BVwG
28.04.2016
L513 2005191-1
L513 2005191-1/3E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. DDr. Friedrich KINZLBAUER, LL.M als Einzelrichter über die Beschwerde der römisch 40 , vertreten durch Kinberger-Schuberth-Fischer Rechtsanwälte-GmbH, gegen den Bescheid der Landeshauptfrau von Salzburg vom 25.02.2011, Zl. römisch 40 , zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß Paragraph 28, Absatz eins und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass der Spruch zu lauten hat:
römisch 40 unterlag in den Zeiträumen 08.01.2007 bis 31.12.2007, 15.05.2008 bis 31.12.2008, 01.01.2009 bis 31.12.2009, 01.01.2010 bis 31.01.2010, 01.06.2010 bis 30.11.2010 aufgrund der für die römisch 40 in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeübten entgeltlichen Tätigkeit der Pflicht(Voll)-Versicherung in der Kranken-, Unfall-, Pensions- und Arbeitslosenversicherung gemäß Paragraph 4, Absatz eins und Absatz 2, ASVG sowie gemäß Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG.
B)
Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
römisch eins. Verfahrensgang
1. Mit Bescheid vom 27.04.2009 hat die Salzburger Gebietskrankenkasse (folgend kurz "GKK") gegen die Beschwerdeführerin (folgend kurz auch "BF"), römisch 40 , wegen Verstoß gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht iSd Paragraph 33, Absatz eins, ASVG hinsichtlich der Beschäftigung der römisch 40 (folgend kurz auch "LT") gem. Paragraph 113, Absatz 2, in Verbindung mit Paragraph 113, Absatz eins, Ziffer eins, ASVG einen Beitragszuschlag in der gesetzlich festgelegten Mindesthöhe von €
1.300,-- vorgeschrieben.
Anlässlich einer Kontrolle am 07.11.2008 durch Prüforgane der Abgabenbehörden des Bundes nach den Bestimmungen des ASVG sei festgestellt worden, dass die BF hinsichtlich der Beschäftigung der LT gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht iS des Paragraph 33, Absatz eins, ASVG verstoßen habe.
2. Mit Schreiben der BF vom 26.05.2009 wurde Einspruch (nunmehr: Beschwerde) gegen den Bescheid der GKK vom 27.04.2009 erhoben. Es wurde dargelegt, dass ein Verstoß gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht nicht vorliegen könne, da LT für die BF im Rahmen eines Subunternehmervertrages als selbständige Unternehmerin tätig sei. LT sei seit 2007 selbständig unter der Steuernummer römisch 40 tätig und habe neben der BF noch weitere Auftraggeber. Diesbezüglich wurden der Subunternehmervertrag sowie der Gewerbeschein der LT in Vorlage gebracht. Abschließend wurde ersucht, die Einhebung des strittigen Betrages iHv € 1.300,-- bis zur Entscheidung über den Einspruch auszusetzen.
3. Mit Schreiben der GKK vom 15.09.2009 erfolgte die Aktenvorlage an die Landeshauptfrau von Salzburg. Es wurde ausgeführt, dass LT am 07.11.2008 bei Reinigungsarbeiten für die BF auf einer Baustelle in Salzburg betreten worden sei, ohne rechtmäßig zur Sozialversicherung angemeldet zu sein. LT sei in einem Klein-LKW der BF angetroffen worden. Im Rahmen der niederschriftlichen Einvernahme nach Paragraph 161, StPO habe LT - wie nunmehr die BF im Einspruch - angegeben, selbständig für die BF tätig zu sein. Nach Ansicht der GKK handle es sich gegenständlich allerdings um einen Fall der "Scheinselbständigkeit". Nach den eigenen Angaben der LT sei diese gemeinsam mit anderen Mitarbeitern der BF tätig gewesen; das Arbeitsmaterial sei ihr von der BF zur Verfügung gestellt worden - ebenso ein Klein-LKW - für bestimmte Fahrten. Hinsichtlich der Betriebsmittel sei auch die Klausel im "Subunternehmervertrag" nicht eindeutig, da diese vorsehe "Reinigungsmaterial kann, nach individueller Auftragsabsprache, vom Auftraggeber oder vom Subunternehmer bereitgestellt werden." Demnach sei auch hier nicht klargestellt, dass LT als selbständige Subunternehmerin mit eigenen Betriebsmitteln arbeite (arbeiten hätte sollen). Offenbar würden der BF auch Kontrollmöglichkeiten von LT zustehen, da laut Einvernahme bei nicht ordnungsgemäßer Reinigung die Kunden die BF und diese in der Folge LT kontaktieren würden. Hinzu komme, dass LT die "Rechnungen", die sie an die BF stelle, zusammen mit dem für die BF nach Außen Vertretungsbefugten in den Räumlichkeiten derselben gemeinsam schreibe; in sämtlichen Aussagen gebe LT immer wieder an, sie wäre "für die BF" tätig. Nach Aussagen von LT sei auch die steuerliche Vertretung der BF die Steuerberatung von LT. Ein konkretes Auftragsschreiben für die Tätigkeit am gegenständlich relevanten Betretungsort sei nicht vorgelegt worden. Der Gesetzgeber stelle bekanntlich auf die tatsächlichen Gegebenheiten und nicht auf die Vertragsformulierungen ab. Der tatsächliche Sachverhalt, die geschilderten Abläufe etc. würden eindeutig auf ein Dienstverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit zwischen der BF und LT schließen lassen. Der Subunternehmervertrag diene nach Ansicht der GKK lediglich der Intention einer geringen Beitragsentrichtung.
4. Mit Schreiben der Landeshauptfrau von Salzburg vom 24.09.2009 wurde der BF Parteiengehör gewährt.
5. Mit Schreiben der rechtsfreundlichen Vertretung der BF vom 21.10.2009 wurde eine Stellungnahme abgegeben. Es wurde dargelegt, dass der rechtsfreundlichen Vertretung keine Aussage der LT vorliegen würde, aus welcher hervorgehe, dass dieser das Arbeitsmaterial von der BF zur Verfügung gestellt worden wäre. Dies werde auch ausdrücklich bestritten.
Weiters würde auch ein Zurverfügungstellen allfälligen Arbeitsmaterials nichts an der Tatsache ändern, dass es sich um eine selbständige Tätigkeit der LT handle.
Insoweit seitens der GKK ausgeführt werde, dass bei nicht ordnungsgemäßer Reinigung die Kunden die BF zu kontaktieren hätten, welche in weiterer Folge wiederum LT kontaktieren würde, so sei diesbezüglich anzumerken, dass gerade dies das Merkmal eines Subunternehmervertrages hervorhebe, sodass eben LT für die BF als Hauptunternehmer arbeite und sei es daher nicht ungewöhnlich, dass der Informationsfluss vom Kunden zur BF zur LT hinlaufe.
Auch die weitere Ausführung der GKK, dass LT angeben würde, dass sie für die BF tätig werde, sei kein generelles Merkmal dafür, dass diese als Arbeitnehmerin für die BF tätig werde. Dies könne sehr wohl auch bedeuten, dass diese als Subunternehmerin tätig werde.
Wie daraus geschlossen werden könne, dass es sich um eine Scheinselbständigkeit bzw. arbeitnehmerähnliche Tätigkeit handle, sei daher nicht nachvollziehbar.
6. Mit Bescheid der Landeshauptfrau von Salzburg vom 09.12.2009, Zahl: römisch 40 , wurde das Verfahren bis zur rechtskräftigen Abklärung der maßgeblichen Versicherungspflicht ausgesetzt.
7. Mit Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenats (folgend kurz auch "UVS") Salzburg vom 22.03.2010 wurde der Berufung des römisch 40 (folgend kurz auch "NS") gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Salzburg vom 12.01.2009 gem. Paragraph 66, Absatz 4, AVG in Verbindung mit Paragraph 24, VStG insofern Folge gegeben, als die Tatzeit anstelle "seit ca. Mai 2008 bis 07.11.2008" "am 07.11.2008" zu lauten habe. Die - gemäß Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a,, 2. Strafrahmen AuslBG - zu verhängende Geldstrafe wurde auf € 2.000,--, Ersatzfreiheitsstrafe 36 Stunden, herabgesetzt. Gem. Paragraph 64, Absatz eins und 2 VStG verringerte sich der vom Beschuldigten zu leistende Kostenbeitrag zum erstinstanzlichen Verfahren auf € 200,--.
8. Am 30.11.2010 wurde LT vor der GKK als Auskunftsperson niederschriftlich einvernommen und gab diese zu Protokoll, von 08.11.2008 bis November 2010 - mit Ausnahme von ca. vier Monaten (Februar bis Mai 2010) - für die BF tätig gewesen bzw. weiterhin tätig zu sein. Sie sei im gesamten Jahr 2009 für die BF tätig gewesen. Weiters habe LT in der Zeit vom 22.02. bis 31.05.2010 für die Firma römisch 40 gearbeitet. Diesen Auftrag habe sie sich selber "für sich besorgt". Weitere Firmen seien römisch 40 . Diesen Auftrag habe sie sich ebenfalls selber "für sich besorgt".
9. Mit Bescheid vom 30.11.2010 stellte die GKK fest, dass LT in den Zeiträumen 08.01.2007 bis 31.12.2007, 15.05.2008 bis 31.12.2008, 01.01.2009 bis 31.12.2009, 01.01.2010 bis 31.01.2010, 01.06.2010 bis 30.11.2010 (und weiterhin laufend), aufgrund der für die BF in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeübten entgeltlichen Tätigkeit gem. Paragraphen 4, Absatz eins und 2 ASVG sowie Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG der Pflicht(Voll)-Versicherung in der Kranken-, Unfall-, Pensions- und Arbeitslosenversicherung unterlegen sei.
Verwiesen wurde auf die Rechtsnormen der Paragraphen 4, Absatz eins und 2, 10 Absatz eins,, 11, 33, 35 Absatz eins,, 41a, 42 Absatz 3,, 43, 44, 49, 410 und 539a ASVG sowie Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG.
Zum Sachverhalt führte die GKK aus, dass im Zuge einer Hausdurchsuchung bei der BF die KIAB Salzburg angewiesen worden sei, bei selbiger eine Kontrolle an der Baustelle "Wohnanlage römisch 40 " in Salzburg durchzuführen. Am 07.11.2008 sei die bulgarische Staatsbürgerin LT bei Reinigungsarbeiten für die BF betreten worden, ohne rechtmäßig zur Sozialversicherung angemeldet zu sein.
Aufgrund der Meldepflichtverletzung (Paragraph 33, Absatz eins, ASVG) habe die GKK mit Bescheid vom 27.04.2009 die BF zur Zahlung eines Beitragszuschlages gem. Paragraph 113, Absatz 2, in Verbindung mit Paragraph 113, Absatz eins, Ziffer eins, ASVG in der gem. Paragraph 113, Absatz 2, ASVG gesetzlich festgelegten Höhe von €
1.300,-- verpflichtet.
LT sei in einem Klein-LKW der BF angetroffen worden; in der niederschriftlichen Einvernahme gem. Paragraph 161, StPO habe die betretene Person angegeben, selbständig für die Dienstgeberin tätig zu sein; dies bringe auch die Dienstgeberin im Einspruch gegen den Beitragszuschlag so vor und lege dazu einen Gewerbeschein und einen Subunternehmervertrag mit der betretenen Person vor.
Nach eigenen Angaben von LT sei diese gemeinsam mit anderen Mitarbeitern der Dienstgeberin tätig gewesen; das Arbeitsmaterial - ebenso ein Klein-LKW für bestimmte Fahrten - sei von der Dienstgeberin zur Verfügung gestellt worden. Hinsichtlich der Betriebsmittel sei auch die Klausel im "Subunternehmervertrag" nicht eindeutig, da diese vorsehe "Reinigungsmaterial kann, nach individueller Auftragsabsprache, vom Auftraggeber oder vom Subunternehmer bereitgestellt werden." Demnach sei auch nicht einmal im Vertrag klar geregelt, dass LT als selbständige Subunternehmerin mit eigenen Betriebsmitteln arbeite (arbeiten hätte sollen). Der Dienstgeberin stünden Kontrollmöglichkeiten von LT zu, da laut Einvernahme bei nicht ordnungsgemäßer Reinigung die Kunden die Dienstgeberin und diese in der Folge LT kontaktieren würden. Hinzu komme, dass LT ihre "Rechnungen", die sie an die Dienstgeberin stelle, in den Räumlichkeiten derselben zusammen mit dem nach Außen vertretungsbefugten NS gemeinsam schreibe; in sämtlichen Aussagen gebe LT immer wieder an, sie wäre "für die BF" tätig. Nach Aussagen von LT sei auch die im BZ-Einspruchsverfahren ausgewiesene steuerliche Vertretung der Dienstgeberin die Steuerberatung von LT. Ein konkretes Auftragsschreiben für die Tätigkeit am gegenständlich relevanten Betretungsort sei nicht vorgelegt worden.
LT würden Arbeitszeit und -ort genau vorgegeben werden. Die Betriebsmittel würden ihr zur Verfügung gestellt werden; ein konkretes Entgelt sei vereinbart, die Eingliederung in die Betriebskultur der Dienstgeberin klar vorhanden. Ein klar abgrenzbares Werk sei nicht ersichtlich.
Im Jahr 2007 sei LT in der Folge einer KIAB-Betretung von der GKK bei NS nachversichert worden; die Konstruktion sei dieselbe wie gegenständlich gewesen. NS sei jetzt gewerberechtlicher Geschäftsführer von LT und der BF.
Der Gesetzgeber stelle bekanntlich auf die tatsächlichen Gegebenheiten und nicht auf Vertragsformulierungen ab. Der tatsächliche Sachverhalt, die geschilderten Abläufe etc. würden eindeutig auf ein Dienstverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit zwischen der BF und LT schließen lassen; der Subunternehmervertrag diene nach Ansicht der GKK lediglich der Intention einer geringen Beitragsentrichtung.
Beweiswürdigend wurde ausgeführt, dass der festgestellte Sachverhalt auf den Ergebnissen der durchgeführten Ermittlungen beruhen würde. Weiters stütze sich der festgestellte Sachverhalt auf die Aussagen der LT sowie auf das Vorbringen der BF im Beitragszuschlagsverfahren sowie auf die Feststellungen der KIAB Organe vor Ort. Nach Ansicht der GKK handle es sich gegenständlich allerdings um einen klaren Fall der "Scheinselbständigkeit".
Rechtlich legte die GKK unter Anführung der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen dar, dass Entgegen der Ansicht des Dienstgebers, wonach LT ihre Tätigkeiten im Rahmen eines Werkvertrages erledigt habe, es sich gegenständlich jedenfalls um ein abhängiges Dienstverhältnis iSd Paragraph 4, Absatz 2, ASVG handle. In der Sozialversicherung habe die Meldung als solche nur eine deklarative Wirkung. Unabhängig von der Erstattung beginne die Pflichtversicherung mit dem Tag, an dem die Beschäftigung tatsächlich aufgenommen werde. Eine nicht erstattete Meldung könne also den Beginn bzw. das Ende der Pflichtversicherung nicht beeinflussen, wie auch das Fehlen einer Beschäftigungsbewilligung nicht für den Bestand einer Pflichtversicherung hinderlich sei. Für die Beurteilung von Sachverhalten in wirtschaftlicher Betrachtungsweise sei gemäß Paragraph 539 a, Absatz eins, ASVG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Gem. Paragraph 539 a, Absatz 2, ASVG würden durch den Missbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden können. Gem. Paragraph 539 a, Absatz 3, ASVG sei ein Sachverhalt so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre. Gem. Paragraph 539 a, Absatz 4, ASVG seien Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Werde durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so sei das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.
10. Mit Schriftsatz der rechtsfreundlichen Vertretung der BF vom 10.01.2011 wurde innerhalb offener Frist gegen den Bescheid der GKK vom 30.11.2010 in seinem gesamten Umfang Einspruch erhoben.
Es wurde vorgebracht, dass der im Spruch des Bescheides angegebene Vorwurf, nämlich, dass LT in den Zeiträumen 08.01.2007 bis 31.12.2007, 15.05.2008 bis 31.12.2008, 01.01.2009 bis 31.12.2009, 01.01.2010 bis 31.01.2010, 01.06.2010 bis 30.11.2010 (und weiterhin laufend), aufgrund der für die BF in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeübten entgeltlichen Tätigkeit der Pflicht(Voll)-Versicherung in der Kranken-, Unfall-, Pensions- und Arbeitslosenversicherung unterliegen würde, - insbesondere hinsichtlich des Tatzeitpunktes - nicht vorliege.
Abschließend wurde der Antrag gestellt, nach Durchführung des dementsprechenden Ermittlungsverfahrens und Aufnahme dementsprechender Beweise den Bescheid ersatzlos aufzuheben.
