Gericht

BVwG

Entscheidungsdatum

15.04.2016

Geschäftszahl

W194 2011676-2

Spruch

W194 2011676-2/13E

 

BESCHLUSS

 

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Daniela SABETZER als Vorsitzende und die Richter Dr. Christian EISNER und Mag. Eduard Hartwig PAULUS als Beisitzer in der Beschwerdesache der XXXX gegen den Bescheid der Telekom-Control-Kommission (TKK) vom 28.07.2014, F 6c/14-13, nach Ergehen einer Beschwerdevorentscheidung am 13.10.2014, F 6c/14-24, und Stellung eines Vorlageantrages beschlossen:

 

A)

 

Die Beschwerde wird als unzulässig zurückgewiesen.

 

B)

 

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 iVm Abs. 9 B-VG zulässig.

Text

BEGRÜNDUNG:

 

I. Verfahrensgang und Sachverhalt:

 

1. In ihrer Sitzung am 05.05.2014 hat die belangte Behörde ein Verfahren gemäß § 57 Abs. 1 TKG 2003 hinsichtlich sämtlicher zugeteilter Frequenznutzungsrechte in den Bereichen 900 MHz und 1800 MHz gegenüber den Zuteilungsinhabern XXXX (Beschwerdeführerin), XXXX (weitere Partei) und XXXX GmbH (weitere Partei im Verfahren W120 2011675-2) eingeleitet.

 

2. Die belangte Behörde kündigte die beabsichtigte Änderung in den Bereichen 900 MHz und 1800 MHz den Zulassungsinhabern dergestalt an, dass keine Einschränkungen bezüglich der technologischen Nutzung mehr bestehen sollen, somit die gegenständlichen Frequenzen technologieneutral eingesetzt werden könne; dies im Sinne der Richtlinie 2009/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Änderung der Richtlinie 87/372/EWG des Rates über die Frequenzbänder, die für die koordinierte Einführung eines europaweiten öffentlichen zellularen digitalen terrestrischen Mobilfunkdienstes in der Gemeinschaft bereitzustellen sind, ABl L 274/25 vom 20. Oktober 2009, sowie der Entscheidung der Kommission vom 16. Oktober 2009 zur Harmonisierung des 900-MHz-Bands und des 1800-MHz-Bands für terrestrische Systeme, die europaweite elektronische Kommunikationsdienste in der Gemeinschaft erbringen können (2009/766/EG), ABl L 274/32 vom 20. Oktober 2009.

 

Am 30.06.2014 führte die belangte Behörde jeweils eine mündliche Verhandlung mit den drei Zuteilungsinhabern durch. Eine weitere mündliche Verhandlung fand am 07.07.2014 mit der Beschwerdeführerin statt, wobei die beiden anderen Zuteilungsinhaber als Beteiligte anwesend waren.

 

3. Mit Bescheid der belangte Behörde vom 28.07.2014, F 6c/14-13, wurde "die Art der [...] bestehenden Frequenznutzungsrechte der XXXX in den Bereichen 900 MHz und 1800 MHz dahingehend geändert, dass diese technologieneutral" gemäß den in Anlage 1 zum Bescheid näher beschriebenen Nutzungsbedingungen ausgeübt werden können.

 

Der Umfang der Frequenznutzungsrechte in den Bereichen 900 MHz und 1800 MHz wurde für die XXXX im Bescheid wie folgt festgelegt:

 

"Im Zeitraum bis 31.12.2015:

 

• 892,8-898 MHz (Uplink) / 837,8-943 MHz (Downlink)

 

• 906-914 MHz (Uplink) / 951-959 MHz (Downlink)

 

• 1710-1712,2 MHz (Uplink) / 1805-1807,2 MHz (Downlink)

 

• 1722,6-1731,4 MHz (Uplink) / 1817,6-1826,4 MHz (Downlink)

 

• 1739,8-1741,2 MHz (Uplink) / 1834,8-1836,2 MHz (Downlink)

 

• 1742,6-1755,2 MHz (Uplink) / 1837,6-1850,2 MHz (Downlink)

 

• 1756,6-1758 MHz (Uplink) / 1851,6-1853 MHz (Downlink)

 

Im Zeitraum 1.1.2016 bis 31.12.2019:

 

• 1722,7-1731,3 MHz (Uplink) / 1817,7-1826,3 MHz (Downlink)

