Gericht

BVwG

Entscheidungsdatum

22.02.2017

Geschäftszahl

W187 2144680-2

Spruch

W187 2144680-2/30E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Hubert REISNER als Vorsitzenden, Sabine PREWEIN, MAS als fachkundige Laienrichterin der Auftraggeberseite und Mag. Corinna GREGER als fachkundige Laienrichterin der Auftragnehmerseite über den Nachprüfungsantrag der AAAA, vertreten durch SCHRAMM ÖHLER Rechtsanwälte OG, Bartensteingasse 2, 1010 Wien, betreffend das Vergabeverfahren "Sicherheitsdienstleistungen für das Bürogebäude Guglgasse 13, Referenznummer der Bekanntmachung: 2016/276" der Auftraggeberin STATISTIK ÖSTERREICH Bundesanstalt öffentlichen Rechts, Guglgasse 13, 1110 Wien, vertreten durch CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH, Gauermanngasse 2, 1010 Wien, zu Recht erkannt:

A.

I. Das Bundesverwaltungsgericht gibt dem Antrag der AAAA, "das Bundesverwaltungsgericht möge nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung die Zuschlagsentscheidung vom 5.1.2017 für nichtig erklären", statt.

Das Bundesverwaltungsgericht erklärt die Zuschlagsentscheidung der STATISTIK ÖSTERREICH in dem Vergabeverfahren "Sicherheitsdienstleistungen für das Bürogebäude Guglgasse 13, Referenznummer der Bekanntmachung: 2016/276" für nichtig.

II. Das Bundesverwaltungsgericht weist die Anträge der AAAA, "das Bundesverwaltungsgericht möge nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung" "Die Festlegung ‚Beim Zuschlagskriterium Präsentation werden 8 Personen bewertet (bis zu drei Bewertungspunkte pro Teammitglied, insgesamt maximal 24 Bewertungspunkt).' der Einladung zur Bieterpräsentation vom 12.10.2106 [Anm: richtig wohl 2016] für nichtig erklären;" und "Die Festlegung ‚Die Bewertungskommission lernt auch gerne die weiteren Mitglieder des Leistungsteams kennen. Wenn ein Bieter mehr als 8 Personen zur Präsentation bringt, hat er zu bestimmen, welche 8 Personen primär eingesetzt werden sollen. Diese werden dann bewertet.' der Einladung zur Bieterpräsentation vom 12.10.2106 [Anm: richtig wohl 2016] für nichtig erklären;", gemäß §§ 141 Abs 5 iVm 321 Abs 1 BVergG zurück.

B.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Text

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE

I. Verfahrensgang

1. Am 13. Jänner 2017 beantragte die AAAA, vertreten durch die SCHRAMM ÖHLER Rechtsanwälte OG, Bartensteingasse 2, 1010 Wien, in der Folge Antragstellerin, die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 5. Jänner 2017, die Nichtigerklärung der Festlegung "Beim Zuschlagskriterium Präsentation werden 8 Personen bewertet (bis zu drei Bewertungspunkte pro Teammitglied, insgesamt maximal 24 Bewertungspunkte)." der Einladung zur Bieterpräsentation vom 12.10.2016, die Nichtigerklärung der Festlegung "Die Bewertungskommission lernt auch gerne die weiteren Mitglieder des Leistungsteams kennen. Wenn ein Bieter mehr als 8 Personen zur Präsentation bringt, hat er zu bestimmen, welche 8 Personen primär eingesetzt werden sollen. Diese werden dann bewertet." der Einladung zur Bieterpräsentation vom 12. Oktober 2016, den Ersatz der Pauschalgebühr, die Ausnahme ihres Angebots von der Akteneinsicht durch die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin und die Akteneinsicht sowie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung wie im Spruch unter A) wiedergegeben. Die Anträge betreffen das Vergabeverfahren "Sicherheitsdienstleistungen für das Bürogebäude Guglgasse 13, Referenznummer der Bekanntmachung: 2016/276" der Auftraggeberin STATISTIK ÖSTERREICH Bundesanstalt öffentlichen Rechts, Guglgasse 13, 1110 Wien, vertreten durch die CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH, Gauermanngasse 2, 1010 Wien.

1.1 Nach Darstellung des Sachverhalts und des Interesses am Vertragsabschluss macht die Antragstellerin als Schaden den Verlust der Chance, sich an einem fairen und lauteren Wettbewerb zur Vergabe der ausgeschriebenen Leistung zu beteiligen, den Verlust des Deckungsbeitrags, der bisher angelaufenen frustrierten Kosten für das Studium der Ausschreibungsunterlagen, die Kosten der Beratung durch Rechtsvertreter und der Verlust eines Referenzprojektes. Die Antragstellerin sieht sich in ihren Rechten auf Durchführung eines rechtskonformen, insbesondere dem § 19 BVergG entsprechenden Vergabeverfahren, insbesondere in ihren Rechten auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens, und darin implizierter Möglichkeit der Beteiligung und anschließender Zuschlagserteilung, auf Abgabe und Bewertung eines gesetzes-, ausschreibungs- und vergabekonformen sowie chancenreichen Angebotes, auf gesetzmäßige Prüfung und Bewertung der Angebote, auf Gleichbehandlung der Bieter und Einhaltung eines fairen Wettbewerbs sowie auf Zuschlagserteilung, allenfalls Widerruf eines rechtswidrigen Vergabeverfahrens verletzt. Weiters erachtet sich die Antragstellerin auch dadurch in ihrem Rechten verletzt, dass die Auftraggeberin die Zuschlagsentscheidung auf Grund von Zuschlagskriterien trifft, auf deren Grundlage kein Bestbieter ermittelt werden kann. Weiters macht die Antragstellerin Ausführungen zur Rechtzeitigkeit des Nachprüfungsantrages, zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts und der Bezahlung der Pauschalgebühr.

1.2 Zur Rechtswidrigkeit der der Zuschlagsentscheidungen in den drei Losen führt die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass die Zuschlagsentscheidung nicht ausreichend begründet sei, weil lediglich die erreichten Punkte der Antragstellerin und der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin angeführt und gegenübergestellt seien. Die verbale Begründung fehle.

1.3 Die Bewertung im Qualitätskriterium "Englischkenntnisse des Leistungsteams" sei falsch, weil alle Mitglieder des Leistungsteams über die georderten Englischkenntnisse zumindest der Stufe A2 verfügten. Die Bewertung müsse nach Punkt 27.3 der Einladung zur Angebotsabgabe "objektiv" und "an Hand des schriftlichen Angebots" erfolgen. Die Antragstellerin hätte in diesem Kriterium die volle Punkteanzahl erhalten müssen.

1.4 Die Bewertung im Qualitätskriterium "Zusatzausbildung Aufzugswärterprüfung" sei nicht nachvollziehbar, weil die Antragstellerin in ihrem Angebot fünf Personen des Leistungsteams namhaft gemacht habe, die über die entsprechende Aufzugswärterprüfung verfügten. Die Antragstellerin hätte daher zumindest 2,5 Punkte statt 2 Punkten erhalten müssen. Alle andren Bieter hätten 0 Punkte erhalten müssen.

1.5 Die Bewertung im Qualitätskriterium "Computerkenntnisse" mit 0 Punkten sei insofern nicht nachvollziehbar, weil die Antragstellerin fünf Mitarbeiter eingesetzt habe, die schon bisher bei der Leistungserbringung im verfahrensgegenständlichen Objekt eingesetzt gewesen seien. Die Antragstellerin hätte daher mindestens 2,5 Punkte erhalten müssen. Auch für die übrigen Mitglieder des Leistungsteams habe die Antragstellerin die entsprechenden Computerkenntnisse nachgewiesen, weshalb ihr die maximale Punkteanzahl in diesem Kriterium zugestanden wäre. Eine Teststellung vor Ort habe nicht stattgefunden.

1.6 Die Bewertung im Qualitätskriterium "Präsentation" sei nicht nachvollziehbar. Die Auftraggeberin habe nicht auf das ausdrücklich erwähnte Kriterium "Telefonverbindung" genommen. Die Mitglieder des Leistungsteams seien auf völlig unterschiedliche Weise und völlig unterschiedlichem zeitlichem und umfänglichem Ausmaß befragt worden. Die Antragstellerin hätte für jedes Mitglied 3 Punkte erhalten müssen. Die Mitglieder des Bewertungsteams hätten nicht die nötige Fach- und Sachkunde aufgewiesen.

1.7 Das Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin sei zwingend auszuscheiden, weil sie die Zuverlässigkeit nicht nachgewiesen habe, weil sie nicht für alle Prokuristen Strafregisterauskünfte vorgelegt habe. Die Antragstellerin stütze sich auf die Kapazitäten und die Eignung der BBBB, bei der sie die Strafregisterauskünfte der Geschäftsführer und Prokuristen nicht vorgelegt habe. Der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin fehle die Zertifizierung nach ISO 14001. Sie hätte auch nicht zur zweiten Stufe zugelassen werden dürfen, weil sie mangels Zertifizierung nach ISO 5001, EMAS und OSHAS 18001 keine Punkte erhalten dürfen hätte.

1.8 Wenn die Ausschreibung so gestalte sei, dass die Ermittlung eines Bestbieters nicht möglich sei, sei sie zu widerrufen. Auf Grundlage der Ausschreibung sei keine nachvollziehbare Bestbieterermittlung möglich. Ob das Leistungsteam - wie in Punkt

27.3 genannt - aus zehn Personen oder - wie in den Bewertungskriterien anhand der Punkteverteilung erkennbar - aus acht Personen bestehe, sei unklar. Dieser Widerspruch sei auf Grundlage der Ausschreibung unlösbar. Die Auftraggeberin habe es in der Hand, wie viele Punkte sie in den einzelnen Qualitätskriterien tatsächlich vergaben wolle. Die Auftraggeberin habe etwa erst in der Einladung zur Bieterpräsentation am 12.10.2016, somit nach Ablauf der Angebotsfrist, bekannt gegeben, dass im Zuschlagskriterium "Präsentation" lediglich acht Mitglieder der Leistungsteams bewertet würden.

1.9 Die Auftraggeberin habe die Größe und Zusammensetzung der Bewertungskommission nicht vorweg bekannt gegeben. Damit habe sie es in der Hand gehabt, bis zum Termin der Bieterpräsentation die Größe und Zusammensetzung zu verändern. Die Auftraggeberin habe die Möglichkeit gehabt, faktisch eine neue Gewichtung einzuführen. Auf der Basis dieser Festlegung der Auftraggeberin könne keine nachvollziehbare Bewertung erfolgen.

1.10 Das Zuschlagskriterium "Body Mass Index" sei wegen des fehlenden Zusammenhangs mit dem tatsächlichen Leistungsgegenstand, der Geschlechterdiskriminierung, der fehlenden Aussagekraft, der arbeitsrechtlichen Unzulässigkeit, des Widerspruchs zu den persönlichen Grundfreiheiten und der Schwankungsunterworfenheit absolut unzulässig.

1.11 Das Zuschlagskriterium "Computerkenntnisse" sei rechtswidrig, weil die Bewertungsmethode in Widerspruch zu den Nachweisen stehe.

1.12 Das Zuschlagskriterium "Präsentation" sei ungeeignet, weil nicht erkennbar sei, wie die Subkriterien gewichtet seien. Auch sei nicht erkennbar, wie die Bewertungskommission ihre Punkte vergebe. Damit sei eine nachvollziehbare Bewertung auf Basis der Festlegungen der Auftraggeberin nicht möglich. Daher sei die Ausschreibung zwingend zu widerrufen.

2. Am 18. Jänner 2017 erteilte die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte, sah von der Erstattung einer Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ab und legte die Unterlagen des Vergabeaktes im Original vor.

3. Mit Schriftsatz vom 19. Jänner 2017, beim Bundesverwaltungsgericht am 20. Jänner 2017 eingebracht, erhob die CCCC, vertreten durch Dorda Brugger Jordis Rechtsanwälte GmbH, Universitätsring 10, 1010 Wien, in der Folge die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin genannt, begründete Einwendungen.

3.1 Darin bringt sie im Wesentlichen vor, dass es sich bei der ausgeschriebenen Leistung um eine nichtprioritäre Dienstleistung handle, weshalb dem Großteil des Vorbringens der Antragstellerin der Boden entzogen sei.

3.2 Jede Entscheidung der Auftraggeberin sei gesondert anfechtbar. Damit seien die Festlegungen in der Beinladung zur Bieterpräsentation vom 12. Oktober 2016 bestandsfest.

3.3 Die weitere verbale Begründung der Zuschlagsentscheidung sei nicht erforderliche, weil die Bewertungspunkte autonom zu vergeben gewesen seien. Die Antragstellerin sei nicht gehindert, einen Nachprüfungsantrag wirksam einbringen zu können.

3.4 Dem Verwaltungsgericht komme im Nachprüfungsverfahren lediglich eine nachprüfende Kontrolle zu. Es könne die Angebote nicht an Stelle der Auftraggeberin bewerten oder reihen oder Entscheidungen an Stelle der Auftraggeberin treffen.

3.5 Es würde eine Ungleichbehandlung darstellen, würde die Auftraggeberin eine Aufzugswärterprüfung für das konkrete Gebäude verlangen. Durch den Nachweis einer Aufzugswärterprüfung für ein anderes Gebäude habe der Mitarbeiter nachgewiesen, dass er über die notwendige Qualifikation verfüge und die Prüfung im gegenständlichen Objekt ebenso ablegen könne. Das Kriterium könne daher nur so verstanden werden, dass der Mitarbeiter Erfahrung im Umgang mit Aufzügen habe, um im Fall der Zuschlagserteilung in weiterer Folge die Aufzugswärterprüfung ablegen zu können. Folgerichtig seien die vier von der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin genannten Mitarbeiter in diesem Kriterium zutreffend bewertet worden.

3.6 Der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin fehle die Zuverlässigkeit nicht. Das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes sei erst nach Ende der Teilnahmefrist ergangen, weshalb die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin die Anforderungen noch nicht habe kennen können. Die §§ 68 und 129 BVergG seinen nicht anwendbar. Auch den Prokuristen der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin mangle es nicht an der erforderlichen Zuverlässigkeit. Dieser Nachweis könne jederzeit geführt werden. die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin legt die Strafregisterauskünfte des Geschäftsführers und der Prokuristen des namhaft gemachten Subunternehmers vor.

3.7 Die Zertifizierung nach ISO 9001 und ISO 14001 habe die Auftraggeberin als Mindestanforderung in Beantwortung der Bieteranfragen vom 2. August 2016 gestrichen und die Teilnahmeunterlagen dahingehend berichtigt, dass sie diese Zertifizierungen in den Katalog der Auswahlkriterien aufgenommen habe.

3.8 Aus dem Wortlaut der Teilnahmeunterlagen gehe hervor, dass sich die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin eines Subunternehmers zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit habe bedienen können.

3.9 § 139 BVergG sei nicht anwendbar. Anstelle dieser Bestimmung sei § 141 Abs 8 BVergG anwendbar. Daher bestehe keine Verpflichtung der Auftraggeberin, das Vergabeverfahren zu widerrufen.

3.10 Die Auftraggeberin habe das Vergabeverfahren sei auf #Grundlage der bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen, der darin festgelegten Kriterien sowie des festgelegten Verfahrensablaufes abgewickelt. Angeblich nicht BVergG konforme Zuschlagskriterien seien nicht mehr anfechtbar.

3.11 Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin beantragt, eine mündliche Verhandlung durchzuführen, dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin keine Folge zu geben und diesen zurück- bzw abzuweisen und dem Antrag auf Akteneinsicht in das Angebot sowie in Teile des Vergabeaktes, die sich auf den Teilnahmeantrag und die Bewertung von Angebot oder Teilnahmeantrag der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin durch die Antragstellerin keine Folge zu geben, weil diese Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse sowie Kalkulationsgrundlagen beinhalteten.

4. Mit Beschluss vom 20. Jänner 2017, W187 2144680-1/2E, erließ das Bundesverwaltungsgericht eine einstweilige Verfügung, mit der es der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Zuschlagserteilung untersagte.

5. Am 23. Jänner 2017 nahm die Auftraggeberin zum Nachprüfungsantrag Stellung.

5.1 Darin führt sie im Wesentlichen aus, dass es sich bei der ausgeschriebenen Leistung um eine nichtprioritäre Dienstleistung handle. Zweck der inhaltlichen Anforderungen an eine Zuschlagsentscheidung sei, die notwendigen Informationen für einen allfälligen Nachprüfungsantrag bereitzustellen. Sie sei nur dann rechtswidrig, wenn sie nicht jene Begründungstiefe enthalte, die ein Bieter zur Einbringung eines berechtigten Nachprüfungsantrags benötige. Bereits der 32-seitige Nachprüfungsantrag zeige, dass die Antragstellerin über ausreichende Informationen verfüge. Die Begründungspflicht dürfe nicht überspannt werden. Die Punktetabelle skizziere die in ausreichend detaillierter und verständlicher Weise die erreichten Bewertungspunkte der Antragstellerin und der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin, jeweils gestaffelt nach den einzelnen Bewertungskriterien. In der bestandsfesteten Ausschreibung sei festgehalten, dass interne Notizen der Kommissionsmitglieder zur Punktevergabe den Bietern nicht offengelegt würden. Die Zuschlagsentscheidung sei daher ausreichend begründet.

5.2 Die Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen seien bestandsfest und der Angebotsbewertung zugrunde zu legen. Im Qualitätskriterium "Englischkenntnisse de Leistungsteams" seien Englischkenntnisse zumindest der Stufe A2 nachzuweisen gewesen. Eine Berufung auf die Kenntnisse oder die Behauptung einer "internen Verifizierung" genügten nicht. Die Antragstellerin habe keinen Nachweis für die behaupteten Englischkenntnisse dem Angebot beigelegt. Daher habe sie in diesem Kriterium auch keine Punkte bekommen können. Im Zuschlagskriterium "Zusatzausbildung Aufzugswärterprüfung" seien mangels Nennung des primären Einsatzteams durch die Antragstellerin die acht Mitarbeiter bewertet worden, die zu der für den Bieter bestmöglichen Bewertung geführt hätten. Vier dieser acht Mitarbeiter hätten eine Zusatzausbildung zum Aufzugswart, weshalb der Antragstellerin vier Punkte zu geben seien. Die Ausschreibung stelle nicht auf die Aufzugswärterprüfung für das konkrete Gebäude ab. Im Zuschlagskriterium "Computerkenntnisse" habe die Antragstellerin entgegen den Vorgaben der Ausschreibung keine Nachweise vorgelegt und auch nicht um eine Teststellung ersucht, weshalb sie keine Punkte in diesem Kriterium erhalten habe. Zum Zuschlagskriterium "Präsentation" sei anzumerken, dass die Länge und Tiefe des mit jedem Kandidaten geführten Gesprächs die Mitglieder der Bewertungskommission in die Lage versetzte, eine persönliche Bewertung vornehmen zu können. Die Bewertung habe nicht anhand eines simulierten Telefongesprächs erfolgen müssen. Die notwendige Fachkunde für die Bewertung der Angebote richte sich nach der ausgeschriebenen Leistung. Gegenstand der Präsentation seien die sprachliche Kompetenz, das gepflegte Äußere sowie der Gesamteindruck in Bezug auf Vertrauenswürdigkeit, gewinnendes Auftreten und Freundlichkeit gewesen. Die Mitglieder der Bewertungskommission wiesen die erforderliche Kompetenz und Erfahrung zur Beurteilung der festgelegten Kriterien auf.

