BVwG
01.12.2016
W209 2117990-1
W209 2117990-1/19E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Reinhard SEITZ als Einzelrichter über die Beschwerde der römisch 40 GmbH, römisch 40 , vertreten durch die Wirtschaftskammer Wien, Abteilung Sozialpolitik, Stubenring 8-10, 1010 Wien, gegen den Bescheid der Wiener Gebietskrankenkasse vom 18.10.2015, GZ: VA-VR 18345322-15/Mag.Ha, betreffend Einbeziehung des römisch 40 , in die Pflichtversicherung nach Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins und Absatz 2, ASVG und Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG zu Recht erkannt:
A)
Der Beschwerde wird teilweise Folge gegeben und festgestellt, dass römisch 40 , aufgrund seiner Tätigkeit für die römisch 40 GmbH im Zeitraum von 30.04.2014 bis 29.09.2014 als freier Dienstnehmer der Pflichtversicherung gemäß Paragraph 4, Absatz 4, ASVG und Paragraph eins, Absatz 8, AlVG unterliegt.
B)
Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
römisch eins. Verfahrensgang:
1. Mit Bescheid vom 18.10.2015 stellte die Wiener Gebietskrankenkasse (im Folgenden die belangte Behörde) fest, dass römisch 40 , (im Folgenden der Erstmitbeteiligte) im Zeitraum von 30.04.2014 bis 29.09.2014 aufgrund seiner Beschäftigung bei der römisch 40 GmbH (im Folgenden die Beschwerdeführerin) der Vollversicherungspflicht (Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung) gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Absatz 2, ASVG sowie der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG unterliege. Begründend führte die belangte Behörde aus, dass der Erstmitbeteiligte im o.a. Zeitraum für die Beschwerdeführerin als Salesmanager und Berater tätig gewesen sei. Zu seinem Aufgabengebiet habe u.a. die Kundenakquisition gehört. Zusätzlich habe er sich auch nach eigenen Projekten umsehen sollen. Er habe seine Tätigkeit überwiegend mit Betriebsmitteln der Beschwerdeführerin und der vorhandenen Büroinfrastruktur in deren Büroräumlichkeiten ausgeführt. Dies sei auch vertraglich vereinbart worden. Der Erstmitbeteiligte sei grundsätzlich zur persönlichen Arbeitsleistung verpflichtet gewesen. Es habe keine Vertretungsmöglichkeit gegeben. Im Urlaubs- und Krankheitsfall habe keine Vertretung stattgefunden. Etwaige anfallende Aufgaben im Rahmen des Projektes seien im Falle seiner Abwesenheit vom Geschäftsführer der Beschwerdeführerin bzw. von der internen Büroadministration übernommen worden. Der Erstmitbeteiligte habe von der Beschwerdeführerin Weisungen erhalten, wenn seine Tätigkeit nicht im Sinne der Beschwerdeführerin durchgeführt worden sei. Er sei angehalten worden, Termine pünktlich einzuhalten, und auch der Kontrolle durch die Beschwerdeführerin unterlegen. Er habe über einen Schlüssel zu den Büroräumlichkeiten verfügt. Er sei in den Büroalltag vollständig eingebunden gewesen und habe ebenso wie seine Teamkollegen von der Beschwerdeführerin täglich Anweisungen betreffend die Gestaltung seines Arbeitstages erhalten. Er habe eine gewisse Anzahl von Anruf tätigen und diese in das interne MCRM-System eintragen müssen. Habe er die geforderte Anzahl nicht geschafft, sei er von der Geschäftsleitung angehalten worden, mehr zu telefonieren. Der Erstmitbeteiligte sei nicht im Besitz einer Gewerbeberechtigung gewesen. Die Fertigstellung des jeweiligen Einzelauftrages habe er mittels eines Tätigkeitsberichtes schriftlich anzeigen müssen. Er sei vertraglich verpflichtet gewesen, das Projekt "Mobility Day" im Namen der Beschwerdeführerin abzuwickeln. Der Rahmenvertrag über die Erbringung der gegenständlichen Dienstleistungen sei auf unbestimmte Zeit abgeschlossen worden. Für den Fall, dass in dem jeweiligen Einzelvertrag nichts Abweichendes vereinbart worden sei, sei ein Tagsatz von € 75 festgelegt worden. Zusätzlich sei als Provision 20 % vom Erlös sämtlicher Projekte vereinbart worden. Der Erstmitbeteiligte habe Honorarnoten gelegt. Eine detaillierte Beschreibung der zu erbringenden Leistungen bzw. der Qualität der Leistungen lasse sich aus den schriftlichen Verträgen nicht entnehmen. In einem Annex zum Rahmenvertrag seien die zu erbringenden Leistungen mit "themenbezogenen Beratungsleistungen, Netzwerken und Kaltakquise, Verhandlungen mit den Behörden und Grundbesitzern (MA36, MA48, Parlament), Umsetzung des Gesamtablaufplanes, Koordination etwaiger Sublieferanten und die Veranstaltungsbetreuung vor Ort" umschrieben worden. Es sei ein Wettbewerbs- und Konkurrenzverbot vereinbart worden. Zahlungen seien ausschließlich an die Beschwerdeführerin erfolgt. Am 29.09.2014 sei das Vertragsverhältnis unter Einhaltung einer einmonatigen Kündigungsfrist wegen Nichterreichens der vorgegebenen Umsatzziele aufgelöst worden. Der Erstmitbeteiligte sei aufgrund organisatorischer Vorgaben an seinen Arbeitsort gebunden gewesen bzw. regelmäßig an diesem tätig geworden. Eine Bindung an bestimmte Arbeitszeiten habe nicht abschließend geklärt werden können. Jedenfalls sei er aber verpflichtet gewesen, regelmäßig an Meetings vor Ort teilzunehmen. Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes sei von einer Beschäftigung in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit auszugehen. Ein Werkvertrag liege nicht vor, weil aufgrund der vereinbarten Leistungen kein gewährsleistungstauglicher Erfolg geschuldet worden sei. Die Vereinbarung eines Stundenlohns sei ebenfalls ein Indiz für das Nichtvorliegen eines Werkvertrages. Das Auftreten des Erstmitbeteiligten als selbstständiger Unternehmer habe lediglich der Umgehung von sozialversicherungsrechtlichen Verpflichtungen gedient und sei daher unbeachtlich.
2. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin durch ihre Rechtsvertretung binnen offener Frist Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Darin brachte sie vor, dass der Erstmitbeteiligte mit dem Wunsch an die Beschwerdeführerin herangetreten sei, gemeinsam ein Projekt zu realisieren, wobei die Beschwerdeführerin die Vorfinanzierung und der Erstmitbeteiligte die Sponsorensuche übernehmen sollte. Es habe keine Verpflichtung des Erstmitbeteiligten bestanden, seine bestehenden Kunden einzubringen. Dies habe er aus eigenen Stücken getan. Das Vertragsverhältnis sei erst entstanden, als er mehrmals seine Absicht geäußert habe, selbständig tätig zu werden und einen Gewerbeschein zu lösen. Der Erstmitbeteiligte habe überwiegend seine eigenen Betriebsmittel eingesetzt. So habe er seinen eigenen Stand-PC mitgebracht und sein eigenes Handy eingesetzt. Richtig sei, dass er bei Bedarf die Büroräumlichkeiten nutzen habe dürfen und ihm für Präsentationen im Rahmen der regelmäßigen Meetings ein Laptop zur Verfügung gestellt worden sei. Er sei aber nicht verpflichtet gewesen, die Büroräumlichkeiten zu nutzen. Auch eine persönliche Verpflichtung zur Arbeitsleistung sei nicht gegeben gewesen. Es habe keine Rolle gespielt, wer die Sponsoren akquiriere. Richtig sei, dass in seiner Abwesenheit die Beschwerdeführerin an dem Projekt weiter gearbeitet habe. Dabei seien jedoch keine Sponsoren akquiriert worden. Weisungen sei er nicht unterlegen. Es habe lediglich Besprechungen betreffend den Fortgang des Projektes ähnlich wie Lagebesprechungen bei Bauvorhaben gegeben. Eine Einbindung in den Büroalltag habe nicht stattgefunden. Er habe weder krankheitsbedingte noch sonstige Abwesenheiten melden müssen und derartiges auch tatsächlich nicht getan. Fixe Arbeitszeiten seien nicht vereinbart worden. Schließlich sei auch nicht richtig, dass der Erstmitbeteiligte eine gewisse Anzahl von Anrufen tätigen habe müssen und dass ein Fixgehalt vereinbart worden sei. Der Erstmitbeteiligte sei entsprechend seinen Leistungen mittels Honorarnoten bezahlt worden. Das Wettbewerbs- und Konkurrenzverbot habe sich nur auf das laufende Projekt bezogen und entspreche der üblichen Vorgangsweise. Schließlich sei der verwendete Rahmenvertrag vom Erstmitbeteiligten konzipiert worden und der Erstmitbeteiligte als selbständiger Unternehmer aufgetreten, der seine Dienstleistungen in der Öffentlichkeit angepriesen und sich daher offenbar auch um andere Kunden bemüht habe. Somit würden die Merkmale einer selbstständigen Tätigkeit gegenüber jenen einer unselbstständigen Tätigkeit deutlich überwiegen.
3. Am 02.12.2015 legte die belangte Behörde die Beschwerde samt den Bezug habenden Verwaltungsakten dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.
4. Am 08.09.2016 fand nach mehrfacher Vertagung wegen Verhinderung des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, an welcher der Geschäftsführer und die Rechtsvertretung der Beschwerdeführerin, der Erstmitbeteiligte und seine Rechtsvertreterin sowie ein Vertreter der belangten Behörde teilnahmen.
5. Mit vorbereitendem Schriftsatz vom 28.09.2016 gab der Erstmitbeteiligte zur Untermauerung seines von der Beschwerdeführerin bestrittenen Vorbringens, dass er sowohl hinsichtlich des Arbeitsortes als auch der Arbeitszeit den Weisungen der Beschwerdeführerin unterlegen sei, zahlreiche Zeugen bekannt, bestritt das Vorbringen der Beschwerdeführerin, dass die Rahmenvereinbarung vom Erstmitbeteiligten konzipiert worden sei, und legte zum Beweis ein E-Mail seines Bruders, eines Rechtsanwaltes, vor, demzufolge dieser den Vertrag lediglich geprüft habe.
6. Am 12.10.2016 legte der Erstmitbeteiligte ergänzend die Aufzeichnungen aus dem MCRM-System, die bereits in der mündlichen Verhandlung vorgelegt wurden, in besserer lesbarer Form vor.