 

• 1744,1-1747,7 MHz (Uplink) / 1839,11842,7 MHz (Downlink)

 

• 1750,5-1755,1 MHz (Uplink) / 1845,5-1850,1 MHz (Downlink)"

 

Mit Spruchpunkt 2. dieses Bescheides wurde ausgesprochen:

 

"Die Versorgungspflichten, die sich aus den in Spruchpunkt 1 genannten Frequenznutzungsrechten ergeben, werden dahingehend abgeändert, dass diese außer mit GSM-Technologie auch mit anderen, den gegenständlichen Nutzungsbedingungen (Anlage 1) entsprechenden, Technologien erfüllt werden können. Dies hat dabei mit einer Qualität zu erfolgen, die zumindest jener von GSM entspricht; es sind im Rahmen der Versorgungspflichten sowohl Sprach- als auch Datendienste anzubieten. Sämtliche weitere Rechte und Pflichten, die sich aus den in Spruchpunkt 1 genannten Zuteilungen ergeben, bleiben unberührt."

 

4. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde und beantragte, dieser die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

 

5. Mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes vom 09.09.2014, W194 2011676-1/2E, wurde dem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht stattgegeben.

 

6. Mit Beschwerdevorentscheidung der belangte Behörde vom 13.10.2014, F 6c/14-24, wurde die gegen den angefochtenen Bescheid erhobene Beschwerde mangels Beschwerdelegitimation zurückgewiesen.

Die belangte Behörde hat dabei folgende Feststellungen getroffen:

 

"Die Beschwerdeführerin XXXX ist der größte in Österreich tätige Mobilfunkbetreiber (amtsbekannt). XXXX ist, wie auch XXXX und XXXX, Inhaberin von Frequenznutzungsrechten im Bereich 900 MHz und 1800 MHz.

 

Das Verfahren F 6c/14 wurde amtswegig (nur) gegenüber XXXX eingeleitet, nicht aber gegenüber der Beschwerdeführerin. Der bekämpfte Bescheid räumt XXXX das Recht ein, die Art der Nutzung bestehender Frequenznutzungsrechte insofern zu ändern, als diese technologieneutral gemäß den Nutzungsbedingungen der Anlage 1 des bekämpften Bescheides ausgeübt werden können und somit nicht mehr auf bestimmte Technologien (GSM, UMTS) eingeschränkt sind. Nicht geändert wurde durch diesen Bescheid hingegen die Art der Nutzung von Frequenznutzungsrechten von der Beschwerdeführerin XXXX (Verfahrensakt F 6c/14).

 

Das Verfahren F 6c/14 wurde als Einparteienverfahren geführt. Eine Zustellung des bekämpften Bescheides an XXXX erfolgte nicht.

 

Mit der gegenständlichen Beschwerde begehrt XXXX die Aufhebung des bekämpften Bescheids seinem vollen Umfang nach. Weiters stellte die Beschwerdeführerin einen Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung. Diesem Antrag wurde mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 09.09.2014, GZ W194 2011676-1/2E, nicht stattgegeben."

 

Rechtlich wurde ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin nicht Partei des Ausgangsverfahrens gewesen sei. Folglich liege ein Recht der Beschwerdeführerin, gegen den Bescheid F 6c/14-13 Beschwerde zu erheben, nicht vor. Eine Rechtsmittellegitimation ergebe sich weder aus dem nationalen Recht, noch aus Art 4 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie.

 

Im vorliegenden Fall sei strittig, ob die Beschwerdeführerin (als Inhaberin von Frequenznutzungsrechten) in einem Verfahren nach § 57 Abs. 1 TKG 2003 selbst dann Parteistellung habe, wenn das (amtswegige) Verfahren gegenüber einem anderen Zuteilungsinhaber von Frequenznutzungsrechten geführt werde bzw. die Art der Nutzung von Frequenzen eines anderen Betreibers geändert werde.

