Bundesverfassungsgesetz B-VG, Bundesgesetzblatt Nr. 1 aus 1930, idgF
BVwG
23.11.2016
L517 2134976-1
L517 2134976-1/6E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter römisch 40 als Vorsitzenden und den fachkundigen Laienrichtern Dr. römisch 40 und römisch 40 als Beisitzer über die Beschwerde des römisch 40 , geb. römisch 40 , gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice römisch 40 , vom 24.06.2016, GZ: XXXX/GF:
römisch 40 , in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß Paragraph 28, Absatz eins, Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 33 aus 2013, idgF in Verbindung mit Paragraph 2,, Paragraph 20 d, Absatz eins, Ziffer 3, des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), Bundesgesetzblatt Nr. 218 aus 1975, idgF als unbegründet abgewiesen und der erstinstanzliche Bescheid vollinhaltlich bestätigt.
B)
Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, Bundesverfassungsgesetz (B-VG), Bundesgesetzblatt Nr. 1 aus 1930, idgF, nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
römisch eins. Verfahrensgang:
27.04.2016 – Antrag der beschwerdeführenden Partei, nachfolgend bP (Staatsbürger von Bosnien und Herzegowina) auf Erteilung eines Aufenthaltstitels "Rot-Weiß-Rot-Karte" (Sonstige Schlüsselkraft) gem Paragraph 41, Absatz 2, Ziffer 2, NAG
24.05.2016 – Aufforderung der belangten Behörde, nachfolgend bB, um Bestätigung der Mindestentlohnung
24.06.2016 – Sitzung des Regionalbeirates, negative Entscheidung / Bescheid der bB, Abweisung des Antrages vom 27.04.2016, 36 von 50 Punkten
19.07.2016 – Beschwerde der bP
28.07.2016 – Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme
18.08.2016 – arbeitsmarktpolitische Stellungnahme der bB
24.08.2016 – Stellungnahme der rechtsfreundlichen Vertretung der bP
30.08.2016 - Bestätigung der Ausbildung zum Trockenbaumonteur am Bildungszentrum römisch 40 des Bosnischen Ministeriums für Ausbildung, Wissenschaft, Kultur und Sport in deutscher Übersetzung / Beschwerdevorentscheidung der bB, 50 Punkte gemäß Anlage C, aber Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes und Bestimmung des Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 9, AuslBG führen zur Abweisung der Beschwerde
09.09.2016 - Vorlageantrag
15.09.2016 – Beschwerdevorlage am BVwG
römisch II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1.0. Feststellungen (Sachverhalt):
Am 27.04.2016 stellte die bP einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels "Rot-Weiß-Rot-Karte" gem Paragraph 41, Absatz 2, Ziffer 2, NAG (Sonstige Schlüsselkraft).
Mit Schreiben vom 24.05.2016 ersuchte die bB die bP um Bestätigung der Mindestentlohnung.
Am 24.06.2016 fand die Sitzung des Regionalbeirates statt. Im Protokoll dazu heißt es u.a.:
" Stellungnahme des SFU zur Ersatzkraftstellung und Datum der Stellungnahme:
2 Vermittlungsversuche - habe beide Bewerber am 22.6.16 tel. wegen römisch VV Klärung kontaktiert:bHr. römisch 40 hat vom DG tel. die Absage erhalten, da zu wenig Fachkenntnisse. Hr. römisch 40 hat Praxis im Trockenausbau / Gipskartonverarbeitung sowie mit Verspachtelungsarbeiten. Hr. römisch 40 befindet er sich dzt. im KH (Zucker)- der Vater des DGs arbeitet in der Fa. und schuldet ihm noch Geld (seit etwa 10 Jahren), das bis heute nicht ausbezahlt wurde. Aus diesem Grund kann er sich dort nicht bewerben.
Stellungnahme des SFA zur Ersatzkraftstellung und Datum der Stellungnahme:
Stellungnahme des AFZ zur Ersatzkraftstellung: Abschließende Beurteilung der rechtlichen Voraussetzung zur Erteilung oder Versagung der Bewilligung durch das AFZ ( lt. BRL SFU-SAB-Richtlinie Aus/2-2014):
bosn. StA, RWR SKR, Reisepasskopie, Qualifikationsnachweis, Deutschzertifikat A1, 36/50 Punkte erreicht, Entlohnung EUR 2450,-
vom DG telefonisch bestätigt – Negativ"
Nachfolgend erging am selben Tag der Bescheid der bB, mit dem der Antrag vom 27.04.2016 abgewiesen wurde. Die bB führte dazu aus, dass das Ermittlungsverfahren ergeben habe, dass statt der erforderlichen Mindestpunkteanzahl von 50 nur 36 Punkte angerechnet werden konnten (Qualifikation: 0; Ausbildungsadäquate Berufserfahrung: 6; Sprachkenntnisse: 10; Alter: 26 Jahre: 20).
Gegen den Bescheid der bB erhob die bP mit Schreiben vom 18.07.2016, bei der bB eingelangt am 19.07.2016, Beschwerde und führte darin aus, dass der Antrag mit der Begründung abgewiesen worden sei, dass die bP nicht die erforderlichen 50 Punkte erreichte. Für ihre Qualifikation seien 0 Punkte vergeben worden, obwohl in ihrem ersten Antrag vom 03.04.2015 für ihre Qualifikation 20 Punkte angerechnet worden seien. Sie habe in Bosnien und Herzegowina zwischen 2003 und 2006 die Mittlere Technische Schule besucht und eine Qualifikation als Gas-Wasser-Installateur erworben. Zusätzlich habe sie in Bosnien Differenzprüfungen abgelegt und damit auch eine Qualifikation als Trockenbaumonteur erworben.