11. Mit Schreiben der GKK vom 18.01.2011 wurde der Landeshauptfrau von Salzburg (folgend kurz "LH") der Einspruch vorgelegt und ausgeführt, dass der Einspruch gegen den Versicherungspflichtbescheid vom 30.11.2010 keinerlei Begründung enthalte. Es werde lediglich das Vorliegen der Versicherungspflicht bestritten. Auf die bisherigen Ermittlungsergebnisse sei nicht eingegangen worden. Es seien weder Sachverhaltsfeststellungen, Beweiswürdigung noch die rechtliche Beurteilung inkriminiert, sondern lediglich pauschal das Vorliegen der Versicherungspflicht verneint worden. Insoweit beschränkte sich die GKK in der Folge auf die Wiedergabe des Sachverhalts, der Beweiswürdigung und von Auszügen aus der rechtlichen Beurteilung des Bescheides vom 30.11.2010. Abschließend wurde von der GKK beantragt, den Einspruch abzuweisen und den Bescheid der GKK vollinhaltlich zu bestätigen.
12. Mit Schreiben der Landeshauptfrau von Salzburg vom 21.01.2011 wurde der BF Parteiengehör gewährt.
13. Mit Schreiben der rechtfreundlichen Vertretung der BF vom 21.02.2011 wurde eine Stellungnahme zum Schreiben der GKK vom 21.01.2011 abgegeben.
Darin wurde moniert, dass der Bescheid vom 30.11.2010 ohne weitere Prüfung und offenbar unter Bezugnahme auf die Entscheidung des UVS vom 22.03.2010 entschieden worden sei, ohne auf dessen Sachverhalt genauer einzugehen.
Unbestritten bleibe, dass gemäß der Entscheidung des UVS LT [gemeint wohl: NS] verurteilt worden sei, jedoch habe sich der Sachverhalt 2008, 2009 wesentlich sowie 2010 ohnedies geändert, nämlich sei das wesentliche Entscheidungsmerkmal gemäß Paragraph 4, Absatz 2, ASVG der persönlichen Verrichtung der Arbeitstätigkeit weggefallen, dies aus infaktischen objektiven Gründen.
LS habe im Jahr 2008, jedenfalls dann im Jahr 2009 mehrere Dienstnehmer gehabt sowie auch im Jahr 2010, sodass eine persönliche Verrichtung der Arbeitspflicht durch diese nicht gegeben gewesen sei bzw. aufgrund der Anzahl von Aufträgen nicht mehr möglich gewesen sei.
LT sei zwar auch im Werkvertrag für die BF weiterhin tätig gewesen, jedoch habe sie unzählige andere Auftraggeber neben der BF gehabt, für welche sie ebenfalls im Werkvertrag tätig gewesen sei und sei aufgrund der großen Anzahl der Beschäftigungen , die sie gehabt habe, eine persönliche Arbeitsverpflichtung ihrerseits gegenüber der BF, aber auch gegenüber Dritten nicht gegeben gewesen.
Zum Beweis wurde eine Einvernahme des NS und der LT, dies unter Auftrag der Beibringung sämtlicher bezughabender aufgrund der Werkverträge in Rechnung gestellter Rechnungen gegenüber Dritten sowie eine Liste der Dienstnehmer, welche sie im Zeitraum 2008, 2009 und 2010 beschäftigt habe, beantragt.
Insoweit liege eine Dienstnehmerstellung iSd ASVG, aber auch des AlVG nicht vor und wurde daher beantragt, das Verfahren zur Einstellung zu bringen.
14. Mit verfahrensgegenständlichem Bescheid der LH vom 25.02.2011 wurde der Einspruch der BF gegen den Bescheid der GKK vom 30.11.2010 gem. Paragraph 413, Absatz eins, Ziffer eins, ASVG in Verbindung mit Paragraphen 4, Absatz eins, Ziffer eins,, Absatz 2,, 35 Absatz eins,, 539 und 539a Absatz eins bis Absatz 4, ASVG sowie Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG als unbegründet abgewiesen.
Zum Sachverhalt führte die LH aus, dass die BF ein Gebäudereinigungsunternehmen betreibe und sei bzw. sei LT vom 08.01.2007 bis 31.12.2007, vom 15.05.2008 bis 31.12.2008, vom 01.01.2009 bis 31.12.2009, vom 01.01.2010 bis 31.01.2010 und vom 01.06.2010 bis laufend für die BF als Reinigungskraft entgeltlich tätig gewesen. LT habe zumindest im überwiegenden Ausmaß die Kriterien der persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit iSd Paragraph 4, Absatz 2, ASVG erfüllt. So sei bzw. sei LT u.a. gegenüber der BF bzw. gegenüber den vertretungsbefugten Personen der BF weitgehend weisungsgebunden, kontrollunterworfen und disziplinär verantwortlich gewesen. LT habe bzw. habe Ordnungsvorschriften über Arbeitszeit und -ort einzuhalten gehabt und sei bzw. sei mangels genereller Vertretungsbefugnis persönlich zur Arbeit verpflichtet gewesen. Auch sei von einer grundsätzlich überwiegenden Nutzung der Betriebs(hilfs)mittel der BF auszugehen. Die Einbindung in die betriebliche Struktur der BF sei bzw. sei gegeben gewesen. Die BF habe bzw. habe kein unternehmerisches Risiko zu tragen gehabt.
Beweiswürdigend wurde ausgeführt, dass die Anzeige des Finanzamtes Salzburg-Stadt vom 11.11.2008 u.a. die eigenen dienstlichen Wahrnehmungen der Kontrollorgane der "KIAB" am 07.11.2008 auf der Baustelle "Wohnanlage römisch 40 " wiedergebe. Demnach sei LT auf der genannten Baustelle bzw. in der genannten Wohnanlage bei Reinigungsarbeiten für die BF angetroffen worden. LT sei mit einem Firmen-Klein-LKW der BF zur Wohnanlage gelangt, habe auch an anderen Reinigungsorten im Verbund mit anderen Beschäftigten der BF gearbeitet und Arbeitsmaterial der BF verwendet bzw. dieses von der BF zur Verfügung gestellt bekommen. Nicht zuletzt habe LT selbst angegeben, für die BF von Montag bis Sonntag (also auch an Wochenenden) an verschiedenen Orten 50 Stunden tätig zu sein. LT verfüge zwar über einen einschlägigen Gewerbeschein, welcher jedoch letztendlich ebenso wie der abgeschlossene Subunternehmervertrag dem Zweck diene, nach Außen ein Bild der selbstständigen Tätigkeit zu vermitteln. Diese "Scheinselbständigkeit" äußere sich u.a. auch in der Aussage von LT, diese hätte ihre Rechnungen für die BF unter Mitwirkung einer der BF zweifelsfrei zuzuordnenden Person, nämlich NS, handelsrechtlicher Geschäftsführer der BF, auf dem eigenen Computer der BF geschrieben. Insoweit aus den Aussagen der LT Inhalte erkenn- bzw. ableitbar seien, welche für eine selbständige Tätigkeit sprechen könnten, werde diesem Vorbringen in der Gesamtschau nicht gefolgt. Dies nicht zuletzt deshalb, da die Ansatzpunkte für eine vermeintlich selbständige Tätigkeit über weite Strecken im Widerspruch zu sonstigen Angaben (stundenweise Abrechnungen, zumindest teilweise Verwendung eines Firmen-PKW, Verwendung von durch die BF bereitgestellter Reinigungsmittel etc.) stünden.
In Anbetracht der bereits bisher aufgezeigten Beweislage, welche die Glaubwürdigkeit der BF massiv einschränke, messe die LH - insoweit rechtlich unbedenklich vergleiche unten Paragraph 539, f ASVG) - auch den Inhalten des Subunternehmervertrages keine maßgebliche Beweiskraft zu. Der Subunternehmervertrag und auch das sonstige Rechtsmittelvorbringen der BF würden demnach als nicht dazu geeignet erscheinen, den entscheidungswesentlichen Sachverhalt abzuändern.
Der Subunternehmervertrag sei im Ergebnis - u.a. gestützt auf die Paragraphen 539, f ASVG rechtlich unbedenklich - als "Schein(werk)vertrag" zu beurteilen. Im Übrigen sei u.a. sogar die Verpflichtung zur Erbringung "laufender Reinigungsarbeiten" vertraglich vereinbart und könne Reinigungsmaterial von der BF bereitgestellt werden.
Auch habe sich die LH bei Betrachtung dieses Gesamtbildes nicht dazu veranlasst gesehen, die zuletzt mit Stellungnahme vom 21.02.2011 unterbreiteten Beweisangebote ergänzend aufzugreifen. So sei LT zuletzt erst am 30.11.2010 (wie bereits am 07.11.2008 und am 12.01.2010 im Zuge der Berufungsverhandlung vor den UVS nochmals) umfassend einvernommen worden. Insoweit von LT die Aussage gemacht worden sei, während bestimmter Zeiträume nicht für die BF tätig gewesen zu sein, sei diesem Umstand insoweit glaubwürdig in der Entscheidungsfindung Rechnung getragen worden.
Auch sei NS bereits im Zuge der Berufungsverhandlung vor dem UVS vom 12.10.2009 einer umfangreichen Befragung unterzogen worden und sei die LH in diesem Zusammenhang rechtlich unbedenklich dazu ermächtigt, diese Ausführungen einer eigenen Beweiswürdigung zu unterziehen. Auch müsse bereits an dieser Stelle darauf hingewiesen werden, dass dem Rechtsmittelverfahren vor dem UVS ein erstinstanzliches Verwaltungsstrafverfahren zugrunde gelegen sei, während dem hier anhängigen Rechtsmittelverfahren erstinstanzlich ein sozialversicherungsrechtliches Verwaltungsverfahren vorangegangen sei. Alleine die im Verwaltungsstrafverfahren zu Anwendung gelangenden differierenden rechtlichen (Verschuldens)kriterien könnten eine Erklärung für unterschiedliche Sachverhaltsfeststellungen und Verfahrensergebnisse darstellen. So entfalte etwa die rechtliche Beurteilung des UVS vergleiche Seite 11 letzter Absatz des Erkenntnisses), "dass die vorliegenden Ermittlungsergebnisse eine Bestrafung nicht zu tragen vermögen, sodass der Tatzeitraum entsprechend einzuschränken war." auf das Einspruchsverfahren keine zwingende rechtliche Bindungswirkung. Dies zumal vom UVS selbst befunden werde, dass es "mehrere Anzeichen bzw. Merkmale dafür, dass Frau LT auch in anderen Fällen in die Organisation des Beschuldigten derart eingebunden war, ...", gegeben habe.
Der Aussage der BF in ihrer Stellungnahme vom 21.02.2011, "der Sachverhalt habe sich 2008, 2009 wesentlich sowie 2010 ohnedies geändert, nämlich sei das wesentliche Entscheidungsmerkmal gemäß Paragraph 4, Absatz 2, ASVG der persönlichen Verrichtung der Arbeitsfähigkeit weggefallen, dies aus infaktischen objektiven Gründen", könne daher kein Glauben geschenkt bzw. in der Gesamtschau keine maßgebliche Entscheidungsrelevanz beigemessen werden.
Rechtlich bestätigte die LH unter Anführung der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen, dass Entgegen der Ansicht des Dienstgebers, wonach LT ihre Tätigkeiten im Rahmen eines Werkvertrages erledigt habe, es sich gegenständlich jedenfalls um ein abhängiges Dienstverhältnis iSd Paragraph 4, Absatz 2, ASVG handle.
15. Mit Schriftsatz vom 17.03.2011 wurde gegen den Bescheid der LH Berufung (nunmehr: Beschwerde) wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und inhaltlicher Rechtswidrigkeit erhoben.
Zunächst wurde ausgeführt, dass im Bescheid der LH auf eine mit LT bei der GKK aufgenommene Einvernahmeniederschrift vom 30.11.2010 Bezug genommen werde. Diese Beweisaufnahme bzw. Einvernahme sei der rechtsfreundlichen Vertretung nicht zur Kenntnis gebracht worden, weshalb aus diesem Grund das Ermittlungsverfahren mangelhaft sei. Die rechtsfreundliche Vertretung sei von dieser Einvernahme auch nicht verständigt worden, obwohl ein aufrechtes Vertretungsverhältnis der BF angezeigt gewesen sei und sei der Bescheid der LH daher rechtswidrig.
Weiters sei mit schriftlicher Stellungnahme vom 21.02.2011 ausreichend dargetan worden, dass die ausländische Staatsangehörige LT im Jahr 2008, jedenfalls im Jahr 2009 mehrere Dienstnehmer sowie auch im Jahr 2010 mehrere Dienstnehmer gehabt habe, sodass eine persönliche Verrichtung der Arbeitspflicht durch LT nicht gegeben gewesen sei bzw. auch aufgrund der Anzahl von Aufträgen nicht mehr möglich gewesen sei.
In diesem Zusammenhang sei auch beantragt worden, dass LT einvernommen werden möge, dies unter Auftrag der Beibringung sämtlicher bezughabender, aufgrund der Werkverträge in Rechnung gestellter, Rechnungen gegenüber Dritten sowie einer Liste der Dienstnehmer, welche sie im Zeitraum 2008, 2009 und 2010 beschäftigt habe. Auch sei in weiterer Folge die nochmalige Einvernahme der BF beantragt worden.
Auf diese schriftliche Stellungnahme vom 21.02.2011 hin sei ohne die Einvernahme durchzuführen der Bescheid der LH vom 25.02.2011 erlassen worden. Begründend sei lediglich ausgeführt worden, dass der Aussage der BF in ihrer letzten Stellungnahme vom 21.02.2011 "der Sachverhalt habe sich 2008, 2009 wesentlich sowie 2010 ohnedies geändert, nämlich sei das wesentliche Entscheidungsmerkmal gem. Paragraph 4, Absatz 2, ASVG der persönlichen Verrichtung der Arbeitsfähigkeit weggefallen, dies aus faktischen objektiven Gründen", könne daher kein Glauben geschenkt bzw. in der Gesamtschau keine maßgebliche Entscheidungsrelevanz beigemessen werden. Dies stelle jedoch keine ausreichende Begründung dahingehend dar, dass tatsächlich von einer Einvernahme der ausländischen Staatsangehörigen abzusehen gewesen sei, weshalb der Bescheid der LH auch an einem wesentlichen Begründungsmangel leide und daher auch aus diesem Grund rechtswidrig sei. Insbesondere sei dem Geschäftsführer der BF, NS, bekannt geworden, dass LT unter anderem bereits in den Jahren 2008, 2009 und 2010 auch für die Firmen römisch 40 sowie für die Firma römisch 40 , römisch 40 , tätig gewesen sei und nach Information des NS diese zu Spitzenzeiten jedenfalls 10 Mitarbeiter gehabt habe. Zum Beweis hierfür wurde die Einvernahme des handelsrechtlichen Geschäftsführers der BF, NS, und der LT, dies unter Auftrag der Beibringung sämtlicher bezughabender, aufgrund der Werkverträge in Rechnung gestellter, Rechnungen gegenüber Dritten sowie einer Liste der Dienstnehmer, welche diese im Zeitraum 2008, 2009 und 2010 beschäftigt habe, beantragt.
Darüber hinaus beziehe sich die LH im bekämpften Bescheid auf das Erkenntnis des UVS Salzburg vom 22.03.2010. In diesem Zusammenhang werde von der LH eindeutig ausgeführt, dass darauf hingewiesen werden müsse, dass dem Rechtsmittelverfahren vor dem UVS ein erstinstanzliches Verwaltungsstrafverfahren zugrunde gelegen sei, während dem hier anhängigen Rechtsmittelverfahren erstinstanzlich ein sozialversicherungsrechtliches Verwaltungsverfahren vorangegangen wäre. Alleine die im Verwaltungsstrafverfahren zu Anwendung gelangenden differierenden rechtlichen (Verschuldens)kriterien würden eine Erklärung für unterschiedliche Sachverhaltsfeststellungen und Verfahrensergebnisse darstellen. So entfalte etwa die rechtliche Beurteilung des UVS vergleiche Seite 11 letzter Absatz des Erkenntnisses), "dass die vorliegenden Ermittlungsergebnisse eine Bestrafung nicht zu tragen vermögen, sodass der Tatzeitraum entsprechend einzuschränken war." auf das Einspruchsverfahren keine zwingende rechtliche Bindungswirkung. Dies zumal vom UVS selbst befunden werde, dass es "mehrere Anzeichen bzw. Merkmale dafür, dass Frau LT auch in anderen Fällen in die Organisation des Beschuldigten derart eingebunden war, ...", gegeben hätte.