 

§ 57 Abs. 1 TKG 2003 lege keine Parteistellung von Mitbewerbern fest. Dass die Änderung der Art der Frequenzzuteilungen unmittelbare Auswirkungen auf die Rechtsposition von Mitbewerbern hätte, könne die belangte Behörde nicht erkennen - dies insbesondere dann nicht, wenn der Beschwerdeführerin (in einem anderen Verfahren) dieselben Rechte zur Änderung der Art der Frequenzzuteilung eingeräumt worden seien wie der Adressatin des hier bekämpften Bescheides. Dass die Beschwerdeführerin etwa die ihr zugeteilten Frequenzen nur mehr eingeschränkt oder anders nutzen könnte als zuvor, werde von der Beschwerdeführerin ebenso wenig konkret vorgebracht wie ein sonstiger Eingriff in die Nutzungsrechte an ihren Frequenzen.

 

Der Anwendungsbereich des Art 4 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie setze voraus, dass die Unionsrechtsordnung, insbesondere der Rechtsrahmen für elektronische Kommunikation, einem Nutzer oder Anbieter elektronischer Kommunikationsnetze oder -dienste Rechte einräume (EuGH 21.02.2008, Rs C-426/05, Rz 32). Erst in jenen Fällen, in denen über diese Rechte durch eine Entscheidung der Regulierungsbehörde disponiert werde (oder disponiert werden solle), komme eine "Betroffenheit" im Sinne des Art 4 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie - und damit implizit verbunden Parteistellung im nationalen Verwaltungsverfahren - in Betracht. Der Rs C-426/05 sei ein Sachverhalt zu Grunde gelegen, in dem im Rahmen eines Marktanalyseverfahrens ein marktmächtiges Unternehmen anderen, nicht marktmächtigen Unternehmen gegenüber gestanden sei. Damit unterscheide sich die in der Rs C-426/05 behandelte Rechtsfrage deutlich von der hier zu entscheidenden. Im gegenständlichen Verfahren sei nicht ein erhebliches wettbewerbliches Defizit in Form von Nachwirkungen aus früheren Monopolzeiten zu korrigieren. Im Umfeld eines Verfahrens nach § 57 Abs. 1 TKG 2003 würden sich in aller Regel faktisch "gleichberechtigte" Mobilfunkunternehmen finden, die jeweils in einem offenen, fairen und nichtdiskriminierendem Verfahren Frequenznutzungsrechte erworben hätten (§ 55 Abs. 2 TKG 2003, Art 5 Abs. 2 UAbs. 2 der Genehmigungsrichtlinie). Art 5 Abs. 6 Satz 1 der Genehmigungsrichtlinie (Satz 2 sei nach Auffassung der belangten Behörde auf den vorliegenden Sachverhalt nicht anwendbar) räume auch keine wechselseitigen Rechte und Pflichten ein (zu diesem Erfordernis aber Rz 36, Rs C-426/05), sondern lege (nur) fest, dass Frequenzen "effizient und wirksam genutzt werden" müssten. Die amtswegige Änderung der Art der Nutzung bestehender Frequenznutzungsrechte eines Mobilfunkbetreibers ziehe aber keine unmittelbare oder auch nur potenzielle Änderung der Rechte oder des Handlungsspielraums der Mitbewerber, die ihrerseits andere Frequenzen benutzten, nach sich.

 

Die belangte Behörde verkenne auch nicht, dass ihre Entscheidung zu F 6c/14-13 - mittelbar oder unmittelbar - Auswirkungen auf den Wettbewerb habe bzw. gehabt habe. Die belangte Behörde habe aber in ihrer Entscheidung diesen Umstand berücksichtigt, indem sie die "wirtschaftlichen Auswirkungen für die Betroffenen" geprüft habe (§ 57 Abs. 1 letzter Satz TKG 2003), doch führe dies nicht zur Parteistellung für natürliche oder juristische Personen, deren bestehende Frequenznutzungsrechte sich hinsichtlich der Art der Nutzung in einem Verfahren nach § 57 Abs. 1 TKG 2003 nicht geändert hätten.

 

7. Am 20.10.2014 beantragte die Beschwerdeführerin, dass ihre Beschwerde (I.4.) dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt werde. Begründend wurde auf die erhobene Beschwerde sowie die Schlussanträge vom 09.09.2014 in der Rs C-282/13 (XXXX Austria) verwiesen.

 

In der Beschwerde wird zunächst angeführt, dass der angefochtene Bescheid der Beschwerdeführerin noch nicht zugestellt worden sei. Sie habe vom Bescheid jedoch Kenntnis erlangt, da dieser unmittelbar nach seiner Erlassung auf der Website der RTR-GmbH veröffentlicht worden sei. Es komme daher die Regelung des § 7 Abs. 3 VwGVG zum Tragen.