Folgende Unterlagen wurden beigelegt: Strafregisterbescheinigung vom 15.07.2016 und Abschlussprüfungszeugnis in der Fachrichtung Bauwesen und Baumaterialien für den Beruf Trockenbaumonteur der Berufsschule mit dem Öffentlichkeitsrecht "Bildungszentrum" römisch 40 vom 30.06.2016, beides in deutscher Übersetzung.
Mit Schreiben vom 28.07.2016 wurde die bP vom Ergebnis der Beweisaufnahme verständigt. Die bP führt darin wie folgt aus:
" Die laut Erklärung des Arbeitgebers gebotenen Entlohnung von €
2.450,- brutto/Monat entspricht 50% der Höchstbeitragsgrundlage gem. Paragraph 108, Absatz 3, ASVG. [ ]
Im Rahmen des durchgeführten Ersatzkraftverfahrens wurde festgestellt, dass bevorzugt zu behandelnde Personen für die Stelle zur Verfügung stehen. Bereits die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes steht daher einem positiven Gutachten entgegen. [ ]
Im Rahmen der Überprüfung von für die Fa. römisch 40 ausgestellten Rot-Weiß-Rot Karten für sonstige Schlüsselkräfte wurde festgestellt, dass die tatsächliche Verwendung und Entlohnung als sonstige Schlüsselkraft nicht gesichert ist. Dies steht der Ausstellung eines positiven Gutachtens ebenfalls entgegen.
Der Beschwerdeführer hat am 08.06.2007 an der gemischten Mittelschule "XXXX" eine Ausbildung zum Gas und Wasserinstallateur erworben. Dem gegenständlichen Antrag auf Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot Karte für die Tätigkeit eines Trockenbauers war eine Bestätigung beigeschlossen, wonach er von 01.04.2009 mit Unterbrechungen bis 16.12.2013 bei der Fa römisch 40 gearbeitet hat und dort zu allen Arten von Bauarbeiten eingesetzt war und sich auch für den Einbau und die Montage von Gipskartonplatten und Gipskartonkonstruktionen geschult hat. Dass es sich dabei nicht um eine offizielle Ausbildung sondern um eine Anlerntätigkeit handelt ist offensichtlich. Die nachgewiesene abgeschlossene Berufsausbildung als Gas- und Wasserinstallateur konnte für die geplante Tätigkeit als Trockenbauer nicht als taugliche Qualifikation anerkannt werden. Dass bereits eine Ausbildung zum Trockenbauer absolviert wird, wurde während des gesamten Verfahrens nicht erwähnt. Nach den mit der Beschwerde vorgelegten Abschlussprüfungszeugnis der Berufsschule " Bildungszentrum" römisch 40 hat er nach abgeschlossener dritter Klasse im Schuljahr 2015/2016 am 30.06.2016 die Abschlussprüfung für den Beruf "Trockenbaumonteur" bestanden. Begonnen hat diese Ausbildung an diesem Zentrum am 22.09.2014.
Wie aus den Erläuterungen zu Paragraph 12 b, AuslBG ersichtlich ist, entspricht das Kriterien- und Punktesystem für die sonstigen Schlüsselkräfte in Anlage C im Wesentlichen dem der Fachkräfte in Mangelberufen. Von einer abgeschlossene Berufsausbildung im Sinne der Anlage C kann daher auch nur dann gesprochen werden, wenn diese einem österreichischen Lehrabschluss oder dem Abschluss einer Berufsbildenden Höheren Schule in Österreich vergleichbar ist. Dass es sich bei der vorgelegten Bescheinigung nicht um einen mit einer österreichischen Lehre vergleichbaren Ausbildungsabschluss handelt, ergibt sich schon daraus, dass gemäß Paragraph 5, Absatz eins, Litera c, des Berufsausbildungsgesetzes, Bundesgesetzblatt Nr. 142 aus 1969, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 5 aus 2006, (BAG), ein Lehrberuf eine Tätigkeit ist, deren sachgemäße Erlernung (neben anderen Erfordernissen) mindestens zwei Jahre erfordert. Die Lehrzeit für vergleichbare Berufe in Österreich beträgt etwa bei Stuckateur- und Trockenbauer 3 Jahre. Die vorgelegte Ausbildung als Trockenbaumonteur hat maximal 18 Monate gedauert und Trockenbaumonteur für sich ist in Österreich lediglich eine Anlerntätigkeit. Es ist hier also schon eine Anrechnung dieser Prüfung als abgeschlossene Berufsausbildung im Sinne der Anlage C problematisch.