Sohin liege selbst in den Ausführungen des Bescheides der LH ein innerer Widerspruch dahingehend vor, als dass als Beweismittel das Erkenntnis des UVS Salzburg vom 22.03.2010 zitiert werde, zum anderen eindeutig ausgeführt werde, dass das Erkenntnis des UVS Salzburg für gegenständlichen Bescheid bzw. für das vorangehende Ermittlungsverfahren keine zwingende rechtliche Bindungswirkung hätte. Schon aus diesem Grund hätten in diesem Verfahren selbst umfangreiche Beweisaufnahmen unter Beiziehung der rechtsfreundlichen Vertretung erfolgen müssen, was jedoch unterblieben sei und sei daher der gegenständliche Bescheid auch aus diesem Grunde mit Rechtswidrigkeit behaftet.
Was die inhaltliche Rechtswidrigkeit betreffe, so wurde vorweg ausgeführt, dass sich die rechtliche Beurteilung des Bescheides der LH dahingehend erschöpfe, dass eine Vielzahl von Judikaten bzw. Literaturstellen zitiert werden würde, ohne jedoch in concreto auf den gegenständlichen Sachverhalt bzw. auf die vorliegenden Beweisergebnisse einzugehen. Insbesondere werde nicht konkretisierend ausgeführt, warum weitere ergänzende Ermittlungen für die Behörde nicht notwendig gewesen wären. Lediglich in diesem Zusammenhang sei rechtlich ausgeführt worden, dass die Behörde nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet wäre, von weiteren Ermittlungen Abstand zu nehmen und demzufolge auch allenfalls zur Verfahrensverzögerung führenden Beweisangaben bzw. Beweisanträgen nicht zu entsprechen. In diesem Zusammenhang werde jedoch etwa nicht rechtlich argumentiert, warum allenfalls eine überragende Wahrscheinlichkeit, wie seitens der Behörde zitiert, vorgelegen habe, insbesondere werde in diesem Zusammenhang auf keine eindeutigen Sachverhaltsfeststellungen betreffend LT Bezug genommen. Es sei daher nicht nachvollziehbar, auf welche Feststellungen sich die ausgeführte rechtliche Beurteilung beziehe.
Wenn nun die LH in der rechtlichen Beurteilung ausführe, dass die zuletzt im Ergebnis nicht ausreichend konkretisierte Behauptung der BF "der Sachverhalt habe sich 2008, 2009 wesentlich sowie 2010 ohnedies geändert", nämlich sei das wesentliche Entscheidungsmerkmal gem. Paragraph 4, Absatz 2, ASVG der persönlichen Verrichtung der Arbeit weggefallen, dies aus infaktischen objektiven Gründen, bei objektiver Betrachtung an und für sich nicht geeignet sei, zur Ermittlung des Sachverhalts maßgeblich beizutragen und in diesem Zusammenhang Hengstschläger/ Leeb, AVG Paragraph 45, Rz 21, zitiere, so sei in diesem Zusammenhang nach Einsicht in diese Literaturstelle nicht ersichtlich, wie das gegenständliche Zitat zu der getroffenen rechtlichen Beurteilung passe. In diesem Zusammenhang werde in Rz 21 unter anderem lediglich ausgeführt, dass die Bindung an die Beweisergebnisse einer anderen Behörde nur ausnahmsweise dann anzunehmen wäre, wenn dies ausdrücklich vom Gesetzgeber angeordnet sei oder eine Vorfrage bereits von der Hauptfragenbehörde entschieden worden wäre). Sohin sei die Zitierung der gegenständlichen Gesetzesstelle jedenfalls nicht geeignet, das getätigte Rechtsvorbringen der Behörde zu untermauern und sei daher nicht nachvollziehbar, warum aus rechtlicher Sicht den gegenständlichen Beweisanträgen keine Folge gegeben habe werden können. Dem gegenüber werde in der zitierten Literatur sogar nochmals ausgeführt, dass jedenfalls unter anderem eine Bindung an Beweisergebnisse einer anderen Behörde nur ausnahmsweise anzunehmen sei, unter anderem wenn dies vom Gesetzgeber angeordnet sei. Sohin hätte jedenfalls im gegenständlichen Fall seitens der LH selbst umfänglich Beweis aufgenommen werden müssen, die Heranziehung einer UVS-Entscheidung bzw. eines UVS-Verfahrens sei jedenfalls nicht ausreichend und verstoße im Übrigen auch gegen den Mündlichkeits- und Unmittelbarkeitsgrundsatz.
Schließlich werde seitens der LH ausgeführt, dass die BF ihr Vorbringen auf den vermeintlichen Bestand eines Subunternehmers bzw. auf das Werkvertragsverhältnis stützen würde. Hierbei wären jedoch die von der BF dargestellten Tätigkeitsabläufe und Unternehmensformen von der LH begründet in Zweifel gezogen worden und als über weite Strecken nicht den Tatsachen und wahrem wirtschaftlichen Verhältnis entsprechend beurteilt worden. Vor diesem Hintergrund müsse das Argumentationskonstrukt der BF, welches gestützt auf einschlägige Tatbestandselemente auf den Bestand eines Werkvertrages fokussiert gewesen sei und sei, ins Leere gehen und die ins Treffen geführte vertragliche Vereinbarung als Scheinwerkvertrag qualifiziert werden. In diesem Zusammenhang werde wiederum rechtlich ausgeführt, jedoch nicht entsprechend durch Sachverhaltsfeststellungen untermauert bzw. sei nicht nachvollziehbar, warum auch seitens der LH als entscheidende Behörde davon ausgegangen werde, dass es sich im gegenständlichen Fall um einen Scheinwerkvertrag handle. Im Weiteren werde auch ausführlich die rechtliche Qualifizierung eines Werkvertrages, insbesondere auf Seite 8 des gegenständlichen Bescheides, beschrieben, jedoch werde wiederum im gegenständlichen Zusammenhang kein Konnex mit dem zu beurteilenden Fall hergestellt, insbesondere nicht mit der Tätigkeit der LT. Es werde zwar konkret ausgeführt, dass von einer in sich geschlossenen Einheit oder gar Erzielung eines einmaligen gewährleistungstauglichen Erfolgs im gegenständlichen Beschäftigungsbereich, insbesondere bei der laufenden Verrichtung von Reinigungsarbeiten, überwiegend über längere Zeit an identen Beschäftigungsorten nicht gesprochen werden könne, jedoch werde inhaltlich nicht weiters auf die genaue - von der Behörde angenommene Tätigkeit - welche die LT verrichtet hätte, eingegangen. Sohin sei zwar ausführlich rechtlich argumentiert, jedoch nicht konkret subsumiert worden, aufgrund welcher Sachverhaltsfeststellungen die rechtliche Beurteilung getroffen worden sei und sei sohin der angefochtene Bescheid auch inhaltlich rechtswidrig, da keine entsprechende Subsumtion vorgenommen worden sei.
Abschließend wurde die Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung beantragt.
16. Mit Schreiben vom 21.04.2011 legte die belangte Behörde die gegen den Bescheid der Landeshauptfrau von Salzburg vom 25.02.2011 gerichtete Berufung der BF und die Akten des Verwaltungsverfahrens dem Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz (folgend kurz auch "BM") zur Entscheidung vor.
17. Mit Schreiben des BM vom 26.05.2011 wurde der LT zur Wahrung des Parteiengehörs die Berufung der BF übermittelt.
LT ließ die Stellungnahmefrist ungenützt verstreichen.
18. Im Zuge eines Schreibens des BM vom 10.08.2011 wurde der LT empfohlen, sich durch die Arbeiterkammer vertreten zu lassen. Ferner wurde LT ersucht, alle Unterlagen, Aufzeichnungen oder Belege der Berufungsbehörde vorzulegen und auch die Namen und die Adressen ihrer Dienstnehmer bekannt zu geben, die sie in den Jahren 2008 bis 2010 beschäftigt hätte bzw. noch beschäftige. Ebenso wurde LT ersucht, insoweit sie angegeben habe, für andere Unternehmen (und nicht nur für die BF) tätig gewesen zu sein, alle Unterlagen vorzulegen und die Namen dieser Betriebe bekannt zu geben und Auskunft zu erteilen, in welchem Ausmaß (z.B. wie viele Stunden pro Woche) sie für diese Firmen tätig gewesen sei. Weiters wurde um Auskunft ersucht, ob das von LT im Zuge der Einvernahme vor der GKK am 30.11.2010 angesprochene Gerichtsverfahren gegen die Firma römisch 40 wegen nicht bezahlter Rechnungen bereits abgeschlossen sei, bzw. wie der Stand des Verfahrens sei. Letztlich wurde die LT um Bekanntgabe der genauen Zeiträume ab dem 08.01.2007 bis jetzt ersucht, in denen LT für die BF tätig gewesen sei.
19. Mit Schreiben des BM vom 10.08.2011 wurde der rechtsfreundlichen Vertretung der BF zur Wahrung des Parteiengehörs die niederschriftliche Einvernahme der LT vor der GKK vom 30.11.2010, das mit LT aufgenommene Protokoll des Finanzamtes Salzburg Stadt vom 07.11.2008 und der Strafantrag übermittelt.
Darüber hinaus wurde die rechtsfreundliche Vertretung der BF ersucht bekannt zu geben, ob sich die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse zwischen der LT und der BF geändert hätten, vor allem ob LT immer noch als "Werkvertragsnehmerin" für die BF tätig sei und in welchem zeitlichem Ausmaß. Ferner wurde die rechtfreundliche Vertretung ersucht, alle den verfahrensgegenständlichen Zeitraum betreffenden Rechnungen, Abrechnungslisten, Beauftragungen und darüberhinausgehende Unterlagen dem BM vorzulegen.
20. Im Schreiben des BM vom 10.08.2011 an die GKK wurde zunächst ausgeführt, dass sich aus dem Akt der GKK ergebe, dass LT im Jahre 2010 Dienstgeberbeiträge bzw. Zuschläge zu den Dienstgeberbeiträgen und Lohnsteuer vorgeschrieben worden seien. In diesem Zusammenhang wäre es für den BM auch wissenswert, ob LT als Dienstgeberin bei der GKK aufscheine und Anmeldungen von Dienstnehmerinnen vorgenommen habe. Wenn dies der Fall sein sollte, ersuche man um Bekanntgabe der Namen der betreffenden Personen und der Zeiträume, in denen die Anmeldungen erfolgten.
Eine entsprechende Aufstellung wurde an den BM übermittelt.
21. Mit Schreiben vom 12.09.2011 wurde von der rechtsfreundlichen Vertretung der BF eine Stellungnahme zum Schreiben des BM vom 10.08.2011 übermittelt. Bezüglich der Einvernahme der BF vor der GKK am 30.11.2010 wurde zunächst bestätigt, dass LT bis einschließlich 15.12.2010 für die BF als Subunternehmerin im Werkvertrag tätig gewesen sei. Richtig sei auch, dass LT neben der Tätigkeit für die BF auch für dritte Personen tätig gewesen sei.
Der Geschäftsführer der BF habe allerdings Kenntnis davon, dass sie weitere Objekte persönlich betreut habe (z.B. römisch 40 ), des Weiteren auch für weitere Firmen tätig gewesen sei. LT sei für den inkriminierten Zeitraum ausschließlich im Werkvertrag selbständig für die BF tätig gewesen. Bei dementsprechenden Engpässen der BF hinsichtlich des eigenen Personals sei die Firma LT beauftragt worden, dementsprechende Reinigung vorzunehmen und dies im Werkvertrag anzurechnen.
LT habe ausschließlich eigene Betriebsmittel hierfür verwendet, unter anderem auch einen eigenen PKW zur dementsprechenden Anreise und sei hinsichtlich des Zeitraumes, der Art und Weise der Reinigung bzw. Verwendung von eigenen Mitarbeitern vollkommen selbständig gewesen. LT sei seitens der BF lediglich beauftragt worden, dementsprechende Objekte zu einem bestimmten Zeitraum gereinigt zu übergeben.
Hinsichtlich der Höhe des Entgelts habe LT das unternehmerische Risiko selbst getragen, da vorab eine dementsprechende Pauschale vereinbart worden sei, nach der diese abgerechnet worden sei. Hinsichtlich der Dauer und des Umfanges der Beauftragung sei dies einzig und allein in der Entscheidungsgewalt von LT hinsichtlich des von der BF gewünschten Reinigungsumfanges, ein dementsprechendes Anbot zu legen und sei dies entweder von der BF angenommen worden oder nicht.
Abschließend wurde der Antrag wie im Berufungsbegehren vom 17.03.2011 gestellt.
Dem Schreiben wurden sämtliche Rechnungen beigelegt, aus welchen die Tätigkeiten und der Umfang hervorgehen würden und aus welchen insbesondere hervorgehe, dass jedenfalls eine Pauschale vereinbart und nicht nach Stunden abgerechnet worden sei.
22. Der vorliegende Verwaltungsverfahrensakt der GKK beinhaltet zudem den Strafantrag des Finanzamts Salzburg-Stadt vom 11.11.2008, das Protokoll über die Zeugeneinvernahme der LT gem. Paragraph 161, StPO vom 07.11.2008, den Subunternehmervertrag, den Gewerbeschein der LT und einen vom Finanzamt Salzburg-Stadt ausgestellten Rückstandsausweis bezüglich der LT vom 03.11.2010.
Dem Protokoll über die Einvernahme der LT als Zeugin gem. Paragraph 161, StPO auf der Polizeiinspektion Lehen am 07.11.2008 kann entnommen werden, dass LT zwischen 24.01.2007 bis 15.05.2008 als Hausbetreuungsfirma selbständig sei. Seit Mai 2008 hätte sie das Gewerbe auf Gebäudereinigung gewechselt und sei sie seit Mai 2008 vorwiegend für die BF tätig. Für drei Wochen hätte sie parallel zu ihrer Tätigkeit für die BF einmal für die Personalleasingfirma römisch 40 gearbeitet. Von der BF hätte sie den Reinigungsauftrag für die Firmen: römisch 40 (folgend kurz "LG") in Salzburg, römisch 40 (folgend kurz "MW") in Salzburg und Bäckerei römisch 40 (folgend kurz "LM"). Die drei Filialen der Bäckerei LM würde sie jeden Tag (auch am Wochenende) reinigen. Sie würde dort nach Arbeitsschluss ab ca. 22.00 Uhr für jeweils zwei Stunden pro Filiale reinigen. Für die Firma MW würde sie Dienstag und Samstag oder Sonntag für ca. 2 x 2 Stunden putzen. Für die Firma LG würde sie Dienstag und Freitag oder Samstag auch für jeweils 2 x 2 Stunden reinigen. Die Tätigkeit erstrecke sich seit Mai bis jetzt. Alle Aufträge seien ihr von der BF vermittelt worden. Sie hätte mit der BF ein pauschales Entgelt sowie eine bestimmte Reinigungsdauer pro oben angeführter Firma vereinbart. Für die drei Bäckereien sei eine fixe Arbeitszeit von sechs Stunden täglich vereinbart, für die Firma MW seien 2 x 2 Stunden pro Woche und für die Firma LG ebenfalls 2 x 2 Stunden vereinbart worden. Sie sei für die BF Montag bis Sonntag 50 Stunden tätig. Für die Bäckereien würde sie monatlich € 1.400,-- und € 300,-- Benzin erhalten, da die Firmen nicht in der Stadt Salzburg seien. Für die Firma MW würde sie ca. € 200,-- bis € 250,-- erhalten. Für die Firma LG € 200,--. Die Bezahlung erfolge per Überweisung auf ihr Firmenkonto. Das Geld würde sie in brutto erhalten.
Die Rechnungen für die BF würde sie gemeinsam mit NS zusammen am Computer in der Firma der BF schreiben. Die anderen Rechnungen, z.B. für die Firma römisch 40 , schreibe ein Freund für sie.
Wenn sie reinigen würde, dann würde sie alleine reinigen. Es komme niemand mit ihr. Bei Reklamationen würden die jeweiligen Firmen bei der BF anrufen und die BF rufe dann bei ihr an und sage ihr, wenn etwas nicht in Ordnung sei.
Ferner bestätigte LT bereits früher für die BF gearbeitet zu haben. Sie würde seit Januar 2007 für die Firma der BF als Hausbetreuung arbeiten. Sie sei von Jänner 2007 bis September 2007 als Hausbetreuerin auf selbständiger Basis für die Firma der BF tätig gewesen und ab 15.05.2008 als Gebäudereinigungsfirma für die gleiche Firma tätig gewesen. Seit Oktober 2008 würde sie auch noch für eine andere Firma, römisch 40 GmbH, reinigen. Diesen Auftrag hätte sie selbst aquiriert. Ihr Jahreseinkommen für 2007 bei der BF sei € 14.709,33.
Sie würde immer mit dem Privatauto zu den Firmen fahren. Heute sei sie mit dem Firmenauto der BF zur Baustelle gefahren, da sie die BF gelegentlich für zusätzliche Arbeiten anfordere. Wenn es sich um derartige Arbeiten handle, würde sie das Dienstauto der Firma und auch das Arbeitsmaterial von der Firma erhalten. Dafür würde sie eine eigene Rechnung stellen. Die Bezahlung dafür werde von der BF pauschal abgegolten, dies seien ca. € 10,-- pro Stunde. Beispielsweise werde sie gefragt, ob sie eine Reinigung in z.B. ca. drei oder vier Stunden schaffe. Wenn sie einwilligen würde, dann würde sie diese Arbeit erhalten. Wenn sie aber früher fertig sei, dass würde sie trotzdem das vereinbarte Entgelt erhalten. Ansonsten würde sie mit eigenem Material, wie z.B. Putzmittel, Kübel etc. arbeiten.