7. Mit ergänzendem Schriftsatz vom 14.10.2016 legte die Beschwerdeführerin, wie in der Verhandlung angekündigt, zum Beweis der eigenen Marktauftrittes des Erstmitbeteiligten Presseaussendungen sowie eine "Klientenliste" vor und führte (u.a.) aus, dass entgegen dem Vorbringen des Erstmitbeteiligten aus dem MCRM-Protokoll keine tägliche Anwesenheit des Erstmitbeteiligten im Büro ableitbar sei. Anders als bei den anderen Mitarbeitern sei bei ihm das Betreten und Verlassen der Betriebsräumlichkeiten nicht aufgezeichnet worden. Aus dem Protokoll gehe auch hervor, dass er nicht an wöchentlichen Besprechungen am Montag via Skype teilnehmen habe müssen. Schließlich wurde zum Beweis der regelmäßigen Anwesenheit des Erstmitbeteiligten die Einvernahme der Gattin des Geschäftsführers sowie einer Mitarbeiterin der Beschwerdeführerin beantragt.
8. Mit Schriftsatz vom 20.10.2016 gab die Rechtsvertreterin des Erstmitbeteiligten die Auflösung des Vollmachtsverhältnisses bekannt.
römisch II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
Der Entscheidung wird folgender Sachverhalt zu Grunde gelegt:
Die Beschwerdeführerin und der Erstmitbeteiligte schlossen am 30.04.2014 einen Rahmenvertrag für Beratungsleistungen ab. Der Vertrag wurde auf unbestimmte Zeit abgeschlossen und beinhaltet u.a. ein Wettbewerbs- und Konkurrenzverbot des Erstmitbeteiligten, die Verpflichtung des Erstmitbeteiligten, die getätigten Arbeiten im betriebseigenen MCRM-System zu dokumentieren, die Verpflichtung der Beschwerdeführerin, dem Erstmitbeteiligten einen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen, sowie die Regelung, dass die Beratungsleistungen mit einem Tagsatz von € 75 zuzüglich Vermittlungsprovisionen für die Neuakquise von Events/Kunden im Rahmen eines vereinbarten Einzelauftrages zu vergüten sind, sofern nicht anderes vereinbart wurde.
In einem Annex zu diesem Rahmenvertrag für das Beratungsprojekt "Zukunft urbane Mobilität" wurden die Erbringung von themenbezogenen Beratungsleistungen sowie Leistungen im Zusammenhang mit der Kaltakquise, dem "Netzwerken", den Verhandlungen mit Behörden und Grundbesitzern, der Umsetzung des Gesamtablaufplanes, der Koordination etwaiger Sublieferanten und der Veranstaltungsbetreuung vor Ort sowie eine Vergütung mit einem pauschalen Tagsatz von € 75 zuzüglich vereinbarter Erfolgszahlungen vereinbart.
Im Mai 2014 schlossen die Beschwerdeführerin und der Erstmitbeteiligte ein Rahmenabkommen über die Zusammenarbeit beim Projekt "Mobility Day", wobei sich der Erstmitbeteiligte verpflichtete, das Projekt als Projektverantwortlicher im Namen der Beschwerdeführerin abzuwickeln. Der Vertrag wurde für die Dauer des Projektes abgeschlossen, wobei der Erstmitbeteiligte 20 % und die Beschwerdeführerin 80 % der Gesamteinnahmen abzüglich Fremdkosten als Provision erhalten und alle zuvor betreffend das Projekt getroffenen mündlichen und schriftlichen Vereinbarungen durch den Vertrag ersetzt werden.
Ein Vertretungsrecht war nicht vereinbart. Im Falle der Abwesenheit des Erstmitbeteiligten übernahmen - mit Ausnahme der Akquisitionstätigkeit - Mitarbeiter der Beschwerdeführerin seine Arbeit. Dies war lediglich einmal während des Urlaubes des Erstmitbeteiligten der Fall.
Für die Akquise wurden neben dem Erstmitbeteiligten auch Dritte eingesetzt, die von der Beschwerdeführerin bezahlt wurden.
Der Erstmitbeteiligte wurde im beschwerdegegenständlichen Zeitraum als Salesmanager, Berater und Projektleiter für die Beschwerdeführerin tätig, wobei seine Tätigkeit aus der Beratung, der telefonischen Vereinbarung von Terminen mit potentiellen Kunden und der Präsentation, des Verkaufs und der Betreuung bzw. Abwicklung von Projekten bestand, darunter das von ihm eingebrachte Projekt "Zukunft urbane Mobilität" bzw. "Mobility Day".
Die Kontakte für die Akquisitionstätigkeit wurden teilweise von der Beschwerdeführerin zur Verfügung gestellt. Ein Teil stammte vom Erstmitbeteiligten. Ein Teil resultierte aus der Kaltakquise.
Die Tätigkeiten wurden auf Wunsch des Erstmitbeteiligten hauptsächlich in den Büroräumlichkeiten der Beschwerdeführerin durchgeführt, wo ihm von der Beschwerdeführerin ein Arbeitsplatz zur Verfügung gestellt wurde. Er verfügte auch über einen eigenen Büroschlüssel. Eine Verpflichtung, die Tätigkeiten in den Büroräumlichkeiten durchzuführen, bestand nicht. Den Stand-PC sowie das Mobiltelefon, mit dem der Erstmitbeteiligte die Telefonakquisition durchführte, stellte der Erstmitbeteiligte zur Verfügung. Die Beschwerdeführerin stellte auch einen Laptop zur Verfügung. Der Stand-PC und das Mobiltelefon wurden vom Erstmitbeteiligten steuerlich nicht geltend gemacht.