5.3 Träfe es zu, dass ein Bieter auszuscheiden sei, der keine Strafregisterauszüge für Prokuristen vorgelegt habe, sei das Angebot der Antragstellerin ebenfalls auszuscheiden. In der Ausschreibung sei ausdrücklich festgelegt, dass nur für Geschäftsführer und Vorstände Strafregisterbescheinigungen vorzulegen seien. Die Antragstellerin behaupte auch nicht, dass die Zuverlässigkeit fehle, weil einer der Prokuristen der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin vorbestraft sei. Selbst wenn man vom Zutreffen des Vorbringens der Antragstellerin ausgehe, sei diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens ohne wesentlichen Einfluss, weil keine Vorstrafen vorlägen. Eine Zertifizierung nach ISO 9001 und ISO 14001 sei nach einer Berichtigung der Bewerbungsunterlage nicht zwingend gefordert. Für die Bewertung reiche es aus, wenn ein namhaft gemachter Subunternehmer oder Drittunternehmer über diese Zertifizierung verfüge. Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin bzw ihr Subunternehmer verfügten über die notwendigen Zertifizierungen. Das Vorliegen der Zertifizierungen ISO 5001, EMAS und OSHAS seien bei der Auswahlentscheidung bei der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin ordnungsgemäß bewertet worden.

5.4 Die Ausschreibung sei nicht zwingend zu widerrufen. Die Bestimmungen der Ausschreibung seien bestandsfest. Eine Bestbieterermittlung sei aufgrund der Zuschlagskriterien problemlos möglich. Es seien zehn Personen zu nennen gewesen, von denen acht, das "erstbenannte Leistungsteam", bewertet würden. Die Präsentation sei nicht mit dem Einfließen in die Bewertung gleichzuhalten. Die Antragstellerin habe elf statt zehn Personen genannt. Ihr Angebot hätte daher bei strikter Auslegung ausgeschieden werden müssen. Die Festlegungen der Ausschreibung über die Bewertungskommission seien jedenfalls bestandsfest. Auch eine größere Kommission bewerte alle Bieter gleich. Der "Body Mass Index" lass Rückschlüsse auf die körperliche Agilität von Personen zu und stehe daher in Zusammenhang mit dem Leistungsgegenstand. Im Kriterium "Computerkenntnisse" sei die Ausschreibungsunterlage keineswegs widersprüchlich. Die Antragstellerin habe zu keinem ihrer genannten Mitglieder des Leistungsteams entsprechende Nachweise vorgelegt. Auf diesen Umstand habe die Auftraggeberin sie mit Schreiben vom 20. Oktober 2016 ausdrücklich hingewiesen. Trotz des Vorhalts habe die Antragstellerin Nachweise vorgelegt oder um eine Teststellung ersucht. Im Kriterium "Präsentation" habe die Antragstellerin die höchste Punkteanzahl erhalten. Dennoch halte sie die Bewertung für willkürlich. Die Beurteilungskriterien habe die Antragstellerin in der Ausschreibung festgehalten. Die Gewichtung sei daher nicht willkürlich.

5.5 Die Antragstellerin solle nur in die sie jeweils betreffenden Teile des Vergabeaktes Akteneinsicht erhalten. Die Auftraggeberin stellt den Antrag, das Bundesverwaltungsgericht möge nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung sämtliche Anträge auf Nichtigerklärung sowie den Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühren abweisen.

6. Am 27. Jänner 2017 nahm die Antragstellerin Stellung. Darin bringt sie im Wesentlichen vor, dass sich die Auftraggeberin freiwillig dem BVergG in seinem Vollanwendungsbereich unterworfen habe. Sie führe ein nicht offenes Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich und erkläre an einer Vielzahl von Stellen in der Ausschreibung die Bestimmungen des BVergG für anwendbar. Auch die Vorgangsweise bei der Angebotsabgabe, -öffnung, Protokollierung und Prüfung sei nach den Vorgaben der entsprechenden Bestimmungen des BVergG unter Bezugnahme darauf erfolgt. Der objektive Erklärungswert der Ausschreibung ergebe, dass die Auftraggeberin eine Ausschreibung nach den Regeln des BVergG in seinem Vollanwendungsbereich durchführen wolle. Es würden daher auch die Festlegungen der Einladung zur Bieterpräsentation vom 12.10.2016 fristgerecht mit der nächstfolgenden gesondert anfechtbaren Entscheidung bekämpft. Die Auftraggeberin habe zumindest die konkret angeführten Bestimmungen des BVergG für anwendbar erklärt. Dies müsse auch nach dem Schutzzweck des BVergG gelten, um Bieter vor Überraschungen zu schützen.

6.1 Die Festlegungen der Einladung zur Bieterpräsentation seien nicht bestandsfest, die Anfechtung nicht präkludiert. Sie bezögen sich jedenfalls nur auf ds Zuschlagskriterium "Präsentation".

6.2 Entgegen dem Vorbringen der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin in den begründeten Einwendungen sei die Zuschlagsentscheidung nicht ausreichend begründet. § 131 BVergG sei anwendbar. Die Festlegungen über die Angebotsbewertung unterschieden zwischen einer objektiven und einer subjektiven Bewertung, wobei die ersten acht Zuschlagskriterien objektiv und nur das neunte Zuschlagskriterium, die "Präsentation", subjektiv zu bewerten seien. Daher wäre die Auftraggeberin zumindest bei den ersten acht Zuschlagskriterien die konkrete Bewertung eines objektiven Kriteriums zu liefern. Im Zuschlagskriterium "Präsentation" sei an keiner Stelle in der Ausschreibung festgelegt, dass eine autonome Jurybewertung ohne verbale Begründung erfolge. Die Auftraggeberin habe auch nicht festgelegt, dass keine verbale Begründung erfolge. Die Auftraggeberin sei jedenfalls verpflichtet, der Antragstellerin die Merkmale und Vorteile seines sowie des erfolgreichen Angebots umfassend darzustellen. Die Auftraggeberin wäre verpflichtet gewesen, eine entsprechende Begründung ihrer Bewertung zu liefern und die Zuschlagsentscheidung verbal zu begründen. Daher könne die Antragstellerin auf die einzelnen Zuschlagskriterien nicht im Detail eingehen. Die Begründungsmängel seien jedenfalls wesentlich und erheblich.

6.3 Dem Bundesverwaltungsgericht komme eine kassatorische Entscheidungskompetenz zu. Im gegenständlichen Fall sei die Frage zu beurteilen, ob die Antragsgegnerin (bzw. die von ihr eingesetzte Kommission) die Angebotsbewertung entsprechend den Vorgaben des BVergG und der bestandfesten Einladung zur Angebotsabgabe vorgenommen habe. Zum Zuschlagskriterium "Englischkenntnisse des Leistungsteams" behalte sich die Antragstellerin mangels Kenntnis des Bewertungsvorgangs eine Stellungnahme vor. Im Zuschlagskriterium "Zusatzausbildung Aufzugswärterprüfung" sei unklar, ob eine Aufzugswärterprüfung für den konkreten Aufzug nachzuweisen sei. Aufzugswärterprüfungen würden nur für einen konkreten Aufzug abgenommen. Zuschlagskriterien müssten mit dem konkreten Auftrag zusammenhängen. Daher könne nur eine Aufzugswärterprüfung für Aufzüge im auftragsgegenständlichen Objekt bewertet werden, sodass die Antragstellerin 2,5 Punkte und alle anderen Bieter 0 Punkte bekommen hätten müssen. Die Antragstellerin behalte sich weiteres Vorbringen vor. Gleiches gelte für die Bewertung in den Qualitätskriterien "Computerkenntnisse" und "Präsentation".

6.4 Das Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin sei zwingend auszuscheiden. Die Auftraggeberin habe in der Ausschreibung ausdrücklich auf § 68 BVergG verwiesen, sodass diese Bestimmung im gegenständlichen Vergabeverfahren anwendbar sei. Daher hätte die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin Strafregisterbescheinigungen für ihre Geschäftsführer und Prokuristen vorlegen müssen. Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin habe ihre Zuverlässigkeit und die Zuverlässigkeit von Unternehmen, auf deren Kapazitäten und Eignung sie sich zum Zweck der Teilnahme am gegenständlichen Verfahren stütze, nicht entsprechend nachgewiesen. Auch wenn die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin grundsätzlich die Strafregisterbescheinigungen nachreichen könne, wären sie nicht zum relevanten Zeitpunkt ausgestellt. Ein Verweis auf allfällige Bestimmungen der GewO könne den Nachweis nicht ersetzen.

6.5 Einerseits sei § 129 BVergG anwendbar, andererseits habe die Auftraggeberin in der Ausschreibung das Ausscheiden bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 129 BVergG vorgesehen. Eine Zertifizierung nach ISO 9001 und ISO 14001 lasse sich nicht von einem Unternehmen auf ein anderes übertragen. Die Berufung auf einen Dritten überschreite daher die Grenzen der Berufung auf die Kapazitäten Dritter.

6.6 Die Fragebeantwortung vom 2. August 2016 sei nie in elektronischen Verfügungsbereich der Antragstellerin gelangt. Sie kenne daher den Inhalt dieser Fragebeantwortung nicht. Die Vorgangsweise der Auftraggeberin widerspreche dem Grundsatz der Bietergleichbehandlung.

6.7 Auf Grundalge Zuschlagskriterien sei eine nachvollziehbare Bestbieterermittlung nicht möglich und die Ausschreibung sei zu widerrufen. Die Auftraggeberin habe die Zuschlagskriterien willkürlich - nach Ablauf der Angebotsfrist - verändert bzw anders ausgelegt. Eine Bestandsfestigkeit rechtswidriger Zuschlagskriterien, auf deren Basis eine Bestbieterermittlung nicht möglich sei, komme nicht in Frage. Mangels Festlegung der Größe und Zusammensetzung der Bewertungskommission in der Ausschreibung habe die Auftraggeberin die Möglichkeit gehabt, manipulativ in die Angebotswertung einzugreifen und den Wettbewerb zu beeinflussen. Das Zuschlagskriterium "Body Mass Index" sei sachlich nicht gerechtfertigt und absolut unzulässig. Im Zuschlagskriterium "Computerkenntnisse" könne auf Basis der widersprüchlichen Festlegungen der Auftraggeberin eine sachlich gerechtfertigte Bewertung nicht erfolgen. Gleiches gelte für das Zuschlagskriterium "Präsentation".

7. Am 7. Februar 2017 nahm die Antragstellerin erneut Stellung. Darin führt sie im Wesentlichen aus, dass das Vergabeverfahren im Vollanwendungsbereich des BVergG geführt werde. Die Zuschlagsentscheidung sei unzureichend begründet. Der Antragstellerin sei es keinesfalls möglich, zu jeder einzelnen Rechtswidrigkeit ein konkretes Vorbringen zu erstatten. Es sei ihr nicht möglich, auf die erfolgte Bewertung in den einzelnen Zuschlagskriterien einzugehen und deren Unrichtigkeit detailliert aufzuzeigen. Wäre die Bewertung rechtsrichtig erfolgt, wäre die Antragstellerin als Bestbieterin hervorgegangen. Es fehle eine Festlegung, dass im Zuschlagskriterium "Präsentation" autonom und ohne verbale Beurteilung erfolgen würde.

7.1 Der Nachweis der Englischkenntnisse solle durch das Ausfüllen des Formblattes VII erfolgen. Die Bewertung solle anhand dieser Nachweise erfolgen. Die Auftraggeberin sei davon abgewichen, indem sie die Bewertung ausschließlich im Rahmen der Präsentation vorgenommen habe. Selbst wenn das zulässig sein sollte, habe die Auftraggeberin nur eine einzige Frage gestellt, wodurch keine ausreichende Bewertung erfolgen habe können. Der konkrete Bewertungsvorgang lasse sich auch nach Einsicht in den Vergabeakt nicht nachvollziehen.

7.2 Das Qualitätskriterium "Zusatzausbildung Aufzugswärterprüfung" sei gesetzeskonform als mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängendes Kriterium zu verstehen. Daher sei eine Aufzugswärterprüfung für das konkrete Objekt nachzuweisen, zumal diese Prüfung nach dem WAZG 2006 objekt- und aufzugsspezifisch sei.

7.3 Die Antragstellerin habe die Nachweise für das Qualitätskriterium "Computerkenntnisse" bereits mit dem Angebot erbracht, indem sie das Formblatt VII ausgefüllt habe und fünf Mitarbeiter genannt habe, die diese Leistungen ohne Beanstandung bereits jetzt erbrächten. Das Formblatt VII sei im Zweifel vergaberechtskonform zu interpretieren, was bedeute, dass die Auftraggeberin grundsätzlich von der Richtigkeit der Angaben im Formblatt VII ausgehen hätte müssen. Im Zweifel hätte die Auftraggeberin von sich aus eine Teststellung vornehmen müssen. Da die Auftraggeberin zwar die "Englischkenntnisse" nicht jedoch die "Computerkenntnisse" von sich aus überprüft habe, habe sie unsachlich bei der Bewertung zwischen den einzelnen Qualitätskriterien differenziert. Die Antragstellerin habe den Nachweis einer Teststellung durch die Anmeldebestätigung für die Teststellung mit der Bezeichnung "Computeranwenderkurs" für acht Mitarbeiter erbracht. Die Antragstellerin sei davon ausgegangen, dass durch die Teststellung bei einem fachkundigen Dritten erfüllt sei.

7.4 Die Auftraggeberin habe die Englischkenntnisse des Teams offenbar nicht zur im Zuschlagskriterium "Englischkenntnisse" sondern auch im Zuschlagskriterium "Präsentation" im Unterkriterium "sprachliche Kompetenz" bewertet, obwohl letzteres dazu diene, die Fähigkeit zur Herstellung von Telefonverbindungen zu bewerten. Damit widerspreche die Bewertung den Vorgaben der Ausschreibung. Die Länge und Tiefe der Kriterien sei nicht geeignet gewesen, eine Bewertung vornehmen zu können. Zur Eignung der Mitglieder der Kommission mache die Auftraggeberin keine Angaben.

7.5 Die Antragstellerin verfüge über korrekt datierte Strafregisterauskünfte ihrer Prokuristen. Ihr komme daher Antragslegitimation zu. Auch nach den Festlegungen der Ausschreibung seien als vertretungsbefugte Personen neben Geschäftsführern und Verständen auch Prokuristen zu verstehen. Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin habe daher mangels Vorlage von Strafregisterauskünften ihre Zuverlässigkeit nicht nachgewiesen.

7.6 Die Fragebeantwortung vom 2. August 2016 sei entgegen den Festlegungen der Ausschreibung nie in den elektronischen Verfügungsbereich der Antragstellerin gelangt. Die Auftraggeberin habe ihr diese nicht entsprechend § 43 Abs 6 BVergG übermittelt. Die Antragstellerin sei auch aus diesem Grund in ihren Rechten auf Durchführung eines rechtskonformen - insbesondere den Grundsätzen der Gleichbehandlung der Bieter und Einhaltung eines fairen Wettbewerbs genügenden - Vergabeverfahrens verletzt. Die Ausschreibung sei daher zu widerrufen.

7.7 Die Auftraggeberin habe nach Ablauf der Angebotsfrist Zuschlagskriterien willkürlich verändert bzw anders ausgelegt. Eine nachvollziehbare Bewertung auf Basis der Festlegungen der Antragsgegnerin sei jedenfalls nicht möglich. Darüber hinaus seien einige Zuschlagskriterien derart unbestimmt, dass eine einheitliche Anwendung selbiger auf alle Bieter unmöglich sei. Die gesamte Ausschreibung sei daher zwingend zu widerrufen.

7.8 Entgegen dem Vorbringen der Auftraggeberin sei aufgrund der Ausschreibung ein Leistungsteam von zehn Personen anzugeben gewesen. Eine Unterscheidung eines aus acht Mitgliedern bestehenden erstbenannten Leistungsteams, das bewertet werde, sei nicht nachvollziehbar. Die Festlegungen ließen erwarten, dass alle zehn Mitglieder des Leistungsteams bewertet würden. Die Ausschreibungsunterlagen ließen daher eine nachvollziehbare Bewertung der Angebote nicht zu.

7.9 In der Ausschreibung fehlten Angaben zur Größe und Zusammensetzung der Bewertungskommission. Entgegen den Festlegungen in der Ausschreibung habe es die Auftraggeberin unterlassen, für ein verhindertes Mitglied der Bewertungskommission ein Ersatzmitglied zu bestellen.

7.10 Das Zuschlagskriterium "Body Mass Index" sei rechtswidrig. Das Zuschlagskriterium "Computerkenntnisse" sei rechtswidrig, weil unklar sei, wer bewertet werde. Außerdem habe die Antragstellerin eine Teststellung nachgewiesen. Das Zuschlagskriterium "Präsentation" sei rechtswidrig, weil es keine Gewichtung der Subkriterien enthalte und daher unklar sei, wofür Punkte vergeben würden. Die Antragstellerin hält ihre Anträge aufrecht.

8. Am 24. Februar 2017 nahm die Auftraggeberin Stellung. Darin führt sie im Wesentlichen aus, dass die beiden letzten Stellungnahmen der Antragstellerin kein neues Vorbringen, sondern Wiederholungen enthielten.

8.1 Die Auftraggeberin habe die Fragenbeantwortung am 2. August 2016 auf der Internetplattform www.auftrag.at veröffentlicht. Die Antragstellerin sei nicht nur umgehend davon informiert worden, sondern habe die Datei am 4. August 2016, 15.36 Uhr heruntergeladen. Die Auftraggeberin sei nicht verpflichtet, Adresslisten jener Interessenten zu beschaffen, die die Teilnahmeunterlagen von der Internetplattform heruntergeladen hätten.

8.2 Bei der ausgeschriebenen Leistung handle es sich um eine nichtprioritäre Dienstleistung. Die Auftraggeberin habe sich nicht freiwillige dem Vollanwendungsbereich des BVergG unterworfen. Bei der Abgrenzung zwischen prioritären und nichtprioritären Dienstleistungen handle es sich um zwingendes Unionsrecht und könne durch die Parteien nicht geändert werden. Wenn überhaupt könnten nur jene Bestimmungen des BVergG gelten, die die Auftraggeberin ausdrücklich referenziert habe. Daher sei jede Entscheidung der Auftraggeberin gesondert anfechtbar und der Nachprüfungsantrag gegen die Einladung zur Bieterpräsentation verspätet.

8.3 Die Auftraggeberin habe die Beweismittel erbracht, indem sie den vollständigen Vergabeakt dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt habe.

8.4 Die Zuschlagsentscheidung sei ausreichend begründet. Die Auftraggeberin habe in Punkt 27.3 der Ausschreibungsunterlage festgelegt, dass jedes Mitglied der Bewertungskommission jedes anwesende Mitglied des Leistungsteams bewerten werde. Der Ausschreibungsunterlage sei kein Hinweis auf eine gemeinsame Bewertung zu entnehmen. Die Erstellung von "externen" Notizen sei nicht vorgesehen und erfolgt.