 

Weiters wird zusammengefasst vorgebracht, dass die Zulässigkeit der vorliegenden Beschwerde unabhängig davon gegeben sei, ob man das Verhalten der belangten Behörde im vorliegenden Fall so verstehe, dass die Beschwerdeführerin im Verfahren F 6c/14 als Partei behandelt worden sei. Dies ergebe sich aus Art 4 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie. Zudem ergebe sich aus der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sowie des EuGH, dass im Zusammenhang mit Änderungen der Frequenzzuteilung auch andere Inhaber von Frequenznutzungsrechten als Betroffene gelten würden und damit rechtsmittellegitimiert seien: So sei der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erk VwSlg 16.153 A, ohne dass er dies überhaupt für erörterungsbedürftig gehalten habe, davon ausgegangen, dass Inhaber von Frequenznutzungsrechten legitimiert seien, die weitere Zuteilung solcher Rechte an einen anderen Inhaber von Frequenznutzungsrechten vor dem Verwaltungsgerichtshof zu bekämpfen (die Entscheidung sei zwar zum TKG 1997 ergangen; schon deshalb, weil sie vom Verwaltungsgerichtshof auch in Bezug auf die Rahmenrichtlinie "verstichwortet" worden sei, bestünden allerdings keine Zweifel, dass sie auch für die geltende Rechtslage relevant sei). Darüber hinaus ergebe sich aus der Rechtsprechung des EuGH, dass die zuständige Behörde dann, wenn sie Änderungen der Frequenzzuteilung vornehmen möchte, zunächst die Auswirkungen auf die Wettbewerbsposition der Betreiber zueinander zu prüfen habe: In diesem Sinne habe der EuGH in seinem Urteil in der Rs 0462/99 Connect Austria, in Rn 93 iVm Rn 103 und 117 dem Verwaltungsgerichtshof aufgetragen, im Zusammenhang mit der Frage der EU-Konformität einer Änderung der Frequenzzuteilung den wirtschaftlichen Wert der fraglichen Frequenzen festzustellen, wobei insbesondere der Umfang der verschiedenen zugeteilten Frequenzspektren, der Zeitpunkt des Markteintritts des jeweiligen Betreibers und die Bedeutung der Fähigkeit, sämtliche Mobilfunksysteme anzubieten, zu berücksichtigen seien. Der Verwaltungsgerichtshof habe sich dieser Ansicht sodann in VwSlg 16.153 A angeschlossen. Auch nach § 57 Abs. 1 TKG 2003 seien Änderungen von Art und Umfang der Frequenzzuteilung nur zulässig, wenn dabei die wirtschaftlichen Auswirkungen für die Betroffenen berücksichtigt werden würden. Auch der Umstand, dass das Gesetz nicht von "dem Betroffenen" im Singular, sondern von "den Betroffenen" im Plural spreche, beweise einmal mehr, dass die Betroffenheit nicht auf den jeweiligen Zuteilungsinhaber beschränkt sei. Auch sei darauf hinzuweisen, dass der Verwaltungsgerichtshof aus Art 4 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie abgeleitet habe, dass beschwerdeberechtigten Betroffenen zur Sicherung der Effektivität des ihnen nach Art 4 der Rahmenrichtlinie zustehenden Rechtsmittels zusätzlich auch die Parteirechte des AVG im vorangegangenen Administrativverfahren einzuräumen seien.

 

8. Mit hg. am 30.10.2014 eingelangter Beschwerdevorlage übermittelte die belangte Behörde den verfahrensgegenständlichen Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungsgericht und erstattete unter einem eine Stellungnahme zu den geltend gemachten Beschwerdegründen, worin sie auf ihre Ausführungen in der Beschwerdevorentscheidung verwies.

 

9. Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom 08.01.2015 wurde der Vorlageantrag der weiteren Partei zur Kenntnis und allfälligen Stellungnahme übermittelt.