Das jeweils beworbene Projekt, der Gesprächspartner und das Gesprächsergebnis mussten in das betriebseigene MCRM-System eingetragen werden. Auskunft über das Kommen und Gehen sowie die konkret durchgeführt Tätigkeit gibt das System nicht. Arbeitsaufzeichnungen wurden - im Gegensatz zu den übrigen Mitarbeitern der Beschwerdeführerin - nicht geführt. Der Erstmitbeteiligte konnte den vorgegebenen Arbeitsablauf jederzeit selbst regeln oder abändern. Das systeminterne "Ampelsystem", das z. B. auf Rot zeigte, wenn das gewünschte Ergebnis noch nicht erreicht wurde, diente ausschließlich der Selbstkontrolle und zog keine Weisungen nach sich, ein bestimmtes Verhalten zu setzten, um das gewünschte Ergebnis zu erzielen. Krankheitsbedingte oder sonstige Abwesenheiten mussten nicht gemeldet werden. Weisungen wurden dem Erstmitbeteiligten seitens des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin nur in fachlicher Hinsicht erteilt.
Der Erstmitbeteiligte trat nach außen im Namen der Beschwerdeführerin auf. Darüber hinaus trat er in diversen Internetportalen und Presseaussendungen auch selbst werbend am Markt auf, war während seiner Tätigkeit für die Beschwerdeführerin aber für keine anderen Auftraggeber tätig und nicht im Besitz eines Gewerbescheines.
Die Bezahlung erfolgte sowohl nach Stunden als auch pauschal. Zu einem (geringen) Teil war sie erfolgsabhängig. Das geleistete Entgelt überstieg aber jedenfalls jeweils die monatliche Geringfügigkeitsgrenze.
Die Zusammenarbeit begann am 30.04.2014 und endete am 29.09.2014.
2. Beweiswürdigung:
Beweis erhoben wurde durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, insbesondere in die Fragebögen der SVA und der belangten Behörde, in die Niederschriften vom 02.02.2014 und 10.02.2014 sowie in die vorliegenden schriftlichen Verträge und Honorarnoten.
Darüber hinaus entsprechen die Feststellungen den Angaben des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin und des Erstmitbeteiligten in der am 08.09.2016 durchgeführten mündlichen Verhandlung.
Soweit der Erstmitbeteiligte abweichend von der getroffenen Feststellungen behauptete, hinsichtlich der Arbeitszeit, des Arbeitsortes und des arbeitsbezogenen Verhaltens an Ordnungsvorschriften gebunden gewesen zu sein, ist ihm entgegenzuhalten, dass er seine diesbezüglichen Angaben im Laufe des Verfahrens in wesentlichen Punkten abgeändert hat und sein Vorbringen daher nicht glaubhaft erscheint. So behauptete er im Fragebogen der belangten Behörde zunächst, nur fachliche Weisungen erhalten zu haben, während er später sein Vorbringen steigerte und vorbrachte, er sei vollständig in den Büroalltag integriert gewesen, hinsichtlich der Gestaltung des Arbeitstages den täglichen Weisungen der Beschwerdeführerin unterlegen und er habe eine bestimmte Anzahl von Telefonanrufen erledigen, regelmäßig an Meetings teilnehmen und Termine pünktlich einhalten müssen.
Beweiswürdigend ist zu auch berücksichtigen, dass er in der Niederschrift vom 10.02.2014 zur Glaubhaftmachung eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses aktenwidrig behauptete, ein Fixgehalt von € 1.500 vereinbart zu haben, das ihm monatlich auf sein Gehaltskonto überwiesen wurde, während er nachweislich vor Beginn der Tätigkeit selbst eine erfolgsabhängige Entlohnung vorschlug (s. E-Mail vom 07.03.2014), eine solche schließlich auch Eingang in die abgeschlossenen Verträge fand und vom Erstmitbeteiligten auch ausschließlich leistungsbezogene Honorarnoten gelegt wurden, wodurch ebenfalls Zweifel an der persönlichen Glaubwürdigkeit des Erstmitbeteiligten entstanden.
Die Behauptung, dass es jeden Montag eine Skype-Konferenz mit den Geschäftspartner in Bratislava gegeben habe, an der er teilnehmen habe müssen, wird schließlich auch durch das von ihm zum Nachweis seiner regelmäßigen Anwesenheit vorgelegte MCMR-Protokoll widerlegt, dem zu entnehmen ist, dass er nicht jeden Montag in den Büroräumlichkeiten der Beschwerdeführerin anwesend war.
Zudem kam auch die belangte Behörde in der Beweiswürdigung des angefochtenen Bescheides zu dem Schluss, dass eine Bindung des Erstmitbeteiligten an bestimmte Arbeitszeiten nicht festgestellt werden konnte.
Die Zurverfügungstellung eines Arbeitsplatzes auf Wunsch des Erstmitbeteiligten ist dem vorliegenden Konzept (Präsentation "My offer to XXXX", 3. Folie "My Working Place & Communication Conditiones") zu entnehmen, das er im Rahmen seines ersten Gespräches mit dem Geschäftsführer der Beschwerdeführerin vorgelegt hat, aus dem dieser Wunsch unzweifelhaft hervorgeht ("I need: a place to work"). Da somit die Initiative eindeutig vom Erstmitbeteiligten ausging, erscheint auch das Vorbringen des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung, dass keine Verpflichtung bestand, die betriebseigene Büroinfrastruktur zu nutzen, glaubhaft.