Im Verfahren erster Instanz wurde eine Bescheinigung des Arbeitsamtes des römisch 40 Kantons vorgelegt, wonach der Beschwerdeführer zuletzt von 08.01.2014 bis 27.01.2015 als arbeitslose Person vorgemerkt war. Als Beruf wird darauf "Gas-Wasserinstallateur" angegeben. Dass eine Umschulung zu Trockenbaumonteur stattfindet wird darin nicht erwähnt. Da auch während des gesamten erstinstanzlichen Verfahrens keinerlei Mitteilung über eine derartige laufende Ausbildung erfolgte, bestehen erhebliche Zweifel, dass diese in der bestätigten Dauer auch tatsächlich stattgefunden hat. Eine Anerkennung der Ausbildung zum Trockenbaumonteur könnte somit ohnehin nur dann erfolgen, wenn ein Schreiben des Ministeriums für Ausbildung, Wissenschaft, Kultur und Sport vorgelegt wird, mit welchem bestätigt wird, dass der Beschwerdeführer am "Bildungszentrum" römisch 40 in der angeführten Dauer eine offiziell anerkannte Berufsausbildung zum Trockenbaumonteur abgeschlossen hat. Dieses wäre im Original und beglaubigter Übersetzung vorzulegen. Selbst bei einer Anrechnung der Ausbildung, können für die Vergabe von Punkten für eine "ausbildungsadäquate" Berufserfahrung im Sinne der Anlage C definitionsgemäß nur Beschäftigungszeiten herangezogen werden, die nach Abschluss der anrechenbaren Ausbildung im Sinne des Paragraph 12 b, zurückgelegt worden sind (vergleiche etwa Erkenntnis des BVwG vom 29.05.2015, W173 2017247-1/14E). Da die Ausbildung zum Trockenbaumonteur erst mit 30.06.2016 abgeschlossen wurde, könnten daher keine Punkte für eine ausbildungsadäquate Berufserfahrung vergeben werden.
Selbst bei Anrechnung der Ausbildung zum Trockenbaumonteur und damit Erreichen der Mindestpunktezahl von 50 stünden einem positiven Gutachten die mögliche Ersatzkraftstellung und die nicht gewährleistete Einhaltung der Lohn und Arbeitsbedingungen entgegen.
"
In ihrer arbeitsmarktpolitischen Stellungnahme im Beschwerdevorverfahren vom 18.08.2016 führt die bB wie folgt an:
"Herr römisch 40 gibt persönlich am 18.08.2016 im AFZ anwesend zu den Ersatzkräften an: zu Hr. römisch 40 gibt er an, ihn wegen seines Alters nicht eingestellt zu haben: "Was soll ich mit so einem alten Mann, alt bin ich selber". Ergänzt wird dann noch, dass aus Ansicht von Hr. römisch 40 die Arbeiten auf der Baustelle aufgrund des Alters zu schwer für Hr. römisch 40 sind. Hr. römisch 40 am 02.08.2016 an das AMS über E-AMS: Originaltext: "Nach längerem Telefonat mit Herrn römisch 40 kamen wir aufs Alter und er sagte – brauche keine so alte Mensch- OK Ende."
Bezüglich Hr. XXXX: Ihm wurde von Hr. römisch 40 mitgeteilt, er könne am nächsten Tag anfangen, hat sich dann nicht mehr gemeldet. Bezüglich
Hr. XXXX: Dieser werde nun doch nicht eingestellt, da er drei andere
Trockenbauer eingestellt habe. Hr. römisch 40 , Sta: RSL, Hr. römisch 40 , Sta. Bos, Dueraufenthalt-EG, und Hr. römisch 40 Sta TC, die auch vom AMS gekommen sind, und 2 Angestellte. Das AMS solle also nicht schreiben in der Verständigung er nehme keine Leute vom AMS. Er lasse sich das nicht gefallen und werde zum Rechtsanwalt gehen. Anmerkung von der bB: im EK-Verfahren bedeutet dies, dass eine Stelle für einen Trockenausbauer bei der Fa. römisch 40 weiterhin offen ist und Hr. römisch 40 , der ja schon eine Einstellzusage hatte, weiterhin als Ersatzkraft zur Verfügung steht. Hr. römisch 40 ist Hr. römisch 40 unbekannt, hat sich laut Hr. römisch 40 nicht vorgestellt. "
In der Stellungnahme der rechtsfreundlichen Vertretung der bP vom 24.08.2016 gab diese an, dass in gleichgelagerten Fällen das LVwG festgestellt habe, dass die Ausstellung der "Rot-Weiß-Rot-Karte" für sonstige Schlüsselkräfte richtig gewesen sei und diese Personen auch tatsächlich als solche verwendet worden seien. Auch die Entlohnung sei zwischenzeitlich aufgerollt und für in Ordnung erachtet worden. Es sei daher erwiesen, dass die Fa. römisch 40 ordnungsgemäß im Zusammenhang mit den Schlüsselkräften vorgegangen sei, sodass das in der Stellungnahme der bB angesprochene Hindernis weggefallen sei.
Am 30.08.2016 legte die bP die Bestätigung der Ausbildung zum Trockenbaumonteur am Bildungszentrum römisch 40 des Bosnischen Ministeriums für Ausbildung, Wissenschaft, Kultur und Sport in deutscher Übersetzung vor.
Mit Beschwerdevorentscheidung vom selben Tag wies die bB die Beschwerde der bP vom 18.07.2016 ab und bestätigte den angefochtenen Bescheid. In ihrer Begründung führte die bB Folgendes an:
" Mit Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme vom 28.07.2016 wurde dem Beschwerdeführer mitgeteilt, dass im Rahmen des durchgeführten Ersatzkraftverfahrens festgestellt wurde, dass bevorzugt zu behandelnde Personen für die Stelle zur Verfügung stehen.
Mit Vermittlungsauftrag vom 07.06.2016 wurde überprüft, ob für die Stelle eine Trockenausbauers bevorzugt zu behandelnde Ersatzkräfte vermittelt werden können.
