aktenkundig zu machen. Der Antrag auf Einreise ist unverzüglich dem Bundesamt zuzuleiten.

 

(4) Die Vertretungsbehörde hat dem Fremden aufgrund eines Antrags auf Erteilung eines Einreisetitels nach Abs. 1 oder 2 ohne weiteres ein Visum zur Einreise zu erteilen (§ 26 FPG), wenn das Bundesamt mitgeteilt hat, dass die Stattgebung eines Antrages auf internationalen Schutz durch Zuerkennung des Status des Asylberechtigten oder des subsidiär Schutzberechtigten wahrscheinlich ist. Eine derartige Mitteilung darf das Bundesamt nur erteilen, wenn

 

1. gegen den Fremden, dem der Status des Asylberechtigten oder des subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt wurde, kein Verfahren zur Aberkennung dieses Status anhängig ist (§§ 7 und 9),

 

2. das zu befassende Bundesministerium für Inneres mitgeteilt hat, dass eine Einreise den öffentlichen Interessen nach Art. 8 Abs. 2 EMRK nicht widerspricht und

 

3. im Falle eines Antrages nach Abs. 1 letzter Satz oder Abs. 2 die Voraussetzungen des § 60 Abs. 2 Z 1 bis 3 erfüllt sind, es sei denn, die Stattgebung des Antrages ist gemäß § 9 Abs. 2 BFA-VG zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK geboten.

 

Bis zum Einlangen dieser Mitteilung ist die Frist gemäß § 11 Abs. 5 FPG gehemmt. Die Vertretungsbehörde hat den Fremden über den weiteren Verfahrensablauf in Österreich gemäß § 17 Abs. 1 und 2 zu informieren.

 

(5) Nach dieser Bestimmung ist Familienangehöriger, wer Elternteil eines minderjährigen Kindes, Ehegatte oder zum Zeitpunkt der Antragstellung minderjähriges lediges Kind eines Fremden ist, dem der Status des subsidiär Schutzberechtigten oder des Asylberechtigten zuerkannt wurde, sofern die Ehe bei Ehegatten bereits im Herkunftsstaat bestanden hat; dies gilt weiters auch für eingetragene Partner, sofern die eingetragene Partnerschaft bereits im Herkunftsstaat bestanden hat.

 

Übergangsbestimmungen

 

§ 75 (24) Auf Fremde, denen der Status des Asylberechtigten bereits vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 24/2016 zuerkannt wurde und auf Fremde, die einen Antrag auf internationalen Schutz vor dem 15. November 2015 gestellt haben, sind die §§ 2 Abs. 1 Z 15, 3 Abs. 4 bis 4b, 7 Abs. 2a und 51a in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 24/2016 nicht anzuwenden. Für diese Fremden gilt weiter

§ 2 Abs. 1 Z 15 in der Fassung vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 24/2016. §§ 17 Abs. 6 und 35 Abs. 1 bis 4 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 24/2016 sind auf Verfahren, die bereits vor dem 1. Juni 2016 anhängig waren, nicht anzuwenden. Auf Verfahren gemäß § 35, die bereits vor dem 1. Juni 2016 anhängig waren, ist § 35 Abs. 1 bis 4 in der Fassung vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 24/2016 weiter anzuwenden. Handelt es sich bei einem Antragsteller auf Erteilung des Einreisetitels gemäß § 35 Abs. 1 um den Familienangehörigen eines Fremden, dem der Status des Asylberechtigten bereits vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 24/2016 rechtskräftig zuerkannt wurde, sind die Voraussetzungen gemäß § 60 Abs. 2 Z 1 bis 3 nicht zu erfüllen, wenn der Antrag auf Erteilung des Einreisetitels innerhalb von drei Monaten nach Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 24/2016 gestellt wurde. § 22 Abs. 1 gilt für Verfahren, die mit Ablauf des 31. Mai 2018 bereits anhängig waren, auch noch nach dem 31. Mai 2018 weiter."