Dass kein Vertretungsrecht vereinbart wurde und die Arbeiten des Erstmitbeteiligten im Falle seiner Abwesenheit von anderen Mitarbeitern übernommen wurden, hat der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin in der Niederschrift vom 02.09.2015 und in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht eingeräumt.
Der Marktauftritt des Erstmitbeteiligten in diversen Unternehmensportalen und Presseaussendungen ist in den vorgelegten Verwaltungsakten dokumentiert. Anhaltspunkte, dass er während der beschwerdegegenständlichen Tätigkeit auch für andere Auftragnehmer tätig wurde, ergaben sich keine. Die von der Beschwerdeführerin vorgelegte Klientenliste vermag darüber ebenso wenig Auskunft zu geben wie die o.a. Internetauftritte und Presseaussendungen, zumal daraus kein konkrete Tätigkeiten für andere Auftraggeber ableitbar ist.
Die Art und Weise der Bezahlung ergibt sich aus den vorliegenden Honorarnoten, entspricht den getroffenen vertraglichen Vereinbarungen und wurde sowohl vom Erstmitbeteiligten als auch von der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung bestätigt. Die Überschreitung der Geringfügigkeitsgrenze ist unstrittig und überdies mittels Kontoauszugsliste des Erstmitbeteiligten in der mündlichen Verhandlung belegt worden.
Das Nichtvorliegen der Gewerbeberechtigung ist unstrittig. Beginn und Ende der Tätigkeit stehen ebenfalls unstrittig fest.
Die Einvernahme der beantragten Zeugen konnte unterbleiben, weil diese nur zu Sachverhalten einvernommen werden sollten, die entweder unstrittig feststehen (Arbeitsplatz des Erstmitbeteiligten im Büro der Beschwerdeführerin und seine damit verbundenen regelmäßige Anwesenheit) oder keine andere Entscheidung erwarten lassen haben (Tätigkeit des Erstmitbeteiligten im Rahmen des Projekts "Miss Austria").
3. Rechtliche Beurteilung:
Gemäß Paragraph 6, BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß Paragraph 414, Absatz 2, ASVG entscheidet in Angelegenheiten nach Paragraph 410, Absatz eins, Ziffer eins,, 2 und 6 bis 9 ASVG das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag einer Partei durch einen Senat; dies gilt auch für Verfahren, in denen die zitierten Angelegenheiten als Vorfragen zu beurteilen sind.
Im vorliegenden Fall liegt eine Angelegenheit vor, die auf Antrag eine Senatsentscheidung unter Beteiligung fachkundiger Laienrichter erfordert (Feststellung der Versicherungspflicht). Da ein solcher Antrag nicht gestellt wurde, hat die Entscheidung durch einen Einzelrichter ohne Laienrichterbeteiligung zu erfolgen.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. römisch eins 2013/33 in der Fassung BGBl. römisch eins 2013/122, geregelt (Paragraph eins, leg.cit.). Gemäß Paragraph 58, Absatz 2, VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß Paragraph 17, VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der Paragraphen eins bis 5 sowie des römisch IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, Bundesgesetzblatt Nr. 194 aus 1961,, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, Bundesgesetzblatt Nr. 173 aus 1950,, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, Bundesgesetzblatt Nr. 29 aus 1984,, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Zu A)
Die im beschwerdegegenständlichen Zeitraum anzuwendenden maßgebenden Rechtsvorschriften lauten:
Paragraph 4, ASVG in der Fassung BGBl. römisch eins Nr. 187/2013:
"Vollversicherung
Paragraph 4, (1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den Paragraphen 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach Paragraph 7, nur eine Teilversicherung begründet:
1. die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer;
2. bis 13. ...
14. die den Dienstnehmern im Sinne des Absatz 4, gleichgestellten Personen.
(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 45 aus 2005,, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach Paragraph 47, Absatz eins, in Verbindung mit Absatz 2, EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um
1. Bezieher von Einkünften nach Paragraph 25, Absatz eins, Ziffer 4, Litera a, oder b EStG 1988 oder
2. Bezieher von Einkünften nach Paragraph 25, Absatz eins, Ziffer 4, Litera c, EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen oder
3. Bezieher/innen von Geld- oder Sachleistungen nach dem Freiwilligengesetz.
(3) Aufgehoben.
(4) Den Dienstnehmern stehen im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für
1. einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe,
2. eine Gebietskörperschaft oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen oder Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit),
wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen; es sei denn,
a) dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer eins bis 3 GSVG oder Paragraph 2, Absatz eins, BSVG oder nach Paragraph 2, Absatz eins und 2 FSVG versichert sind oder
b) dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben-)Tätigkeit nach Paragraph 19, Absatz eins, Ziffer eins, Litera f, B-KUVG handelt oder
c) dass eine selbständige Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer der Kammern der freien Berufe begründet, ausgeübt wird oder
d) dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des Paragraph 2, Absatz eins, des Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetzes, handelt.
(5) Aufgehoben.
(6) Eine Pflichtversicherung gemäß Absatz eins, schließt für dieselbe Tätigkeit (Leistung) eine Pflichtversicherung gemäß Absatz 4, aus.
(7) Aufgehoben."
Paragraph 35, ASVG in der Fassung BGBl. römisch eins Nr. 17/2012:
"Dienstgeber
Paragraph 35, (1) Als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 3, pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.
(2) bis (3) ..."