Vom Arbeitsmarktservice wurden mehrere Arbeitslosengeldbezieher zur Vorstellung geschickt. Nach den im Vermittlungsauftrag vermerkten Bewerbungsergebnissen wurde Herr römisch 40 wegen seines Alters nicht eingestellt. römisch 40 wurde ursprünglich eine Einstellzusage erteilt, diese aber später widerrufen. römisch 40 wurde wegen fehlender Qualifikation nicht eingestellt. römisch 40 erhielt laut seinen Angaben eine Absage.
Anlässlich einer persönlichen Vorsprache im Ausländerinnenfachzentrum am 18.08.2016 gab Herr römisch 40 zu den Ersatzkräften an:
Herr römisch 40 wird wegen seines Alters nicht eingestellt (gab wörtlich an: "Was soll ich mit so einem alten Mann, alt bin ich selber"). Herr römisch 40 ist der Ansicht, dass Arbeiten auf Baustellen aufgrund des Alters von Herrn römisch 40 zu schwer für ihn seien.
Herrn römisch 40 sei mitgeteilt worden, dass er am nächsten Tag beginnen könne. Er habe sich dann aber nicht mehr gemeldet.
Herr römisch 40 wird nun doch nicht eingestellt, da drei andere Trockenbauer eingestellt worden sind (Anmerkung belangte Behörde: diese wurden nicht vom AMS vermittelt).
römisch 40 ist Herrn römisch 40 nicht bekannt, er hat sich nicht vorgestellt.
Herr römisch 40 und Herr römisch 40 wurden nachweislich nicht eingestellt.
Zu Herrn römisch 40 , der mehrere Jahre Praxis als selbständiger Trockenausbauer aufweist, ist festzuhalten, dass er selbst die Arbeit auf einer Baustelle offenbar nicht zu schwer findet. Er hat zum Verlauf des Vorstelltelefonates mit Herrn römisch 40 wörtlich mitgeteilt "nach längerem Telefonat mit Herrn römisch 40 kamen wir aufs Alter und er sagte-brauche keine so alte Mensch- OK Ende."
Im Zusammenhang mit der Aussage von Herrn römisch 40 zur Bewerbung ist klar erkennbar, dass die Nichteinstellung von Herrn römisch 40 aufgrund seines Alters von 58 Jahren erfolgt ist.
Demnach stehen für die Stelle eines Trockenausbauers nach wie vor bevorzugt zu behandelnde Personen zur Verfügung. Somit erlaubt schon die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes nicht, ein positives Gutachten zu erstellen.
Mit der Ablehnung von Herrn römisch 40 als Ersatzkraft ist überdies die Voraussetzung des Paragraph 4, Absatz eins, Z9 AuslBG nicht erfüllt. [ ]
Die im Rahmen der Überprüfung von anderen für die Fa. römisch 40 ausgestellten Rot-Weiß-Rot Karten für sonstige Schlüsselkräfte aufgetretenen Zweifel an der tatsächlichen Verwendung als Schlüsselkraft und der Einhaltung der entsprechenden Lohnbedingungen wurden aufgrund von Entscheidungen des Landesverwaltungsgerichtes vom 16.08.2016 beseitigt.
Der Beschwerdeführer hat am 08.06.2007 an der gemischten Mittelschule "XXXX" eine Ausbildung zum Gas- und Wasserinstallateur erworben.
Dem gegenständlichen Antrag auf Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot Karte für die Tätigkeit eines Trockenbauers war eine Bestätigung beigeschlossen, wonach er von 01.04.2009 mit Unterbrechungen bis 16.12.2013 bei der Fa römisch 40 gearbeitet hat und dort zu allen Arten von Bauarbeiten eingesetzt war und sich auch für den Einbau und die Montage von Gipskartonplatten und Gipskartonkonstruktionen geschult hat. Dass es sich dabei nicht um eine offizielle Ausbildung sondern um eine Anlerntätigkeit handelt ist offensichtlich. Die nachgewiesene abgeschlossene Berufsausbildung als Gas- und Wasserinstallateur konnte für die geplante Tätigkeit als Trockenbauer nicht als taugliche Qualifikation anerkannt werden. Dass bereits eine Ausbildung zum Trockenbauer absolviert wird, wurde während des gesamten Verfahrens nicht erwähnt. Nach den mit der Beschwerde vorgelegten Abschlussprüfungszeugnis der Berufsschule " Bildungszentrum" römisch 40 , hat er nach abgeschlossener dritter Klasse im Schuljahr 2015/2016 am 30.06.2016 die Abschlussprüfung für den Beruf "Trockenbaumonteur" bestanden. Begonnen hat diese Ausbildung an diesem Zentrum am 22.09.2014. [ ]
Mit 30.08.2016 wurde ein Protokoll des Ministeriums für Bildung, Wissenschaft, Kultur und Sport, Abteilung Schulinspektion vom 22.08.2016, Nr römisch 40 vorgelegt, wonach eine Überprüfung in der Berufsschule mit Öffentlichkeitsrecht" Bildungszentrum" römisch 40 ergeben hat, dass Herr römisch 40 das Umschulungsprogramm zum "Monteur für Trockenbau" gemäß den Bestimmungen des Gesetzes über die Erwachsenenbildung (Amtsblatt des westherzegowinischen Kantons Nr. 17/15) und des Gesetzes über die Berufsausbildung (Amtsblatt des westherzegowinischen Kantons Nr. 22/13) abgeschlossen hat. Aufgrund seiner Vorausbildung zum Gas und Wasserinstallateur und nachdem der Beschwerdeführer im Rahmen seiner vierjährigen Tätigkeit bei der Fa römisch 40 eine facheinschlägige Praxis als Trockenbauer in einem Umfang erworben hat, welcher mehr als die Hälfte der Lehrzeit für den Lehrberuf "Stuckateur- und Trockenbauer" beträgt, können ihm für seine Ausbildung 20 Punkte angerechnet werden.