 

3.1.2. § 11, § 11a und § 26 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG) lauten:

 

"Verfahren vor den österreichischen Vertretungsbehörden in Visaangelegenheiten

 

§ 11. (1) In Verfahren vor österreichischen Vertretungsbehörden haben Antragsteller unter Anleitung der Behörde die für die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes erforderlichen Urkunden und Beweismittel selbst vorzulegen; in Verfahren zur Erteilung eines Visums D ist Art. 19 Visakodex sinngemäß anzuwenden. In Verfahren zur Erteilung eines Visums gemäß § 20 Abs. 1 Z 9 sind Art. 9 Abs. 1 erster Satz und Art. 14 Abs. 6 Visakodex sinngemäß anzuwenden. Der Antragssteller hat über Verlangen der Vertretungsbehörde vor dieser persönlich zu erscheinen, erforderlichenfalls in Begleitung eines Dolmetschers (§ 39a AVG). § 10 Abs. 1 letzter Satz AVG gilt nur für in Österreich zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugte Personen. Die Vertretungsbehörde hat nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht. Eine Entscheidung, die dem Standpunkt des Antragstellers nicht vollinhaltlich Rechnung trägt, darf erst ergehen, wenn die Partei Gelegenheit zur Behebung von Formgebrechen und zu einer abschließenden Stellungnahme hatte.

 

(2) Partei in Verfahren vor der Vertretungsbehörde ist ausschließlich der Antragssteller.

 

(3) Die Ausfertigung bedarf der Bezeichnung der Behörde, des Datums der Entscheidung und der Unterschrift des Genehmigenden; an die Stelle der Unterschrift kann das Siegel der Republik Österreich gesetzt werden, sofern die Identität des Genehmigenden im Akt nachvollziehbar ist. Die Zustellung hat durch Übergabe in der Vertretungsbehörde oder, soweit die internationale Übung dies zulässt, auf postalischem oder elektronischem Wege zu erfolgen; ist dies nicht möglich, so ist die Zustellung durch Kundmachung an der Amtstafel der Vertretungsbehörde vorzunehmen.

 

(4) Vollinhaltlich ablehnende Entscheidungen gemäß Abs. 1 betreffend Visa D sind schriftlich in einer Weise auszufertigen, dass der Betroffene deren Inhalt und Wirkung nachvollziehen kann. Dem Betroffenen sind die Gründe der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit, die der ihn betreffenden Entscheidung zugrunde liegen, genau und umfassend mitzuteilen, es sei denn, dass Gründe der Sicherheit der Republik Österreich dieser Mitteilung entgegenstehen. In der schriftlichen Ausfertigung der Begründung sind auch die Rechtsmittelinstanz und die Rechtsmittelfrist anzugeben.

 

(5) Für die Berechnung von Beginn, Lauf und Ende von Fristen (§ 33 AVG) gelten die Wochenend- und Feiertagsregelungen im Empfangsstaat.

 

(6) Kann dem Antrag auf Erteilung eines Visums D auf Grund zwingender außenpolitischer Rücksichten oder aus Gründen der nationalen Sicherheit nicht stattgegeben werden, so ist die Vertretungsbehörde ermächtigt, sich auf den Hinweis des Vorliegens zwingender Versagungsgründe zu beschränken. Der maßgebliche Sachverhalt muss auch in diesen Fällen im Akt nachvollziehbar sein.

 

(7) Der Fremde hat im Antrag auf Erteilung eines Visums D den jeweiligen Zweck und die beabsichtigte Dauer der Reise und des Aufenthaltes bekannt zu geben. Der Antrag ist zurückzuweisen, sofern der Antragsteller, ausgenommen die Fälle des § 22 Abs. 3, trotz Aufforderung und Setzung einer Nachfrist kein gültiges Reisedokument oder gegebenenfalls kein Gesundheitszeugnis vorlegt oder wenn der Antragsteller trotz entsprechenden Verlangens nicht persönlich vor der Behörde erschienen ist, obwohl in der Ladung auf diese Rechtsfolge hingewiesen wurde.