8.5 Die Bewertung im Qualitätskriterium "Englischkenntnisse des Leistungsteams" sei ausschreibungsgemäß erfolgt. Im Formblatt VII seien diese nachzuweisen gewesen. Es sei nicht Aufgabe des Bundeverwaltungsgerichts, die Angebotsbewertung an Stelle der Kommission vorzunehmen. Im Qualitätskriterium "Zusatzausbildung Aufzugswärterprüfung" sei nicht auf die Aufzüge im konkreten Objekt verwiesen. Dies würde eine diskriminierende Auslegung der Ausschreibungsunterlagen bedeuten, weil nur die Antragstellerin in diesem Kriterium Punkte erzielen könnte. Im Qualitätskriterium "Computerkenntnisse" sei im Formblatt VII ausdrücklich ein Nachweis verlangt. Die Auftraggeberin habe die Antragstellerin aufgefordert, einen Nachweis vorzulegen. Die Anmeldebestätigungen zu einem Computerkurs im November 2016 könnten nicht als Nachweis berücksichtigt werden. Der von der Antragstellerin selbst gewählte Anbieter des Computerkurses könne nicht als "delegierter fachkundiger Dritter" für eine "Teststellung" angesehen werden. Bei der Bewertung der Englischkenntnisse im Qualitätskriterium "Präsentation" habe die Antragstellerin profitiert, weil sei keine Nachweise vorgelegt habe. Nach der Auslegung der Antragstellerin hätte sie im Qualitätskriterium "Englischkenntnisse des Leistungsteams" gar keine Punkte bekommen müssen. Die Antragstellerin hätte bei Unklarheiten eine Frage an die Auftraggeberin richten müssen.

8.6 Die Ausschlussgründe des § 68 BVergG seien auf die Vergabe von nichtprioritären Dienstleistungen nicht anwendbar. Damit sei auch die von der Antragstellerin herangezogene Rechtsprechung nicht einschlägig. Auch die Antragstellerin habe keine Strafregisterauskünfte für ihre Prokuristen vorgelegt und die Ausschreibung wohl ebenso verstanden. Die Bewerber hätten die Möglichkeit der Vorlage von Eigenerklärungen genützt. Bei der Verwendung von Eigenerklärungen stelle die Aufforderung zur Vorlage von Nachweisen keinen Verbesserungsauftrag dar. Erst danach sei dem Bieter eine Gelegenheit zur Mängelbehebung zu geben. Würde man in der Nichtvorlage von Strafregisterauskünften für Prokuristen einen Mangel sehen, sei dieser behebbar. Mittlerweile sei nachgewiesen, dass sämtliche Prokuristen der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin keine strafbaren Handlungen begangen hätten.

8.7 Die Zertifizierung nach ISO 9001 und ISO 14001 sei zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit nach der Berichtigung nicht mehr erforderlich.

8.8 Die Festlegungen der Ausschreibung über die zu bewertenden Mitarbeiter seien eindeutig. Es sei nicht erforderlich, in der Ausschreibung die genaue Zusammensetzung der Bewertungskommission festzulegen. Das Ausscheiden eines Mitglieds der Bewertungskommission sei aus Gründen der Gleichbehandlung der Bieter notwendig gewesen, weil es nur an einer Präsentation anwesend sein können hätte. Es sei keine Gewichtung der Aspekte bei der Bewertung der Mitglieder des Leistungsteams erforderlich. Die Auftraggeberin hält ihre Anträge aufrecht.

9. Am 16. Februar 2017 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht statt. Sie hatte im Wesentlichen folgenden

Verlauf:

Dr. Matthias Öhler, Rechtsvertreter der Antragstellerin:

Zuzugestehen ist, dass die Antragstellerin ein automatisches Mail bekommen hat, dass auf neue Dokumente auf der Internetplattform hingewiesen hat. Bestritten wird allerdings, dass die Antragstellerin die Beantwortung der Bieterfragen heruntergeladen hat.

DDDD, Mitarbeiterin der Antragstellerin: Ich habe am 4.8.2016 nur die Bewerbungsunterlagen heruntergeladen. Die Beantwortung der Bieteranfragen habe ich nicht heruntergeladen.

Dr. Matthias Öhler: Standen die Bieteranfragen überhaupt zu Verfügung?

DDDD: Nein, sie standen nicht zur Verfügung.

Dr. Bernt Elsner, Rechtsvertreter der Auftraggeberin: Ich verweise auf die Screenshots (Beilage 2), aus dem hervorgeht, welche Dokumente die Auftraggeberin auf www.auftrag.at hinaufgeladen hat, so dass diese Dokumente verfügbar waren, und (Beilage 4), aus der sich ergibt, dass die Antragstellerin die Beantwortung der Bieteranfragen am 4.8.2016, 15.36 Uhr, und die Bewerbungsunterlagen am selben Tag um 15.37 Uhr heruntergeladen hat. Der Auftraggeberin selbst hat die Antragstellerin keine E-Mail Adresse bekanntgegeben. Sie hat sich nur auf www.auftrag.at registriert, so dass ihre E-Mail Adresse nur der Plattform bekannt war. Das Verständigungsmail ist auch von der Plattform automatisch an die Antragstellerin ergangen.

Dr. Matthias Öhler: Die Internetplattform ist ein Erfüllungsgehilfe der Auftraggeberin, so dass die Bekanntgabe der E-Mail Adresse einer Bekanntgabe an die Auftraggeberin gleichzuhalten ist. Die Unterlagen hätten der Antragstellerin gemäß Punkt 11 direkt geschickt werden müssen.

Dr. Bernt Elsner: Aus Punkt 11 der Bewerbungsunterlagen ergibt sich, dass die Bieter mit einem unsignierten Mail benachrichtigt werden. Das ist auch durch das Mail von www.auftrag.at geschehen.

Dr. Bernhard Müller, Rechtsvertreter der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin: Im Mail, dass wir auch bekommen haben, waren die Dokument direkt verlinkt. Wir konnten das Dokument herunterladen.

Dr. Matthias Öhler: Die Verständigung per E-Mail ist eben keine unmittelbare Verständigung sondern ein Zwischenschritt. Im vorliegenden Fall ist bei diesem Zwischenschritt eben etwas passiert.

DDDD: Ich habe auf diesen Link geklickt, mich auf www.auftrag.at eingeloggt und die Bewerbungsunterlagen heruntergeladen. Die Beantwortung der Bieterfragen stand zum Download nicht zur Verfügung.

DDDD verlässt um 10:53 den Verhandlungssaal.

Dr. Bernt Elsner: Es langten mehr Teilnahmeanträge ein, als Bieter zur Angebotsabgabe eingeladen werden sollten, so dass eine Auswahl notwendig war. Die Auftraggeberin hat keine Unterlagen nachgefordert.

Dr. Bernhard Müller: Zum Nachweis der Zuverlässigkeit lege ich Strafregisterbescheinigungen für die Prokuristen aus den Jahren 2015, 2016 und 2017 vor. Durch Verweis auf § 12 Strafregistergesetz ist damit nachgewiesen, dass für den relevanten Zeitpunkt keine Verurteilungen vorliegen.

Die Strafregisterbescheinigungen werden als Beilage ./2 und Beilage ./3 zur Verhandlungsschrift genommen.

EEEE, Mitarbeiterin der Auftraggeberin: Vier Mitglieder des Leistungsteams der Antragstellerin erbringen die Ausgeschrieben Dienstleistung derzeit.

Dr. Matthias Öhler: Fünf Mitglieder des Leistungsteams erbringen die ausgeschriebene Leistung derzeit. Daher muss die Auftraggeberin wissen, dass diese über die notwendigen Computerkenntnisse verfügen und diesen Umstand bei der Angebotsbewertung bringen.

Dr. Matthias Öhler: Bei der Präsentation wurde nichts geprüft, das auf eine Telefonverbindung hinweist.

Dr. Bernt Elsner: Die Kommission hat einfache Kommunikationsfragen gestellt. Auf Englisch war auch das passive Sprachverständnis wesentlich. Die Bewertung erfolgte aufgrund eines kurzen Zwiegesprächs.

Dr. Matthias Öhler: Nach der Festlegung der Ausschreibung hätte die Auftraggeberin die Mitglieder des Leistungsteams am Telefon Aufgrund einer simulierten Vermittlung testen müssen. Bei der Präsentation wurde etwas anderes getestet, als die Ausschreibung erwarten ließ.

Dr. Matthias Öhler legt Gedächtnisprotokolle der Mitglieder des Leistungsteams vor, die als Beilage ./4 zur Verhandlungsschrift genommen werden.

Dr. Bernt Elsner: Getestet wurden andere Vokabel, als sie bei einer Telefonvermittlung typischerweise anfallen. Das sprachliche Niveau lässt sich damit jedoch testen. Der Ablauf der Präsentation war in der Einladung angekündigt.

Dr. Matthias Öhler: Auf den Gedächtnisprotokollen sind fünf Mitglieder der Bewertungskommission vorgekommen, tatsächlich hat die Auftraggeberin die Bewertung auf der Grundlage der "internen Notizen" von vier Mitgliedern vorgenommen. Es ist unzulässig die Bewertung eines Mitglieds der Bewertungskommission wegzulassen.

Dr. Bernt Elsner: Am ersten Tag der Präsentationen konnte dieses eine Mitglied der Bewertungskommission teilnehmen, am zweiten Tag war es verhindert. Um die Gleichbehandlung der Bieter zu gewährleisten, hat die Auftraggeberin die Bewertungsblätter des Mitglieds der Bewertungskommission der Bewertung nicht mehr zugrunde gelegt.

Dr. Matthias Öhler: Die Auftraggeberin hat damit gegen ihre eigenen Festlegungen verstoßen. Die Gleichbehandlung der Bieter wäre dadurch herzustellen gewesen, dass die Auftraggeberin den zweiten Tag der Präsentationen so verlegt, dass dieses Mitglied der Bewertungskommission daran teilnehmen kann.

Dr. Andreas Gföhler, Rechtsvertreter der Antragstellerin: Die Bewertungspunkte im Kriterium "Präsentation" sind durch Nachrechnung nicht nachvollziehbar.

Dr. Bernt Elsner: Jedes Kommissionsmitglied hat in jedem der drei Subkriterien je null bis drei Punkte vergeben. Die Summe dieser Punkte wurde durch drei dividiert, um eine Bewertung jedes Mitglieds des Leistungsteams mit Punkten von null bis drei sicherzustellen. Die sich daraus ergebenden Werte der einzelnen Mitglieder der Kommissionsmitglieder wurden gemittelt. Damit hat die Auftraggeberin sich an die Festlegungen der Ausschreibung gehalten.

Dr. Andreas Gföhler: Die Bewertung im Kriterium "Präsentation" deckt sich nicht mit den Vorgaben der Ausschreibung.

Dr. Bernt Elsner: Über Befragung durch den Vorsitzenden Richter muss ich angeben, dass hier unter großen zeitlichen Druck gearbeitet wurde, es mir aber nicht erinnerlich ist, ob das Bewertungsblatt vor oder nach der Angebotseröffnung entworfen wurde. Der Erstentwurf stammt nicht von mir.

Dr. Matthias Öhler: Da es keine Frist für die Beantragung einer Teststellung zum Nachweis der Computerkenntnisse gibt, beantragt die Antragstellerin die Durchführung einer Teststellung zum Nachweis der Computerkenntnisse jetzt. Das Schreiben wird als Beilage ./5 zur Verhandlungsschrift genommen.

Dr. Matthias Öhler: In der Begründung der Zuschlagsentscheidung wären mehrere Aufschlüsselungen der Punkte und eine verbale Begründung notwendig gewesen. Das bezieht sich nicht nur auf das Kriterium "Präsentation" sondern etwa auch auf Kriterien wie Englischkenntnisse, bei denen trotz der Überprüfung im Rahmen der Präsentation nicht nachvollziehbar ist, warum die vorliegende Punktezahl gegeben wurde.

Der Verhandlungsleiter schließt das Ermittlungsverfahren.

Es wird kein weiteres Vorbringen erstattet.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen

1. Feststellungen (Sachverhalt)

1.1 Die STATISTIK ÖSTERREICH Bundesanstalt öffentlichen Rechts schreibt unter der Bezeichnung "Sicherheitsdienstleistungen für das Bürogebäude Guglgasse 13, Referenznummer der Bekanntmachung:

2016/276" einen Dienstleistungsauftrag über Reinigungsleistungen mit dem CPV-Code 79713000-5 - Bewachungsdienste in einem nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich nach dem Bestbieterprinzip aus. Der geschätzte Auftragswert beträgt €

390.000 ohne USt. Die Auftraggeberin veröffentlichte den Auftrag ua im Supplement zum Amtsblatt der EU vom 16. Juli 2016, 2016/S 136-244761, und im Amtlichen Lieferungsanzeiger vom 12. Juli 2016 zur Zahl L-600616-6615, beide abgesandt am 12. Juli 2016. Darin ist der Auftrag wie folgt beschrieben: "II.1.4) Kurze Beschreibung: Der AG beabsichtigt einen Dienstleistungsvertrag über Sicherheitsdienstleistungen für das Bürogebäude Guglgasse 13, 1110 Wien abzuschließen. Die Dienstleistungen umfassen insbesondere einen Objektschutz sowie 24/7-Portier- und Rezeptionsdienst. Darüber hinaus sind diverse Kontrolltätigkeiten durchzuführen sowie Sicherheitsanlagen zu bedienen und zu überwachen. Für die Erfüllung dieser Verpflichtungen werden 8 dauerhaft einzusetzende Mitarbeiter und zusätzlich 2 Mitarbeiter für Urlaubs- und Krankenstandszeiten benötigt." Dass Vergabeverfahren ist wie folgt beschrieben: "IV.1.1) Verfahrensart Nichtoffenes Verfahren". (Auskünfte der Auftraggeberin, Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.2 Die "Bewerbungsunterlagen zum nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung der Statistik Österreich Bundesanstalt öffentlichen Rechts Ausschreibung ‚Sicherheitsdienstleistungen für das Bürogebäude Guglgasse 13, 1110 Wien'" lauten auszugsweise:

"...

3. Vergabenorm/Vergabekontrollbehörde

Das gegenständliche Vergabeverfahren wird als nicht offenes Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich durchgeführt. Es gelangen die Vorschriften des Bundesvergabegesetzes 2006 - BVergG 2006 (BGBl I 17/2006 idgF) für öffentliche Auftraggeber für Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich zur Anwendung. Für die Kontrolle dieses Vergabeverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht zuständig. Dessen Kontaktdaten sind unter https://www.bvwg.gv.at/services/kontakt/kontakt.html verfügbar.

...

6. Gegenstand der Ausschreibung, Optionen

Der AG beabsichtigt den Abschluss eines Dienstleistungsvertrages über Sicherheitsdienstleistungen für das Bürogebäude Guglgasse 13, 1110 Wien. Die Dienstleistungen umfassen insbesondere einen Objektschutz sowie 24/7-Portier- und Rezeptionsdienst. Darüber hinaus sind diverse Kontrolltätigkeiten durchzuführen sowie Sicherheitsanlagen zu bedienen und zu überwachen. Für die Erfüllung dieser Verpflichtungen werden 8 dauerhaft einzusetzende Mitarbeiter und zusätzlich 2 Mitarbeiter für Urlaubs- und Krankenstandszeiten benötigt. Detailliert ergibt sich der Gegenstand der Ausschreibung aus dem dienstleistungsvertrag, der mit der Einladung zur Angebotsabgabe (Ausschreibungsunterlage) an jene Bewerber übermittelt werden wird, die zur zweiten Stufe des Vergabeverfahrens zugelassen wurden.

...

10. Rügepflicht und Bieteranfragen

Allfällige Unklarheiten und vermutete Mängel in den vorliegenden Bewerbungsunterlagen sind schon vor der Stellung eines Teilnahmeantrages schriftlich, vorzugsweise per E-Mail anzusprechen. Es wird darauf hingewiesen, dass die Ausschreibung und alle Festlegungen gemäß BVergG 2006 bestandfest werden, wenn sie von keinem Interessenten/Bewerber/Bieter fristgerecht bekämpft werden.

...

23. Eignungskriterien

...

23.2 Eigenerklärung

Auf die Möglichkeit der Abgabe einer Eigenerklärung iSd § 70 Abs 2 BVergG 2006 - auch für Subunternehmer (§ 83 Abs 3 BVergG 2006) - wird hingewiesen. In der Eigenerklärung sind die Befugnisse anzugeben, über die der Unternehmer konkret verfügt. Für die Eigenerklärung ist das Formblatt III - Eigenerklärung zu verwenden.

Bewerber, die ihre Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit durch Vorlage einer Eigenerklärung belegen, müssen die im Folgenden festgelegten Nachweise über Aufforderung des AGs unverzüglich beibringen. Der AG empfiehlt, jedenfalls die zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit geforderten Nachweise bereits mit dem Teilnahmeantrag vorzulegen, da primär diese für die Bewerberauswahl relevant sind und nach Ablauf der Teilnahmefrist vorgelegte Nachweise jeglicher Art bei der Auswahlentscheidung nicht berücksichtigt werden. Werden die für die Auswahlentscheidung erforderlichen Nachweise nicht mit dem Teilnahmeantrag (bis zum Ablauf der Teilnahmeantragsfrist) vorgelegt, erhält der Bewerber somit keine Punkte in der Auswahlentscheidung.

23.3 Ausschluss vom Vergabeverfahren

Von der Teilnahme am Vergabeverfahren werden Bewerber nach Maßgabe des § 68 Abs 1 BVergG 2006 ausgeschlossen.

23.4 Nachweis der Zuverlässigkeit

Der Bewerber muss nachweisen, dass kein Ausschlussgrund gemäß § 68 Abs 1 BVergG 2006 vorliegt. Dieser Nachweis ist durch Vorlage folgender Unterlagen (bei Bewerbergemeinschaften von jedem Mitglied) zu führen.

? Vorlage eines Auszugs aus dem in Anhang VII BVergG 2006 angeführten Berufs- oder Handelsregister, dem Strafregister oder eine gleichwertige Bescheinigung einer Gerichts- oder Verwaltungsbehörde des Herkunftslandes des Bieters, aus der hervorgeht, dass die Ausschlussgründe des § 68 Abs 1 Z 1 bis 4 BVergG 2006 nicht vorliegen. Für im österreichischen Firmenbuch registrierte Unternehmen ist ein Firmenbuchauszug des Unternehmens vorzulegen. Für in Österreich ansässige vertretungsbefugte Personen des Bewerbers (z.B. Geschäftsführer, Vorstand) sind Strafregisterbescheinigungen vorzulegen.

...

... Auf die Ausschlussgründe des § 68 Abs 1 Z 1 bis 7 BVergG 2006 wird ausdrücklich aufmerksam gemacht.

..."

(Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.3 Die Fragenbeantwortung vom 2. August 2016 lautet auszugsweise wie folgt:

"Fragenbeantwortung und Berichtigung 1

der Bewerbungsunterlagen zur Ausschreibung der Statistik Austria

‚Sicherheitsdienstleistungen für das Bürogebäude Guglgasse 13, 1110 Wien'

...

Nr.

Frage

Antwort

1.

...

 

2.

Unter Punkt 23.8.3 der Ausschreibungsunterlage sind die Zertifizierungen gemäß ISO 9001 und ISO 14001 als Muss-Kriterien nachzuweisen. Zusätzliche Punkte bekommt der Bewerber gemäß 24.2(a), wenn die Zertifizierung gemäß ISO 50001, EMAS und OSHAS 18001 nachgewiesen werden können. Weshalb wird diese Fülle an Zertifikaten für einen klassischen Bewachungsauftrag verlangt?

Berichtigung: Punkt 23.8.3 wird dahingehend berichtigt, dass die darin geforderten Zertifizierungen ISO 9001 und ISO 14001 als Muss-Kriterien der technischen Leistungsfähigkeit entfallen. Die genannten Zertifizierungen werden den Katalog der Auswahlkriterien in Punkt 24.2.(a) aufgenommen, sodass dieser Punkt nunmehr wie folgt lautet: ...