Paragraph 539 a, ASVG in der Fassung BGBl. Nr. 201/1996:
"Grundsätze der Sachverhaltsfeststellung
Paragraph 539 a, (1) Für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.
(2) Durch den Mißbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes können Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.
(3) Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.
(4) Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen sind für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.
(5) Die Grundsätze, nach denen
1. die wirtschaftliche Betrachtungsweise,
2. Scheingeschäfte, Formmängel und Anfechtbarkeit sowie
3. die Zurechnung
nach den Paragraphen 21 bis 24 der Bundesabgabenordnung für Abgaben zu beurteilen sind, gelten auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen sind."
Fallbezogen ergibt sich daraus Folgendes:
Die Beschwerde bringt (zusammengefasst) vor, dass der Erstmitbeteiligte im beschwerdegegenständlichen Zeitraum aufgrund einer Rahmenvereinbarung und einzelner Werkverträge in selbständiger Stellung für die Beschwerdeführerin tätig geworden sei. Er habe eigene wesentliche Betriebsmittel verwendet, sei nicht zur persönlichen Arbeitsleistung verpflichtet gewesen, persönlich unabhängig gewesen, nicht kontrolliert worden und werbend am Markt aufgetreten. Da die Merkmale einer selbständigen Tätigkeit jene einer Beschäftigung in persönlicher Abhängigkeit überwiegen würden, sei die Einbeziehung des Erstmitbeteiligten in die Pflichtversicherung nach Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins und Absatz 2, ASVG sowie nach Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG zu Unrecht erfolgt.
a. Zum Vorliegen von Werkverträgen
Der Werkvertrag begründet in der Regel ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet vergleiche VwGH 05.06.2002, 2001/08/0107, 0135 sowie 03.07.2002, 2000/08/0161).
Ein solches Werk ist gegenständlich nicht ersichtlich. Gegenstand der Tätigkeit des Erstmitbeteiligten war die Beratung, die telefonischen Vereinbarung von Terminen und die Präsentation, der Verkauf und die Betreuung bzw. Abwicklung von Projekten. Bei diesen Tätigkeiten handelt es sich nicht um ein Endprodukt im genannten Sinn, sondern um laufend zu erbringende (Dienst)leistungen eines Erwerbstätigen, der - mag er sich für seine Arbeit auch eigener Betriebsmittel (Telefon, PC) bedienen - über keine unternehmerische Organisation verfügt und letztlich nur über seine eigene Arbeitskraft disponiert. Aus einem solchen Erwerbstätigen wird auch dann kein selbständiger Erbringer von Werkleistungen, wenn die genannten Dienstleistungen gedanklich in einzelne zeitlich bzw. mengenmäßig bestimmte Abschnitte zerlegt und diese Abschnitte sodann zu "Werken" mit einer "gewährleistungstauglichen Leistungsverpflichtung" erklärt werden vergleiche VwGH 24.04.2014, 2013/08/0258, mwN; zu "atomisierten Werkverträgen" vergleiche Mosler, Die sozialversicherungsrechtliche Stellung freier Dienstnehmer, DRdA 2005, 487 ff).
Demgemäß ist auch kein Maßstab ersichtlich, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des "Werkes" im vorliegenden Fall beurteilt werden sollten vergleiche VwGH 21.09.2015, Ra 2015/08/0045, mwN).
Folglich ist zu prüfen, ob die Tätigkeiten im Rahmen eines persönlich abhängigen oder eines freien Dienstverhältnisses erbracht wurden.
Grundvoraussetzung für die Annahme eines Dienstverhältnisses gemäß Paragraph 4, Absatz eins, in Verbindung mit Absatz 2, oder Paragraph 4, Absatz 4, ASVG ist die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis im Sinn dieser Bestimmungen schon deshalb nicht vor (Müller DRdA 2010, 371; vergleiche auch VwGH 01.10.2015, Ro 2015/08/0020, DRdA 2016, 332).
b. persönliche Arbeitspflicht
Die persönliche Arbeitspflicht fehlt dann, wenn dem zur Leistung Verpflichteten ein "generelles Vertretungsrecht" zukommt, wenn er also jederzeit nach Gutdünken beliebige Teile seiner Verpflichtung auf Dritte überbinden kann vergleiche VwGH 17.11.2004, 2001/08/0131). Damit wird vor allem die Situation eines selbständig Erwerbstätigen in den Blick genommen, der - anders als ein letztlich nur über seine eigene Arbeitskraft disponierender (abhängig) Beschäftigter - im Rahmen seiner unternehmerischen Organisation (oft werkvertragliche) Leistungen zu erbringen hat und dabei Hilfspersonal zum Einsatz bringt oder sich eines Vertreters (Subunternehmers) bedient.
Von einer die persönliche Arbeitspflicht ausschließenden generellen Vertretungsbefugnis kann nur dann gesprochen werden, wenn der Erwerbstätige berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen bzw. ohne weitere Verständigung des Vertragspartners eine Hilfskraft beizuziehen. Keine generelle Vertretungsberechtigung stellt die bloße Befugnis eines Erwerbstätigen dar, sich im Fall der Verhinderung in bestimmten Einzelfällen, z.B. im Fall einer Krankheit oder eines Urlaubs oder bei bestimmten Arbeiten innerhalb der umfassenderen Arbeitspflicht vertreten zu lassen; ebenso wenig die bloß wechselseitige Vertretungsmöglichkeit mehrerer vom selben Vertragspartner beschäftigter Personen vergleiche VwGH 16.11.2011, 2008/08/0152, mwN).