 

(8) Minderjährige Fremde, die das 14. Lebensjahr vollendet haben, können bei Zustimmung des gesetzlichen Vertreters die Erteilung eines Visums selbst beantragen.

 

(9) Für Entscheidungen über die Erteilung eines Visums für Saisoniers (§ 2 Abs. 4 Z 13) ist Art. 23 Abs. 1 bis 3 Visakodex sinngemäß anzuwenden.

 

Beschwerden gegen Bescheide österreichischer Vertretungsbehörden in Visaangelegenheiten

 

§ 11a. (1) Der Beschwerdeführer hat der Beschwerde gegen einen Bescheid einer österreichischen Vertretungsbehörde sämtliche von ihm im Verfahren vor der belangten Vertretungsbehörde vorgelegten Unterlagen samt Übersetzung in die deutsche Sprache anzuschließen.

 

(2) Beschwerdeverfahren sind ohne mündliche Verhandlung durchzuführen. Es dürfen dabei keine neuen Tatsachen oder Beweise vorgebracht werden.

 

(3) Sämtliche Auslagen der belangten Vertretungsbehörde und des Bundesverwaltungsgerichtes für Dolmetscher und Übersetzer sowie für die Überprüfung von Verdolmetschungen und Übersetzungen sind Barauslagen im Sinn des § 76 AVG.

 

(4) Die Zustellung der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes hat über die Vertretungsbehörde zu erfolgen. § 11 Abs. 3 gilt.

 

Visa zur Einbeziehung in das Familienverfahren nach dem AsylG 2005

 

§ 26. Teilt das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl gemäß § 35 Abs. 4 AsylG 2005 mit, dass die Stattgebung eines Antrages auf internationalen Schutz durch Zuerkennung des Status des Asylberechtigten oder des subsidiär Schutzberechtigten wahrscheinlich ist, ist dem Fremden ohne Weiteres zur einmaligen Einreise ein Visum mit viermonatiger Gültigkeitsdauer zu erteilen.

 

3.2.1. In den vorliegenden Fällen wurde jeweils ein Antrag auf Erteilung eines Einreisetitels gemäß § 35 Abs. 1 AsylG am 01.08.2016 (elektronisch) respektive am 20.09.2016 (persönlich) gestellt und als Bezugsperson ein in Österreich als subsidiär Schutzberechtigter lebender syrischer Staatsangehöriger genannt, welcher der Sohn des Erstbeschwerdeführers und der Zweitbeschwerdeführerin sowie Bruder des Drittbeschwerdeführers und des Viertbeschwerdeführers sei. Diesem war in Österreich mit Bescheid des BFA vom 24.07.2015, rechtskräftig seit 10.08.2015, der Status des subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt worden.

 

Die gegenständlichen Anträge auf Erteilung eines Einreisetitels wurden am 01.08.2016 bzw. 20.09.2016 und somit nach Inkrafttreten des § 35 AsylG idF BGBl. I Nr. 24/2016 am 01.06.2016 eingebracht. Gemäß der Übergangsbestimmung § 75 Abs. 24 AsylG ist daher § 35 AsylG in der Fassung BGBl. I Nr. 24/2016 anzuwenden. Die in § 35 Abs. 2 AsylG vorgesehene Frist von drei Jahren seit Rechtskraft der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten ist noch nicht abgelaufen; daher ist die Abweisung der Anträge auf Erteilung eines Einreisetitels zu Recht erfolgt. Selbst wenn die Behörde eine Zurückweisung der Anträge vorzunehmen gehabt hätte, wären die Beschwerdeführer durch die angefochtene Entscheidung nicht in ihren Rechten verletzt worden.

 

Da die belangte Behörde über die betreffenden Einreiseanträge ein mängelfreies Ermittlungsverfahren durchgeführt hat, kam sie aufgrund der zutreffenden Mitteilung des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl, dass die Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten an die Beschwerdeführer in Bezug auf den in Österreich befindlichen Sohn bzw. Bruder nicht wahrscheinlich sei, und da weiters auch aktuell keine andere Bezugsperson in Betracht kommt, von der die Beschwerdeführer einen Schutzstatus ableiten könnten, zu Recht zu dem Ergebnis, dass die Voraussetzungen des § 35 Abs. 1 AsylG 2005 nicht vorliegen.