 

 

 

(Fragebeantwortung vom 2. August 2016 in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.4 Die Auftraggeberin stellt Unterlagen des Vergabeverfahrens, nämlich das Inhaltverzeichnis der Ausschreibungsunterlagen, die Ausschreibungsunterlagen, die Bewerbungsunterlagen und Antworten zu den Bieterunterlagen, auf der Internetplattform www.auftrag.at zum Download für interessierte Unternehmer zur Verfügung. Die Bewerbungsunterlagen lud sie am 11. Juli 2016, 12.03 Uhr, die Antworten zu den Bieterfragen am 2. August 2016, 15.59 Uhr hoch. Unter den registrierten Interessenten scheint dort auch die Antragstellerin auf. Sie erhielt am 2. August 2016, 16.02 Uhr ein E-Mail, mit dem sie vom Hochladen der Antworten zu den Bieterfragen vom 2. August 2016 verständigt wurde. Die Antragstellerin lud am 13. Juli 2016, 13.13 Uhr, das Inhaltsverzeichnis der Ausschreibungsunterlagen, am 13. Juli 2016, 13.14 Uhr, die Bewerbungsunterlagen, am 4. August 2016, 15.36 Uhr, die Antwort zu den Bieterfragen und am 4. August 2016, 15.37 Uhr die Bewerbungsunterlagen herunter. (Screenshots in den Beilagen ./1 bis ./4 in den Beilagen zum Schriftsatz der Auftraggeberin vom 14. Februar 2017, OZ 24)

1.5 Die Auftraggeberin öffnete am 23. August 2016 von 16.20 Uhr bis 17.20 Uhr sieben Teilnahmeanträge kommissionell. (Protokoll über die Öffnung der Teilnahmeanträge in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.6 Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin nennt in ihrem Teilnahmeantrag die BBBB, als nicht zum Nachweis der Leistungsfähigkeit namhaft gemachte Subunternehmerin für 15 % des Leistungsanteils des Gesamtwerts des Auftrags. Eine Verpflichtungserklärung auf Formblatt Ic liegt bei. Sie legte dem Teilnahmeantrag eine Eigenerklärung bei, in der sie die Befugnisse des Sicherheitsgewerbes, eingeschränkt auf Bewachungsgewerbe, und Sicherheitsgewerbe, eingeschränkt auf Berufsdetektive, angibt. Für die Subunternehmerin legte sie ebenfalls eine Eigenerklärung vor, in der diese die Befugnis des Sicherheitsgewerbes (Berufsdetektive, Bewachungsgewerbe), eingeschränkt auf das Bewachungsgewerbe, eingeschränkt auf die Bewachung von Objekten, angibt. Auf Formblatt IV gibt sie eine Größe von mehr als 75 Sicherheitsmitarbeitern an. Die Subunternehmerin nennt auf Formblatt IV Zertifizierungen nach EMAS (Umweltmanagement) und OSHAS 18001 (Arbeitsschutzmanagement). Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin gibt auf Formblatt V fünf Referenzprojekte an, von denen zwei nicht von den jeweiligen Auftraggebern bestätigt sind. Es liegt eine Einzelvollmacht für den als Ansprechperson namhaft gemachten Mitarbeiter zur Vertretung gegenüber der Auftraggeberin bei. Weiters liegen ein Firmenbuchauszug, der ein Vorstandsmitglied und zwölf Prokuristen ausweist, Strafregisterbescheinigungen für das Vorstandsmitglied und zwei Prokuristen, eine Auskunft der Wiener Gebietskrankenkasse, eine Finanzamtsbestätigung, zwei Auskünfte aus dem Gewerbeinformationssystem Austria, Versicherungsnachweise, eine Auskunft des Kreditschutzverbandes von 1870, eine Bilanz für das Geschäftsjahr 2013, eine Referenzliste, eine Übersicht über den jeweiligen Mitarbeiterstand in den Jahren 2013 bis 2015, eine Bescheinigung über eine Zertifizierung nach ISO 9001:2008 und Zertifikate des Österreichischen Verbands für Elektrotechnik bei. Für die Subunternehmerin liegen ein Firmenbuchauszug, der einen Geschäftsführer und zwei Prokuristen ausweist, eine Strafregisterbescheinigung für den Geschäftsführer, eine Finanzamtsbestätigung, eine Auskunft aus dem Gewerbeinformationssystem Austria, eine Bescheinigung über eine Zertifizierung nach ISO 9001:2008, eine Bescheinigung über eine Zertifizierung nach ISO 14001:2009, eine Bescheinigung über eine Zertifizierung nach EMAS und eine Bescheinigung über eine Zertifizierung nach OSHAS 18001:2007 bei. Schließlich hat die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin ein mit "Maßnahmen zur Qualitätssicherung" betiteltes Papier beigelegt. (Teilnahmeantrag der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.7 Die Antragstellerin nannte in ihrem Teilnahmeantrag keine Subunternehmer und berief sich nicht auf die Kapazitäten Dritter. Sie legte dem Teilnahmeantrag eine Eigenerklärung bei, in der sie die Befugnisse des Sicherheitsdienstes, des Detektivs, der Uniformbewachung und der Funklizenzbewachung nannte. In Formblatt IV gibt sie die Zertifizierungen nach ISO 50001 (Energiemanagement), EMAS (Umweltmanagement) und OSHAS 18001 (Arbeitsschutzmanagement) sowie die Beschäftigung von mehr als 75 Sicherheitsmitarbeitern an. Sie gibt auf Formblatt V drei Referenzprojekte an, die von den jeweiligen Auftraggebern bestätigt sind, jedoch keine Angaben über den jeweiligen Zeitraum der Ausführung enthalten. Sie legt eine Auskunft und eine Führungsbestätigung des ANKÖ, einen Firmenbuchauszug, der zwei Geschäftsführer und zwei Prokuristen ausweist, Bescheide über die Erteilung von Gewerbeberechtigungen, eine Unbedenklichkeitsbescheinigung der Wiener Gebietskrankenkasse, eine Bescheinigung des Finanzamtes, eine Amtsbestätigung, dass kein Insolvenzverfahren stattgefunden hat, Strafregisterbescheinigungen für beide Geschäftsführer, eine Auskunft des Kreditschutzverbandes von 1870, eine Versicherungsbestätigung, eine Bescheinigung über eine Zertifizierung nach ISO 9001:2008, eine Bescheinigung über eine Zertifizierung nach ISO 14001:2004, eine Bescheinigung über eine Zertifizierung nach OSHAS 18001:2007, eine Bescheinigung über eine Zertifizierung nach ISO 50001:2011 und eine Bescheinigung über eine Zertifizierung nach der VO (EG) 1221/2009 sowie für die deutsche Muttergesellschaft eine Bescheinigung über eine Zertifizierung nach DIN 11200:2008, eine Bescheinigung über eine Zertifizierung nach ISO 9001:2008 und eine Bescheinigung über eine Zertifizierung nach DIN EN 50518-1:2014-10 bei. (Teilnahmeantrag der Antragstellerin in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.8 Die Auftraggeberin verfasste den Prüfbericht, in dem sie zur in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin und der Antragstellerin nachzufordernde Unterlagen festhielt, jedoch bei zur Zulassung zur zweiten Stufe empfiehlt. Im Prüfbericht ist festgehalten: "In Hinblick au die von den Bewerbern abgegebene Eigenerklärung (Anhang 5, Formblatt III), sieht die Auftraggeberin vorläufig davon ab, sämtliche Nachweise für das Vorliegen der Eignung zum derzeitigen Zeitpunkt abzufordern, da dies nur für den Bestbieter geboten sein wird." Nach der Prüfung der Teilnahmeanträge lud die Auftraggeberin am 5. September 2016 neben drei weiteren Bietern die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin und die Antragstellerin zur Angebotsabgabe ein und verständigte die nicht zugelassenen Bieter. Gleichzeitig forderte sie ua die Antragstellerin zur Vorlage von Nachweisen auf. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.9 Die Ausschreibungsunterlage veröffentlichte die Auftraggeberin am 6. September 2016. Sie lautet auszugsweise wie folgt:

"AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGE

(Einladung der Angebotsabgabe)

zum

NICHT OFFENEN VERFAHREN

MIT VORHERIGER BEKANNTMACHUNG

der STATISTIK ÖSTERREICH

Bundesanstalt öffentlichen Rechts

Ausschreibung

‚Sicherheitsdienstleistungen für das Bürogebäude Guglgasse 13, 1110 Wien'

...

2. Ansprechpartner

Mit der Abwicklung und Durchführung der gegenständlichen Ausschreibung ist die

CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH

z. Hd. RA MMag. Dr. Bernt Elsner

Gauermanngasse 2, 1010 Wien

Tel. +43 (1) 40443-1850

Fax: +43 (1) 40443-91850

E-Mail-Adresse: Stat-Austria-Sicherheitsdienstleistungen@cms-rrh.com

beauftragt. Gemäß § 43 Abs 6 BVergG 2006 wird bekannt gegeben, dass an die angeführte Faxnummer und E-Mail-Adresse sämtliche Unterlagen und Informationen rechtsgültig übermittelt werden können, sofern nicht im Einzelnen anderes festgelegt ist. Alle Anfragen, Besprechungen, Korrespondenzen, etc. haben in deutscher Sprache zu erfolgen.

3. Vergabenorm/Vergabekontrollbehörde

Das gegenständliche Vergabeverfahren wird als nicht offenes Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich durchgeführt. Es gelangen die Vorschriften des Bundesvergabegesetzes 2006 - BVergG 2006 (BGBl I 17/2006 idgF) für öffentliche Auftraggeber für Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich zur Anwendung. Für die Kontrolle dieses Vergabeverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht zuständig. Dessen Kontaktdaten sind unter https://www.bvwg.gv.at/services/kontakt/kontakt.html verfügbar.

...

6. Gegenstand der Ausschreibung, Optionen

Der AG beabsichtigt den Abschluss eines Dienstleistungsvertrages über Sicherheitsdienstleistungen für das Bürogebäude Guglgasse 13, 1110 Wien. Die Dienstleistungen umfassen insbesondere einen Objektschutz sowie 24/7-Portier- und Rezeptionsdienst. Darüber hinaus sind diverse Kontrolltätigkeiten durchzuführen sowie Sicherheitsanlagen zu bedienen und zu überwachen. Für die Erfüllung dieser Verpflichtungen werden 8 dauerhaft einzusetzende Mitarbeiter und zusätzlich 2 Mitarbeiter für Urlaubs- und Krankenstandszeiten benötigt. Detailliert ergibt sich der Gegenstand der Ausschreibung aus dem Dienstleistungsvertrag, der mit der Einladung zur Angebotsabgabe (Ausschreibungsunterlage) an jene Bewerber übermittelt werden wird, die zur zweiten Stufe des Vergabeverfahrens zugelassen wurden.

Der Dienstleistungsvertrag wird auf die Dauer von drei Jahren abgeschlossen. Seitens des AGs besteht die Möglichkeit zur Verlängerung um bis zu drei Jahre.

7. Ablauf des Vergabeverfahrens

In dem mit der Absendung der Vergabebekanntmachung am 11.07.2016 eingeleiteten mehrstufigen Vergabeverfahren hatten alle Interessenten in der ersten Stufe die Möglichkeit, Teilnahmeanträge zu stellen. In der ersten Stufe erfolgte die Eignungsprüfung aller Bewerber und die Auswahl der gemäß den Auswahlkriterien am besten geeigneten Bewerber für die zweite Verfahrensstufe zur Abgabe verbindlicher Angebote.

Die besten fünf Bewerber werden mit der Zusendung der gegenständlichen Ausschreibungsunterlage zur Abgabe eines verbindlichen Angebotes sowie zu einer Präsentation im nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung (zweite Stufe) aufgefordert. Der AG behält sich zur Aufrechterhaltung wirksamen Wettbewerbs weiterhin vor, weitere Bewerber in der Reihenfolge der Bewertung ihrer Teilnahmeanträge gemäß den Auswahlkriterien nachträglich zur Angebotslegung aufzufordern, sofern die Anzahl der Bieter nach der Aufforderung zur Angebotslegung (z.B. durch Nichtabgabe eines verbindlichen Angebots eines eingeladenen Bewerbers, nachträgliche Bildung von Bietergemeinschaften oder durch Ausschluss vom Vergabeverfahren zu einem späteren Zeitpunkt) unter drei sinkt.

Nach der Öffnung der Erstangebote werden diese einer formellen und inhaltlichen Überprüfung unterzogen. Ergeben sich bei dieser Prüfung Unklarheiten oder Mängel, werden die Bieter - soweit diese Mängel bzw. Unklarheiten behebbar sind bzw. aufgeklärt werden können - zur Verbesserung bzw. Aufklärung schriftlich aufgefordert. Der AG behält sich vor, im Zuge der formalen und inhaltlichen Angebotsprüfung Aufklärungsgespräche mit den Bietern zu führen.

Nach der inhaltlichen und formalen Überprüfung der Angebote werden alle Bieter, die ein Angebot gelegt haben, das den formalen und inhaltlichen Vorgaben entspricht, sei es auch erst nach einer allfälligen Verbesserung behebbarer Mängel, zur Angebotspräsentation eingeladen.

Anschließend werden die Angebote ausgewertet.

Das Ergebnis der Angebotsprüfung wird sodann sämtlichen verbliebenen Bietern im Wege der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung gemäß §§ 131f BVergG 2006 mitgeteilt werden. Nach Ablauf der Stillhaltefrist wird dem Bestbieter der Zuschlag erteilt.

Dem weiteren Vergabeverfahren liegt folgender vorläufiger Zeitplan zugrunde:

Datum Ablauf des Vergabeverfahren

15.09.2016 Eingangsfrist für allfällige schriftliche Anfragen zu den Ausschreibungsunterlagen

06.10.2016 Ende der Angebotsfrist

bis 20.10.2016 Angebotspräsentation vor der Kommission

28.10.2016 Voraussichtlicher Termin für die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung

...

10. Rügepflicht und Bieteranfragen

Allfällige Unklarheiten sowie Mängel im Vergabeverfahren sind unverzüglich ab Kenntnis beim Ansprechpartner gemäß Punkt 2., ausschließlich per E-Mail oder Telefax zu rügen, widrigenfalls den Bietern daraus keine weiteren Rechtsansprüche zustehen. Es wird darauf hingewiesen, dass die Ausschreibung und alle Festlegungen gemäß BVergG 2006 bestandfest werden, wenn sie von keinem Bieter fristgerecht bekämpft werden. Überhaupt verpflichten sich die Bieter, sich während des Vergabeverfahrens so zu verhalten, dass ein Schaden oder eine Ersatzpflicht für den AG vermieden wird.

Mit der Abgabe seines Angebots bestätigt der Bieter, die Ausschreibungsunterlagen vollständig gelesen zu haben und die zu erbringende Leistung mit der für ein verbindliches Angebot erforderlichen Genauigkeit beurteilen zu können.

11. Anfragen

Bieter haben die Möglichkeit, bis zum 15.09.2016, um 11.00 Uhr, einlangend beim Ansprechpartner gemäß Punkt 2., ausschließlich per E-Mail oder Telefax Fragen zur Ausschreibungsunterlage in deutscher Sprache, unter dem Betreff "Vergabeverfahren Sicherheitsdienstleistungen für das Bürogebäude Guglgasse 13, 1110 Wien" zu richten. Das Risiko für die rechtzeitige und fehlerfreie Übermittlung der Fragen trägt das anfragende Unternehmen.

Sämtliche frist- und formgerecht eingelangten Fragen werden schriftlich beantwortet. Die Beantwortung erfolgt per - unsigniertem - E-Mail an alle Bieter an die von ihnen im Teilnahmeantrag bekanntgegebene E-Mail-Adresse des von ihnen nominierten verantwortlichen und bevollmächtigten Ansprechpartners (gemäß Punkt 12. der Bewerbungsunterlage) unter Anführung sämtlicher anonymisierter Fragen, allenfalls in Form einer Nachsendung zur Ausschreibungsunterlage. Bei der Ausarbeitung und Erstellung der Angebote sind die Anfragebeantwortungen bzw. Nachsendungen mit gleicher Verbindlichkeit wie die Ausschreibungsunterlage zu berücksichtigen. Bei Widersprüchen geht der Inhalt der Anfragebeantwortungen bzw. Nachsendungen vor.

...

26. Widerruf

Der AG behält sich vor, das Vergabeverfahren im Sinne der §§ 138 ff BVergG 2006 zu widerrufen. Gründe für einen Widerruf liegen insbesondere vor, wenn kein geeignetes Angebot abgegeben wird oder wenn sich die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen wesentlich ändern. Ferner liegt ein sachlicher Grund für einen Widerruf des Vergabeverfahrens vor, wenn der Wirtschaftsrat des AGs keine Zustimmung zur Erteilung des Zuschlags erteilt.

27. Zuschlagskriterien und Angebotsbewertung

27.1 Allgemeines

Die Wahl des Angebotes für den Abschluss des Dienstleistungsvertrages erfolgt nach dem Bestangebotsprinzip (technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot).

27.2 Bewertung der Angebote

Die Bewertung der Angebote für den Abschluss des Dienstleistungsvertrages erfolgt gemäß dem nachstehenden Bewertungsschema. Den einzelnen Zuschlagskriterien ist eine bestimmte Anzahl erreichbarer Punkte zugewiesen. Den Zuschlag erhält jener Bieter, der die höchste Gesamtpunkteanzahl erreicht.

27.3 Zuschlagskriterien

Die Bewertung der Qualität des Angebotes erfolgt auf Basis der nachfolgend angeführten Zuschlagskriterien. Anzubieten ist ein namentlich benanntes Team (‚Leistungsteam') von 10 Personen, aus dem jeweils 8 Personen bei sonstiger Pönaleverpflichtung (siehe Dienstleistungsvertrag) eingesetzt werden müssen.

Mindestanforderungen an das angebotene Leistungsteam sind:

* Jedes Teammitglied muss die deutsche Sprache in Wort und Schrift zumindest auf A2 Niveau beherrschen;

* Jedes Teammitglied muss eine Ausbildung als Ersthelfer erfolgreich absolviert haben;

* Jedes Teammitglied muss die Ausbildung zum Brandschutzwart erfolgreich absolviert haben.

Die Angaben über die einzelnen Teammitglieder sind für jedes Teammitglied gesondert jeweils in einem eigenen Ausdruck des Formblatts VII - Leistungsteam/Schlüsselpersonal (Anhang 5) festzuhalten.

Tabelle kann nicht abgebildet werden

Die Bewertung erfolgt durch eine Bewertungskommission. Für den Fall der Verhinderung einzelner Mitglieder der Bewertungskommission, behält sich der AG die Berufung von Ersatzmitgliedern vor.

Der Bieter ist verpflichtet, im Auftragsfall die genannten Personen in ihrer angegebenen Verwendung im ausschreibungsgegenständlichen Projekt einzusetzen. Soweit sich der Bieter auf Mitarbeiter in Drittunternehmen stützt, hat er mit dem Angebot den Nachweis zu erbringen, dass ihm der betreffende Mitarbeiter im Fall der Beauftragung für die Dauer des Dienstleistungsvertrages, etwa im Wege einer Arbeitskräfteüberlassung, zur Verfügung stehen.