Ein solches generelles Vertretungsrecht wurde den Feststellungen zufolge weder vereinbart noch wäre es mit der Art der übernommenen Tätigkeit in Einklang zu bringen gewesen, weil diese eine ständige Überbindung der Arbeitspflicht auf Dritte von vorherein ausschließt, da sich dies nachteilig auf die Kontinuität bzw. Qualität der übernommenen Verpflichtung (Projektleitung, Projektabwicklung, Werbung, Akquise etc.) ausgewirkt hätte vergleiche VwGH 02.12.2013, 2013/08/0191, VwGH 17.12.2002, 99/08/0008).)
Weil auch weder von der Beschwerdeführerin noch vom Erstmitbeteiligten behauptet wurde, dass ein über die genannten Einzelfälle hinausgehendes Vertretungsrecht bestand, ist vorliegend nicht von einer uneingeschränkten Vertretungsbefugnis und daher von der Verpflichtung zur persönlichen Arbeitsleistung auszugehen.
Soweit die Beschwerdeführerin vorbrachte, der Erstmitbeteiligte habe sich bei der Akquisitionstätigkeit Hilfskräfte bedient, ist dem entgegenzuhalten, dass die dafür herangezogene Agentur unstrittig von der Beschwerdeführerin bezahlt wurde, die Tätigkeit somit nicht auf Rechnung des Erstmitbeteiligten erfolgte und dieser daher als Auftraggeber (bzw. Dienstgeber) ausscheidet.
c) persönliche Abhängigkeit
Nach der Bejahung der persönlichen Arbeitspflicht ist zu klären, ob bei Erfüllung der übernommenen Arbeitspflicht die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Empfänger der Arbeit gegenüber jener persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinn des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG gegeben ist. Dies hängt - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffspaares - davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen einer Beschäftigung (z.B. auf Grund eines freien Dienstvertrages im Sinn des Paragraph 4, Absatz 4, ASVG) - nur beschränkt ist (VwGH 26.08.2014, 2012/08/0100, mwH auf VwGH (verst. Senat), 10.12.1986, 83/08/0200, VwSlg 12325 A/1986).
Bei der Abgrenzung zwischen einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis und einem freien Dienstvertrag ist grundsätzlich von der vertraglichen Vereinbarung auszugehen, weil diese die rechtlichen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar macht und daher als Deutungsschema für die tatsächlichen Verhältnisse dient. Der Vertrag hat die Vermutung der Richtigkeit für sich. Diese müsste durch den Nachweis, dass die tatsächlichen Verhältnisse von den vertraglichen Vereinbarungen über das Vorliegen eines freien Dienstvertrages abweichen, entkräftet werden (VwGH 25.06.2013, 2013/08/0093).
Den Feststellungen zufolge wurde kein Dienstvertrag abgeschlossen, dem die genannte Richtigkeitsvermutung zukommen könnte. Somit hat hier die genannte Abgrenzung zwischen einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis und einem freien Dienstvertrag nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung zu erfolgen.
Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffes - als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung, während das Fehlen anderer - im Regelfall freilich auch vorliegender - Umstände (wie z.B. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeitsleistung) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt vergleiche VwGH 31.01.2007, 2005/08/0176, mwN).
Im vorliegenden Fall steht zwar fest, dass der Erstmitbeteiligte seine Tätigkeit hauptsächlich in den Büroräumlichkeiten der Zweitbeschwerdeführerin ausgeübt hat. Die Nutzung der Büroinfrastruktur erfolgte aber ausschließlich auf seinen Wunsch. Eine Verpflichtung, diese zu nutzen, bestand nicht. Die im Zusammenhang mit der Abwicklung der Veranstaltung "Mobility Day" bzw. "Zukunft urbane Mobilität" und der Teilnahme an der Veranstaltung "Miss Austria" erforderliche Anwesenheit am Veranstaltungsort stellt kein unterscheidungsfähiges Kriterium dar, weil dies in der Natur der Sache der übernommenen Verpflichtung liegt. Da somit eine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort im vorliegenden Fall ausscheidet, weil es dem Erstmitbeteiligten jederzeit freigestanden wäre, seine Arbeit von einem anderen Ort aus zu verrichten, sind für die Beurteilung der persönlichen Abhängigkeit im vorliegenden Fall die Bindung an Ordnungsvorschriften über die Arbeitszeit und das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse ausschlaggebend.
Den Feststellungen nach konnte der Erstmitbeteiligte den vorgegebenen Arbeitsablauf jederzeit selbst regeln oder ändern. Auch die Art und Weise der Durchführung der Tätigkeit oblag ausschließlich ihm. Er war diesbezüglich an keine Weisungen gebunden und es bestanden auch keine die persönliche Bestimmungsfreiheit einschränkenden Kontrollmöglichkeiten, die derartige Weisungen nach sich ziehen hätten können, zumal keine Verpflichtung bestand, über die Tätigkeit detailliert Rechenschaft zu legen.