 

3.2.2. Insofern durch die Beschwerdeführer argumentiert wird, dass die durch BGBl. I Nr. 24/2016 in § 35 Abs. 2 AsylG eingeführte dreijährige Frist, welche zwischen Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten an die Bezugsperson und Stellung eines Einreiseantrages mindestens verstrichen sein muss, im Sinne einer verfassungskonformen Interpretation so zu lesen wäre, als von einer zwingenden Erfüllung dieses Erfordernisses dann abzusehen sei, wenn den privaten und familiären Interessen der beteiligten Personen höheres Gewicht beizumessen wäre, so steht diese Argumentation im Gegensatz zum klaren Wortlaut der anzuwendenden Bestimmung, zumal in Bezug auf die dreijährige Frist eine Ausnahmebestimmung durch den Gesetzgeber gerade nicht normiert wurde, weshalb diesbezüglich von einer zwingenden Voraussetzung für die Stellung eines Antrags auf Erteilung eines Einreisetitels auszugehen ist.

 

Bereits vor der mit 01.06.2016 in Kraft getretenen Novellierung waren Familienangehörige von subsidiär Schutzberechtigten gemäß § 35 Abs. 2 AsylG idF BGBl. I Nr. 68/2013 erst nach der ersten Verlängerung der befristeten Aufenthaltsberechtigung des in Österreich den Antrag des subsidiär Schutzberechtigten innehabenden Fremden antragslegitimiert und hat der Verfassungsgerichtshof in Bezug auf die dem Grunde nach vergleichbaren Rechtslage in der Vergangenheit keinen Anlass zur Einleitung eines Gesetzprüfungsverfahrens erkannt. Zuletzt hat der Gesetzgeber die Anwendung des Familienverfahrens nicht erweitert, sondern vielmehr zunehmend bewusst eingeschränkt, weshalb auch vor diesem Hintergrund kein Raum für eine ergänzende Interpretation erblickt werden kann.

 

Folglich ist auch nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber Angehörige von (unbegleiteten) minderjährigen Bezugspersonen per se von der normierten dreijährigen Frist ausnehmen wollte, andernfalls wäre eine ausdrückliche dahingehende Regelung getroffen worden. Würde man alleine vor dem Hintergrund der Minderjährigkeit der Bezugsperson und den damit einhergehenden Interessen an einer Fortführung seines Familienlebens mit seinen Eltern respektive unter Erwägungen des Kindeswohls fallgegenständlich von einer Ausnahme von der normierten dreijährigen Frist ausgehen, stünde dies sohin im Widerspruch zum klaren Wortlaut der anzuwendenden Gesetzesbestimmung, demzufolge für (unbegleitete) Minderjährige – anders als in § 35 Abs. 2a AsylG in Bezug auf die Erfüllung der Voraussetzungen des § 60 Abs. 2 AsylG – gerade keine Ausnahmeregelung geschaffen wurde. Dass im Falle der Bezugsperson respektive der beschwerdeführenden Parteien – über die bei minderjährigen Bezugspersonen typischerweise vorliegenden Interessen und Aspekte des Kindeswohls hinausgehende – besondere familiäre Interessen an einer Erteilung eines Einreisetitels vorliegen würden, wurde im Verfahren im Übrigen nicht vorgebracht. Vielmehr stellt sich die Situation der Bezugsperson – verglichen mit anderen (unbegleiteten) minderjährigen Schutzberechtigten – insofern günstiger dar, als sich dieser gemeinsam mit einem volljährigen Bruder im Bundesgebiet befindet.

 

3.2.3. In Hinblick auf das Grundrecht auf Achtung des Privat- und Familienlebens nach Art. 8 EMRK ist gegenständlich im Übrigen auszuführen, dass Gegenstand des Beschwerdeverfahrens nur ein Antrag auf Erteilung eines Einreisetitels gemäß § 35 AsylG 2005 ist, worüber die Botschaft in einem relativ formalisierten Ermittlungsverfahren zu entscheiden hat, und dass die Tatbestandsvoraussetzungen nach dieser Gesetzesbestimmung im gegenständlichen Fall nicht vorliegen.