Je nach Umfang des Auftrages würde sie die Zusatzarbeiten alleine oder mit einem Mitarbeiter der BF erledigen. Dies geschehe eher selten, da sie normalerweise nachts arbeiten würde. Sie würde sagen, dass sie etwa einmal im Monat mit anderen Mitarbeitern der Firma arbeiten würde. Da sie einen solchen Zusatzauftrag nur erhalten würde, wenn die Baustelle fast fertig sei, also die Feinarbeit, sei sie dann meistens alleine, aber höchstens zu zweit.
Im September sei sie - für ca. zwei Stunden von 07.00 Uhr bis 09.00 Uhr - auf zwei Baustellen für die Firma der BF gewesen. Am Freitag letzter Woche sei sie für zwei Stunden im alten Stadion, Neue Mitte Lehen, und heute im römisch 40 gewesen. Sie sei zehn Minuten vor Kontrollbeginn hier gewesen, da sieben Uhr vereinbart gewesen sei. Aber sie hätten ohne Schlüssel nicht auf die Baustelle gekonnt.
Die genauen Adressen bzw. Arbeitsstunden könne sie nicht angeben. Sie könne sich nicht konzentrieren, da sie die gesamte Nacht gearbeitet hätte.
Es gebe lediglich per Telefon mündliche Aufträge. Schriftliche Aufträge gebe es nicht. Sie würde darüber keine Aufzeichnungen führen. NS sei immer korrekt zu ihr gewesen. Deshalb gebe es auch keine Aufzeichnungen darüber.
23. Mit 01.01.2014 ging die Zuständigkeit zur Entscheidung auf das Bundesverwaltungsgericht über und langte der Verwaltungsverfahrensakt am 18.03.2014 beim BVwG ein.
römisch II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
Am 08.01.2007 unterzeichneten LT (Auftragnehmerin - Subunternehmerin) und NS (Auftraggeber) eine Vereinbarung, die mit "Subunternehmervertrag" überschrieben ist, dessen Umfang sich aus den im Folgenden auszugsweise wiedergegebenen Textstellen ergibt:
"1) Der Subunternehmer verpflichtet sich, entsprechend den vom Auftraggeber erteilten Aufträgen für diesen tätig zu werden.
In Auftrag gegeben werden sowohl einmalige als auch laufende Reinigungsarbeiten. Maßgebend für Art und Umfang der auszuführenden Leistungen ist der jeweilige Auftrag. Zeit und Ort der Auftragsdurchführung können sowohl schriftlich als auch mündlich vereinbart werden.
Reinigungsmaterial kann, nach individueller Auftragsabsprache, vom Auftraggeber oder vom Subunternehmer bereitgestellt werden.
Der Subunternehmer verpflichtet sich, die ihm erteilten Aufträge entsprechend der anerkannten Regeln des Gebäudereinigerhandwerkes auszuführen.
[...]
3) Die Rechnungsstellung durch den Subunternehmer hat in 2-facher Ausführung unter der Angabe von Ort, Tag und Art der Leistung zu erfolgen. Die Rechnungsbeträge sind innerhalb von 14 Tagen nach Rechnungserhalt zahlbar. Der Subunternehmer bestätigt, dass er Umsatzsteuer und Abgaben abführt.
5) Der Subunternehmer verpflichtet sich, keine Aufträge von Kunden des Auftraggebers direkt anzunehmen. Er verpflichtet sich ferner, jegliche Handlungen zu unterlassen die geeignet sind, Kunden des Auftraggebers für sich oder eine dritte Firma abzuwerben.
Der Subunternehmer verpflichtet sich, über ihm bekannt gewordene geschäftliche und betriebsinterne Angelegenheiten des Auftraggebers strengstens Stillschweigen gegenüber Dritten zu bewahren.
[...]"
LT wurde am 07.11.2008 um 10:30 Uhr von Bediensteten des Finanzamtes Salzburg-Stadt/KIAB in einem Klein-LKW der BF auf einer Baustelle hinsichtlich der Durchführung von Reinigungsarbeiten betreten. Eine Meldung der Tätigkeit von LT beim Krankenversicherungsträger war zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht erfolgt.
LT verfügt über einen Gewerbeschein.
LT arbeitete zum Teil mit fixen Arbeitszeiten, etwa bezüglich der Reinigung der drei Filialen der Bäckerei LM, der Firma MW und der Firma LG. Zusätzlich war LT aber auch ohne fixe Arbeitszeiten - je nach Bedarf - für die BF tätig, wobei dann von Letzterer die konkrete Arbeitszeit insoweit festgelegt wurde, als in diesem Fall von der BF Fertigstellungstermine für die Reinigung vorgegeben waren. Die zeitliche Inanspruchnahme von LT war daher jedenfalls vom jeweiligen Arbeitsanfall und von den Fertigstellungsterminen abhängig, auch war der Arbeitsort jeweils vorgegeben. Unter anderem am 07.11.2008 hat LT mit einer weiteren Mitarbeiterin der BF, gemeinsam gearbeitet, wodurch sie in den Betrieb der BF eingebunden war. Die Abrechnung bzw. das Ausstellen der Rechnungen erfolgte gemeinsam mit NS am Computer in der Firma der BF. Die dem Akt inliegenden Rechnungen weisen als "Auftraggeber" von LT in den entscheidungsmaßgeblichen Zeiträumen stets die BF aus. NS war auch der gewerberechtliche Geschäftsführer der "Firma" der LT.
LT verfügt über diverses Kleinwerkzeug wie Putzmittel, Kübel etc. Das notwendige Arbeitsmaterial wurde LT aber auch von der BF zur Verfügung gestellt. LT besaß zwar ein eigenes Privatfahrzeug, das sie auch für berufliche Fahrten verwendete. Ebenso verwendete LT jedoch das Dienstauto der Firma der BF. Im Verhinderungsfall, etwa bei Krankheit oder Urlaub, hat ein sonstiger Mitarbeiter der BF die Arbeiten der LT übernommen. LT erhielt von der BF in den beschwerdegegenständlichen Zeiträumen ein Pauschalentgelt.
LT war somit zumindest in den Zeiträumen 08.01.2007 bis 31.12.2007, 15.05.2008 bis 31.12.2008, 01.01.2009 bis 31.12.2009, 01.01.2010 bis 31.01.2010, 01.06.2010 bis 30.11.2010 bei der BF als Dienstgeberin in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt. Es konnte nicht festgestellt werden, dass LT aufgrund eines Werkvertrages als selbständige Subunternehmerin tätig war.
Wegen Übertretung des AuslBG anlässlich der Beschäftigung von LT "seit ca. Mai 2008 bis 07.11.2008" wurde gegen NS vom Bürgermeister der Landeshauptstadt Salzburg eine Verwaltungsstrafe verhängt, wobei der Berufung gegen diese Entscheidung mit Erkenntnis des UVS insofern Folge gegeben wurde, als die Tatzeit anstelle "seit ca. Mai 2008 bis 07.11.2008" "am 07.11.2008" zu lauten hatte. Die - gemäß Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a,, 2. Strafrahmen AuslBG - zu verhängende Geldstrafe wurde auf € 2.000,--, Ersatzfreiheitsstrafe 36 Stunden, herabgesetzt.
2. Beweiswürdigung:
2.1. Beweis wurde erhoben durch den Inhalt des vorliegenden Verwaltungsaktes der GKK sowie durch eine ergänzende Beweisaufnahme durch den BM in Form der Gewährung von Parteiengehör.
Der Beweiswürdigung zu Grunde gelegt wurde die mit LT am 07.11.2008 durch Bedienstete des Finanzamtes Salzburg-Stadt/ KIAB aufgenommene Niederschrift, welcher volle Beweiskraft zukommt. Ferner stützen sich die vom Bundesverwaltungsgericht getroffenen Feststellungen zur Tätigkeit der LT auf den von NS und LT unterfertigten "Subunternehmervertrag" vom 08.01.2007 und den dem Akt inliegenden Rechnungen.
Weiters wurden entsprechend dem Grundsatz der Unbeschränktheit der Beweismittel im Verwaltungsverfahren auch die Ergebnisse der Beweisaufnahme durch den UVS Salzburg herangezogen, welcher hinsichtlich verwaltungsstrafrechtlicher Tatbestände zum verfahrensgegenständlichen Sachverhalt am 12.10.2009 und 12.01.2010 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchführte. Dabei wurden einvernommen NS als beschuldigte Partei und LT als Zeugin.
Das Bundesverwaltungsgericht erachtet - wie bereits die LH - das bisherige Ermittlungsverfahren unter Einbeziehung der Ergebnisse des Verfahrens vor dem UVS als hinreichend um den maßgeblichen Sachverhalt festzustellen. Insoweit bedurfte es weder vor der LH noch vor dem Bundesverwaltungsgericht einer nochmaligen Einvernahme der LT sowie des NS zu dieser Sache, die bereits vom UVS (NS) bzw. von Organen der Finanzpolizei und dem UVS (LT) einvernommen wurden.
Die Rüge in der Beschwerde, wonach seitens der LH im bekämpften Bescheid keine ordnungsgemäße Subsumtion vorgenommen worden sei, geht zudem ins Leere. Die LH hat die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammengefasst. Die Bescheidbegründung bezweckt insbesondere, die Parteien über die von der Behörde angestellten Erwägungen zu unterrichten und ihnen damit eine zweckmäßige Rechtsverfolgung zu ermöglichen. Genau dies hat die LH getan, was auch durch die Beschwerdeausführungen belegt wurde. Das Bundesverwaltungsgericht vermag jedenfalls an der Begründung der belangten Behörde keine entscheidungswesentlichen rechtswidrigen Mängel entdecken.
2.2. Die Betretung von LT in einem Klein-LKW der BF auf einer Baustelle hinsichtlich der Durchführung von Reinigungsarbeiten wurde durch Bedienstete des Finanzamtes Salzburg-Stadt/ KIAB durch eigene dienstliche Wahrnehmung festgestellt; dieser Umstand blieb seitens der BF gänzlich unbestritten.
Unbestritten ist zudem auch, dass die BF über eine Gewerbeberechtigung verfügt und LT zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht zur Sozialversicherung gem. Paragraph 33, ASVG beim zuständigen Krankenversicherungsträger angemeldet war.
An der Echtheit und Richtigkeit der aktenkundigen Rechnungen sind keine Zweifel entstanden und wurden sie auch nicht bestritten.
Dass LT zu den in den Feststellungen angeführten Zeiten für die BF tätig war, wurde im Verfahren ebenfalls nicht bestritten.
Strittig war im gegenständlichen Fall, ob die Durchführung der Reinigungsarbeiten eventuell als selbstständige Tätigkeit der LT zu qualifizieren war. Diesbezüglich wird auf die Ausführungen in der rechtlichen Beurteilung verwiesen.
Die Feststellungen zur persönlichen Arbeitspflicht der LT, zur Arbeitszeit, zum Arbeitsort , zur Eingliederung der LT in die Betriebsorganisation der BF, zur Frage der Betriebsmittel und zur Entlohnung stützen sich primär auf die Aussagen der LT als Zeugin unter Wahrheitspflicht unmittelbar nach der Betretung und von NS als Beschuldigter in der mündlichen Verhandlung vor dem UVS.
So ist zunächst auszugsweise auf folgende Passage aus der Einvernahme der LT durch einen Bediensteten des Finanzamtes Salzburg-Stadt/ KIAB am 07.11.2008 zu verweisen: " [...] Ich bin vom 24.01.2007 bis 15.05.2008 als Hausbetreuungsfirma selbständig. Seit Mai 2008 habe ich das Gewerbe auf Gebäudereinigung gewechselt. Ich bin seit Mai 2008 vorwiegend für die BF tätig. Für drei Wochen habe ich parallel zu meiner Tätigkeit für die BF einmal für die Personalleasingfirma römisch 40 in Salzburg gearbeitet. Ich habe von der BF den Reinigungsauftrag für die Firmen: LG in Salzburg, MW in Salzburg, Bäckerei LM. Die drei Filialen der Bäckerei LM, Filiale römisch 40 , römisch 40 und römisch 40 , Wegstrecke ca. 45 km täglich, reinige ich jeden Tag (auch am Wochenende). Ich reinige dort nach Arbeitsschluss ab ca. 22.00 Uhr für jeweils zwei Stunden pro Filiale. Für die Firma MW putze ich Dienstag und Samstag oder Sonntag für ca. 2 x 2 Stunden. Für die Firma LG reinige ich Dienstag und Freitag oder Samstag auch für jeweils 2 x 2 Stunden. Die Tätigkeit erstreckt sich seit Mai bis jetzt. Alle Aufträge wurden mir von der BF vermittelt. Ich habe mit der BF ein pauschales Entgelt sowie eine bestimmte Reinigungsdauer pro oben angeführter Firma vereinbart. Für die drei Bäckereien wurde eine fixe Arbeitszeit von sechs Stunden täglich vereinbart, für die Firma MW wurden 2 x 2 Stunden pro Woche und für die Firma LG ebenfalls 2 x 2 Stunden vereinbart. Ich bin für die BF Montag bis Sonntag 50 Stunden tätig. Ich erhalte für die Bäckereien monatlich € 1.400,-- und € 300,-- Benzin, da die Firmen nicht in der Stadt Salzburg sind. Für die Firma MW erhalte ich ca. € 200,-- bis €
250,--. Für die Firma LG € 200,--. Die Bezahlung erfolgt per Überweisung auf mein Firmenkonto [...]. Das Geld erhalte ich in brutto.
Die Rechnungen für die BF schreibe ich gemeinsam mit NS, zusammen am Computer in der Firma der BF. Die anderen Rechnungen, z.B. für die Firma römisch 40 , schreibt mein Freund für mich.
Wenn ich reinige, dann reinige ich alleine. Es kommt niemand mit mir. Ich arbeite alleine. Bei Reklamationen, rufen die Firmen bei denen ich reinige bei der BF an und die BF ruft dann mich an und sagt mir, wenn etwas nicht in Ordnung ist.
[...]
Ich arbeite seit Januar 2007 für die BF als Hausbetreuung. Ich war von Jänner 2007 bis Dezember 2007 als Hausbetreuerin auf selbständiger Basis tätig und ab 15.05.2008 als Gebäudereinigungsfirma für die gleiche Firma tätig.
Seit Oktober 2008 reinige ich auch noch für eine andere Firma, römisch 40 GmbH [...]. Diesen Auftrag habe ich selbst aquiriert.
Mein Jahreseinkommen für 2007 bei der BF ist € 14.709,33.
[...]
Ich fahre immer mit dem Privatauto zu den Firmen. Heute bin ich mit dem Firmenauto der BF zur Baustelle in römisch 40 gefahren, da die BF mich gelegentlich für zusätzliche Arbeiten anfordert. Wenn es sich um derartige Arbeiten handelt, bekomme ich das Dienstauto der Firma und auch das Arbeitsmaterial von der Firma. Dafür stelle ich eine eigene Rechnung. Die Bezahlung dafür wird von der BF pauschal abgegolten, das sind ca. € 10,-- pro Stunde. Er sagt z.B. es wird ca. drei oder vier Stunden dauern, schaffst du das in dieser Zeit. Wenn ich einwillige dann bekomme ich diese Arbeit. Wenn ich aber früher fertig bin, dann bekomme ich trotzdem das vereinbarte Entgelt.
Ansonsten arbeite ich mit eigenem Material, wie z.B. Putzmittel, Kübel etc.
Je nach Umfang des Auftrages erledige ich die Zusatzarbeiten alleine oder mit einem Mitarbeiter der BF. Dies geschieht eher selten, da ich normalerweise nachts arbeite. Ich würde sagen, dass ich etwa einmal im Monat mit anderen Mitarbeitern der Firma arbeite. Da ich nur einen solchen Zusatzauftrag bekomme, wenn die Baustelle fast fertig ist, also die Feinarbeit, bin ich dann meistens alleine aber höchstens zu zweit.
Im September war ich auf zwei Baustellen für die Firma der BF, für ca. zwei Stunden von 07.00 Uhr bis 09.00 Uhr.
Letzte Woche am Freitag war ich im römisch 40 , für zwei Stunden von sieben bis neun Uhr und heute im römisch 40 .
Am römisch 40 war ich heute zehn Minuten vor Kontrollbeginn, es war sieben Uhr früh vereinbart, aber wir konnten ja nicht in die Baustelle, weil wir keinen Schlüssel hatten.
[...]."