Die ersten 8 Zuschlagskriterien werden grundsätzlich an Hand des schriftlichen Angebots objektiv bewertet, wobei Zusatzfragen im Rahmen der Präsentation insbesondere in Bezug auf die Sprachkompetenzen zur Absicherung des errechneten Ergebnisses möglich sind. Bezüglich des Qualitätskriteriums ‚Präsentation' wird jedes Mitglied der Bewertungskommission jedes anwesende Mitglied des Leistungsteams gemäß den festgelegten Kriterien mit 0 bis 3 Punkten bewerten. Die Bewertung wird umso besser ausfallen, je eher die gezeigten Fähigkeiten den Qualitätskriterien entsprechen. In interne Notizen jedes Kommissionsmitglieds zur Punktevergabe wird den Bietern keine Einsicht gewährt. Die Bewertung des Angebotes im Qualitätskriterium ‚Präsentation' erfolgt in der Art, dass das arithmetische Mittel der Bewertung der Kommissionsmitglieder pro angebotenem Teammitglied gebildet wird.

Danach werden die Punkte aller Kriterien addiert und ergeben die Gesamtsumme der Bewertungspunkte. Insgesamt können 100 Bewertungspunkte erreicht werden.

27.4 Preisbewertung

Die Bewertung der Preise erfolgt aufgrund der Nettopreisangaben des Bieters in Punkt 28.2.

28. Bietererklärungen

28.1 Allgemeine Erklärungen

Der Bieter/Die Bietergemeinschaft erklärt, dass sämtliche Angaben in seinem/ihrem Angebot der Wahrheit entsprechen und nimmt zur Kenntnis, dass der AG diese Angaben überprüfen und erforderlichenfalls ergänzende Unterlagen anfordern kann.

Das gegenständliche Angebot wurde nach Kenntnisnahme und unter Zugrundelegung der Bewerbungsunterlagen, und der vorliegenden Ausschreibungsunterlagen verfasst.

Der Bieter/Die Bietergemeinschaft erklärt ausdrücklich, dass er/sie zur Durchführung der zu vergebenden Leistungen aufgrund der in seinem/ihrem Herkunftsland geltenden Bestimmungen berechtigt ist.

Der Bieter/Die Bietergemeinschaft erklärt ausdrücklich, dass die bei der Einreichung des Angebots erstatteten Angaben und beigelegten Nachweise zur Erfüllung der Eignungskriterien und Auswahlkriterien nach wie vor gültig und richtig sind.

Der Bieter/Die Bietergemeinschaft erklärt ausdrücklich, bezüglich des gegenständlichen Vergabeverfahrens mit anderen Unternehmern keine wettbewerbsbeschränkenden Absprachen im Sinnes des § 168b StGB oder des § 1 KartG getroffen zu haben.

Soweit dieses Angebot von mehr als einem Unternehmer gefertigt wird, erklären die Unterzeichnenden, dass sie sich zum Zweck des Einreichens eines gemeinsamen Angebotes im Vergabeverfahren "Sicherheitsdienstleistungen für das Bürogebäude Guglgasse 13, 1110 Wien" der Statistik Österreich zu einer Bietergemeinschaft zusammengeschlossen haben. Für alle Verpflichtungen aus dem Angebot sowie allen sich hierzu noch ergebenden schriftlichen und mündlichen Nebenvereinbarungen haften sämtliche Mitglieder der Bietergemeinschaft - im Auftragsfall als Arbeitsgemeinschaft - gegenüber dem AG zur ungeteilten Hand.

28.2 Entgelt für die ausschreibungsgegenständliche Leistung

In diesem Teil des Preisblattes hat der Bieter/die Bietergemeinschaft ein Angebot über die Preise für die Leistungen des Dienstleistungsvertrages für die Laufzeit von einem Jahr anzugeben, wobei ein Skonto von 3% bei Zahlung binnen 8 Tagen vorgegeben ist.

Preisblatt

 

Gesamtkosten für 12 Monate für die ausschreibungsgegenständlichen Leistungen (insb. Bezahlung und Betreuung des Personals, Erstellung des Personaleinsatz-plans, Schulungen etc.)

EUR ______________ , ____

3 % Skonto bei Zahlung innerhalb von 8 Tagen

EUR ______________ , ____

Zwischensumme (Nettoangebotspreis)

EUR ______________ , ____

Gesetzliche USt

EUR ______________ , ____

Preis inkl. USt

EUR ______________ , ____

...

ANHANG 5

Formblatt VII - Leistungsteam/Schlüsselpersonal

Formblatt VII - Leistungsteam/Schlüsselpersonal

I. Der Unternehmer verfügt über den nachstehenden unselbständigen und in Vollzeit beschäftigten Dienstnehmer, der Deutsch in Wort und Schrift beherrscht und die Funktion der ausgeschriebenen Dienstleistung ausübt.

 

II. Angaben über den Mitarbeiter: Name: Dienstgeber:

 

III. Berufserfahrung im Bereich Sicherheitsdienstleistungen (bitte Zeitraum und genaue Tätigkeit angeben):

 

IV. Berufserfahrung in datensensiblen Bereichen wie beispielsweise Gerichten, Spitälern, Banken, Sicherheitsdruckereien etc. (bitte Zeitraum und genaue Tätigkeit angeben):

 

V. Body Mass Index (BMI) Formel: BMI = (Gewicht/Größe)²

 

VI. Deutschkenntnisse (Muttersprache oder B2-Niveau erreicht)

 

VII. Englischkenntnisse (wenn möglich bitte Nachweis und angeben, ob A2-Niveau erreicht wird)

 

VIII. Zusatzausbildung Brandschutzwart (bitte Nachweis vorlegen)

 

IX. Zusatzausbildung Erste Hilfe (bitte Nachweis vorlegen)

 

X. Zusatzausbildung Aufzugswart (bitte Nachweis vorlegen)

 

XI. ECDL-Führerschein oder gleichwertig (bitte Nachweis vorlegen)

 

 

Die Richtigkeit obiger Angaben (Punkt II.-XI.) wird ausdrücklich bestätigt.

____________________________________ Unterschrift des Mitarbeiters

...

DIENSTLEISTUNGSVERTRAG

über

SICHERHEITSDIENSTLEISTUNGEN FÜR DAS BÜROGEBÄUDE GUGLGASSE 13, 1110

WIEN

...

4. Besondere Vertragsbestimmungen

4.1 Pflichten des AN

4.1.1 Allgemeine Pflichten

Der AN hat seine Leistungen unter Beachtung sämtlicher, jeweils geltender gesetzlicher Vorschriften sowie der vertraglichen Bestimmungen durch das Leistungsteam auszuführen.

Der AN ist verpflichtet, ausschließlich das im Anhang 5-- Formblatt VII angegebene Leistungsteam beim AG einzusetzen. Sollte einer dieser Mitarbeiter die Beschäftigung beim AN beenden, so ist der AN verpflichtet, einen ebenso oder höher qualifizierten Mitarbeiter einzusetzen (insbesondere hinsichtlich der Erfahrung in datensensiblen Bereichen). Der AG behält sich ausdrücklich das Recht vor, Arbeitskräfte abzulehnen, wenn diese den festgesetzten Vorgaben nicht genügen. Wird ein Mitarbeiter abgelehnt, ist der AN verpflichtet, innerhalb der Reaktionszeit (Punkt 4.1.3) Ersatz zur Verfügung zu stellen.

..."

(Ausschreibungsunterlage samt Anhängen und Leistungsvertrag in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.10 Am 21. September 2016 versandte die Auftraggeberin eine Fragenbeantwortung. (Fragebeantwortung vom 21. September 2016 in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.11 Die kommissionelle Angebotsöffnung fand am 6. Oktober 2016 von 11.10 Uhr bis 11.30 Uhr statt. Dabei waren Vertreter der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin und einer weiteren Bieterin, nicht jedoch der Antragstellerin anwesend. Die Angebotspreise ohne USt der drei abgegebenen Angebote waren folgende:

* AAAA € 360.000,00

* CCCC AG € 360.000,00

* FFFF € 366.658,00

(Protokoll über die Angebotsöffnung in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.12 Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin nennt in ihrem Angebot die BBBB, als Subunternehmer für 15 % des Leistungsanteils des Gesamtwerts des Auftrags. Die Subunternehmerleistung ist jene der Sicherheitsdienstleistung. Für alle zehn angebotenen Mitarbeiter des Leistungsteams/Schlüsselpersonals ist je ein Formblatt VII ausgefüllt. Bei allen Mitarbeitern ist in den Punkten Formblatt VII.III und VII.IV die entsprechende Erfahrung angegeben. In dem Punkt VII.V ist ein entsprechender Body Mass Index angegeben. In Punkt VII.VI bestätigt die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin für alle Mitarbeiter Deutschkenntnisse als Muttersprache oder auf Niveau B2. In Punkt VII.VII bestätigt sie für alle Mitarbeiter Englischkenntnisse auf Niveau A2. Bei allen Mitarbeitern bestätigt sie in Punkt VII.VIII eine Zusatzausbildung als Brandschutzwart. Bei allen Mitarbeitern bestätigt sie in Punkt VII.IX eine Zusatzausbildung in erster Hilfe. Bei sechs Mitarbeitern bestätigt sie in Punkt VII.X eine Zusatzausbildung als Aufzugswart. Bei drei Mitarbeitern bestätigt sie in Punkt VII.XI einen ECDL-Führerschein oder gleichwertiges. Auf jedem Formblatt hat der jeweilige Mitarbeiter die Richtigkeit der Angaben bestätigt. Die jeweiligen Nachweise liegen dem Angebot in Kopie bei. Die Reaktionszeit in Formblatt VIII beträgt 59 Minuten. (Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.13 Die Antragstellerin legte dem Angebot einen Firmenbuchauszug und ein Führungszertifikat des ANKÖ bei. Sie nennt keine Subunternehmer und beruft sich nicht auf Drittunternehmer. Für alle elf angebotenen Mitarbeiter des Leistungsteams/Schlüsselpersonals ist je ein Formblatt VII ausgefüllt. Bei allen Mitarbeitern ist in den Punkten Formblatt VII.III und VII.IV die entsprechende Erfahrung angegeben. In dem Punkt VII.V ist ein entsprechender Body Mass Index angegeben. In Punkt VII.VI bestätigt die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin für alle Mitarbeiter Deutschkenntnisse als Muttersprache oder auf Niveau B2. In Punkt VII.VII bestätigt sie für alle Mitarbeiter Englischkenntnisse auf Niveau A2. Bei allen Mitarbeitern bestätigt sie in Punkt VII.VIII eine Zusatzausbildung als Brandschutzwart. Bei allen Mitarbeitern bestätigt sie in Punkt VII.IX eine Zusatzausbildung in erster Hilfe. Bei fünf Mitarbeitern bestätigt sie in Punkt VII.X eine Zusatzausbildung als Aufzugswart. Bei elf Mitarbeitern bestätigt sie in Punkt VII.XI einen ECDL-Führerschein oder gleichwertiges. Auf jedem Formblatt hat der jeweilige Mitarbeiter die Richtigkeit der Angaben bestätigt. Die jeweiligen Nachweise für die Ausbildungen zum Brandschutzwart, in erster Hilfe und zum Aufzugswart liegen dem Angebot in Kopie bei. Die Nachweise für Englisch- und EDV-Kenntnisse fehlen. Die Reaktionszeit in Formblatt VIII beträgt 45 Minuten. (Angebot der Antragstellerin in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.14 Mit Schreiben vom 12. Oktober 2016 lud die Auftraggeberin die Bieter zu einer Bieterpräsentation ein. Dieses Schreiben lautet wie folgt:

"...

Ich darf Sie im Auftrag der Statistik Österreich Bundesanstalt öffentlichen Rechts zur Bieterpräsentation

...

Einladen.

Ziel der Präsentation ist ein persönliches Kennenlernen zwischen den Mitgliedern der Bewertungskommission und dem Team des Bieters, das für die auftragsgegenständliche Dienstleistung vorgesehen ist. Mitglieder der Bewertungskommission werden einfache Fragen an jedes Teammitglied des Bieters richten, die die sprachliche Kompetenz erkennen lassen. An Teammitglieder, die über englische Sprachkenntnisse verfügen, können einzelne Fragen auch auf Englisch gestellt werden.

Bezüglich der Bewertungskriterien wird auf Seite 12 der Einladung zu Angebotsabgabe (Ausschreibungsunterlage) verwiesen. Der Präsentationstermin dient dazu, die Mitglieder der Bewertungskommission in die Lage zu versetzen, das Zuschlagskriterium Präsentation entsprechend zu bewerten. Beim Zuschlagskriterium Präsentation werden 8 Personen bewertet (bis zu 3 Bewertungspunkte pro Teammitglied, insgesamt maximal 24 Bewertungspunkte).

Die Bewertungskommission lernt auch gerne die weiteren Mitglieder des Leistungsteams kennen. Wenn ein Bieter mehr als 8 Personen zur Präsentation bringt, hat er zu bestimmen, welche 8 Personen primär eingesetzt werden sollen. Diese werden dann bewertet.

Wir ersuchen, uns bis spätestens 24 Stunden vor der Präsentation die Namen jener Personen mitzuteilen, die zur Präsentation erscheinen werden.

Folgender Ablauf der Bewertungspräsentation ist geplant:

1. Begrüßung aller Teilnehmer und kurze Vorstellung jedes Anwesenden unter Angabe des Namens, der Funktion und der Rolle / Aufgabe.

2. Vorstellung des Bieters durch die anwesenden Teammitglieder in freier Gestaltung des Bieters in der Dauer von ca. 10 Minuten.

3. Fragen der Mitglieder der Bewertungskommission an jedes einzelne Teammitglied. Voraussichtlich werden pro Person ein bis zwei kurze Fragen gestellt, die für die spätere Aufgabe als Sicherheitsmitarbeiter (Telefonvermittlung) repräsentativ sind."

(Einladung zur Bieterpräsentation in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.15 Am 18. Oktober 2016, 10.00 Uhr, fand die Bieterpräsentation der Antragstellerin statt. Jedes Mitglied der Bewertungskommission füllte für jedes Mitglied des Leistungsteams jedes Bieters je ein Bewertungsblatt aus. In diesem Rahmen fragte die Bewertungskommission die Mitglieder des Leistungsteams der Antragstellerin nach ihrer Herkunft, ihrer Zugehörigkeit zur Antragstellerin, ihrem beruflichen Vorleben oder der Reizbarkeit. Nach Computerkenntnissen fragte sie nicht. (Unterlagen des Vergabeverfahrens; Gedächtnisprotokolle Beilage ./4 zur Verhandlungsschrift)

1.16 Am 20. Oktober 2016, 14.00 Uhr, fand die Bieterpräsentationen der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin statt. Jedes Mitglied der Bewertungskommission füllte für jedes Mitglied des Leistungsteams jedes Bieters je ein Bewertungsblatt aus. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.17 Mit Schreiben vom 20. Oktober 2016 forderte die Auftraggeberin ua die Antragstellerin und die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin zur Nachreichung von Unterlagen auf. Diesem Ersuchen kamen sie jeweils am 27. Oktober 2016 fristgerecht nach. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.18 Danach erfolgten die Angebotsbewertung und die interne Beschlussfassung der Auftraggeberin. In der Niederschrift über die Angebotsprüfung vom 14. November 2016 ist zum Angebot der Antragstellerin festgehalten:

"...

Anmerkungen

...

Über die Englisch-Kenntnisse der Leistungskräfte wurden keine Nachweise vorgelegt. Die Verifizierung der Englischkenntnisse erfolgte im Rahmen der Präsentation (siehe Bewertungsmatrix).

Über die Deutsch-Kenntnisse wurden keine Nachweise vorgelegt; die Verifizierung erfolgte im Rahmen der Präsentation (siehe Bewertungsmatrix).

Es wurden Unterlagen zu 11 Personen vorgelegt. In die Bewertung wurden jene acht Personen einbezogen, die im Leistungsteam benannt und bei der Präsentation anwesend waren (siehe Bewertungsmatrix).

...

Trotz ‚Ja'-Angabe im Angebot wurden keine Nachweise über ECDL-Kenntnisse vorgelegt. Nachgereicht wurde lediglich eine Bestätigung der GGGG über die Buchung des Kurses ‚Computeranwenderkurs' (Fundiertes EDV-Grundwissen) für die Herren ... Die Bestätigung datiert vom 15.10.2016; die Kurse finden im November 2016 statt. Da die EDV-Ausbildungen im Zeitpunkt der Angebotsabgabe nicht vorlagen, fließen sie in die Angebotsbewertung nicht ein.

Mängel keine

..."

Zum Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin ist in der Niederschrift über die Angebotsprüfung festgehalten:

"...

Anmerkungen

...

Es wurden keine Nachweise zu den Deutschkenntnissen vorgelegt; die Verifizierung erfolgte im Rahmen der Präsentation.

Betreffend den Mitarbeiter ... wurde ein Zertifikat über eine MS

Office Ausbildung vorgelegt. Dieses Zertifikat wird als dem ECDL Führerschein gleichwertig erachtet und somit bei der Bewertung berücksichtigt.

Hinsichtlich ... wurde trotz Aufforderung zur Mängelbehebung kein

Nachweis über Ausbildung zum Aufzugswart vorgelegt.

Zum Mitarbeiter ... wurde ein Zertifikat über die Teilnahme an einem

Englisch-Kurs im Ausmaß von 48 h vorgelegt; dieses ist nicht ausreichend, um ein Niveau von A2 zu belegen (vgl http://www.meridian.co.at/englisch-lernen-bei-meridian/aktuelle-englischkurse-bei-meridian/; http://www.abc-zentrum.at/content/kurs1.php?kbID=6&kpID=19; die pro Niveau 60 Einheiten veranschlagen), jedoch wurden die in der Präsentation dargelegten Englischkenntnisse als hinreichend anerkannt.

..."

(Niederschrift über die Angebotsprüfung in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.19 Am 5. Jänner 2017 gab die Auftraggeberin ua der Antragstellerin die Zuschlagsentscheidung bekannt. Das Schreiben an die Antragstellerin lautet wie folgt:

"...

Namens und Auftrags der Statistik Austria teilen wir Ihnen mit, dass beabsichtigt ist, den Zuschlag im o.a. Vergabeverfahren dem Unternehmen CCCC, zu erteilen (Zuschlagsentscheidung).

Begründung: Das Angebot dieses Unternehmens ist das gemäß den in der Ausschreibung bekannt gegebenen Kriterien am besten bewertete Angebot. Das Angebot der AAAA wurde im Verhältnis zum Angebot der Bestbietern wie folgt bewertet:

Zuschlagskriterium

Punkte AAAA

Punkte CCCC

Angebotspreis

40

40

Einsatz in Bereichen mit erhöhtem Sicherheitsanspruch mit sensiblen Daten

4

4

Body Mass Index

3

6

Reaktionszeit

4

4

Deutschkenntnisse des Leistungsteams

8

7

Englischkenntnisse des Leistungsteams

3

3,5

Zusatzausbildung Aufzugswärter

2

2

Computerkenntnisse

0

1,5

Präsentation

21,34

20,71

Gesamt

85,34

88,71

Im Hinblick auf die Computerkenntnisse ist festzuhalten, dass die nachgereichte Bestätigung der GGGG über die Buchung des Kurses ‚Computeranwenderkurs' (Fundiertes EDV Grundwissen) vom 25.10.2016 datiert und die Buchung von Kursen belegt, die erst im November 2016 stattfinden. Da diese Ausbildungen im Zeitpunkt der Angebotsabgabe nicht vorlagen, konnten sie bei der Angebotsbewertung nicht berücksichtigt werden.

Der Grund für die Ablehnung des Angebotes der AAAA besteht darin, dass dieses mit einer Gesamtpunktezahl von 85,34 nicht das beste Bewertungsergebnis erzielte. Das Bestangebot erzielte 88,71 Punkte.