Punkte für eine "ausbildungsadäquate" Berufserfahrung im Sinne der Anlage C können nicht vergeben werden, da definitionsgemäß nur Beschäftigungszeiten herangezogen werden können, die nach Abschluss der anrechenbaren Ausbildung im Sinne des Paragraph 12 b, zurückgelegt worden sind (vergleiche etwa Erkenntnis des BVwG vom 29.05.2015, W173 2017247-1/14E). Da die Ausbildung zum Trockenbaumonteur erst mit 30.06.2016 abgeschlossen wurde, können daher keine Punkte für eine ausbildungsadäquate Berufserfahrung vergeben werden. Für die Sprachkenntnisse auf Niveau A1 werden 10 Punkte angerechnet. Für sein Alter von 26 Jahren können gemäß Anlage C 20 Punkte angerechnet werden. Der Beschwerdeführer erreicht somit die gemäß Anlage C erforderliche Mindestpunktezahl von 50.
Wie oben angeführt stehen einem positiven Gutachten aber die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes und die Bestimmung des Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 9, AuslBG entgegen.
"
Mit Schreiben vom 09.09.2016 stellte die bP den Vorlageantrag, am 15.09.2015 erfolgte die Beschwerdevorlage am BVwG.
2.0. Beweiswürdigung:
2.1. Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich durch Einsichtnahme in das zentrale Melderegister sowie die sonstigen relevanten Unterlagen.
Der oben unter Punkt römisch eins. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten der bB und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.
Der oben unter Punkt römisch II. 1.0. festgestellte Sachverhalt beruht auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gericht auf Grund der vorliegenden Akten durchgeführten Ermittlungsverfahrens.
2.2. Aufgrund des vorliegenden Verwaltungsaktes ist das ho. Gericht in der Lage, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes und abgerundetes Bild zu machen. Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess der den Regeln der Logik zu folgen hat und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch-empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76). Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens,
5. Auflage, Paragraph 45, AVG, E 50, Seite 305, führen beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: "Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Tatrichter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen, ( )". Vergleiche dazu auch VwGH vom 18.06.2014, Ra 2014/01/0032.
Dem in der Beschwerde vorgebrachten Argument, für die Qualifikation 20 Punkte anzurechnen, wurde in der Beschwerdevorentscheidung entsprochen, allerdings stehen einem positiven Gutachten aber die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes und die Bestimmung des Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 9, AuslBG entgegen.
Zu der im Rahmen der Stellungnahme vorgebrachten Einwendung der rechtsfreundlichen Vertretung der bP, dass die Fa. römisch 40 ordnungsgemäß im Zusammenhang mit den Schlüsselkräften vorgegangen sei, ist auf die Beschwerdevorentscheidung zu verweisen, die diesbezüglich ausführt, dass die im Rahmen der Überprüfung von anderen für die Fa. römisch 40 ausgestellten Rot-Weiß-Rot Karten für sonstige Schlüsselkräfte aufgetretenen Zweifel an der tatsächlichen Verwendung als Schlüsselkraft und der Einhaltung der entsprechenden Lohnbedingungen wurden aufgrund von Entscheidungen des Landesverwaltungsgerichtes vom 16.08.2016 beseitigt wurden.
Die von der bB sowohl in der Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme sowie in ihrer Beschwerdevorentscheidung ins Treffen geführten Ausführungen hinsichtlich der Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes, welche es nicht erlaubt, ein positives Gutachten zu erstellen, sowie zur Ablehnung von Herrn römisch 40 als Ersatzkraft, womit die Voraussetzung des Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 9, AuslBG nicht erfüllt ist, wurden von der bP nicht aufgegriffen und waren nicht Beschwerdethema.
3.0. Rechtliche Beurteilung:
3.1. Entscheidungsrelevante Rechtsgrundlagen:
Nachfolgende Bestimmungen beziehen sich auf die im Pkt. 3.1. angeführten Rechtsgrundlagen in der jeweils geltenden Fassung.
3.2. Gemäß Artikel 130, Absatz eins, B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden
1. gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit; Gemäß Paragraph 6, BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß Paragraph 20 f, AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice das Bundesverwaltungsgericht spätestens drei Monate nach deren Einlangen durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.
In Anwendung des Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG in Verbindung mit Paragraph 20 f, AuslBG wird die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes in der zugrundeliegenden Beschwerdeangelegenheit begründet und fällt die Entscheidung der gegenständlichen Rechtssache jenem Richtersenat zu, der unter Berücksichtigung der zitierten Bestimmungen in der Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes dafür vorgesehen ist. Der erkennende Senat ist daher in diesem Beschwerdeverfahren zuständig.
Gemäß Paragraph 20 f, Absatz 5, AuslBG gelten im Übrigen die Bestimmungen des VwGVG.
3.3. Gemäß Paragraph 17, VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der Paragraphen eins bis 5 sowie des römisch IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, Bundesgesetzblatt Nr. 194 aus 1961,, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, Bundesgesetzblatt Nr. 173 aus 1950,, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, Bundesgesetzblatt Nr. 29 aus 1984,, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß Paragraph 27, VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (Paragraph 9, Absatz eins, Ziffer 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (Paragraph 9, Absatz 3,) zu überprüfen.