Übereinstimmend hat zudem diesbezüglich auch NS als Beschuldigter in der Berufungsverhandlung im Verfahren vor dem UVS Salzburg ausgeführt: "[...] Ich lege heute den entsprechenden Subunternehmervertrag zwischen meinem damaligen Einzelunternehmen und LT vom 08.01.2007 vor. Dieser Vertrag wurde von meinem Steuerberater aufgesetzt und wie gesagt auch für andere Subunternehmer verwendet. Auf Grundlage dieses Vertrages werden dann die Subunternehmer zu den einzelnen Arbeiten herangezogen, wobei dann für die einzelnen Tätigkeiten kein eigener Vertrag mehr aufgesetzt wird. Es werden vielmehr mündlich die entsprechenden Arbeiten vereinbart und wird dann entweder auf Stundensatz-Basis oder per Pauschale abgerechnet. Bei LT ist es eben so, dass diese manche Arbeiten schon seit einiger Zeit für uns durchführt, wie zum Beispiel das Putzen der Lokale der Bäckerei LM. Hierfür bezieht LT eine Pauschale von € 1.700,--. Darin sind dann alle Aufwendungen für LT, also auch Benzin etc., enthalten. Für andere kurzfristige Arbeiten wie eben zum Beispiel die Reinigungstätigkeit bei der Baustelle römisch 40 gibt es keine monatliche Pauschale, sondern eine Einzelpauschale. Ich kann jetzt nicht sagen, wie die Abrechnung der Tätigkeiten von LT für das Gebäude römisch 40 vorgenommen worden ist. LT sei beim römisch 40 mit einer Beschäftigten meines Unternehmens zusammen bei der Nachtreinigung tätig gewesen. [...] Wie gesagt war damals LT zusammen mit einer Beschäftigten meiner Firma tätig. Ich bin bei solchen Sachen grundsätzlich zu Beginn vor Ort und teile dann ein, wer welche Bereiche reinigt. [...]
Auf Befragen des Senatsmitglieds [...] gibt NS noch an: [...] LT hat ein eigenes Fahrzeug. Sie arbeitet derzeit auch noch für mein Unternehmen als Subunternehmerin. Es kommt nur selten vor, dass LT auch einmal mit dem Firmenauto der BF fährt, zum Beispiel dann, wenn keiner meiner Beschäftigten einen eigenen Führerschein hat. Die Firma der BF hat derzeit ca. 35 eigene Beschäftigte, es werden derzeit drei Firmen als Subunternehmer herangezogen. LT hat meines Wissens auch eigene Beschäftigte, wobei ich aber nicht sagen kann, wie viele. Damals am römisch 40 ist sie aber alleine gekommen und hat wie gesagt zusammen mit einer Beschäftigten meines Unternehmens geputzt. Wenn LT krank ist und zum Beispiel auch die periodischen Reinigungen für die Bäckerei LM nicht durchführen kann, dann führen diese Reinigungen eigene Beschäftigte der BF durch. [...]
Auf Befragen des Senatsmitglieds [...] gibt NS noch an: [...] Ich teile den Firmen wie eben LT persönlich mündlich mit, was zu tun ist. Ich weiß ja selbst von meinen Auftraggebern, was von den Auftraggebern verlangt wird. Sollten Mängel bei der Tätigkeit der Subunternehmerfirmen auftreten, dann fordere ich dies wie eben LT persönlich auf, dass sie selbst Nachbesserungen vornehmen. Ich wiederhole, dass ich heute nicht mehr sagen kann, ob LT damals mit meinem Firmenfahrzeug zum römisch 40 gefahren ist oder nicht.
Auf Fragen des Vertreters des Finanzamtes gibt NS Folgendes an:
[...] Ich selbst bin gewerberechtlicher Geschäftsführer im Unternehmen der LT. Ich habe schon vorher gesagt, dass ich nicht weiß, wie viele Angestellte bzw. Beschäftigte LT sonst noch in ihrem Unternehmen hat. LT war in meinem Unternehmen nie angestellt. Wenn ich jetzt konfrontiert werde mit dem Sozialversicherungsauszug des Inhalts, dass darin LT aufscheint als meine Angestellte im Monat Jänner 2007, dann gebe ich jetzt an, dass das zutrifft und sie im Jänner 2007 bei mir angestellt war. Ich gebe zum jetzigen Zeitpunkt kund, dass ich auf weitere Fragen des Vertreters des Finanzamtes Salzburg-Stadt nicht mehr antworten werde."
Aus diesen Angaben geht klar hervor, dass LT zur persönlichen Arbeitsleistung verpflichtet war, über keine generelle Vertretungsbefugnis verfügte, die Arbeitszeit und der Arbeitsort von der BF vorgegeben wurden, LT bei Durchführung der Arbeit der Kontrolle durch die BF unterlag, die wesentlichen Betriebsmittel von der BF beigestellt wurden und LT auch in die Betriebsorganisation der BF eingegliedert war, was sich etwa daran zeigte, dass LT am Kontrolltag gemeinsam mit einer Beschäftigten zur Reinigung an der Baustelle erschienen war und NS als "gewerberechtlicher Geschäftsführer der LT" gemeinsam die Rechnungen der LT an die BF verfasste.
Abweichend von den Ausführungen der LT tätigte NS im Zuge der Berufungsverhandlung vor dem UVS aber auch folgende Angaben. Demnach hätte LT am Kontrolltag am 07.11.2008 kein Arbeitsmaterial der BF verwendet, sei LT an diesem Tag nicht mit dem Firmenauto der BF unterwegs gewesen bzw. könne er dies nicht mehr genau sagen und habe LT ein eigenes Fahrzeug. Weiters schilderte LT auch abweichend von ihrem ursprünglichen Vorbingen im Zuge der Berufungsverhandlung vor dem UVS, dass sie seit Juni oder Juli 2007 ein Firmenfahrzeug angemeldet hätte und es unrichtig sei, dass sie die Rechnungen zusammen mit NS am Computer der BF schreiben würde. Dementsprechend behauptete die rechtsfreundliche Vertretung der BF schließlich im Zuge der Stellungnahme vom 12.09.2011, dass LT überhaupt ausschließlich eigene Betriebsmittel, unter anderem einen eigenen PKW, verwendet habe und sei diese hinsichtlich des Zeitraumes, der Art und Weise der Reinigung bzw. Verwendung von eigenen Mitarbeitern vollkommen selbständig gewesen. Hinsichtlich der Dauer und des Umfanges der Beauftragung sei es einzig und allein in der Entscheidungsgewalt von LT gelegen, hinsichtlich des von der BF gewünschten Reinigungsumfanges ein dementsprechendes Anbot zu legen und sei dies entweder von der BF angenommen worden oder nicht.
Diesbezüglich bleibt festzuhalten, dass es der allgemeinen Lebenserfahrung entspricht, dass der ersten Aussage eines Befragten besonderes Gewicht zukommt, da diese in der Regel unmittelbar und unbeeinflusst von Zweckmäßigkeitsüberlegungen erfolgt. Insoweit haben spätere, von der Tendenz der Erstaussage abweichende Behauptungen daher den Charakter einer vorbereiteten, auf Abwehr der negativen Folgen des erkannten rechtswidrigen Verhaltens gerichteten Aussage. Aus diesem Grund kommt den Aussagen des NS und der LT vor dem UVS, welche dort angefertigt worden sind, und den späteren Stellungnahmen nicht dieselbe Beweiskraft zu, als den erstgetätigten, bei der durchgeführten niederschriftlichen Aussage der LT vor einem Bediensteten des Finanzamtes Salzburg-Stadt/ KIAB. Das später erstattete - abweichende - Vorbringen der LT und des NS bzw. der BF ist daher als Schutzbehauptung zu werten und war von der Richtigkeit der niederschriftlich dokumentierten Angaben der LT vom 07.11.2008 auszugehen. Diesen war auch nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes gegenüber den späteren Ausführungen der höhere Grad an Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der Angaben beizumessen vergleiche VwGH vom 24.08.2001, GZ 2000/ 02/0098). Im Übrigen zeigte sich die mangelnde Bereitschaft des NS vor dem UVS die Wahrheit anzugeben auch darin, dass der NS auf eine entsprechende Frage des Vertreters des Finanzamtes zunächst abstritt, dass LT jemals in seinem Unternehmen angestellt gewesen sei. Erst auf einen entsprechenden Vorhalt eines Sozialversicherungsdatenauszugs gestand der NS dann ein, dass LT sehr wohl bereits bei ihm tätig gewesen sei und er auf weitere Fragen des Vertreters des Finanzamtes nicht mehr antworten würde. Dies bestätigt zusätzlich, dass den erstgetätigten Aussagen der LT vom 07.11.2008 besonderes Gewicht beizumessen ist.
Beim UVS versuchte LT gegenüber der Finanzpolizei niederschriftlich gemachte Angaben zum Teil zu entkräften bzw. als nicht richtig darzustellen und begründete dies auch mit der damaligen Stresssituation. Eine psychische bzw. physische Beeinträchtigung zum Einvernahmezeitpunkt die die Aussagefähigkeit beeinträchtigen würde, wird seitens der LT jedoch nicht durch medizinische Beweismittel untermauert. Auch fällt auf, dass die BF in der Beschwerde einen derartigen psychischen/physischen Ausnahmezustand der LT nicht behauptet. Auch aus dem Protokoll der glaubwürdigen - zeugenschaftlichen - Einvernahme der LT durch Organe der Finanzpolizei ergibt sich kein Hinweis auf eine derartige Stresssituation. LT erwähnte zum Abschluss der Einvernahme lediglich, dass sie die genauen Adressen und Stunden, die sie gearbeitet habe, mangels Konzentration nicht angeben könne. Dies wurde von LT insoweit auch nicht verlangt. Ansonsten ist das entsprechende Protokoll klar strukturiert und wurden die an LT gerichteten Fragen von dieser offensichtlich auch in unbedenklicher Weise beantwortet. Die Niederschrift wurde der LT jedenfalls von der Dolmetscherin rückübersetzt und machte sie keine Einwände. Sie unterfertigte jede Seite der Niederschrift, woraus geschlossen werden kann, dass sie auch auf jede Seite Einblick nehmen konnte. Das Bundesverwaltungsgericht geht daher auf Grund dieser Beweislage von einer reinen Schutzbehauptung der LT aus, um spätere, davon abweichende Erklärungen zu ihren Gunsten plausibel darzulegen, was sich auch aus folgendem Umstand erschließen lässt. So bestritt LT in der Berufungsverhandlung vor dem UVS, dass sie gemeinsam mit NS am Computer der BF die Rechnungen verfasst habe. Tatsächlich würde sie diese Rechnungen bei sich zu Hause am eigenen Laptop schreiben. Die Begründung, am 07.11.2008 aus Stress eine falsche Aussage getroffen zu haben, kann aber bei Betrachtung der durch Bedienstete des Finanzamtes Salzburg-Stadt/ KIAB aufgenommenen Niederschrift nicht nachvollzogen werden. Im Zuge der Einvernahme wurde von LT nämlich ausdrücklich zwischen den Rechnungen für die BF und andere Firmen differenziert. Letztere würde ihr Freund schreiben, während sie die Rechnungen für die BF gemeinsam mit NS am Computer in der Firma der BF verfasse. Einen plausiblen Grund, weshalb jemand in einer Stresssituation eine derartige Differenzierung vornehmen sollte, lässt sich aber nicht erschließen.
Zu den Ausführungen der rechtsfreundlichen Vertretung in der Beschwerde, es sei für die LH - und damit wohl auch in der Folge für das Bundesverwaltungsgericht - nicht zulässig, sich im gegenständlichen Verfahren auf die Ergebnisse der Entscheidung des UVS Salzburg zu stützen, ist festzuhalten, dass es auch der Rechtsauffassung des BVwG entspricht, dass hinsichtlich der Feststellung der Dienstnehmereigenschaft der LT, die der UVS in seinem zitierten Straferkenntnis im Verwaltungsstrafverfahren in Bezug auf einen Tatbestand des AuslBG traf, keine Bindungswirkung der LH und des BVwG für das gegenständliche Beschwerdeverfahren bestand bzw. besteht, jedoch ist anzumerken, dass Paragraph 46, AVG hinsichtlich der Beweismittel bestimmt, dass als Beweismittel alles in Betracht kommt, was zur Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes geeignet und nach Lage des einzelnen Falles zweckdienlich ist (Grundsatz der Unbeschränktheit der Beweismittel). Die Behörde [das Gericht] kann gemäß dem Grundsatz der arbiträren Ordnung daher alles als Beweismittel heranziehen, was nach logischen Grundsätzen Beweis zu liefern, dh einen Beitrag zur Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes zu leisten vermag (VwGH v. 28.01.1992, Zl. 91/04/0224).
Insoweit von der rechtfreundlichen Vertretung zudem moniert wurde, dass im Bescheid der LH auf eine mit LT bei der GKK aufgenommene Einvernahmeniederschrift vom 30.11.2010 Bezug genommen werde, welche der rechtfreundlichen Vertretung nicht zur Kenntnis gebracht worden sei, so wurde der rechtfreundlichen Vertretung mittlerweile mit Schreiben des BM vom 10.08.2011 zur Wahrung des Parteiengehörs diese niederschriftliche Einvernahme der LT vor der GKK vom 30.11.2010 und zusätzlich das mit LT aufgenommene Protokoll des Finanzamtes Salzburg Stadt vom 07.11.2008 sowie der Strafantrag übermittelt. Hierzu gab die rechtfreundliche Vertretung auch eine Stellungnahme ab, womit dieser Mangel des Verfahrens als saniert anzusehen ist.
Wenn die rechtsfreundliche Vertretung zudem bemängelt, dass sie von dieser Einvernahme der LT auch nicht verständigt worden sei, obwohl ein aufrechtes Vertretungsverhältnis der BF angezeigt gewesen sei, so ist hierzu lediglich zur Vollständigkeit anzumerken, dass bei einer niederschriftlichen Einvernahme der LT als Auskunftsperson durch die GKK eine Verständigung der rechtsfreundlichen Vertretung der BF nicht erforderlich war. Die Partei hat keinen Anspruch persönlich oder durch einen Vertreter bei der Beweisaufnahme, also etwa bei einem Lokalaugenschein oder der Befundaufnahme durch einen Amtssachverständigen oder bei der Befragung einer anderen Partei anwesend zu sein oder Fragen an Zeugen zu stellen. Desgleichen sehen die gesetzlichen Bestimmungen über die Beweisaufnahme im Verwaltungsverfahren grundsätzlich keine Gegenüberstellung der Partei mit den zu vernehmenden Zeugen vor. Vielmehr kann - wie aus Paragraph 45, Absatz 3, AVG hervorgeht - die Behörde ihren Verpflichtungen schon dadurch entsprechen, dass sie der Partei das derart ermittelte - schriftlich festgehaltene - Ergebnis der Beweisaufnahme zur schriftlichen Stellungnahme vorhält vergleiche Hengstschläger/Leeb, AVG Paragraph 45, Rz 35).
Auf die beantragte Einvernahme des NS und der LT konnte seitens des Bundesverwaltungsgerichts verzichtet werden, da nicht zu erwarten ist, dass es dadurch zu einer weiteren "Klärung des Sachverhaltes" kommen würde - für das Bundesverwaltungsgericht erscheint der Sachverhalt aus den obigen Gründen hinreichend geklärt und es ist nicht zu erwarten, dass eine (mit Abstand von sieben Jahren) nunmehrige Einvernahme dieser Personen neue Erkenntnisse im vorliegenden Fall bringen könnte. NS bzw. die BF und LT haben ihre Ansichten bereits im bisherigen Verfahren bzw. im Verfahren vor dem UVS kundgetan und wurden diese auch schon von der GKK, der LH bzw. vom UVS gewürdigt. Aus den vorliegenden Akten ergibt sich nach Ansicht des Gerichtes der maßgebliche Sachverhalt hinreichend und wurde die Sachverhaltsrelevanz einer (nochmaligen) Äußerungsmöglichkeit nicht konkret aufgezeigt. Es liegt im Wesen der freien Beweiswürdigung, dass Beweisanträge nicht mehr berücksichtigt werden müssen, wenn sich das Gericht auf Grund der bisher vorliegenden Beweise ein klares Bild über die maßgebenden Sachverhaltsmomente machen konnte (VwGH 17.01.1991, 90/09/0148; vergleiche auch Hengstschläger-Leeb, Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz, Manz Kommentar, Rz 65 zu Paragraph 52, AVG, mit weiterführenden Hinweisen auf die Judikatur).