Die Stillhaltefrist gemäß § 132 Abs 1 BVergG beträgt 10 Tage und endet mit Ablauf des 16.1.2017. Der Gesamtpreis des erfolgreichen Angebots (vor Abzug Skonto, netto Umsatzsteuer) beträgt EUR 360.000,--.

..."

(Zuschlagsentscheidung in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.20 Am 11. Jänner 2017 ersuchte die Antragstellerin die Auftraggeberin, ihr das Protokoll der Angebotsöffnung und die Niederschrift über die Angebotsprüfung und die Bekanntgabe der Angebotspreise zu übermitteln. Mit E-Mail vom 12. Jänner 2016 übermittelte die Auftraggeberin der Antragstellerin die erbetenen Informationen in einer Fassung, die die von anderen Bietern übermittelten Informationen schützt. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.21 Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin legte in der mündlichen Verhandlung Strafregisterbescheinigungen für alle Prokuristen aus den Jahren 2015 und 2016 sowie 2017 vor. (Beilagen ./2 und ./3 zur Verhandlungsschrift)

1.22 Die Auftraggeberin hat das Vergabeverfahren weder widerrufen noch den Zuschlag erteilt. (Auskünfte der Auftraggeberin)

1.23 Die Antragstellerin bezahlte Pauschalgebühren in der Höhe von €

3.078. (Verfahrensakt)

2. Beweiswürdigung

2.1 Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den jeweils in Klammern genannten Quellen. Diese sind Veröffentlichungen und die Unterlagen des Vergabeverfahrens, sowie Auskünfte, die nur die Auftraggeberin erteilen kann.

2.2 Die Screenshots von der Internetplattform www.auftrag.at weisen nach, dass die Unterlagen zur Verfügung gestanden sind und ein Mitarbeiter der Antragstellerin sie heruntergeladen hat. Die Aussage einer Mitarbeiterin der Antragstellerin kann jedoch nur eine Aussage über ihre eigene Tätigkeit treffen, nicht über alle Mitarbeiter der Antragstellerin.

2.3 Die Gedächtnisprotokolle der Mitarbeiter der Antragstellerin über die Bieterpräsentation treffen Aussagen über die Erinnerung der Mitarbeiter. Sie wirken zwar in ihren Inhalten gleichartig, betonen aber durch das unterschiedlich gestaltete Aussehen die unabhängige Erstellung. Dennoch wirken die Aussagen über die unterlassene Abfrage von Computerkenntnissen vorbereitet. Insgesamt geben jedoch die Gedächtnisprotokolle ein Bild des Ablaufs der Bieterpräsentation. Auch hat die Auftraggeberin ihnen nicht widersprochen.

2.4 Soweit Schriftstücke von der Antragstellerin vorgelegt wurden, spricht der Anschein für ihre Echtheit. Die herangezogenen Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche traten nicht auf.

3. Rechtliche Beurteilung

3.1 Anzuwendendes Recht

3.1.1 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG, BGBl I 2013/10 lauten:

"Einzelrichter

§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist."

3.1.2 Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG, BGBl I 2013/33 idF BGBl I 2013/122, lauten:

"Anwendungsbereich

§ 1. Dieses Bundesgesetz regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes.

...

Erkenntnisse

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(3) ..."

Inkrafttreten

§ 58. (1) Dieses Bundesgesetz tritt mit 1. Jänner 2014 in Kraft.

(2) Entgegenstehende Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht sind, bleiben unberührt.

(3) ..."

3.1.3 Zu Bestimmungen gemäß § 58 Abs 2 VwGVG zählt der 4. Teil des BVergG, der die Bestimmungen über den Rechtsschutz vor dem Bundesverwaltungsgericht enthält und daher als lex specialis den Bestimmungen des BVergG vorgeht. Die einschlägigen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2006 - BVergG 2006), BGBl I 2006/17 idF BGBl II 2016/7 lauten:

"Grundsätze des Vergabeverfahrens

§ 19. (1) Vergabeverfahren sind nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

(2) ...

Nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge

§ 141. (1) Für die Vergabe von nicht prioritären Dienstleistungsaufträgen durch Auftraggeber gelten ausschließlich die Bestimmungen dieses Abschnittes, der 1. Teil mit Ausnahme des § 2 Z 16, die §§ 3 Abs. 1 und 6, 6, 9, 10, 12 Abs. 1 und 3, 13, 16, 20 Abs. 2, 3 und 5, 21, 44, 49, 51, 87a, 98, 99a und 140 Abs. 9 sowie der 4. bis 6. Teil dieses Bundesgesetzes.

(2) Nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge sind von Auftraggebern unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes zu vergeben. Soweit dies auf Grund des Wertes und des Gegenstandes des Auftrages erforderlich erscheint, sind nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge grundsätzlich in einem Verfahren mit mehreren Unternehmern, durch das ein angemessener Grad von Öffentlichkeit gewährleistet ist und das dem Grundsatz des freien und lauteren Wettbewerbes entspricht, zu vergeben. Von einer Bekanntmachung eines Verfahrens kann insbesondere Abstand genommen werden, wenn eine der in den §§ 30 Abs. 2 bzw. 38 Abs. 2 Z 3 bis 5 genannten Voraussetzungen vorliegt.

(3) ...

(4) Sofern eine Bekanntmachung zur Gewährleistung eines angemessenen Grades von Öffentlichkeit geboten ist, sind Bekanntmachungen in dem gemäß § 52 Abs. 1 für den jeweiligen Vollziehungsbereich festgelegten Publikationsmedium zu veröffentlichen. Im Oberschwellenbereich sind vergebene nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge gemäß § 54 bekannt zu geben.

(5) Als gesondert anfechtbare Entscheidung gilt jede nach außen in Erscheinung tretende Festlegung des Auftraggebers.

(6) Der Auftraggeber hat den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern nachweislich mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. In dieser Mitteilung sind den verbliebenen Bietern das jeweilige Ende der Stillhaltefrist gemäß Abs. 7, die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes, der Gesamtpreis sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt zu geben, sofern nicht die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen von Unternehmern widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde. Eine Verpflichtung zur Mitteilung der Zuschlagsentscheidung besteht nicht, wenn

1. der Zuschlag dem einzigen bzw. dem einzigen im Vergabeverfahren verbliebenen Bieter erteilt werden soll, oder

2. wenn auf Grund der in § 30 Abs. 2 Z 3 genannten Voraussetzungen von einer Bekanntmachung des Verfahren Abstand genommen wurde.

(7) Der Auftraggeber darf den Zuschlag bei sonstiger absoluter Nichtigkeit nicht innerhalb der Stillhaltefrist erteilen. Die Stillhaltefrist beginnt mit der Absendung der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung. Sie beträgt bei einer Übermittlung auf elektronischem Weg oder mittels Telefax zehn Tage, bei einer Übermittlung auf brieflichem Weg 15 Tage. Bei der Durchführung eines Vergabeverfahrens im Unterschwellenbereich verkürzt sich die Stillhaltefrist auf sieben Tage.

(8) Der Auftraggeber kann ein Vergabeverfahren widerrufen, wenn dafür sachliche Gründe bestehen. Der Auftraggeber hat die Widerrufsentscheidung, soweit dies möglich ist, den im Vergabeverfahren verbliebenen Unternehmer unverzüglich und nachweislich mitzuteilen oder im Internet bekannt zu machen. Der Auftraggeber darf den Widerruf bei sonstiger Unwirksamkeit nicht innerhalb der Stillhaltefrist erklären. Die Stillhaltefrist beginnt mit der Absendung der Mitteilung der Widerrufsentscheidung oder mit der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung der Widerrufsentscheidung. Bei einer Übermittlung auf elektronischem Weg oder mittels Telefax sowie bei einer Bekanntmachung beträgt die Stillhaltefrist zehn Tage, bei einer Übermittlung auf brieflichem Weg 15 Tage. Bei der Durchführung von Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich verkürzt sich die Stillhaltefrist auf sieben Tage. Im Übrigen gilt § 140 Abs. 6. Im Unterschwellenbereich kann der Auftraggeber von der Mitteilung bzw. Bekanntmachung der Widerrufsentscheidung absehen und den Widerruf unmittelbar und ohne Abwarten einer Stillhaltefrist erklären. In diesem Fall hat der Auftraggeber die im Vergabeverfahren verbliebenen Unternehmer, soweit dies möglich ist, unverzüglich und nachweislich von der Widerrufserklärung zu verständigen oder diese im Internet bekannt zu machen.

...

Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes

§ 291. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.

Senatszuständigkeit und -zusammensetzung

§ 292. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des § 291, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz gemäß § 319 Abs. 3 oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungsantrages handelt, in Senaten.

(2) Der Senat besteht aus einem Mitglied als Vorsitzenden und zwei fachkundigen Laienrichtern als Beisitzern. Von den fachkundigen Laienrichtern muss jeweils einer dem Kreis der Auftraggeber und der andere dem der Auftragnehmer angehören.

...

Anzuwendendes Verfahrensrecht

§ 311. Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.

Zuständigkeit

§ 312. (1) ...

(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig

1. ...

2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte.

(3) ...

Auskunftspflicht

§ 313. (1) Die dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Auftraggeber bzw. vergebenden Stellen haben dem Bundesverwaltungsgericht alle für die Erfüllung ihrer Aufgaben notwendigen Auskünfte zu erteilen und alle hierfür erforderlichen Unterlagen vorzulegen. Gleiches gilt für die an einem Vergabeverfahren beteiligten Unternehmer.

(2) Hat ein Auftraggeber, eine vergebende Stelle oder ein Unternehmer Unterlagen nicht vorgelegt, Auskünfte nicht erteilt oder eine Auskunft zwar erteilt, die Unterlagen des Vergabeverfahrens aber nicht vorgelegt, so kann das Bundesverwaltungsgericht, wenn der Auftraggeber oder der Unternehmer auf diese Säumnisfolge vorher ausdrücklich hingewiesen wurde, auf Grund der Behauptungen des nicht säumigen Beteiligten entscheiden.

Akteneinsicht

§ 314. Parteien und Beteiligte können bei der Vorlage von Unterlagen an das Bundesverwaltungsgericht verlangen, dass bestimmte Unterlagen oder Bestandteile von Unterlagen aus zwingenden Gründen eines Allgemeininteresses oder zum Schutz von technischen oder handelsbezogenen Betriebsgeheimnisseim von der Akteneinsicht ausgenommen werden. Die in Betracht kommenden Unterlagen oder Bestandteile von Unterlagen sind bei ihrer Vorlage zu bezeichnen.

...

Einleitung des Verfahrens

§ 320. (1) Ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern

1. er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, und

2. ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(2) ...

Fristen für Nachprüfungsanträge

§ 321. (1) Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung sind bei einer Übermittlung der Entscheidung auf elektronischem Weg oder mittels Telefax sowie bei einer Bekanntmachung der Entscheidung binnen zehn Tagen einzubringen, bei einer Übermittlung auf brieflichem Weg binnen 15 Tagen. Die Frist beginnt mit der Absendung der Entscheidung bzw. mit der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung.

(2) ...

Inhalt und Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages

§ 322. (1) ...

(2) Der Antrag ist jedenfalls in folgenden Fällen unzulässig, wenn

1. ...

2. er nicht innerhalb der in § 321 genannten Fristen gestellt wird, oder

3. ...

(3) Enthält die Ausschreibung eine unrichtige Angabe über die zuständige Vergabekontrollbehörde, ist der Antrag auch dann innerhalb der in § 321 genannten Frist gestellt, wenn er bei der in der Ausschreibung angegebenen Vergabekontrollbehörde eingebracht wurde. Enthält die Ausschreibung keine Angabe über die zuständige Vergabekontrollbehörde, ist der Antrag auch dann innerhalb der in § 321 genannten Fristen gestellt, wenn er bei einer nicht offenkundig unzuständigen Vergabekontrollbehörde eingebracht wurde.

...

Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers

§ 325. (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn

1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller in dem von ihm nach § 322 Abs. 1 Z 5 geltenden gemachten Recht verletzt, und

2. die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

(2) ..."

3.2 Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts und Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags

3.2.1 Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts

3.2.1.1 Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 8 BVergG ist die STATISTIK ÖSTERREICH Bundesanstalt öffentlichen Rechts. Sie ist öffentliche Auftraggeberin (st Rspr zB BVwG 31. 1. 2014, W139 2000171-1/34E; BVA 2. 5. 2011, N/0021-BVA/10/2011-33). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen nicht prioritären Dienstleistungsauftrag nach § 6 BVergG iVm Kategorie 23 in Anh IV BVergG. Der geschätzte Auftragswert des Gesamtvorhabens liegt jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 2 BVergG, sodass gemäß § 12 Abs 1 BVergG ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.

3.2.1.2 Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs 2 BVergG iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit d B-VG ist sohin gegeben.

3.2.1.3 Da darüber hinaus laut Stellungnahme des Auftraggebers das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 312 Abs 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.

3.2.2 Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages

3.2.2.1 Der Antragstellerin fehlen die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 BVergG nicht offensichtlich.

3.2.2.2 In dem gegenständlichen Vergabeverfahren werden nicht prioritäre Dienstleistungen vergeben. Die Einordnung als nichtprioritäre Dienstleistung ist zwingendes Recht und bestimmt das anwendbare Recht (idS zB EuGH 17. 3. 2011, C-95/10, Strong Segurança, Rn 34 f; 11. 12. 2014, C-113/13, ASL n. 5 "Spezzino", Rn 41; 22. 10. 2015, C-552/13, Grupo Hospitalario Quirón, Rn 25; 28. 1. 2016, C-20/14, Casta, Rn 38). Das anwendbare Recht ergibt sich daher aus § 141 Abs 1 und 2 BVergG, sodass § 25 BVergG, der das nicht offene Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung als zulässige Form des Vergabeverfahrens festlegt, § 27 BVergG, der die Wahl des nicht offenen Verfahrens mit vorheriger Bekanntmachung regelt, und die übrigen Bestimmungen des BVergG über die Durchführung des nicht offenen Verfahrens mit vorheriger Bekanntmachung auf die gegenständliche Vergabe nicht anwendbar sind. Für diese legt § 141 Abs 5 BVergG fest, dass jede Entscheidung des Auftraggebers eine gesondert anfechtbare Entscheidung darstellt. Bei dieser Regelung handelt es sich um eine Regelung des Nachprüfungsverfahrens, die den Zugang zur Nachprüfung und auch den Fristenlauf regelt. Gesondert anfechtbare Entscheidungen sind Voraussetzung für die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und damit des Zugangs zur Vergabekontrolle. Es handelt sich daher bei der Festlegung der gesondert anfechtbaren Entscheidungen um öffentliches Recht, das einer Parteiendisposition nicht zugänglich ist. Verwaltungsgerichte können - ebenso wenig wie früher Unabhängige Verwaltungssenate, Vergabekontrollsenate oder das Bundesvergabeamt - durch Vereinbarung von Privaten zuständig gemacht werden. Vielmehr ist die Zuständigkeit gesetzlich festgelegt. Damit geht die Argumentation der Antragstellerin ins Leere, dass durch die Wahl eines nicht offenen Verfahrens mit vorheriger Bekanntmachung und die Verweise auf eine Reihe von genau bezeichneten Bestimmungen des BVergG das BVergG zur Gänze anwendbar wird. Es besteht angesichts der Fachkunde der Antragstellerin und der wiederkehrenden Beteiligung an öffentlichen Ausschreibungen keine Gefahr der Täuschung oder Irreführung. Die Festlegungen der Auftraggeberin in der Ausschreibung, die genau bezeichnete Bestimmungen des BVergG als anwendbar erklären, vermögen nicht das BVergG als solches in Kraft zu setzten, da der Anwendungsbereich gesetzlicher Bestimmungen nur dann einer Disposition durch Private unterliegt, wo ein Gesetz selbst dies einräumt. Das BVergG enthält keine derartigen Bestimmungen sondern legt in § 141 Abs 1 und 2 BVergG das auf die Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungen anwendbare Recht und Mindestanforderungen an das Vergabeverfahren als zwingendes Recht fest, sodass auch durch eine Festlegung in einer Ausschreibung das BVergG als solches nicht anwendbar wird. Für diese Auslegung spricht auch § 321 Abs 3 BVergG, der einen derartigen Fall, nämlich die fehlerhafte Bezeichnung des zuständigen Verwaltungsgerichts für die Nachprüfung ausdrücklich behandelt und damit an die - privatrechtliche - Festlegung der Auftraggeberin Konsequenzen für das - öffentlichrechtliche - Verfahrensrecht, hier die Rechtzeitigkeit des Nachprüfungsantrags, knüpft. Vielmehr handelt es sich bei solchen Festlegungen in einer Ausschreibung um eine Selbstbindung des privatrechtlich agierenden Auftraggebers, die wie jede sonstige Festlegung des Auftraggebers an den zwingend geltenden Bestimmungen des BVergG zu messen ist. Der Verweis auf eine Bestimmung ist daher so zu verstehen, dass der Auftraggeber eine bekannte bestehende Regelung für anwendbar erklärt und damit alle Bewerber und Bieter ebenso wie sich selbst entsprechend den Grundsätzen der Gleichbehandlung und Transparenz dieser Regelung unterwirft, damit allerdings kein Gesetz anwendbar macht, sondern bloß auf eine eigene Formulierung des Regelungsinhaltes verzichtet und im Ergebnis lediglich den Gesetzestext als privatrechtliche Regelung im Rahmen seiner Aufgabe zur Festlegung des Vergabeverfahrens übernimmt.

3.2.2.3 Für den vorliegenden Nachprüfungsantrag ergibt sich daraus, dass zwar gemäß § 141 Abs 5 BVergG jede Entscheidung des Auftraggebers - und damit auch alle von der Antragstellerin angefochtenen Entscheidungen - gesondert anfechtbar ist, die Frist zur Einbringung eines Nachprüfungsantrags jedoch gemäß § 321 Abs 1 BVergG in dem Zeitpunkt zu laufen beginnt, in dem die Entscheidung das geforderte Mindestmaß an Transparenz erlangt. Damit sind jene Anträge auf Nichtigerklärung verspätet, die sich auf die Einladung zur Bieterpräsentation vom 12. Oktober 2016 beziehen, weil die Frist des § 321 Abs 1 BVergG mit der Absendung an die Antragstellerin am 12. Oktober 2016 zu laufen begonnen hat und gemäß § 321 Abs 1 BVergG zum Zeitpunkt der Einbringung des verfahrenseinleitenden Nachprüfungsantrags am 13. Jänner 2017 bereits abgelaufen war. Den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung hingegen, brachte die Antragstellerin innerhalb der Frist des § 321 Abs 1 BVergG ein. Er ist daher fristgerecht. Im Übrigen enthält der Nachprüfungsantrag alle in § 322 Abs 1 BVergG geforderten Inhalte.

3.2.2.4 Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, dass der Nachprüfungsantrag zur Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung zulässig ist, wobei auch die Voraussetzungen des § 322 Abs 2 BVergG vorliegen. Die Pauschalgebühr wurde bezahlt.

3.3 Zu Spruchpunkt A.I. - Inhaltliche Beurteilung des Antrags auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung

3.3.1 Vorbemerkungen

3.3.1.1 Die Antragstellerin beantragt die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, weil sie - zusammengefasst - behauptet, dass die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin ihre Zuverlässigkeit nicht entsprechend den gesetzlichen Vorgaben nachgewiesen habe, die Ausschreibung eine nachvollziehbare Bewertung der Angebote nicht zulasse, verschiedene Zuschlagskriterien rechtswidrig seien, die Bewertungskommission rechtswidrig zusammengesetzt sei, die Angebotsbewertung nicht nachvollziehbar und falsch sei, die Zuschlagsentscheidung unzureichend begründet und das Vergabeverfahren zu widerrufen sei. Die Auftraggeberin wendet ua ein, dass die Antragstellerin ihre Zuverlässigkeit ebenso wenig nachgewiesen habe.