Gemäß Paragraph 9, Absatz eins, VwGVG hat die Beschwerde zu enthalten:
1. die Bezeichnung des angefochtenen Bescheides, der angefochtenen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder der angefochtenen Weisung,
2. die Bezeichnung der belangten Behörde,
3. die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,
4. das Begehren und
5. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob die Beschwerde rechtzeitig eingebracht ist.
Gemäß Paragraph 28, Absatz eins, VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß Absatz 2, hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Bezugnehmend auf die zitierten Bestimmungen waren die unter Pkt. 3.1. im Generellen und die unter Pkt. 3.2. ff im Speziellen angeführten Rechtsgrundlagen für dieses Verfahren in Anwendung zu bringen.
3.4. Gemäß Paragraph 21, AuslBG hat der Ausländer in allen Verfahren, in denen seine persönlichen Umstände maßgeblich für die Entscheidung sind, sowie in jenen Fällen, in denen keine Person im Sinne des Paragraph 2, Absatz 3, vorhanden ist, Parteistellung. In allen anderen Verfahren hat der Ausländer die Stellung eines Beteiligten.
3.5. Gemäß Paragraph 41, NAG Absatz eins, kann Drittstaatsangehörigen ein Aufenthaltstitel "Rot-Weiß-Rot – Karte" erteilt werden, wenn sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen und eine schriftliche Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß Paragraph 20 d, Absatz eins, Ziffer eins, AuslBG vorliegt.
Gemäß Absatz 2, kann Drittstaatsangehörigen ein Aufenthaltstitel "Rot-Weiß-Rot – Karte" erteilt werden, wenn sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen und
1. eine schriftliche Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß Paragraph 20 d, Absatz eins, Ziffer 2, AuslBG,
2. eine schriftliche Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß Paragraph 20 d, Absatz eins, Ziffer 3, AuslBG,
3. eine schriftliche Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß Paragraph 20 d, Absatz eins, Ziffer 4, AuslBG, oder
4. ein Gutachten der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß Paragraph 24, AuslBG vorliegt.
Gemäß Absatz 3, sind Entscheidungen über die Erteilung eines Aufenthaltstitels "Rot-Weiß-Rot – Karte" von der zuständigen Niederlassungs- und Aufenthaltsbehörde und der zuständigen Behörde gemäß Paragraphen 20 d, oder 24 AuslBG unverzüglich, längstens jedoch binnen acht Wochen ab Einbringung des Antrages, zu treffen. Von der Einholung einer schriftlichen Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle oder eines Gutachtens der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice ist abzusehen, wenn der Antrag
1. wegen eines Formmangels oder Fehlens einer Voraussetzung gemäß Paragraphen 19 bis 24 zurück- oder abzuweisen ist oder
2. wegen zwingender Erteilungshindernisse (Paragraph 11, Absatz eins,) abzuweisen ist.
Erwächst die negative Entscheidung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice über die Zulassung in den Fällen des Paragraph 20 d, AuslBG in Rechtskraft, ist gemäß Absatz 4, das Verfahren ohne weiteres einzustellen. Ist das Gutachten der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice in einem Verfahren über den Antrag zur Zulassung im Fall des Paragraph 24, AuslBG negativ, ist der Antrag ohne weiteres abzuweisen.
Paragraph 20 d, AuslBG regelt das Zulassungsverfahren für besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte, sonstige Schlüsselkräfte, Studienabsolventen und Künstler:
(1) Besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte sowie sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen haben den Antrag auf eine "Rot-Weiß-Rot – Karte", Schlüsselkräfte gemäß Paragraph 12 c, den Antrag auf eine "Blaue Karte EU" und ausländische Künstler den Antrag auf eine "Aufenthaltsbewilligung – Künstler" gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann auch vom Arbeitgeber für den Ausländer im Inland eingebracht werden. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß Paragraph 41, Absatz 3, Ziffer eins, oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde – je nach Antrag – schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung
1. als besonders Hochqualifizierter gemäß Paragraph 12,
2. als Fachkraft gemäß Paragraph 12 a,,
3. als Schlüsselkraft gemäß Paragraph 12 b, Ziffer eins,,
4. als Schlüsselkraft gemäß Paragraph 12 b, Ziffer 2, (Studienabsolvent),
5. als Schlüsselkraft gemäß Paragraph 12 c, (Anwärter auf eine "Blaue Karte EU") oder
6. als Künstler gemäß Paragraph 14,
erfüllt sind. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat die regionale Geschäftsstelle über die Erteilung des jeweiligen Aufenthaltstitels unter Angabe der Geltungsdauer zu verständigen. Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hat die regionale Geschäftsstelle die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln.
(2) Die Zulassung gemäß Absatz eins, gilt für die Beschäftigung bei dem im Antrag angegebenen Arbeitgeber im gesamten Bundesgebiet. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat unverzüglich nach Beginn der Beschäftigung die Anmeldung zur Sozialversicherung zu überprüfen. Entspricht diese nicht den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen, ist die nach dem NAG zuständige Behörde zu verständigen (Paragraph 28, Absatz 6, NAG). Bei einem Arbeitgeberwechsel vor Erteilung einer "Rot-Weiß-Rot – Karte plus" (Paragraph 41 a, NAG) ist Absatz eins, sinngemäß anzuwenden.
(3) Die Zulassung für eine Beschäftigung auf Arbeitsplätzen in einem von Streik oder Aussperrung betroffenen Betrieb ist zu versagen.