In Zusammenhang mit der durch die LH erfolgten Ablehnung der von der BF gestellten Beweisanträge auf Einvernahme des NS und der LT wurde von der LH unter Verweis auf "Hengstschläger/Leeb, AVG Paragraph 45, Rz 21" - wie bereits zuvor erwähnt - unter ausführlicher Begründung dargestellt, dass dies bei objektiver Betrachtung nicht dazu geeignet sei, zur Ermittlung des Sachverhalts maßgeblich beizutragen. Von Seiten der rechtsfreundlichen Vertretung wurde nun bemängelt, dass diese zitierte Literaturstelle nicht zur rechtlichen Beurteilung der LH passe. Dem ist zunächst zu entgegnen, dass die rechtliche Beurteilung jedenfalls inhaltlich nicht zu beanstanden ist. Insoweit die LH hierzu ein falsches Zitat anführt, bleibt festzuhalten , dass aus dieser Mangelhaftigkeit weder die Notwendigkeit zur Behebung des Bescheides noch zu einer mündlichen Verhandlung resultiert, da nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts der diesbezüglichen rechtlichen Beurteilung des Bescheides eindeutig entnommen werden kann, dass es sich hierbei um einen Schlampigkeits- bzw. Flüchtigkeitsfehler handelt und die Literaturstelle "Hengstschläger/Leeb, AVG Paragraph 39, Rz 21 ff " gemeint war.
Insoweit im Übrigen von der rechtsfreundlichen Vertretung der BF mehrfach gefordert wurde LT auch aufzufordern sämtliche aufgrund der Werkverträge gegenüber Dritten ausgestellte Rechnungen und einer Liste der Dienstnehmer, welche sie im Zeitraum 2008, 2009 und 2010 beschäftigt habe, beizubringen, so ist auf die beiden Schreiben des BM vom 10.08.2011 zu verweisen. Hierin wurde LT ersucht, alle Unterlagen, Aufzeichnungen oder Belege vorzulegen und auch die Namen und die Adressen ihrer Dienstnehmer bekannt zu geben, die sie in den Jahren 2008 bis 2010 beschäftigt hätte bzw. noch beschäftige. Ebenso wurde LT ersucht, insoweit sie angegeben habe, für andere Unternehmen (und nicht nur für die BF) tätig gewesen zu sein, alle Unterlagen vorzulegen und die Namen dieser Betriebe bekannt zu geben und Auskunft zu erteilen, in welchem Ausmaß (z.B. wie viele Stunden pro Woche) sie für diese Firmen tätig gewesen sei. Die rechtfreundliche Vertretung der BF wurde wiederum ersucht, alle den verfahrensgegenständlichen Zeitraum betreffenden Rechnungen, Abrechnungslisten, Beauftragungen und darüberhinausgehende Unterlagen dem BM vorzulegen.
Von der rechtsfreundlichen Vertretung wurden nun mit Schreiben vom 12.09.2011 lediglich Rechnungen der LT an die BF vorgelegt.
Diesem Ersuchen der rechtsfreundlichen Vertretung wurde daher jedenfalls mit dem Schreiben des BM vom 10.08.2011 entsprochen.
Sämtliche Elemente zur Beurteilung des verfahrensgegenständlichen Sachverhaltes sind somit dem Akt der GKK - unter Berücksichtigung der ergänzenden Beweisaufnahme durch den BM - zweifelsfrei und lückenlos und ohne weitere Ermittlungsnotwendigkeit zu entnehmen. Alle hinsichtlich der Beschwerde abzuklärenden Fragen sind umfassend und lückenlos vollständig aus den bisher vor der GKK und der LH dargelegten Ausführungen und aus dem Verwaltungsakt zu ersehen. Eine weitere mündliche Erörterung kann aus diesen Gründen unterbleiben, da dadurch keine Veränderung der Klärung der Rechtssache in wesentlichen Punkten zu erwarten ist.
Im Übrigen handelt es sich bei den sonstigen Ausführungen der BF im Rahmen der Beschwerde und der Stellungnahme vom 12.09.2011 bezüglich der Frage, ob im Rahmen des Betriebes der BF ein Dienstverhältnis zwischen der BF und LT vorliegt, im Wesentlichen um eine abweichende rechtliche Beurteilung des von der LH im Zuge des Bescheides vom 25.02.2011 geschilderten Sachverhalts.
3. Rechtliche Beurteilung:
Mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 51 aus 2012,, wurde mit 01.01.2014 (Artikel 151, Absatz 51, Ziffer 6, B-VG) das Bundesverwaltungsgericht (Artikel 129, B-VG) eingerichtet.
Gemäß Artikel 151, Absatz 51, Ziffer 8, B-VG geht die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei sonstigen Behörden anhängigen Verfahren, in denen diese Behörden sachlich in Betracht kommende Oberbehörde oder im Instanzenzug übergeordnete Behörde sind, mit Ausnahme von Organen der Gemeinde, auf die Verwaltungsgerichte über.
Paragraph 414, Absatz eins, ASVG normiert die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Entscheidung über Beschwerden gegen Bescheide eines Versicherungsträgers. Im konkreten Fall ist die Zuständigkeit des Bundesministeriums für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz, bei welchem das gegenständliche Verfahren mit Ablauf des 31. Dezember 2013 anhängig war, mit 1. Jänner 2014 auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen.
Gemäß Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.
Gemäß Paragraph 6, BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich liegt gem. Paragraph 414, Absatz 2, ASVG in Verbindung mit Paragraph 410, Absatz eins, ASVG Einzelrichterzuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. römisch eins 2013/33 i.d.F. BGBl. römisch eins 2013/122, geregelt (Paragraph eins, leg.cit.). Gemäß Paragraph 58, Absatz 2, VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß Paragraph 17, VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der Paragraphen eins bis 5 sowie des römisch IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, Bundesgesetzblatt Nr. 194 aus 1961,, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, Bundesgesetzblatt Nr. 173 aus 1950,, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, Bundesgesetzblatt Nr. 29 aus 1984,, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Zu A)
1. Paragraph 4, ASVG
(1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den Paragraphen 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach Paragraph 7, nur eine Teilversicherung begründet:
1.
die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer;
[...]
(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 45 aus 2005,, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach Paragraph 47, Absatz eins, in Verbindung mit Absatz 2, EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um
1.
Bezieher von Einkünften nach Paragraph 25, Absatz eins, Ziffer 4, Litera a, oder b EStG 1988 oder
2.
Bezieher von Einkünften nach Paragraph 25, Absatz eins, Ziffer 4, Litera c, EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen.
[....]
Paragraph 33, ASVG
(1) Die Dienstgeber haben jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.
(1a) Der Dienstgeber kann die Anmeldeverpflichtung so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar
[...]
1. vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben-Anmeldung) und
2. die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).
(2) Absatz eins, gilt für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach Paragraph 7, Ziffer 3, Litera a, Pflichtversicherten mit der Maßgabe, daß die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.
Paragraph 35, ASVG
(1) Als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 3, pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.
[...]
Paragraph 42, ASVG
(1) Auf Anfrage des Versicherungsträgers haben
1. die Dienstgeber,
2. Personen, die Geld- bzw. Sachbezüge gemäß Paragraph 49, Absatz eins und 2 leisten oder geleistet haben, unabhängig davon, ob der Empfänger als Dienstnehmer tätig war oder nicht,
3. sonstige meldepflichtige Personen und Stellen (Paragraph 36,),
4. im Fall einer Bevollmächtigung nach Paragraph 35, Absatz 3, oder Paragraph 36, Absatz 2, auch die Bevollmächtigten, längstens binnen 14 Tagen wahrheitsgemäß Auskunft über alle für das Versicherungsverhältnis maßgebenden Umstände zu erteilen. Weiters haben sie den gehörig ausgewiesenen Bediensteten der Versicherungsträger während der Betriebszeit Einsicht in alle Geschäftsbücher und Belege sowie sonstigen Aufzeichnungen zu gewähren, die für das Versicherungsverhältnis von Bedeutung sind. Die Versicherungsträger sind überdies ermächtigt, den Dienstgebern alle Informationen über die bei ihnen beschäftigten oder beschäftigt gewesenen Dienstnehmer zu erteilen, soweit die Dienstgeber diese Informationen für die Erfüllung der Verpflichtungen benötigen, die ihnen in sozialversicherungs- und arbeitsrechtlicher Hinsicht aus dem Beschäftigungsverhältnis der bei ihnen beschäftigten oder beschäftigt gewesenen Dienstnehmer erwachsen.
(2) [....]
(3) Reichen die zur Verfügung stehenden Unterlagen für die Beurteilung der für das Versicherungsverhältnis maßgebenden Umstände nicht aus, so ist der Versicherungsträger berechtigt, diese Umstände aufgrund anderer Ermittlungen oder unter Heranziehung von Daten anderer Versicherungsverhältnisse bei demselben Dienstgeber sowie von Daten gleichartiger oder ähnlicher Betriebe festzustellen. Der Versicherungsträger kann insbesondere die Höhe von Trinkgeldern, wenn solche in gleichartigen oder ähnlichen Betrieben üblich sind, anhand von Schätzwerten ermitteln.
(4) [....]
Paragraph 539 a, ASVG
(1) Für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.
(2) Durch den Mißbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes können Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.
(3) Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.
(4) Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen sind für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.
(5) Die Grundsätze, nach denen
1. die wirtschaftliche Betrachtungsweise,
2. Scheingeschäfte, Formmängel und Anfechtbarkeit sowie
3. die Zurechnung
nach den Paragraphen 21 bis 24 der Bundesabgabenordnung für Abgaben zu beurteilen sind, gelten auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen sind.
Gemäß Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG sind in der Arbeitslosenversicherung Dienstnehmer versichert, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind.
2. Gegenständlich ergibt sich somit folgendes:
Seitens der GKK und der LH wurde in Bezug auf LT argumentiert, dass es sich bei dieser um eine Dienstnehmerin iSd Paragraph 4, Absatz 2, ASVG handelt. Von der BF wurde unter Stützung auf den schriftlichen "Subunternehmervertrag" vertreten, dass es sich um eine selbständige Subunternehmerin der BF handelt.
Hinzuweisen ist eingangs nochmals darauf, dass es zu ein- und demselben Sachverhalt (nämlich der Beschäftigung von LT durch die BF anlässlich der Betretung am 07.11.2008) bereits ein rechtskräftiges Straferkenntnis des UVS Salzburg vom 22.03.2010, Zahl UVS-11/11038/23-2010, gibt, in welchem von einer - ausführlich begründeten -Dienstnehmereigenschaft von LT ausgegangen wird. Das BVwG verkennt nicht, dass es sich dabei zwar nicht um eine für das gegenständliche Verfahren rechtlich bindende Entscheidung einer Vorfrage iSd Paragraph 38, AVG handelt, allerdings ist der vorliegende Bescheid - an dessen Begründung das BVwG keine Bedenken hegt - auch nicht gänzlich unbeachtlich.
2.1. Zur Frage, ob ein Dienst- oder Werkvertrag vorliegt:
Mit der Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits hat sich der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 20. Mai 1980, VwSlg. Nr. 10.140 A, grundlegend beschäftigt und - in Übereinstimmung mit der in diesem Erkenntnis zitierten Lehre - ausgeführt, dass es entscheidend darauf ankommt, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liege ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall liege ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es im Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf die Bereitschaft des Letzteren zur Erbringung von Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit (in Eingliederung in den Betrieb des Leistungsempfängers sowie in persönlicher und regelmäßig damit verbundener wirtschaftlicher Abhängigkeit von ihm) ankommt vergleiche VwGH 14.02.2013, Zl. 2011/08/0391).
Der Werkvertrag begründet ein Zielschuldverhältnis (Koziol/Welser, Grundriss, Band römisch eins, 10. Auflage, 410), die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis vergleiche auch Krejci in Rummel, 2. Auflage, Paragraph 1151, RZ 93).
Ein Werkvertrag liegt vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Der Werkvertrag begründet grundsätzlich ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können vergleiche VwGH 20.03.2014, Zl. 2012/08/0024; VwGH 11.12.2013, Zl. 2011/08/0322; VwGH 23.05.2007, Zl. 2005/08/0003).
Ein Werkvertrag müsste sich auf die entgeltliche Herstellung eines Werkes als eine individualisierte, konkretisierte und gewährleistungstaugliche Leistung beziehen, die eine in sich geschlossene Einheit bildet. Werden unter den vorliegenden Umständen (Fehlen einer eigenen betrieblichen Organisation und Beschränkung auf die Disposition über die eigene Arbeitskraft) laufend zu erbringende (Dienst-)Leistungen nur in (zeitliche oder nach Mengen definierte) Abschnitte zerlegt und zu "Werken" erklärt, um diese zum Gegenstand der Leistungsverpflichtung zu machen, so ist dies bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise (Paragraph 539 a, ASVG) für die Beurteilung der Pflichtversicherung nicht maßgebend vergleiche VwGH 25.06.2013, Zl. 2013/08/0093 und Zl. 2013/08/0078; VwGH 02.07.2013, Zl. 2011/08/0162; VwGH 02.07.2013, Zl. 2013/08/0106 mwN).
Für die Frage nach dem Bestehen eines Dienstverhältnisses kommt es im Einzelfall nicht auf die von den Vertragspartnern gewählte Bezeichnung wie Dienstvertrag oder Werkvertrag an. Vielmehr sind die tatsächlich verwirklichten vertraglichen Vereinbarungen entscheidend. Für die Beurteilung einer Leistungsbeziehung ist dabei stets das tatsächlich verwirklichte Gesamtbild der vereinbarten Tätigkeit maßgebend, wobei auch der im Wirtschaftsleben üblichen Gestaltungsweise Gewicht beizumessen ist (VwGH 02.09.2009, Zl. 2005/15/0143 mwN). Unter dem Begriff eines Werks iSd Paragraph 1165, ABGB ist nicht allein die Herstellung einer körperlichen Sache, sondern können vielmehr auch ideelle, unkörperliche, also geistige Werke verstanden werden (VwGH 29.02.2012, Zl. 2008/13/0087).
Ausgangspunkt der Betrachtung ist die vertragliche Gestaltung der Beschäftigung, weil sie (sofern keine Anhaltspunkte für ein Scheinverhältnis bestehen) die von den Parteien des Beschäftigungsverhältnisses in Aussicht genommenen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar werden lässt, die wiederum bei der Deutung von Einzelmerkmalen der Beschäftigung relevant sein können; die vertragliche Vereinbarung hat die Vermutung der Richtigkeit (im Sinne einer Übereinstimmung mit der Lebenswirklichkeit) für sich (Hinweis VwGH 08.10.1991, Zl. 90/08/0057). Dabei kommt es auf die Bezeichnung des Verhältnisses zwischen einer Person und dem von ihr Beschäftigten durch die Vertragspartner grundsätzlich nicht an (VwGH 16.3.2011, Zl. 2007/08/0153 mwN).
Für einen Werkvertrag (gem. Paragraphen 1165, ff ABGB) ist nach herrschender Lehre und Judikatur wesentlich, dass sich der Werkunternehmer gegenüber dem Werkbesteller gegen Entgelt zur selbständigen Erbringung eines bestimmten faktischen Erfolges verpflichtet vergleiche Krejci in Rummel ABGB I3 Rz 4 und 9 zu Paragraphen 1165,, 1166 ABGB uva; VwGH 05.11.2009, 2008/16/0084).
Abgesehen davon ist festzuhalten, dass zwar die vertragliche Gestaltung der Beschäftigung in die Beurteilung des Gesamtbildes derselben einzubeziehen ist, weil sie (sofern keine Anhaltspunkte für ein Scheinverhältnis bestehen) die von den Parteien in Aussicht genommenen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar werden lässt, die wiederum bei der Deutung von Einzelmerkmalen der Beschäftigung eine Rolle spielen können. Entscheidend bleibt aber doch die tatsächlich ausgeübte Beschäftigung und deren nähere Umstände im Rahmen der Beurteilung eines Gesamtbildes (VwGH 29.06.2005, 2001/08/0053).
Trotz gegenteiliger Behauptungen im Verfahren kann verfahrensgegenständlich keine Rede davon sein, dass sich die Vereinbarungen auf die entgeltliche Herstellung eines Werkes als in sich geschlossene Einheit einer individualisierten, konkretisierten und gewährleistungstauglichen Leistung bezogen. Ein herzustellendes Werk als Endprodukt ist im konkreten Beschwerdefall nicht erkennbar, dieses wird auch durch die eingebrachten Rechnungen nicht belegt. Vielmehr handelt es sich um laufend zu erbringende, eher als einfach zu qualifizierte (Dienst)leistungen einer Erwerbstätigen, die - mag sich LT für ihre Arbeit teilweise auch eigener Betriebsmittel wie Putzmittel, Kübel etc. sowie eines Privat-KFZ bedienen - über keine unternehmerische Organisation verfügt und letztlich nur über ihrer eigene Arbeitskraft disponieren kann.
Aus einem solchen Erwerbstätigen wird auch dann kein selbstständiger Erbringer von Werkleistungen, wenn die genannten Dienstleistungen gedanklich in einzelne zeitlich bzw. mengenmäßig bestimmte Abschnitte zerlegt und diese Abschnitte sodann zu "Werken" mit einer "gewährleistungstauglichen Leistungsverpflichtung" erklärt werden (VwGH 24.04.2014, Zl. 2013/08/0258).