3.3.1.2 Das gegenständliche Vergabeverfahren ist daher ein entsprechend § 141 BVergG von der Auftraggeberin frei festgelegtes Vergabeverfahren. Dass sie sich der Form des nicht offenen Verfahrens mit vorheriger Bekanntmachung bedient hat, ist eine freiwillige Festlegung, die den Regelungen des BVergG über dieses Verfahren nur insofern entspricht, als die Auftraggeberin ausdrücklich darauf verweist oder sie ausdrücklich für anwendbar erklärt. Dennoch ist das Vergabeverfahren von der Auftraggeberin selbständig festgelegt, auch wenn sie sich dabei einer im BVergG definiert Form bedient. Die Einhaltung der Regelungen des Vergabeverfahrens ist daher ausschließlich anhand der Ausschreibung zu prüfen, was sich aus § 141 Abs 2 BVergG und der unmittelbaren Anwendbarkeit des AEUV anzuwendenden Grundsätze der Gleichbehandlung der Bieter und - daraus abgeleitet - der Transparenz ergibt (zur Anwendbarkeit der Grundsätze des AEUV bei der Vergabe nichtprioritärer Dienstleistungen zB EuGH 10. 10. 2013, C-336/12, Manova, Rn 26; VwGH 9. 4. 2013, 2011/04/0173).

3.3.1.3 Vorerst ist festzuhalten, dass es sich - wie unter 3.2 und

3.4 ausgeführt - um die Vergabe eines nicht prioritären Dienstleistungsauftrags handelt, sich das anzuwendende Recht aus § 141 BVergG ergibt und damit die Frist zur Anfechtung aller Entscheidungen außer der Zuschlagsentscheidung bereits abgelaufen ist. Diese sind bestandsfest (VwGH 17. 6. 2014, 2013/04/0029) und der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Zuschlagsentscheidung zugrunde zu legen. Das betrifft insbesondere die Teilnahmeunterlagen und die Ausschreibung. Alle am Vergabeverfahren Beteiligten sind daran gebunden (st Rspr zB VwGH 14. 4. 2011, 2008/04/0065). Das Bundesverwaltungsgericht kann allfällige Rechtswidrigkeiten der bestandsfesten Ausschreibung, so etwa wie von der Antragstellerin behauptet der Zuschlagskriterien oder der Einladung zur Bieterpräsentation vom 12. Oktober 2016, nicht mehr aufgreifen (VwGH 17. 6. 2014, 2013/04/0029). Das gilt auch für alle anderen Festlegungen der Auftraggeberin im Zuge des Vergabeverfahrens. Gegenstand des Verfahrens kann daher nur mehr die angefochtene Zuschlagsentscheidung sein.

3.3.1.4 Die Ausschreibung ist nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen (st Rspr, zB VwGH 18. 3. 2015, Ra 2015/04/0017). Im Zweifel sind Festlegungen in der Ausschreibung gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen (st Rspr zB VwGH 9. 9. 2015, Ra 2014/04/0036). Gleiches gilt für die Willenserklärungen der Bieter (st Rspr zB VwGH 22. 11. 2011, 2006/04/0024; 27. 10. 2014, 2012/04/0066). Ihre Festlegungen sind für alle am Vergabeverfahren Beteiligten bindend (zB EuGH 22. 6. 1993, C-243/89, Kommission/Dänemark - Brücke über den "Storebælt" Rn 39, Slg 1993, I-3353; 2. 6. 2016, C-27/15, Pippo Pizzo, Rn 39 mwN; VwGH 7. 9. 2009, 2007/04/0090). Allfällige Rechtswidrigkeiten können auch von der Vergabekontrollbehörde nicht mehr aufgegriffen werden (zB VwGH 7. 11. 2005, 2003/04/0135; 27. 6. 2007, 2005/04/0234). Die Ausschreibung ist der gegenständlichen Auftragsvergabe zugrunde zu legen (zB VwGH 7. 9. 2009, 2007/04/0090 mwN; 14. 4. 2011, 2008/04/0065). Es ist von einer strengen Bindung an die Ausschreibung auszugehen (VwGH 20. 5. 2010, 2007/04/0072; BVwG 16. 4. 2014, W187 2003334-1/25E), andernfalls ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz vorliegen würde (zB EuGH 22. 6. 1993, C-243/89, Kommission/Dänemark - Brücke über den "Storebælt", Rn 37, Slg 1993, I-3353; BVA 28. 11. 2008, N/0131-BVA/12/2008-29).

3.3.1.6 Die Beurteilung der Angebote erfolgt in erster Linie anhand der bestandsfesten Ausschreibung (zB EuGH 10. 10. 2013, C-336/12, Manova, Rn 42 mwN; 2. 6. 2016, C-27/15, Pippo Pizzo, Rn 36 mwN; BVwG 26. 3. 2014, W187 2001000-1/30E). Das über die Ausschreibung Gesagte gilt ebenso für alle anderen Festlegungen des Auftraggebers im Zuge des Vergabeverfahrens (BVwG 1. 8 .2014, W187 2008946-1/23E). Damit ist der objektive Erklärungswert der Ausschreibung und aller anderen Erklärungen zu ermitteln.

3.3.2 Zum Nachweis der Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit

3.3.2.1 Die Antragstellerin bringt vor, dass die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin ihre Zuverlässigkeit nicht ausreichend nachgewiesen hat, weil sie dem Teilnahmeantrag keine Strafregisterbescheinigungen für die Prokuristen beigelegt hat. Die Auftraggeberin wendet dagegen ein, dass die Antragstellerin ebenfalls keine Strafregisterbescheinigungen vorgelegt habe, alle Bewerber Eigenerklärungen beigelegt hätten und die Strafregisterbescheinigungen - wie alle übrigen Nachweise - erst auf eine Anforderung der Auftraggeberin hin vorzulegen seien.

3.3.2.2 Zur Vorlage der Nachweise enthalten die Regelungen für nichtprioritäre Dienstleistungen keine Regelungen. Insbesondere sind die Ausschlussgründe des § 68 BVergG nicht anwendbar. Auch der darin umgesetzte Art 45 Abs 2 RL 2004/18/EG verfolgt keine einheitliche Anwendung der in ihm eingeführten Ausschlussgründe auf Unionsebene (EuGH 14. 12. 2016, C-171/15, Connexxion Taxi Services, Rn 29). So geht die Berufung auf die Aussage der Rechtsprechung, dass - bei einer entsprechenden Festlegung in der Ausschreibung - Strafregisterbescheinigungen für alle in der Geschäftsführung tätigen natürlichen Personen vorzulegen sind (VwGH 12. 9. 2916, Ra 2015/04/0081), insofern ins Leere, als sich dieser Beschluss auf zwingend anzuwendendes Recht stützt. Wie bereits dargelegt gibt es keine gesetzlichen Bestimmungen, auf die sich die Antragstellerin im gegenständlichen Fall stützen könnte. Anzumerken ist, dass auch der Verweis auf Verbandsverantwortlichkeitsgesetz in diesem Zusammenhang nur insofern von Bedeutung ist, als dieses zur Auslegung der Wortfolge "in der Geschäftsführung tätige physische Personen" herangezogen wurde. Allerdings legt die Ausschreibung in Punkt 23.3 fest, dass die Auftraggeberin die Ausschlussgründe heranzieht, und in Punkt 23.4 über den Nachweis, dass für in Österreich ansässige vertretungsbefugte Personen des Bewerbers (zB Geschäftsführer, Vorstand) Strafregisterbescheinigungen vorzulegen sind. Nun ist einerseits zur Auslegung des Begriffs der vertretungsbefugten Personen die beispielhafte Aufzählung von Geschäftsführern oder Vorständen zu berücksichtigen. Diese deutet dahin, dass Prokuristen nicht vom Kreis dieser Personen umfasst sein sollen. Anders als in der Festlegung in dem zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs stellt jedoch die gegenständliche Ausschreibung auf die Vertretungsbefugnis ab. Diese jedoch ist Prokuristen immanent und im Außenverhältnis nicht beschränkbar. Daher sind für Prokuristen im gegenständlichen Fall auch Strafregisterbescheinigungen vorzulegen.

3.3.2.3 Zur Verwendung einer Eigenerklärung und der Vorlage der Nachweise ist anzumerken, dass jeder Bieter - wie in der Ausschreibung eingeräumt - sich nach Punkt 23.2 der Bewerbungsunterlagen einer Eigenerklärung zum Nachweis seiner Eignung bedienen kann. Bereits die - durch den Hinweis auf ein elektronisches Register vereinfachte - Vorlage der Nachweise stellt jedoch bereits eine Nachweisführung dar, die die Auftraggeberin überprüfen muss (VwGH 12. 9. 2916, Ra 2015/04/0081). Daraus ergibt sich, dass ein Bewerber oder Bieter, der neben der Eigenerklärung Nachweise oder einen Verweis auf ein elektronisches Register seinem Teilnahmeantrag oder Angebot beigelegt hat, bereits die Nachweise vorgelegt hat und daher die Auftraggeberin diese prüfen muss. Die daran anschließende Aufforderung zur Vorlage von Nachweise ist bereits ein Auftrag zur Verbesserung.

3.3.2.4 Sowohl die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin als auch die Antragstellerin haben mit dem Teilnahmeantrag Nachweise vorgelegt. Damit können sie sich iSd zitierten Rechtsprechung nicht auf die Verwendung einer Eigenerklärung berufen und die Aufforderung zur Vorlage von Nachweisen am 20. Oktober 2016 stellt bereits eine Aufforderung zur Verbesserung dar. Grundsätzlich handelt es sich aber beim Fehlen von Nachweisen für die Befugnis, Leistungsfähigkeit oder Zuverlässigkeit um einen verbesserbaren Mangel. Zu beachten ist dabei jedoch der relevante Zeitpunkt.

3.3.2.5 Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin legte in der mündlichen Verhandlung Strafregisterbescheinigungen derart vor, dass eine durchgängig nachgewiesen ist, dass keiner ihrer Prokuristen gerichtlich bestraft wurde. Aufgrund der möglichen Tilgungen ist der Nachweis derart erbracht, dass Strafen, die in den Strafregisterbescheinigungen aus dem Jahr 2017 getilgt sind, in den Strafregisterbescheinigungen aus den Jahren 2015 und 2016 aufscheinen müssten.

3.3.2.6 Aus der Beantwortung von Bieterfragen vom 2. August 2016 ergibt sich, dass die Zertifizierungen nach ISO 9001 und ISO 14001 nicht zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit erforderlich sind. Die Antragstellerin hat zumindest diese Beantwortung von Bieterfragen gekannt. Daher geht ihr diesbezügliches Vorbringen ins Leere.

3.3.3 Zur Bewertung der Angebote

3.3.3.1 Die Antragstellerin bringt vor, dass die Auftraggeberin die Bewertung der Angebote entgegen ihren eigenen Festlegungen in der Ausschreibungsunterlage vorgenommen hat.

3.3.3.2 Dass acht Mitglieder des Leistungsteams bewertet werden sollten, ergibt sich einerseits aus der Festlegung der Leistung in Punkt 6 der Ausschreibungsunterlage durch acht Mitglieder des Leistungsteams, andererseits aus Punkt 27.3 der Ausschreibungsunterlage, wo festgelegt ist, dass acht Personen einzusetzen sind. Ebenso ergibt das Bewertungsschema, dass jeweils acht Personen bewertet werden. Die bestandsfeste Einladung zur Präsentation vom 12. Oktober 2016 ergibt ebenso klar, dass acht Mitglieder des Leistungsteams bewertet werden sollten. Damit legt die Ausschreibung unmissverständlich fest, dass acht Mitglieder des Leistungsteams bewertet werden.

3.3.3.3 Die Ausschreibungsunterlagen sehen in Punkt 27.3 vor, dass "ersten 8 Zuschlagskriterien werden grundsätzlich an Hand des schriftlichen Angebots objektiv bewertet" werden. Allerdings sehen sie in diesem Punkt auch vor, dass "Zusatzfragen im Rahmen der Präsentation insbesondere in Bezug auf die Sprachkompetenzen zur Absicherung des errechneten Ergebnisses möglich sind". Bei Auslegung der Ausschreibung ergibt sich daher, dass in den ersten acht Zuschlagskriterien eine Bewertung grundsätzlich anhand der Angebote und damit der Angaben in Formblatt VII sowie der angeschlossenen Nachweise erfolgen soll. Eine ergänzende Befragung im Rahmen der Präsentation erlaubt die Ausschreibung jedoch ausdrücklich. Sie betont dabei, dass insbesondere die Sprachkompetenz im Rahmen der Präsentation ergänzend bewertet werden kann.

3.3.3.4 Wenn nun die Bewertungskommission im Rahmen der Präsentation eine ergänzende Prüfung der Sprachkompetenz der Mitglieder des Leistungsteams vorgenommen hat, entspricht das den Festlegungen der Ausschreibung und ist nicht zu beanstanden. Zu beachten ist dabei lediglich der Gleichheitsgrundsatz, der alle verlangt, dass die Auftraggeberin bei allen Bietern gleichartige ergänzende Befragungen vornimmt. Soweit aus den internen Notizen erkennbar hat die Auftraggeberin den Gleichheitsgrundsatz insofern beachtet, als sie die Sprachkenntnisse, insbesondere die Englischkenntnisse aller Mitglieder der jeweiligen Leistungsteams im Rahmen der Präsentation ergänzend geprüft hat.

3.3.4 Zur Bewertungskommission

3.3.4.1 Die Antragstellerin bringt vor, dass die Bewertungskommission nicht in der Ausschreibung näher definiert sei, nicht die nötige Fachkompetenz aufgewiesen habe und die Auftraggeberin kein Ersatzmitglied für das ausgeschiedene Mitglied einberufen habe.

3.3.4.2 Das BVergG enthält keine Bestimmungen über die Größe und die Zusammensetzung von Kommissionen. Der - auf die gegenständliche Vergabe nicht anwendbare - § 122 BVergG verlangt lediglich, dass mit der Angebotsprüfung und -bewertung fachkundige Personen betraut werden müssen. Dieser Grundsatz ist wohl auch auf Verfahren zur Vergabe von nichtprioritären Dienstleistungen übertragbar, da anders eine Angebotsprüfung und -bewertung sonst sinnvoll nicht denkbar ist, auch wenn die ausdrückliche Anordnung dafür fehlt. Die Ausschreibung legt dazu in Punkt 27.3 fest, dass die Bewertung durch eine Bewertungskommission erfolgen werde. Über die Größe und die Zusammensetzung der Bewertungskommission ist allerdings nichts festgelegt. Im Sinne der Transparenz wäre es zwar wünschenswert, dass eine Bewertungskommission im Vorhinein feststeht, allerdings gibt es keine anwendbare Norm, die dies verlangt. Weiters ist dazu anzumerken, dass die Ausschreibung bestandsfest ist und daher die Auftraggeberin und alle Bieter daran gebunden sind. Daher kann die Antragstellerin keine bestimmte Größe und Zusammensetzung der Bewertungskommission verlangen.

3.3.4.3 Die Fachkompetenz der Bewertungskommission ergibt sich aus der Beschickung mit Mitarbeitern verschiedener damit befasster Mitglieder, zumal die zu beurteilenden Aspekte keine spezielle Fachkunde erfordern. Insbesondere der im Vordergrund stehende allgemeine Eindruck der Mitglieder des Leistungsteams erfordert keine spezielle Ausbildung. Auch die Fachkompetenz zur Prüfung der für die Erbringung der Leistung notwendigen sprachlichen Fähigkeiten bedarf keiner speziellen Ausbildung.

3.3.4.4 Fest steht, dass im Idealfall die selben Mitglieder der Bewertungskommission alle Mitglieder der Leistungsteams aller Bieter bewerten. Die personelle Kontinuität sollte die Gleichartigkeit der Bewertung und die Anwendung der selben Maßstäbe gewährleisten. Dass das ausgeschiedene Mitglied der Bewertungskommission nicht ersetzt wurde, stand im Ermessen der Auftraggeberin. In diesem Zusammenhang ist auf die Festlegung in Punkt 27.3 der Ausschreibungsunterlage zu verweisen, dass sich die Auftraggeberin die Berufung von Ersatzmitgliedern vorbehält. Daraus ergibt sich, dass sie sich nicht verpflichtet hat, ein Ersatzmitglied zu berufen. Aus allgemeinen Regelungen ist ebenso wenig eine Verpflichtung dazu abzuleiten. Das Vorbringen der Antragstellerin, dass dadurch Willkür möglich gemacht würde, kann nicht insofern nachvollzogen werden, als damit sichergestellt ist, dass nur die Bewertungen jener Mitglieder der Bewertungskommission einbezogen werden, die allen Präsentationen teilgenommen haben. Nach dem Vorbringen der Auftraggeberin hat sich das Ausscheiden des Mitglieds der Bewertungskommission erst zu einem Zeitpunkt ergeben, zu dem die erste Präsentation bereits stattgefunden hatte. Um das Mitglied zu ersetzen und eine Bewertung aller Bieter durch eine gleich zusammengesetzte Kommission zu gewährleisten, hätte die Auftraggeberin die erste Präsentation wiederholen müssen. Auch das wäre im Sinne der Geleichbehandlung aller Bieter nicht machbar gewesen. Schließlich könnte ein Ersatz des ausgeschiedenen Mitglieds der Bewertungskommission durch ein anderes Mitglied, das am ersten Tag der Präsentationen nicht anwesend war, ohne eine Wiederholung der ersten Präsentation zu einer Ungleichbehandlung von Bietern führen, weil das neu hinzugekommene Mitglied anhand der autonomen Punktevergabe nach subjektiven Eindrücken möglicherweise andere Bewertungsmaßstäbe als das ausgeschiedene Mitglied anlegt. Damit ist die Vorgangsweise der Auftraggeberin nicht zu beanstanden, das ausgeschiedene Mitglied der Bewertungskommission nicht zu ersetzen und seine Bewertungsbögen bei der Bewertung der Bieter nicht zu berücksichtigen.

3.3.5 Zum Qualitätskriterium "Body Mass Index"

3.3.5.1 Die Antragstellerin bezeichnet das Qualitätskriterium "Body Mass Index" als unsachlich und nicht mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängend.

3.3.5.2 Dazu ist nur auszuführen, dass die Antragstellerin die Ausschreibung nicht angefochten hat und diese daher bestandsfest geworden ist. Inhaltlich ist daher auf die Rechtmäßigkeit dieses Kriterium nicht einzugehen. Auf die Sinnhaftigkeit dieses Kriteriums ist einem Nachprüfungsverfahren ohnehin nicht einzugehen, weil ausschließlich die Kontrolle der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ist (EuGH 11. 12. 2014, C-440/13, Croce Amica One Italia, Rn 44).

3.3.5.3 Die Antragstellerin hat die Berechnung der Punkte in diesem Qualitätskriterium ausschließlich auf Grundlage der Angaben der Bieter vorgenommen. Insofern ist die Bewertung nicht zu beanstanden.