(4) Für die Zulassung von selbständigen Schlüsselkräften gilt Paragraph 24,
Gemäß Paragraph 12 b, AuslBG werden Ausländer zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie
1. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß Paragraph 108, Absatz 3, des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), Bundesgesetzblatt Nr. 189 aus 1955,, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, oder
2. ein Diplomstudium zumindest ab dem zweiten Studienabschnitt bzw. ein Masterstudium an einer inländischen Universität, Fachhochschule oder akkreditierten Privatuniversität absolviert und erfolgreich abgeschlossen haben und für die beabsichtigte Beschäftigung, die ihrem Ausbildungsniveau zu entsprechen hat, ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens dem ortsüblichen Entgelt inländischer Studienabsolventen mit einer vergleichbaren Tätigkeit und Berufserfahrung entspricht, jedenfalls aber mindestens 45 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß Paragraph 108, Absatz 3, ASVG zuzüglich Sonderzahlungen beträgt,
und sinngemäß die Voraussetzungen des Paragraph 4, Absatz eins, mit Ausnahme der Ziffer eins, erfüllt sind. Bei Studienabsolventen gemäß Ziffer 2, entfällt die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall.
Gemäß Paragraph 4, Absatz eins, AuslBG ist einem Arbeitgeber auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen und
2. die Gewähr gegeben erscheint, dass der Arbeitgeber die Lohn- und Arbeitsbedingungen einschließlich der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften einhält,
3. keine wichtigen Gründe in der Person des Ausländers vorliegen, wie wiederholte Verstöße infolge Ausübung einer Beschäftigung ohne Beschäftigungsbewilligung während der letzten zwölf Monate,
4. die Beschäftigung, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, nicht bereits begonnen hat,
5. der Arbeitgeber während der letzten zwölf Monate vor der Antragseinbringung nicht wiederholt Ausländer entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes beschäftigt hat,
6. die Vereinbarung über die beabsichtigte Beschäftigung (Paragraph 2, Absatz 2,) nicht aufgrund einer gemäß dem Arbeitsmarktförderungsgesetz, Bundesgesetzblatt Nr. 31 aus 1969,, unerlaubten Arbeitsvermittlung zustande gekommen ist und der Arbeitgeber dies wusste oder hätte wissen müssen,
7. der Arbeitgeber den Ausländer auf einem Arbeitsplatz seines Betriebes beschäftigen wird, wobei eine Zurverfügungstellung des Ausländers an Dritte unbeschadet des Paragraph 6, Absatz 2, nicht als Beschäftigung im eigenen Betrieb gilt,
8. die Erklärung über die Verständigung des Betriebsrates oder der Personalvertretung von der beabsichtigten Einstellung des Ausländers vorliegt und
9. der Arbeitgeber nicht hinsichtlich des antragsgegenständlichen oder eines vergleichbaren Arbeitsplatzes innerhalb von sechs Monaten vor oder im Zuge der Antragstellung
a) einen Arbeitnehmer, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, gekündigt hat oder
b) die Einstellung eines für den konkreten Arbeitsplatz geeigneten Arbeitnehmers, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, abgelehnt hat,
es sei denn, er macht glaubhaft, dass die Kündigung oder die Ablehnung der Einstellung nicht aufgrund des Alters des Arbeitnehmers erfolgt ist.
Gemäß Paragraph 4 b, Absatz eins, AuslBG lässt die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes (Paragraph 4, Absatz eins,) die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zu, wenn für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben. Unter den verfügbaren Ausländern sind jene mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung, EWR-Bürger, Schweizer, türkische Assoziationsarbeitnehmer (Paragraph 4 c,) und Ausländer mit unbeschränktem Arbeitsmarktzugang (Paragraph 17,) zu bevorzugen. Der Prüfung ist das im Antrag auf Beschäftigungsbewilligung angegebene Anforderungsprofil, das in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden muss, zu Grunde zu legen. Den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen hat der Arbeitgeber zu erbringen.
Gemäß Absatz 2, entfällt die Prüfung gemäß Absatz eins,, wenn dem Arbeitgeber eine Sicherungsbescheinigung für den beantragten Ausländer ausgestellt wurde.
Sowohl die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes als auch die Ablehnung des Herrn römisch 40 als Ersatzkraft sind Gründe, die einem positiven Gutachten entgegenstehen. Wie bereits die bB ausgeführt hat, stehen für die Stelle eine Trockenausbauers bevorzugt zu behandelnde Personen zur Verfügung. Die Nichteinstellung von Herrn römisch 40 erfolgte aufgrund seines Alters und ist dadurch dem Erfordernis iSd Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 9, AuslBG nicht entsprochen. Den Ausführungen der bB ist uneingeschränkt zu folgen.
3.6. Gemäß Paragraph 24, Absatz eins, VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß Paragraph 24, Absatz 2, VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn
1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder
2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.
Gemäß Paragraph 24, Absatz 3, VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.
Gemäß Paragraph 24, Absatz 4, VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Artikel 6, Absatz eins, der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, Bundesgesetzblatt Nr. 210 aus 1958,, noch Artikel 47, der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 Sitzung 389 entgegenstehen.
Gemäß Paragraph 24, Absatz 5, VwGVG kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.