Zudem wird nach der Judikatur des VwGH ein Werkvertrag auch dann verneint, wenn die zu erbringende Leistung nicht schon im Vertrag selbst konkretisiert und individualisiert wurde (VwGH 30.05. 2001, Zl. 98/08/0388).
Im Lichte der oben zitierten Judikatur mangelt es der getroffenen Vereinbarung (Subunternehmervertrag) im gegenständlichen Beschwerdefall per se an der Definition einer abnahmefähigen Werkleistung (Fehlen eines Leistungsverzeichnisses), somit liegt eine Unbestimmtheit der Leistungsumschreibung vor. Es besteht zwar eine vertragliche Vereinbarung, aus dieser ist aber keine eigenständig, individualisiert zu erbringende Werkleistung der von LT ausgeübten Tätigkeit "Reinigungsarbeiten" identifizierbar bzw. erkennbar. Im Vertrag vereinbart wurde die Erbringung sowohl einmaliger als auch laufender Reinigungsarbeiten. Es ist hier somit nicht ersichtlich, dass sich die im Werkvertrag vereinbarten Tätigkeiten auf die entgeltliche Herstellung eines Werkes als in sich geschlossene Einheit einer individualisierten und konkretisierten Leistung bezogen. Eine genau umrissene Leistung, welche bis zu einem bestimmten Termin zu erbringen gewesen wäre, wodurch das Vertragsverhältnis letztlich geendet hätte, liegt nicht vor. Dem kann auch die Beschwerde nichts entgegensetzen, da darin nicht einmal behauptet wird, worin die genau umrissene, einen Werkvertrag begründende Leistung gelegen sein soll. Auf die Bezeichnung des Verhältnisses kommt es nicht an (VwGH 17.10.2012, Zl. 2009/08/0188).
Dass von einem Werkvertragsverhältnis keine Rede sein kann, zeigt sich - neben der kontinuierlichen gattungsmäßigen Leistungserbringung, die auf ein Dauerschuldverhältnis hindeutet - auch daran, dass die Arbeitseinsätze der LT teilweise davon abhingen, welche Arbeiten ihr von der BF laufend angeboten wurden sowie daran, dass die Leistungen für gewisse Reinigungsarbeiten, etwa bei den Firmen MW, LG und LM, letztlich auch nach aufgewendeten Arbeitsstunden abgegolten worden sind.
Dem Einwand der rechtsfreundlichen Vertretung, dass LT bei Reklamationen von Kunden - letztlich über Zwischenschaltung der BF - Nachbesserungsarbeiten vornehmen habe müssen, ist entgegenzuhalten, dass auch dieses Vorbringen kein Indiz für die Selbständigkeit sein kann, da in gelebten Dienstverhältnissen - wie bereits von der GKK ausgeführt - der Dienstnehmer Arbeitsschritte ebenso nachzuholen hat, falls diese nicht zugleich zur vollen Zufriedenheit des Dienstgebers getätigt worden sind.
Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sprechen im vorliegenden Fall auch die - mit Unterbrechungen - lange Dauer der Kooperation (2007 - 2010) sowie die Gleichartigkeit der Leistungen.
Im Folgenden ist zu prüfen, ob LT im Rahmen der vorliegenden Tätigkeiten zur Erbringung von Dienstleistungen in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit von der BF verpflichtet waren.
2.2. Vertretungsbefugnis und sanktionsloses Ablehnungsrecht:
Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG (und damit für ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis) ist die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis im Sinn des Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, ASVG schon deshalb nicht vor vergleiche VwGH 25.04.2007, VwSlg. 17.185/A, VwGH 25.04.2013, Zl. 2013/08/0093; VwGH 15.04.2013, Zl. 2013/08/0124).
Der Einsatz der eigenen Kenntnisse und Fähigkeiten liegt im Wesen des Einsatzes der persönlichen Arbeitskraft und stellt gerade keine Verwendung eigener Betriebsmittel im Sinne der Rechtsprechung dar (VwGH 25.06.2013, Zl. 2013/08/0093).
Die persönliche Arbeitspflicht fehlt einerseits dann, wenn dem zur Leistung Verpflichteten ein "generelles Vertretungsrecht" zukommt, wenn er also jederzeit nach Gutdünken beliebige Teile seiner Verpflichtung auf Dritte überbinden kann. Damit wird vor allem die Situation eines selbständig Erwerbstätigen in den Blick genommen, der - anders als ein letztlich nur über seine eigene Arbeitskraft disponierender (abhängig) Beschäftigter - im Rahmen einer unternehmerischen Organisation (oft werkvertragliche) Leistungen zu erbringen hat und dabei Hilfspersonal zum Einsatz bringt oder sich eines Vertreters (Subunternehmers) bedient (VwGH 24.04.2014, Zl. 2013/08/0258).
Die Vereinbarung eines Vertretungsrechts kann - unter dem Gesichtspunkt der Beurteilung von Sachverhalten in wirtschaftlicher Betrachtungsweise (Paragraph 539 a, ASVG) - die persönliche Arbeitspflicht nur dann ausschließen, wenn diese Befugnis entweder in der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses auch tatsächlich gelebt worden wäre oder wenn die Parteien bei Vertragsabschluss nach den Umständen des Einzelfalles zumindest ernsthaft damit hätten rechnen können, dass von der generellen Vertretungsbefugnis auch tatsächlich Gebrauch gemacht werden würde und die Einräumung dieser Vertretungsbefugnis nicht mit anderen vertraglichen Vereinbarungen im Widerspruch stünde (VwGH 17.10.2012, Zl. 2010/08/0256, mwN).
Im vorliegenden Fall finden sich in der vertraglichen Vereinbarung zwischen der BF und LT keine Regelungen bezüglich einer allfälligen Vertretung der LT. Somit ist zunächst schon aus dem Vertrag nicht ableitbar, dass LT jederzeit und nach Gutdünken irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihr übernommenen Arbeitspflicht heranziehen konnte bzw. ohne weitere Verständigung des Vertragspartners eine Hilfskraft beiziehen durfte.
Insoweit nun von der rechtsfreundlichen Vertretung in der Beschwerde behauptet wird, dass LT auch über eigene Dienstnehmer verfügt habe und daher eine persönliche Arbeitspflicht nicht gegeben gewesen sei bzw. aufgrund der Anzahl von Aufträgen nicht möglich gewesen sei, so ist darauf hinzuweisen, dass NS im Zuge der Berufungsverhandlung vor dem UVS vom 12.10.2009 lediglich zu Protokoll gab, dass im Verhinderungsfall - wenn LT die periodisch zu erbringenden Leistungen nicht erbringen kann-, etwa bei Krankheit, ein sonstiger Mitarbeiter der BF die Arbeiten der LT übernimmt. Von Seiten des NS wurde somit klar zum Ausdruck gebracht, dass die Arbeiten stets von der LT bzw. eben im Verhinderungsfall von eigenen Mitarbeitern der BF erbracht wurden. Weitere Personen waren hier aber ansonsten nie eingebunden.
Von einer die persönliche Arbeitspflicht ausschließenden generellen Vertretungsbefugnis kann aber nur dann gesprochen werden, wenn der Erwerbstätige berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen bzw. ohne weitere Verständigung des Vertragspartners eine Hilfskraft beizuziehen. Keine generelle Vertretungsberechtigung stellt die bloße Befugnis eines Erwerbstätigen dar, sich im Fall der Verhinderung in bestimmten Einzelfällen, z.B. im Fall einer Krankheit oder eines Urlaubs oder bei bestimmten Arbeiten innerhalb der umfassenderen Arbeitspflicht vertreten zu lassen; ebenso wenig die bloß wechselseitige Vertretungsmöglichkeit mehrerer vom selben Vertragspartner beschäftigter Personen (VwGH 16.11. 2011, Zl. 2008/08/0152, mwN).
Bloße Vertretungsregelungen und Mitspracherechte im Rahmen einer flexiblen Diensteinteilung bzw. Dienstplanerstellung, wie sie im Arbeitsleben häufig vorkommen, aber auch das - die Organisation des Arbeitsablaufes durch den Arbeitgeber erleichternde - Anerbieten an den Erwerbstätigen, für den Fall seiner Verhinderung eine Ersatzarbeitskraft stellig zu machen vergleiche in diesem Zusammenhang auch Paragraph 35, Absatz eins, ASVG betreffend die Indienstnahme durch Mittelspersonen), haben mit dem für das Fehlen der persönlichen Arbeitspflicht herausgearbeiteten Kriterien eines "generellen Vertretungsrechts" nichts zu tun und berühren die in der Phase der Beschäftigung bestehende persönliche Abhängigkeit nicht (VwGH 14.02.2013, Zl. 2012/08/0268; VwGH 25.06.2013, Zl. 2013/08/0093).
Im Übrigen spricht im Lichte der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zudem - wie im gegenständlichen Fall - auch eine Konkurrenzklausel sowie die Verschwiegenheitspflicht gegen eine umfassende Vertretungsbefugnis vergleiche VwGH vom 20.12.2006, Zl. 2004/08/0221; VwGH vom 18.02.2009, Zl. 2007/08/0041).
Die persönliche Arbeitspflicht fehlt andererseits auch dann, wenn einem Beschäftigten ein "sanktionsloses Ablehnungsrecht" zukommt, wenn er also die Leistung bereits übernommener Dienste jederzeit nach Gutdünken ganz oder teilweise sanktionslos ablehnen kann. Der Empfänger der Dienstleistungen kann unter solchen Umständen nicht darauf bauen und entsprechend disponieren, dass dieser Beschäftigte an einem bestimmten Ort zu einer bestimmten Zeit für Dienstleistungen vereinbarungsgemäß zur Verfügung steht (VwGH 25.06.2013, Zl. 2013/08/0093).
Die bloße Befugnis eines Erwerbstätigen, ihm angebotene Beschäftigungsmöglichkeiten auszuschlagen, berührt die persönliche Arbeitspflicht in keiner Weise, mag diese Befugnis auch als "sanktionsloses Ablehnungsrecht" (in einem weiteren Sinn) bezeichnet werden. Zwischen der sanktionslosen Ablehnung der Erbringung einzelner Leistungen, etwa bei deren Abruf im Zuge einer Rahmenvereinbarung bei verpflichtender Tätigkeit im Fall der Zusage, und einem generellen sanktionslosen Ablehnungsrecht, das die persönliche Abhängigkeit ausschließt, ist ein deutlicher Unterschied zu machen vergleiche VwGH 04.04.2007, Zl. 2006/08/0193 und nochmals VwGH 14.04.2013, Zl. 2012/08/0268).
Selbst eine ausdrücklich vereinbarte Befugnis des Beschäftigten, auch bereits zugesagte Arbeitseinsätze jederzeit nach Gutdünken sanktionslos ablehnen zu können, stünde nämlich im Verdacht, ein "Scheingeschäft" zu sein, wenn eine solche Vereinbarung mit den objektiven Anforderungen der Unternehmensorganisation nicht in Einklang zu bringen wäre vergleiche Paragraphen 539 und 539a ASVG).
Ein solches sanktionsloses Ablehnungsrecht ist im gegenständlichen Fall den Feststellungen zu Folge weder vereinbart noch jemals ausgeübt worden. Auch bei einer etwaig getroffenen Vereinbarung eines sanktionslosen Ablehnungsrechtes hätte es verfahrensgegenständlich mit den Anforderungen der Unternehmensorganisation der BF nicht in Einklang gebracht werden können.
2.3. Nach der Bejahung der persönlichen Arbeitspflicht ist zu klären, ob bei Erfüllung der übernommenen Arbeitspflicht die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Empfänger der Arbeit gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinn des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG gegeben ist. Dies hängt - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffspaares - davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen einer Beschäftigung (z.B. auf Grund eines freien Dienstvertrages im Sinn des Paragraph 4, Absatz 4, ASVG) - nur beschränkt ist vergleiche das Erkenntnis eines verstärkten Senates des VwGH vom 10.12.1986, VwSlg. Nr. 12.325/A).
Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffes - als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z. B. einer längeren Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder eines das Arbeitsverfahren betreffenden Weisungsrechtes des Empfängers der Arbeitsleistung) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt allerdings im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien von maßgeblicher Bedeutung sein vergleiche unter vielen VwGH 27.04.2011, Zl. 2009/08/0123).
Es ist keineswegs ausgeschlossen, dass ein Dienstverhältnis vorliegt, wenn der Dienstnehmer zusätzlich über einen Gewerbeschein verfügt. Ebenso steht die Gewährung eines leistungsbezogenen Entgeltes einem Dienstverhältnis nicht entgegen. Die für die persönliche Abhängigkeit charakteristische weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Tätigkeit kann unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles auch dann vorliegen, wenn der Beschäftigte aufgrund einer Vereinbarung oder der Betriebsübung oder der Art seiner Beschäftigung Beginn und Dauer der täglichen Arbeitszeit weithin selbst bestimmen kann. Hat aber die allfällige Ungebundenheit des Beschäftigten hinsichtlich Arbeitsablauf und Arbeitszeit ihre Grenze in der unterschiedlichen Dringlichkeit der zu besorgenden Angelegenheiten und den betrieblichen Erfordernissen, sodass die Arbeitserbringung letztlich doch im Kern an den Bedürfnissen des Dienstgebers orientiert sein muss, so spricht dies für ein Verhältnis persönlicher Abhängigkeit vergleiche VwGH 21.12.2011, Zl. 2010/08/0129, mwN).
2.4. Arbeitszeit/Arbeitsort:
Die für die persönliche Abhängigkeit charakteristische weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung kann unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles auch dann vorliegen, wenn der Beschäftigte aufgrund einer Vereinbarung oder der Betriebsübung oder der Art seiner Beschäftigung Beginn und Dauer der täglichen Arbeitszeit weithin selbst bestimmen kann. Ob dem Beschäftigten eine solche Berechtigung aus betrieblichen Gründen oder aus Gründen, die allein in seiner Sphäre liegen, eingeräumt wurde, ist hiebei irrelevant (VwGH 31.01.2007, Zl. 2005/08/0176; VwGH 25.05.1997, Zl. 83/08/0128; VwGH 16.09.1997, Zl. 93/08/0171).
Hat aber die allfällige Ungebundenheit des Beschäftigten hinsichtlich Arbeitsablauf und Arbeitszeit ihre Grenze in der unterschiedlichen Dringlichkeit der zu besorgenden Angelegenheiten und den betrieblichen Erfordernissen, sodass die Arbeitserbringung letztlich doch im Kern an den Bedürfnissen des Dienstgebers orientiert sein muss, so spricht dies für ein Verhältnis persönlicher Abhängigkeit (VwGH 24.04.2014, Zl. 2013/08/0258; VwGH 11.12.2013, Zl 2011/08/0322; VwGH 21.12.2011, Zl. 2010/08/0129, mwN).
Aus den niederschriftlichen Angaben der LT ergibt sich, dass sie für die BF ca. 50 Stunden pro Woche arbeitete, auch an den Wochenenden. Sie konnte ihre Arbeitszeit nicht selbst einteilen. Die drei Filialen der Bäckerei LM musste sie beispielsweise jeden Tag (auch am Wochenende) nach Arbeitsschluss ab ca. 22.00 Uhr für jeweils zwei Stunden pro Filiale reinigen. Die Firma MW musste sie wiederum Dienstag und Samstag oder Sonntag für ca. 2 x 2 Stunden und die Firma LG Dienstag und Freitag oder Samstag auch für jeweils 2 x 2 Stunden reinigen. Hinsichtlich der restlichen Arbeitszeiteinteilung kam LT zur Erbringung dieser Leistungen über Anforderung der BF jeweils auf deren Baustellen. LT konnte ihre Arbeitszeit somit nicht selbst festlegen, sondern war diese von den betrieblichen Erfordernissen der BF abhängig.
2.5. Weisungsgebundenheit:
Ein weiteres Kriterium für die Beurteilung der Dienstnehmereigenschaft aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht stellt nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die Weisungsgebundenheit und Kontrollunterworfenheit des Dienstnehmers dar.
Nach der Rechtsprechung kommt die Erteilung von Weisungen betreffend die eigentliche Arbeitsleistung im Wesentlichen in zwei (voneinander nicht immer scharf zu trennenden) Spielarten in Betracht, nämlich in Bezug auf das Arbeitsverfahren einerseits und das arbeitsbezogene Verhalten andererseits (VwGH 25.04.2007, Zl. 2005/08/0137). Weisungen in Bezug auf das Arbeitsverfahren können in der Realität des Arbeitslebens nicht immer erwartet werden, weil sich schon bei einer geringen Qualifikation des Arbeitenden ein gewisser fachlich eigener Entscheidungsbereich findet, der sich mit steigender Qualifikation und Erfahrung ständig erweitert, weshalb das Fehlen von das Arbeitsverfahren betreffenden Weisungen in der Regel von geringer Aussagekraft ist. Die Weisungen über das arbeitsbezogene Verhalten betreffen in erster Linie die Gestaltung des Arbeitsablaufes und der Arbeitsfolge und die damit im Zusammenhang stehenden organisatorischen Maßnahmen.