3.3.6 Zum Qualitätskriterium "Englischkenntnisse des Leistungsteams"

3.3.6.1 Die Antragstellerin rügt die Bewertung im Qualitätskriterium "Englischkenntnisse des Leistungsteams".

3.3.6.2 Die Ausschreibung hat die Bewertung in erster Linie anhand der Angaben im Formblatt VII im Angebot vorgesehen. Allerdings verlangt dieses Formblatt auch, dass der Bieter für jedes Mitglied des Leistungsteams die erforderlichen Nachweise für die Englischkenntnisse beilegt. Lediglich ergänzend sollte eine Prüfung im Rahmen der Präsentation erfolgen.

3.3.6.3 Die Antragstellerin legte die erforderlichen Nachweise für die Englischkenntnisse dem Angebot nicht bei. Deshalb war es erforderlich, diese im Rahmen der Präsentation weiter zu prüfen. Für die Antragstellerin hat das ergeben, dass die Mitarbeiter die Englischkenntnisse aufweisen.

3.3.6.4 Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin legte die Nachweise für die Englischkenntnisse der Mitglieder des Leistungsteams dem Angebot bei. Daher kann die Bewertung aufgrund der vorgelegten Unterlagen erfolgen und ist nicht zu beanstanden.

3.3.7 Zum Qualitätskriterium "Zusatzausbildung Aufzugswärterprüfung"

3.3.7.1 Die Antragstellerin bringt vor, dass eine Aufzugswärterprüfung nur für einen konkreten Aufzug abgenommen wird und die Bieter eine Aufzugswärterprüfung für das konkrete Objekt nachweisen müssten.

3.3.7.2 Wenn man das Qualitätskriterium "Zusatzausbildung Aufzugswärterprüfung" wie die Antragstellerin auslegte, führte dies zu einer Ungleichbehandlung aller Bieter. Da die Antragstellerin den ausgeschriebenen Auftrag derzeit ausführt, haben die Mitglieder des Leistungsteams der Antragstellerin die Zusatzausbildung Aufzugswärterprüfung für die Aufzüge im auftragsgegenständlichen Objekt. Andere Bieter können diese gar nicht haben. Im Ergebnis würde das Verständnis der Antragstellerin dazu führen, dass außer ihr kein Bieter Punkte in diesem Qualitätskriterium erhalten könnte. Dieses Ergebnis widerspricht allerdings dem Grundsatz der Bietergleichbehandlung. Daher ist das Kriterium so auszulegen, dass eine Aufzugswärterprüfung für einen beliebigen Aufzug zu bewerten ist. Diese Bewertung hat die Auftraggeberin vorgenommen und sie ist nicht zu beanstanden.

3.3.8 Zum Qualitätskriterium "Computerkenntnisse"

3.3.8.1 Die Antragstellerin rügt, dass sie im Qualitätskriterium "Computerkenntnisse" keine Punkte erhalten hat. Vorweg ist festzuhalten, dass Computerkenntnisse keine Mindestanforderung an die Mitglieder des Leistungsteams sind, sondern im Rahmen der Zuschlagskriterien bewertet werden. Daher liegt es an den Bietern im Formblatt VII anzugeben, ob die Mitglieder ihres Leistungsteams Computerkenntnisse aufweisen. Ebenso ist es nach dem Formblatt VII Aufgabe der Bieter, diese Computerkenntnisse durch entsprechende Nachweise zu belegen. Nachzuweisen waren die Computerkenntnisse entsprechend Punkt 27.3 der Ausschreibungsunterlage durch absolvierte Computerkurse, einen ECDL-Führerschein oder eine Teststellung vor Ort, nach Anhang VII Punkt XI durch "ECDL-Führerschein oder gleichwertig". In den Zuschlagskriterien sind zwar nur "Kalendereintrag, Emailverkehr" als Tätigkeiten am Computer angegeben, die nachzweisenden Kenntnisse sind jedoch durch den ECDL-Führerschein festgelegt. Dieser weist in seiner Grundstufe weit höhere Kenntnisse nach, als bloß Kalendereinträge machen und Emailverkehr führen nach, stellt aber das nachzuweisende Mindestniveau dar.

3.3.8.2 Nachweise für die Computerkenntnisse der Mitglieder des Leistungsteams hat die Antragstellerin unstrittig nicht mit ihrem Angebot und ihrem Aufklärungsschreiben vom 27. Oktober 2016 vorgelegt. Die in diesem Schreiben vorgelegte Anmeldung zu einem Computerkurs kann einem Nachweis von Kenntnissen nicht gleichgehalten werden, da eine Anmeldung noch keinen Nachweis über die Absolvierung des Kurses leistet. Weiters vermittelt der Kurs weit geringere Kenntnisse, als es das geforderte Niveau des ECDL-Führerscheins oder gleichwertig verlangt. Ob dieses Niveau der zu erbringenden Leistung angemessen ist, kann angesichts der Bestandsfestigkeit der Ausschreibung dahinstehen. Auch ersetzt die allfällige Teilnahme an einem Computerkurs nicht die "Teststellung vor Ort", weil die Anmeldung bei einem Schulungsdienstleister nach Wahl des Bieters nicht die Überprüfung durch die Auftraggeberin ersetzen kann. Erst die positive Absolvierung einer Prüfung kann ein bestimmtes Niveau an Kenntnissen nachweisen. Diese Nachweise hat die Antragstellerin jedoch nicht vorgelegt.

3.3.8.3 Die Antragstellerin rügt auch, dass sie nicht zu einer Teststellung eingeladen wurde. Unstrittig hat weder die Auftraggeberin die Antragstellerin zu einer Teststellung eingeladen, noch hat die Antragstellerin darum ersucht. Auch wenn es Aufgabe der Auftraggeberin ist, fehlende Nachweise einzufordern, bezieht sich das in erster Linie auf Nachweise. Die Auftraggeberin hätte zweifellos Gelegenheit gehabt, die Mitglieder des Leistungsteams der Antragstellerin dazu einzuladen. Eine Teststellung hätte die Antragstellerin allerdings auch einfordern müssen. Eine Gelegenheit hätte sie mit dem Antwortschreiben vom 27. Oktober 2016 gehabt. Statt eine Teststellung zu verlangen, hat sie jedoch Anmeldebestätigungen von Mitarbeitern zu einem Computerkurs als Nachweis von Computerkenntnissen vorgelegt. Schließlich handelt es sich beim Nachweis der Computerkenntnisse nicht um eine Mindestanforderung an die Eignung, sondern um ein Zuschlagskriterium, das die Wettbewerbsstellung des jeweiligen Bieters direkt beeinflusst. Auch aus diesem Grund ist es Sache des Bieters die jeweiligen Computerkenntnisse von sich aus nachzuweisen oder sich um den Nachweis zu kümmern. Wenn die Antragstellerin nun in der mündlichen Verhandlung die Durchführung der Teststellung beantragt, ist das ein Zeitpunkt, zu dem die Angebotsprüfung bereits abgeschlossen sein sollte, da die Auftraggeberin bereits die Zuschlagsentscheidung bekannt gegeben hat. Auch wenn eine ergänzende Angebotsprüfung nach der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung - bisher im Wesentlichen zum Thema der Eignung eines Bieters - möglich ist, würde es eine Teststellung nach Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung - andres als eine Prüfung der Eignung mit dem Ziel der Prüfung von Ausscheidensgründen - notwendig machen, dass die Auftraggeberin die Zuschlagsentscheidung zurücknimmt, da das Ergebnis der Teststellung die Bewertung der Angebote und damit den Ausgang des Vergabeverfahrens beeinflussen kann. Mit anderen Worten ist eine Teststellung ohne Rücknahme der Zuschlagsentscheidung ohne Nutzen für die Antragstellerin. In Anbetracht dessen ist die Bewertung des Angebots der Antragstellerin nicht zu beanstanden.

3.3.9 Zum Qualitätskriterium "Präsentation"

3.3.9.1 Die Antragstellerin rügt die intransparenten Festlegungen zur Bewertung im Qualitätskriterium "Präsentation" und die fehlende Gewichtung der Subkriterien.

3.3.9.2 Die Bewertung im Qualitätskriterium "Präsentation" sollte nach Punkt 27.3 der Ausschreibungsunterlage den Eindruck der Kommission in den Kriterien (i) sprachliche Kompetenz (Telefonverbindung), (ii) gepflegtes Äußeres, sowie (iii) Gesamteindruck in Bezug auf Vertrauenswürdigkeit, gewinnendes Auftreten und Freundlichkeit bewerten. Die zu beurteilenden Aspekte fließen nach den Festlegungen der Ausschreibung in die Bewertung von 0 bis 3 Punkten ein. Daraus ergibt sich nicht, dass es sich dabei um Subkriterien handelt. Vielmehr handelt es sich Beurteilungsaspekte, die eine Punktevergabe im Qualitätskriterium "Präsentation" einfließen. Daher ist eine Gewichtung nicht notwendig.

3.3.9.3 Allerdings legen die Bewertungsblätter, die die Auftraggeberin "interne Notizen" nennt, eine Bewertung jedes Mitglieds jedes Leistungsteams in den Kriterien sprachliche Kompetenz, gepflegtes Äußeres und Gesamteindruck mit jeweils 3 Punkten fest und dividieren als Gesamtergebnis die Punktesumme auf dem jeweiligen Blatt durch drei. Damit hat die Auftraggeberin Subkriterien verwendet. Nach der Rechtsprechung ist die nachträgliche Gewichtung von Subkriterien eines bekanntgegebenen Zuschlagskriteriums zulässig, wenn die Gewichtung

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die in den Verdingungsunterlagen oder in der Bekanntmachung des Auftrags bestimmten Zuschlagskriterien für den Auftrag nicht ändert,

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nichts enthält, was, wenn es bei der Vorbereitung der Angebote bekannt gewesen wäre, diese Vorbereitung hätte beeinflussen können, und

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nicht unter Berücksichtigung von Umständen erlassen wurde, die einen der Bieter diskriminieren konnten. (EuGH 24. 11. 2005, C-331/04, ATI EAC, Slg 2005, I-10.109, Rn 32)

Eine Änderung des Zuschlagskriteriums in Punkt 27.3 trat nicht ein, weil die Themen der Beurteilung in der Ausschreibung bereits enthalten waren und die Subkriterien keine anderen Themen eingeführt haben. Die Vorbereitung der Angebote hätte denkmöglich nicht anders ausgesehen. Eine Diskriminierung eines Bieters ist nicht erkennbar, weil die zu beurteilenden Aspekte gleich bewertet wurden und damit im Grunde lediglich die in der Ausschreibung enthaltenen Aspekte gleichmäßig detailliert wurden.

3.3.9.4 Die Ausschreibung legt dazu eine autonome Bewertung durch die Mitglieder der Bewertungskommission für jedes Mitglied des Leistungsteams fest, was sich aus der Bildung der des arithmetischen Mittels der Bewertung der einzelnen Mitglieder der Bewertungskommission ergibt. Diese Festlegung schließt eine gemeinsame Beschlussfassung über die Bewertung durch die Bewertungskommission aus. Damit ist auch eine gemeinsame Begründung der Kommission nicht möglich. Auch die - den Bietern nicht einsichtigen - "internen Notizen" sind so abgefasst, dass jedes Mitglied der Bewertungskommission jedes Mitglied jedes Leistungsteams bewertet. Damit kann eine Begründung der vergebenen Punkte entfallen. Die den Mitgliedern des Bewertungsteams der Antragstellerin gestellten Fragen betreffen zwar keine gestellte Telefonverbindung, stehen jedoch mit der beruflichen Tätigkeit in Zusammenhang. Fragen nach der Reizbarkeit betreffen das Auftreten. Fragen in englischer Sprache können eine allgemeine Sprachkenntnis überprüfen. Dass die Kommission nicht nach Computerkenntnissen fragte, entspricht der Ausschreibung, weil diese nicht Thema der Präsentation waren.

3.3.9.5 Schließlich ist es nicht Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichts, die Angebote an Stelle der Bewertungskommission zu bewerten, sondern lediglich, die erfolgte Bewertung dahingehend zu überprüfen, ob die Bewertungskommission bei ihrer Bewertung im Rahmen der Ausschreibung und der zwingend anzuwendenden gesetzlichen Regelungen geblieben ist. Ein Abweichen der Bewertungskommission von diesen Vorgaben ist gegenständlich nicht erkennbar.

3.3.10 Zur Begründung der Zuschlagsentscheidung

3.3.10.1 Die Antragstellerin bringt vor, dass die Zuschlagsentscheidung ungenügend begründet und sie an der Einbringung eines ordnungsgemäßen Nachprüfungsantrags gehindert sei. Die - nicht einmal aufgeschlüsselte - Bekanntgabe der Bewertungspunkte ohne weitere Begründung genüge nicht.

3.3.10.2 Der Verwaltungsgerichtshof hat ausgeführt, dass der unionsrechtlich gebotene effektive Rechtsschutz - jedenfalls was die Begründungspflicht der Zuschlagsentscheidung betrifft - auch bei der Vergabe nichtprioritärer Dienstleistungen einzuhalten ist und dass er voraussetzt, dass die betroffenen Bieter anhand der Begründung der Entscheidung in die Lage versetzt werden, rechtzeitig eine wirksame Nachprüfung dieser Entscheidung in die Wege zu leiten (VwGH 9. 4. 2013, 2011/04/0173; 21. 1. 2014, 2011/04/0133).

3.3.10.3 Die Auftraggeberin hat nur die Bewertungspunkte mitgeteilt und auf eine verbale Begründung der Zuschlagsentscheidung verzichtet. Diese Vorgangsweise ist nur dann zulässig, wenn die Antragstellerin auch ohne eine verbale Begründung in die Lage versetzt wird, einen begründeten Nachprüfungsantrag einzubringen.

3.3.10.4 Insgesamt ist vorauszuschicken, dass die Bewertung im Großen und Ganzen anhand einfach numerisch nachvollziehbarer Kriterien erfolgt. Allerdings gibt es differenzierte Bewertungen, in denen die Punkteanzahl alleine die Vorteile des erfolgreichen Angebots und die Gründe für die Ablehnung des Angebots der Antragstellerin nicht ausreichend nachvollziehen lassen. Im Zuschlagskriterium Preis genügt die Angabe des Gesamtpreises und der dafür vergebenen Punkte. Im Qualitätskriterium "Einsatz in Bereichen mit erhöhtem Sicherheitsanspruch mit sensiblen Daten" wäre eine nähere Aufschlüsselung der Punkte und allenfalls eine Angabe, zumindest in welcher Art von Stelle mit erhöhtem Sicherheitsanspruch die Mitarbeiter eingesetzt waren, erforderlich, um die differenzierte Punktevergabe nachvollziehen zu können. Aus der Gesamtpunkteanzahl in diesem Kriterium ist die erfolgte Bewertung nicht nachvollziehbar. Der "Body Mass Index" ist eine reine Rechenoperation, sodass an der Summe der Bewertungspunkte klar erkennbar ist, wieviele Mitglieder des Leistungsteams in der verlangten Bandbreite liegen. Im Qualitätskriterium "Reaktionszeit" kann der Bieter an der Punktezahl erkennen, welche "Klasse" angeboten ist. Aus der Punktevergabe in den Qualitätskriterien "Deutschkenntnisse des Leistungsteams", "Englischkenntnisse des Leistungsteams", "Zusatzausbildungen Aufzugswärterprüfung" und "Computerkenntnisse" kann die Antragstellerin erkennen, für wie viele, nicht jedoch für welche Mitglieder des Leistungsteams diese Punkte vergeben wurden. Im Qualitätskriterium "Präsentation" kann wegen der autonomen Punktevergabe durch die Mitglieder der Bewertungskommission eine verbale Begründung entfallen. Bei der Bewertung der einzelnen Mitglieder des Leistungsteams ist daher für die Antragstellerin nicht erkennbar, welches Mitglied wie bewertet wurde, um sich ein tatsächliches Bild über die Bewertung zu machen. Die Bewertung ist daher auf Grundlage der Angaben in der Zuschlagsentscheidung nicht nachvollziehbar.

3.3.11 Zum verpflichtenden Widerruf

3.3.11.1 Die Antragstellerin bringt vor, dass die Ausschreibung insbesondere in den Zuschlagskriterien so unklar ist, dass die Auftraggeberin die Ausschreibung widerrufen müsse.

3.3.11.2 Wie in den obigen Punkten gezeigt, ist die Ausschreibung so auszulegen, dass sich ein klares Ergebnis ergibt. Überdies gibt es bei der Vergabe nichtprioritärer Dienstleistungen keinen vom BVergG angeordneten zwingenden Widerrufsgrund. Allerdings könnten sich Gründe ergeben, die gesetzeskonforme Beendigung des Vergabeverfahrens verhindern. Bei der gegenständlichen Ausschreibung hat sich allerdings kein derartiger Grund ergeben.

3.3.12 Zusammenfassung

3.3.12.1 Wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt, ist das Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin nicht auszuscheiden.

3.3.12.2 Die Zuschlagsentscheidung ist - wie oben ausgeführt - ungenügend begründet. Diese Rechtswidrigkeit ist jedenfalls für den Ausgang des Vergabeverfahrens wesentlich (VwGH 9. 4. 2013, 2011/04/0173; 21. 1. 2014, 2011/04/0133). Damit ist die Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären.

3.4 Zu Spruchpunkt A.II. - Verspätung von Nachprüfungsanträgen

3.4.1 Die Antragstellerin beantragt, "das Bundesverwaltungsgericht möge nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung" "Die Festlegung ‚Beim Zuschlagskriterium Präsentation werden 8 Personen bewertet (bis zu drei Bewertungspunkte pro Teammitglied, insgesamt maximal 24 Bewertungspunkt).' der Einladung zur Bieterpräsentation vom 12.10.2106 [Anm: richtig wohl 2016] für nichtig erklären;" und "Die Festlegung ‚Die Bewertungskommission lernt auch gerne die weiteren Mitglieder des Leistungsteams kennen. Wenn ein Bieter mehr als 8 Personen zur Präsentation bringt, hat er zu bestimmen, welche 8 Personen primär eingesetzt werden sollen. Diese werden dann bewertet.' der Einladung zur Bieterpräsentation vom 12.10.2106 [Anm:

richtig wohl 2016] für nichtig erklären;". Diese Anträge richten sich gegen Festlegungen in der Einladung zur Bieterpräsentation vom 12. Oktober 2016.

3.4.2 Der verfahrenseinleitende Nachprüfungsantrag langte am 13. Jänner 2017 beim Bundesverwaltungsgericht ein. Wie unter Punkt

3.2.1.1 dieses Erkenntnisses ausgeführt handelt es sich beim gegenständlichen Vergabeverfahren um ein Verfahren zur Vergabe eines nichtprioritären Dienstleistungsauftrags. Wie unter Punkt 3.2.2.2 und Punkt 3.2.2.3 dieses Erkenntnisses ausgeführt ist daher jede Entscheidung der Auftraggeberin gesondert anfechtbar. Das gilt auch für die Einladung zur Bieterpräsentation vom 12. Oktober 2016. Mit der Absendung dieser Entscheidung am 12. Oktober 2016 begann daher die Frist des § 321 Abs 1 BVergG zur Einbringung eines Nachprüfungsantrags gegen diese Entscheidung zu laufen. Der am 31. Jänner 2017 dagegen eingebrachte Nachprüfungsantrag ist daher verspätet.

3.5 Zu Spruchpunkt C) - Unzulässigkeit der Revision

3.5.1 Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

3.5.2 Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Dabei verweist das Bundesverwaltungsgericht auf die unter 2., 3.2, 3.3 und 3.4 dieses Erkenntnisses zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs und des Europäischen Gerichtshofs.

European Case Law Identifier

ECLI:AT:BVWG:2017:W187.2144680.2.01