Nach Ansicht des Verfassungsgerichtshofes steht das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung in Fällen, in denen der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint oder sich aus den Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen tatsachenwidrig ist, im Einklang mit Artikel 47, Absatz 2, GRC, wenn zuvor bereits ein Verwaltungsverfahren stattgefunden hat, in dessen Rahmen Parteiengehör gewährt wurde. Hat die beschwerdeführende Partei hingegen bestimmte Umstände oder Fragen bereits vor der bB releviert oder sind solche erst nachträglich bekannt geworden, ist die Durchführung einer mündlichen Verhandlung erforderlich, wenn die von der beschwerdeführenden Partei bereits im Verwaltungsverfahren oder in der Beschwerde aufgeworfenen Fragen – allenfalls mit ergänzenden Erhebungen – nicht aus den Verwaltungsakten beantwortet werden können, und insbesondere, wenn der Sachverhalt zu ergänzen oder die Beweiswürdigung mangelhaft ist (VfGH 14.03.2012, U 466/11-18, U 1836/11-13).
Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur vergleichbaren Regelung des Paragraph 67 d, AVG vergleiche VwGH vom 24.4.2003, 2002/07/0076) wird die Durchführung der Verhandlung damit ins pflichtgemäße Ermessen des Verwaltungsgerichts gestellt, wobei die Wendung "wenn es dies für erforderlich hält" schon iSd rechtsstaatlichen Prinzips nach objektiven Kriterien zu interpretieren sein wird vergleiche VwGH vom 20.12.2005, 2005/05/0017). In diesem Sinne ist eine Verhandlung als erforderlich anzusehen, wenn es nach Artikel 6, MRK bzw. Artikel 47, Absatz 2, GRC geboten ist, wobei gemäß Rechtsprechung des VfGH der Umfang der Garantien und des Schutzes der Bestimmungen ident sind.
Im Erkenntnis vom 18.01.2005, GZ 2002/05/1519, nimmt auch der Verwaltungsgerichtshof auf die diesbezügliche Rechtsprechung des EGMR (Hinweis Hofbauer v. Österreich, EGMR 2.9.2004) Bezug, wonach ein mündliches Verfahren verzichtbar erscheint, wenn ein Sachverhalt in erster Linie durch seine technische Natur gekennzeichnet ist. Darüber hinaus erkennt er bei Vorliegen eines ausreichend geklärten Sachverhalts das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise an, welches das Absehen von einer mündlichen Verhandlung gestatte vergleiche VwGH vom 4.3.2008, 2005/05/0304).
Unter Bezugnahme auf die zitierte Judikatur der Höchstgerichte sowie Heranziehung der vorliegenden Akten als auch des festgestellten Sachverhaltes und der daraus resultierenden Ermittlungsergebnisse und unter Beachtung der entsprechenden Stellungnahmen der bP wurde von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung iSd Paragraph 24, Absatz 4, VwGVG Abstand genommen. Dies begründet sich u.a aus dem Umstand, dass eine mündliche Erörterung keine weitere Klärung der Rechtsfrage erwarten lässt und auch der festgestellte Sachverhalt nicht ergänzungsbedürftig scheint.
Eine Erörterung der Arbeitsmarktlage in der Verhandlung hätte keine andere Sichtweise gebracht.
Weiters besteht auch keine zwingende gesetzliche Bestimmung, die das Bundesverwaltungsgericht verpflichtet, in der anhängigen Beschwerdesache eine mündliche Verhandlung durchzuführen.
In diesem Zusammenhang wird auch auf das Erk. des VwGH vom 27.9.2013, Zl. 2012/05/0213 verwiesen (" Im Übrigen lassen die Schriftsätze der Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und die vorgelegten Verwaltungsakten erkennen, dass die Erörterung in einer Verhandlung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, zumal das Verfahren rechtliche Fragen betrifft, zu deren Beantwortung auch im Sinne der Judikatur des EGMR (Hinweis E vom 28. Mai 2013, 2012/05/0120 bis 0122, mwH auf die Rechtsprechung des EGMR; ferner etwa das Urteil des EGMR vom 18. Juli 2013, Nr. 56422/09, Schädler-Eberle gegen Liechtenstein) eine öffentliche, mündliche Verhandlung nicht geboten erscheint."), wo das genannte Höchstgericht zum Schluss kam, dass keine Verhandlung durchzuführen ist (zumal sich Paragraph 24, Absatz 4, VwGVG mit Paragraph 39, Absatz 2, Ziffer 6, VwGG inhaltlich deckt, erscheinen die dort angeführten Überlegungen im gegenständlichen Fall sinngemäß anwendbar).
Darüber hinaus wurde kein Antrag auf eine mündliche Verhandlung gestellt.
Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung erwies sich daher als nicht erforderlich.
3.7. Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen (VwGH vom 22.05.2014, Ra 2014/01/0030).
Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen. Diesbezüglich ist die vorliegende Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Darüber hinaus stellten sich im gegenständlichen Fall in erster Linie Fragen der Tatsachenfeststellung und der Beweiswürdigung.
Sonstige Hinweise, die auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage schließen lassen, liegen ebenfalls nicht vor. Rein der Umstand, dass das Bundesverwaltungsgericht erst mit 01.01.2014 ins Leben gerufen wurde, lässt nicht den Schluss zu, dass es sich um eine Rechtsfrage handelt, die noch nicht vom Verwaltungsgerichtshof geklärt wurde.
Die grundsätzliche Bestimmung betreffend Erteilung eines Aufenthaltstitels "Rot-Weiß-Rot-Karte" erfuhr keine substanzielle Änderung, weshalb auch in diesem Zusammenhang die Voraussetzungen des Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht gegeben waren.
Auf Grundlage der obigen Ausführungen war spruchgemäß zu entscheiden.
ECLI:AT:BVWG:2016:L517.2134976.1.00