 

Wenn die Verweigerung eines Einreiseantrags in den Schutzbereich des Privatlebens oder des Familienlebens nach Art. 8 Abs. 1 EMRK eingreift, ist zu prüfen, ob sie sich auf eine gesetzliche Bestimmung stützt, was im vorliegenden Fall offensichtlich zutrifft, und ob sie Ziele verfolgt, die mit der EMRK in Einklang stehen, wofür hier insbesondere die Verteidigung der Ordnung im Bereich des Fremden- und Asylwesens sowie das wirtschaftliche Wohl des Landes in Betracht kommen.

 

Nach der Rechtsprechung des EGMR (EGMR 31.07.2008, 265/07, Darren Omoregie u. a.) stellen die Regeln des Einwanderungsrechtes eine ausreichende gesetzliche Grundlage in Hinblick auf die Frage der Rechtfertigung des Eingriffs nach Art. 8 Abs. 2 EMRK dar. Die Verweigerung eines Visums, welche dem öffentlichen Interesse an der effektiven Durchführung der Einwanderungskontrolle dient, kann nur in Ausnahmefällen eine Verletzung von Art. 8 EMRK bedeuten. Auch nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes und des Verwaltungsgerichtshofes kommt der Einhaltung fremdenrechtlicher Vorschriften aus der Sicht des Schutzes der öffentlichen Ordnung (Art. 8 Abs. 2 EMRK) ein hoher Stellenwert zu (VfGH 29.09.2007, B 328/07; VwGH 15.12.2015, Ra 2015/19/0247; 22.01.2013, 2011/18/0012).

 

Die Regelung des Art. 8 EMRK schreibt auch keineswegs vor, dass in allen Fällen der Familienzusammenführung jedenfalls der Status des Asylberechtigten oder der Status des subsidiär Schutzberechtigten zu gewähren wäre. Vielmehr wird im Regelfall ein Aufenthaltstitel nach den fremdenrechtlichen Bestimmungen in Betracht kommen. Die Verfahren nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) stellen in Österreich den gesetzlich vorgesehenen Weg für einwanderungswillige Drittstaatsangehörige dar, um einen Aufenthaltstitel zu erlangen (so kann etwa subsidiär Schutzberechtigten nach fünf Jahren unter bestimmten Voraussetzungen gemäß § 45 Abs. 12 NAG ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EU" gewährt werden, danach kann eine Familienzusammenführung nach § 46 NAG erfolgen).

 

Gegen die Entscheidung der zuständigen Einwanderungsbehörde stehen letztlich auch noch Rechtsbehelfe an ein Verwaltungsgericht sowie an den Verfassungsgerichtshof und den Verwaltungsgerichtshof offen. In einem Verfahren nach den Bestimmungen des NAG sind aber auch die öffentlichen Interessen, insbesondere am wirtschaftlichen Wohl des Landes, entsprechend in die Prüfung einzubeziehen (z.B. Einkünfte, Integrationsvereinbarung, Quotenplatz), wird doch das Grundrecht auf Achtung des Privat- und Familienlebens nach Art. 8 EMRK nicht absolut verbürgt, sondern nur unter Gesetzesvorbehalt. In diesem Zusammenhang sei auch erwähnt, dass der EuGH in seinem jüngsten Urteil vom 21.04.2016, in der Rechtssache C 558/14, betreffend ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV ausgesprochen hat, dass Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2003/86/EG des Rates vom 22. September 2003 betreffend das Recht auf Familienzusammenführung dahin auszulegen sei, "dass er es den zuständigen Behörden eines Mitgliedstaats erlaubt, die Ablehnung eines Antrags auf Familienzusammenführung auf eine Prognose darüber zu stützen, ob es wahrscheinlich ist, dass die festen, regelmäßigen und ausreichenden Einkünfte, über die der Zusammenführende verfügen muss, um ohne Inanspruchnahme der Sozialhilfeleistungen des betreffenden Mitgliedstaats seinen eigenen Lebensunterhalt und den seiner Familienangehörigen zu decken, während des Jahres nach dem Zeitpunkt der Einreichung des Antrags weiterhin vorhanden sein werden, und dabei dieser Prognose die Entwicklung der Einkünfte des Zusammenführenden während der sechs Monate vor der Antragstellung zugrunde zu legen.". Diese Auslegung lässt jedenfalls erkennen, dass Aspekten des wirtschaftlichen Wohls eines Landes im Zusammenhang mit dem Familiennachzug im Rahmen der öffentlichen Interessen offenkundig ein hoher Stellenwert zukommen darf.