Die verpflichtende Dokumentation der Akquisitionsgespräche im betriebseigegen MCMR-System stellt keine derartige Kontrollmöglichkeit dar, zumal darin nur das Ergebnis der Gespräche einzutragen war, das System keine Auskunft über den Beginn und das Ende der Arbeitszeit sowie die konkrete Tätigkeit gibt und die übrigen Tätigkeiten des Erstmitbeteiligten (Beratung, Konzepterstellung, Projektabwicklung) gar nicht erfasst wurden. Das systeminterne "Ampelsystem", das z.B. auf Rot zeigte, wenn das gewünschte Ergebnis noch nicht erzielt worden war, diente ausschließlich der Selbstkontrolle und zog den Feststellungen zufolge keine derartigen Weisungen nach sich. Soweit damit eine Kontrolle der bloßen Arbeitsergebnisse (hier das Erreichen von Umsatzzielen) möglich war, wie dies der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht einräumte, spricht dies ebenso wie der Umstand, dass der Erstmitbeteiligte auf den Arbeitserfolg gerichtete fachliche Weisungen erhielt, nicht gegen die Annahme eines freien Dienstverhältnisses (VwGH 01.10.2015, Ro 2015/08/0020 = DRdA 2016, 332).
Die (teilweise) stundenweise Bezahlung steht der Annahme eines freien Dienstverhältnisses ebenfalls ebenso wenig entgegen wie der Umstand, dass der Erstmitbeteiligte neben seiner Tätigkeit für die Beschwerdeführerin keine anderen Tätigkeiten ausübte, zumal derartige Tätigkeiten auch die Annahme einer abhängigen Beschäftigung nicht ausschließen würden vergleiche VwGH 02.07.2013, 2013/08/0106) und daher für die Beurteilung der persönlichen Abhängigkeit nicht unterscheidungskräftig sind.
Von einer "stillen Autorität" in Bezug auf die Einhaltung von Ordnungsvorschriften über die Arbeitszeit und das arbeitsbezogene Verhalten ist nicht auszugehen, weil der Erstmitbeteiligte aufgrund seiner Erfahrung und Kenntnisse sachliche Entscheidungsbefugnisse hatte, die ihm einen gewissen Spielraum für eine eigenständige Gestaltung der Tätigkeiten eröffneten, die - insbesondere bei Fehlen der Einbindung in eine Betriebsorganisation - für die Sphäre persönlicher Ungebundenheit und für das Vorliegen eines freien Dienstverhältnisses sprechen (VwGH 25.06.2013, 2013/08/0079, mwN).
Für die Annahme eines unabhängigen Beschäftigungsverhältnisses spricht schließlich der Umstand, dass der Erstmitbeteiligte in diversen Unternehmensportalen und in Presseaussendungen werbend am Markt auftrat. Dagegen spricht das vereinbarte Konkurrenzverbot. Das Auftreten als Mitarbeiter spricht jedenfalls nicht gegen die Annahme eines freien Dienstvertrages. Somit ist insgesamt nicht vom Überwiegen der Merkmale persönlicher Abhängigkeit gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit und daher im Ergebnis von einer Beschäftigung aufgrund eines freien Dienstvertrages auszugehen.
d) Pflichtversicherung aufgrund eines freien Dienstverhältnisses
Eine Pflichtversicherung nach Paragraph 4, Absatz 4, ASVG liegt nur vor, wenn der freie Dienstnehmer über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügt. Darauf, dass es sich zum Teil um "Mittel des allgemeinen täglichen Gebrauchs" handelt, kommt es nicht an, wenn die Mittel in das Betriebsvermögen aufgenommen worden sind. Ein Betriebsmittel ist dann für eine Tätigkeit wesentlich, wenn es sich nicht bloß um ein geringwertiges Wirtschaftsgut handelt und es der freie Dienstnehmer entweder durch Aufnahme in das Betriebsvermögen (und die damit einhergehende steuerliche Verwertung als Betriebsmittel) der Schaffung einer unternehmerischen Struktur gewidmet hat oder es seiner Art nach von vornherein in erster Linie der in Rede stehenden betrieblichen Tätigkeit zu dienen bestimmt ist (VwGH 15.05.2013, 2012/08/0163 = infas 2013, 37).
Der Erstmitbeteiligte benutze für seine Tätigkeit den Feststellungen zufolge zwar ein eigenes Mobiltelefon und seinen eigenen Stand-PC, die zweifellos Mittel des allgemeinen täglichen Gebrauchs darstellen. Er machte diese aber nicht steuerlich geltend und widmete sie somit nicht der Schaffung einer unternehmerischen Struktur. Demgegenüber wurden ihm der Arbeitsplatz samt Büroinfrastruktur und das MCRM-System von der Beschwerdeführerin zur Verfügung gestellt, weswegen das Vorliegen von wesentlichen Betriebsmitteln des Erstmitbeteiligten im gegenständlichen Fall jedenfalls zu verneinen ist.
e) Ergebnis
Da der Erstmitbeteiligte unstrittig über keinen Gewerbeschein verfügte, der im vorliegenden Fall eine Pflichtversicherung nach Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer eins, GSVG nach sich ziehen würde, und auch Beginn und Ende der Beschäftigung unstrittig feststehen, ist der Beschwerde insoweit Folge zu geben, als festzustellen ist, dass der Erstmitbeteiligte im beschwerdegegenständlichen Zeitraum (lediglich) als freier Dienstnehmer der Beschwerdeführerin der Pflichtversicherung nach Paragraph 4, Absatz 4, ASVG und Paragraph eins, Absatz 8, AlVG unterliegt.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision
Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.
Die vorliegende Entscheidung folgt in allen entscheidungswesentlichen Rechtsfragen der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, die in den rechtlichen Erwägungen zu Spruchpunkt A) an der jeweiligen Stelle zitiert wird.
Gegenständlich liegt somit keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
ECLI:AT:BVWG:2016:W209.2117990.1.00