Bei Beschäftigten, die ihre Tätigkeit disloziert, d.h. in Abwesenheit des Dienstgebers oder des von ihm Beauftragten außerhalb einer Betriebsorganisation ausüben, stellt sich die Frage der Weisungsgebundenheit im Hinblick auf das arbeitsbezogene Verhalten in anderer Weise als bei einer Einbindung in eine Betriebsorganisation. Im ersten Fall wird das Vorliegen eines persönlichen Abhängigkeitsverhältnisses in der Regel durch eine über die bloß sachliche Kontrolle des Ergebnisses einer Tätigkeit hinausgehende, die persönliche Bestimmungsfreiheit einschränkende Kontrollmöglichkeit bzw. durch (auf das Ergebnis derartiger Kontrollen aufbauende) persönliche Weisungen dokumentiert (VwGH 04.06. 2008, Zl. 2004/08/0190 und Zl. 2007/08/0252; VwGH 02.05.2012, Zl. 2010/08/0083; VwGH 11.07.2012, Zl. 2010/08/0204; VwGH 17.10.2012, Zl. 2010/08/0256), während die Einbindung eines Dienstnehmers in eine Betriebsorganisation in der Regel zur Folge hat, dass dieser den insoweit vorgegebenen Ablauf der Arbeit nicht jederzeit selbst regeln oder ändern kann. Ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis wird hier oft weniger durch die ausdrückliche Erteilung von persönlichen Weisungen als vielmehr durch die "stille Autorität" des Arbeitgebers indiziert sein (VwGH 25.06.2013, Zl. 2013/08/0093; VwGH 19.12.2012 Zl. 2012/08/0224, mwN).
Von besonderer Aussagekraft ist in diesem Zusammenhang, ob der Beschäftigte in einer Weise in die betriebliche Organisation des Beschäftigers eingebunden ist, dass ausdrückliche persönliche Weisungen und Kontrollen durch "stille Autorität" substituiert werden (VwGH 15.05.2013, Zl. 2013/08/0051; VwGH 25.06.2013, Zl. 2013/08/0093, jeweils mwN).
Angesichts der im vorliegenden Beschwerdefall von LT durchgeführten Reinigungsarbeiten erübrigten sich auch Weisungen an die einzelnen Beschäftigten, weil diese von sich aus wissen, wie sie sich im Betrieb des Dienstgebers zu verhalten haben bzw. das Weisungsrecht in gleicher Weise im Bestehen von Kontrollrechten ("stille Autorität" des Arbeitgebers; VwGH 04.06.2008, Zl. 2007/08/0252) zum Ausdruck kommt. Selbst bei einfach qualifizierten Tätigkeiten besteht in der Regel ein gewisser fachlich eigenständiger Entscheidungsbereich des Arbeitenden.
Für den gegenständlichen Beschwerdefall bedeutet dies aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht, dass eine faktische Kontrollunterworfenheit festgestellt werden kann. LT war in einer Weise in die betriebliche Organisation der BF eingebunden ist, dass ausdrückliche persönliche Weisungen und Kontrollen durch "stille Autorität" substituiert werden konnten. Eine "stille Autorität" war schon deshalb gegeben, da sich LT regelmäßig auf den Baustellen der BF und überdies auch im Betrieb der BF, wo LT gemeinsam mit NS die Rechnungen für die BF verfasste, aufhielt. Es bestand für die BF die Kontrollmöglichkeit und somit die Möglichkeit, in das Arbeitsverhalten von LT einzugreifen, auch wenn ein Eingriff im verfahrensgegenständlichen Fall nicht notwendig war. Auf Grund der langjährigen Erfahrungen bzw. Fähigkeiten von LT erübrigten sich Weisungen über den näheren Inhalt der zu verrichtenden Arbeiten.
Deshalb ist auch dem Einwand einer angeblich fehlenden Integration der Beschäftigten im Betrieb der BF kein Erfolg beschieden.
Dass ein Konkurrenzverbot und eine Verschwiegenheitspflicht vereinbart wurden, stellen schließlich ebenfalls Indizien für das Vorliegen einer persönlichen Abhängigkeit dar.
2.6. Neben der persönlichen Abhängigkeit ist die wirtschaftliche Abhängigkeit das zweite Tatbestandsmerkmal des Dienstnehmerbegriffes. Die wirtschaftliche Abhängigkeit im sozialversicherungsrechtlichen Sinne bedeutet das Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel. Bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen ist die wirtschaftliche Abhängigkeit die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit. Die wirtschaftliche Abhängigkeit findet ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen Einrichtungen und Betriebsmittel.
Ungeachtet des Wortlautes des Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer eins, GSVG, wonach ua. "die Mitglieder der Kammern der gewerblichen Wirtschaft" nach dem GSVG pflichtversichert sind, bedeutet dies aber nicht, dass allein deshalb eine Versicherungspflicht nach dem GSVG anzunehmen ist. Denn der VwGH hat mehrfach festgehalten, dass das Bestehen einer Gewerbeberechtigung eine unselbständige Beschäftigung nicht ausschließt, da es nicht auf die (gewerberechtliche) Zulässigkeit der Tätigkeitsausübung, sondern auf die konkreten Umstände der Leistungserbringung ankommt (VwGH 11.06.2014, Zl. 2012/08/0240; VwGH 13.11.2013, Zl. 2011/08/0153; VwGH 02.07.2013, Zl. 2013/08/0106; VwGH 15.05.2013, Zl. 2013/08/0051).
Dem Einwand der BF, dass LT über das für die Erstellung der Aufträge erforderliche Kleinwerkzeug (wie z.B. Putzmittel, Kübel etc.) verfügt habe, kann kein Erfolg beschieden werden, da auch die Beistellung von Klein(Werkzeug) nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 21.12.2011, Zl. 2010/08/0129) keinen Zweifel an der wirtschaftlichen Abhängigkeit erzeugen kann, zumal auch von der BF ausschlaggebendes Arbeitsmaterial - für die Arbeiten neben den periodischen Reinigungsarbeiten - zur Verfügung gestellt wurde. Übereinstimmend hiermit findet sich in der schriftlichen Vereinbarung zwischen der BF und LT auch die Bestimmung, dass Reinigungsmaterial vom "Auftraggeber" oder vom "Subunternehmer" bereitgestellt werden kann.
Wenn die rechtsfreundliche Vertretung in ihrem gegen den angefochtenen Bescheid gerichteten Rechtsmittel vorbringt, dass LT über einen eigenen PKW verfügt habe, den sie auch für berufliche Fahrten verwendet habe, ist dem entgegenzuhalten, dass der Umstand, dass notwendige Betriebsmittel vom Beschäftigten zur Verfügung gestellt worden sind, im Rahmen der nach Paragraph 4, Absatz 2, ASVG gebotenen Gesamtabwägung nicht ein Überwiegen der Merkmale der persönlichen Unabhängigkeit bewirken können, zumal bei einem Betriebsmittel, welches seiner Art nach nicht von vornherein in erster Linie zu einer betrieblichen Verwendung bestimmt ist, (...) keine ausschlaggebende Bedeutung für das Vorliegen der persönlichen Unabhängigkeit zukommen kann (VwGH 24.04.2014, Zl. 2013/08/0258; VwGH 15.05.2013, Zl. 2013/08/0051, mwN).
Insoweit LT im vorliegenden Beschwerdefall persönlich zu Protokoll gab, dass sie mit ihrem Privatauto zu den Firmen fahre, sie also den PKW sowohl für Privatfahrten als auch berufliche Fahrten verwendet und laut dem vorliegenden Verwaltungsakt auch keine Aufzeichnungen mittels Kilometerbuch geführt hat, so ist im Sinne der zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes davon auszugehen, dass LT ihren PKW nicht vordergründig für unternehmerische Zwecke eingesetzt hat, zumal LT bezüglich der Fahrten zu den Firmen außerhalb von Salzburg auch die Tankkosten von der Beschwerdeführerin ersetzt wurden. Darüber hinaus wurde von LT in der Einvernahme am 07.11.2008 auch erläutert, dass sie für den neben den periodischen Leistungen zu erbringenden Arbeiten das Firmenauto der BF erhält.
Für die Tätigkeiten von LT wurden somit keine wesentlichen Sachmittel durch Aufnahme in das Betriebsvermögen der Schaffung einer eigenen unternehmerischen Struktur gewidmet.
2.7. Entgelt:
Das Vorliegen einer entgeltlichen Tätigkeit wurde nicht bestritten.
2.8. Insoweit sich das Rechtsmittelvorbringen auf den vermeintlichen Bestand selbständiger Werkvertragsverhältnisse stützt, ist dies bereits von der belangten Behörde zu Recht in Zweifel gezogen worden. Vor diesem Hintergrund muss das Argumentationskonstrukt der BF, welches gestützt auf einschlägige Tatbestandselemente auf den Bestand von Werkvertrags- bzw. "selbständigen Beschäftigungsverhältnissen" fokussiert sei, ins Leere gehen. Den tatsächlichen, allenfalls auch nur mündlich erfolgten Abschluss einschlägiger Werkverträge vorausgesetzt, sind diese nichtsdestotrotz als "Scheinwerkverträge" bzw. unter Vorgabe einer selbständigen Tätigkeit als "Scheinaufträge" zu qualifizieren. Ein Werkvertrag liegt lediglich vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die gegenständliche Tätigkeit - nämlich die Verrichtung von Reinigungsarbeiten - ist von vornherein nicht dazu geeignet, dieses zentrale Kriterium zu erfüllen.
Zum Vorbringen, die Dienstnehmerin sei hinsichtlich der ausgeübten Tätigkeit Inhaber einer Gewerbeberechtigung und habe in den beschwerdegegenständlichen Zeiträumen auch für andere Unternehmen mit eigenen Dienstnehmern Aufträge übernommen, ist festzuhalten, dass dieser Einwand ins Leere geht, da nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes diesem formalen Umstand keinerlei Bedeutung für die Entscheidung der Frage zukommt, ob der Dienstnehmer bei der konkreten Tätigkeit in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit beschäftigt war (VwGH 3.11.2004, Zahl: 2001/18/0129).
Entscheidungsrelevant ist laut Verwaltungsgerichtshof nur, ob die Dienstleistung im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses gemäß Paragraph 4, Absatz 2, ASVG erbracht wurde (VwGH 2005/08/0084). Dies ist daher ausschließlicher Prüfungsmaßstab. Es ist gemäß Verwaltungsgerichtshof (2007/08/0041, 2007/08/0038) keineswegs ausgeschlossen, dass ein Dienstverhältnis vorliegt, wenn der Dienstnehmer zusätzlich auch über einen Gewerbeschein verfügt und dabei mit eigenen Dienstnehmern andere Aufträge ausübt. Insoweit geht dieses Vorbringen ins Leere, da diese Möglichkeit (Tätigkeit im Rahmen einer Gewerbeberechtigung und für verschiedene Auftraggber) neben einer Tätigkeit, die eine Sozialversicherungspflicht nach Paragraph 4, Absatz 2, auslöst, ohnehin möglich ist.
Die Innehabung einer Gewerbeberechtigung stellt kein Merkmal für das Fehlen eines Verhältnisses persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit dar (VwGH 0150/63, 2009/08/0145). Die Innehabung von Gewerbescheinen für Tätigkeiten, die keine besondere Qualifikation erfordern und üblicherweise auch von abhängigen Beschäftigten erbracht werden, durch solche Personen ist Teil eines verbreiteten Missbrauchs der Gewerbeordnung, die einerseits der Verschleierung abhängiger Beschäftigungsverhältnisse dient und andererseits oft Tätigkeiten betrifft, von denen nicht auszuschließen ist, dass es sich um "gegen Stunde- oder Taglohn oder Werkentgelt zu leistende Verrichtungen einfachster Art" handelt, die gemäß " 2 Absatz eins, Ziffer 8, GewO von der Gewerbeordnung ausgenommen sind (VwGH 2012/08/0032, zum Gewerbeschein "Verspachteln von Gipskartonplatten" VwGH 2010/08/0129, 2011/08/0115).
Der festgestellte Sachverhalt, wonach LT laut eigenen Angaben einen Gewerbeschein für "Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereinigung" anmeldete, erfüllt nicht die für einen Werkvertrag bzw. ein Werkvertragsverhältnis maßgeblichen Kriterien. Die Vorgabe der vermeintlich selbständigen Tätigkeiten wird als bloßes Scheinkonstrukt beurteilt und erfüllt somit auch nicht die Voraussetzungen für eine "Werkvertragskette". Der Vollständigkeit halber ist - auch hier nochmals - anzuführen, dass das Vorliegen einer Gewerbeberechtigung - selbst wenn diese das betroffene Tätigkeitsfeld abdeckt - für sich die Annahme einer unselbständigen Tätigkeit keinesfalls von vornherein ausschließt (VwGH vom 21.12.2011, Zl. 2010/08/0129, mwN).
2.9. Der Umstand, dass LT über eine Gewerbeberechtigung verfügte und LT zeitweise auch für andere Unternehmen gearbeitet hat bzw. eine Pauschalentlohnung bezogen wurde, steht der Beurteilung als abhängige unselbständige Beschäftigung iSd Paragraph 4, Absatz 2, ASVG nicht entgegen.
Eine Überprüfung der Dienstnehmereigenschaft gemäß Paragraph 4, Absatz 4, ASVG erübrigt sich, da ein "echtes" Dienstverhältnis gemäß Paragraph 4, Absatz 2, ASVG bejaht worden ist.
2.10. Zusammenfassend zeigt sich somit, dass in einer Gesamtschau von einem Überwiegen der Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbstständiger Ausübung der Tätigkeit von LT auszugehen ist.
Der belangten Behörde ist daher nicht entgegenzutreten, wenn sie zum Ergebnis gelangte, dass die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwogen und feststellte, dass LT in den in den Feststellungen angeführten Zeiträumen auf Grund ihrer Tätigkeit für die BF gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins und Absatz 2, ASVG sowie gemäß Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG 1977 der Voll- und Arbeitslosenversicherung unterlag.
Der Vollständigkeit halber ist anzumerken, dass im Bescheid der GKK die Versicherungspflicht von LT nicht nur in den Zeiträumen vom 08.01.2007 bis 31.12.2007, 15.05.2008 bis 31.12.2008, 01.01.2009 bis 31.12.2009, 01.01.2010 bis 31.01.2010 und vom 01.06.2010 bis zum Datum des Bescheids - dem 30.11.2010 -, sondern "bis weiterhin laufend" festgestellt wurde. Allerdings kann die Frage, inwieweit eine Versicherungspflicht für den Zeitraum nach Erlassung des erstinstanzlichen Bescheids besteht, nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens sein, sodass die Feststellung hinsichtlich der Versicherungspflicht eben nur im Hinblick auf den Zeitraum vom 08.01.2007 bis 31.12.2007, 15.05.2008 bis 31.12.2008, 01.01.2009 bis 31.12.2009, 01.01.2010 bis 31.01.2010 und vom 01.06.2010 bis (zumindest) zum 30.11.2010 getroffen werden konnte. Dies ändert aber nichts daran, dass die GKK an den Ausspruch der Versicherungspflicht durch das BVwG auch über den 30.11.2010 hinausgehend insofern gebunden ist, als keine relevante Änderung der Sach- oder Rechtslage eintritt vergleiche VwGH vom 17.11.2004, Zl. 2002/08/0283).
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Zu B)
Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die gegenständliche Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Absehen von einer Beschwerdeverhandlung:
Gemäß Paragraph 24, Absatz eins, VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß Absatz 3, hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. Gemäß Absatz 4, kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Artikel 6, Absatz eins, der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, Bundesgesetzblatt Nr. 210 aus 1958,, noch Artikel 47, der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 Sitzung 389 entgegenstehen. Gemäß Absatz 5, kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.
Der für diesen Fall maßgebliche Sachverhalt konnte als durch die Aktenlage hinreichend geklärt erachtet werden. Es wurden zudem die Aussagen der für das Verfahren maßgeblichen Personen im Zuge der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem UVS für das Verfahren herangezogen. In der Beschwerde wurden keine noch zu klärenden Tatsachenfragen in konkreter und substantiierter Weise aufgeworfen und war gegenständlich auch keine komplexe Rechtsfrage zu lösen (VwGH 31.07.2007, GZ 2005/05/0080). Dem Absehen von der Verhandlung stehen hier auch Artikel 6, Absatz eins, EMRK und Artikel 47, der Charta der Grundrechte der Europäischen Union nicht entgegen.
ECLI:AT:BVWG:2016:L513.2005191.1.00