 

Die Behörde hat im Verfahren auch nicht Bestimmungen der Richtlinie 2003/86/EG des Rates vom 22.09.2003 betreffend das Recht auf Familienzusammenführung verletzt, da dieser Rechtsakt - wie in der Beschwerdevorentscheidung zutreffend ausgeführt wurde - auf Verfahren betreffend den Nachzug von Familienangehörigen subsidiär Schutzberechtigter nach seinem Art. 3 Abs. 2 keine Anwendung findet. Die in § 35 AsylG normierte Differenzierung von Asylberechtigten und subsidiär Schutzberechtigten im Rahmen des Familiennachzuges findet vor diesem Hintergrund eine sachliche Rechtfertigung (vgl. ErläutRV 996 BlgNR 25. GP 5). Allfällige Bestrebungen einer Angleichung des Status des subsidiär Schutzberechtigten an jenen des Asylberechtigten im Unionsrecht führen ebensowenig zu einer anderen Beurteilung, wie der Umstand, dass die Bezugsperson – dem Beschwerdevorbringen zufolge ohne ihr Verschulden – die Einbringung eines Rechtsmittels gegen die ihren Antrag auf internationalen Schutz hinsichtlich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten abweisende behördliche Entscheidung versäumt hat.

 

Die Vertretungsbehörden im Ausland verfügen auch nur über eingeschränkte Möglichkeiten und sie wenden nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes weder unmittelbar noch mittelbar das AVG an. Das Verfahren richtet sich vielmehr nur nach dem Visakodex und den besonderen Verfahrensvorschriften des Fremdenpolizeigesetzes (nunmehr §§ 11 und 11a FPG; vgl. zur Rechtslage vor dem 01.01.2014 VwGH 13.12.2012, 2012/21/0070; 24.10.2007, 2007/21/0216). Dies gilt unverändert auch nach der mit 01.01.2014 in Kraft getretenen aktuellen Rechtslage, weil vom Gesetzgeber diesbezüglich eine Änderung nicht beabsichtigt war (Gruber, Die Frage der Anwendung des AVG für Verfahren vor den österreichischen Vertretungsbehörden in Visaangelegenheiten im Hinblick auf die Novellierung des EGVG durch BGBl. I 33/2013, FABL 3/2013, 17 ff).

 

Im Hinblick darauf, dass es im Rahmen des gegenständlichen Verfahrens auch keine Möglichkeit der Erteilung eines humanitären Einreisetitels gibt, war spruchgemäß zu entscheiden.

 

Den beschwerdeführenden Parteien war weiters ausreichend Gelegenheit zur Teilnahme am Verfahren und zur Einbringung ihrer Stellungnahme eingeräumt worden (vgl. dazu VwGH, 29.09.2011, Zl. 2010/21/0344). Ermittlungsfehler oder sonstige Verfahrensfehler liegen gegenständlich nicht vor.

 

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

 

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Nach Art. 133 Abs. 4 erster Satz B-VG idF BGBl. I Nr. 51/2012 ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

 

Im vorliegenden Fall ist die ordentliche Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung abhängt. Denn das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen. Die maßgebliche Rechtsprechung wurde bei den Erwägungen wiedergegeben.

European Case Law Identifier

ECLI:AT:BVWG:2017:W192.2152617.1.00