 

10. Am 29.01.2015 übermittelte die weitere Partei eine Stellungnahme, in welcher sie darauf hinwies, dass der EuGH am 22.01.2015 in der Rs C-282/13 sein Urteil verkündet habe, dem ua. Folgendes zu entnehmen sei: Eine generelle Parteistellung bzw. ein Anfechtungsrecht von Mitbewerbern in Verfahren vor der belangten Behörde, soweit eine Bestimmung des nationalen Rechts (hier: § 57 Abs. 1 TKG 2003), welche auf Unionsrecht basiere, der Regulierungsbehörde die Prüfung der wirtschaftlichen Auswirkungen der Entscheidung für die Betroffenen auftrage, könne daraus nicht abgeleitet werden. Der EuGH habe mit seiner Entscheidung auch deutlich gemacht, dass die generelle Einräumung der Parteistellung an Mitbewerber in Verfahren vor der belangten Behörde aus seinem Erkenntnis eben nicht abzuleiten, sondern in jedem Fall eine Einzelfallbetrachtung anzustellen sei (arg "unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens"; vgl Rz 48 aaO). Die Umstände, wie sie im dortigen Ausgangsverfahren bestanden hätten, lägen im gegenständlichen Fall aber nicht vor. Weiters sei darauf hinzuweisen, dass es sich im gegenständlichen Verfahren um kein Verfahren der Primärallokation (gemäß § 55 TKG 2003) oder der Sekundärallokation (gemäß § 56 TKG 2003) - letzteres sei Gegenstand des Vorabentscheidungsverfahrens in der Rs C-282/13 gewesen - handle, sondern um ein Verfahren, in dem bereits zugeteilte bzw. übertragene Frequenznutzungsrechte lediglich hinsichtlich ihrer Verwendungsbefugnis (die Art und nicht der Umfang sollten gemäß § 57 Abs. 1 1. Satz TKG 2003 geändert werden) umgewidmet werden würden. Durch die gegenständlich angefochtene Entscheidung der belangten Behörde sei kein zusätzliches Frequenzspektrum vergeben und auch nicht in die bestehende Frequenzzuteilung weder der weiteren Partei noch der Beschwerdeführerin eingegriffen worden. Die Eingriffsmöglichkeit der belangten Behörde in einem Verfahren gemäß § 57 TKG 2003 müsse eng ausgelegt werden (vgl. Damjanovic/Holoubek/Kassai et al, Handbuch des Telekommunikationsrechts (2006) 88). Diese enge Auslegung der behördlichen Eingriffsmöglichkeit ergebe sich auch ausdrücklich aus der § 57 TKG 2003 zugrunde liegenden unionsrechtlichen Vorschrift in Art 14 der Genehmigungsrichtlinie.

 

11. Mit Schreiben vom 13.02.2015 erstattete die Beschwerdeführerin eine Urkundenvorlage und legte das Urteil des EuGH vom 22.01.2015 in der Rs C-282/13 vor.

 

12. Die unter I.10. angeführte Stellungnahme der weiteren Partei wurde mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom 19.02.2015 der Beschwerdeführerin und der belangten Behörde zur Kenntnis und allfälligen Stellungnahme übermittelt.

 

13. Die unter I.11. angeführte Urkundenvorlage der Beschwerdeführerin wurde mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom 02.03.2015 der weiteren Partei und der belangten Behörde zur Kenntnis und allfälligen Stellungnahme übermittelt.

 

14. Am 19.03.2015 langte eine Stellungnahme der Beschwerdeführerin ein, in welcher sie zur Stellungnahme der weiteren Partei vom 29.01.2015 Folgendes ausführte: Wie sich insbesondere aus den Rn 36, 38 und 45 des Urteils in der Rs C-282/13 ergebe, habe der EuGH die Parteistellung der Mitbewerber infolge des Art. 4 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie vor allem aus der Pflicht der nationalen Regulierungsbehörden gemäß Art. 8 Abs. 2 lit. b der Rahmenrichtlinie abgeleitet, zu gewährleisten, dass es keine Wettbewerbsverzerrungen oder -beschränkungen im Bereich der elektronischen Kommunikation gebe. Diese Pflicht der nationalen Regulierungsbehörden bestehe unabhängig vom konkreten Verfahrenstyp. Die belangte Behörde wäre bei der Handhabung des § 57 TKG 2003 auch zur Beachtung des Art. 8 Abs. 2 der Rahmenrichtlinie und insbesondere von dessen lit. b verpflichtet gewesen (bzw. von dessen Umsetzung in § 1 Abs. 2 Z 2 lit b TKG 2003). Ebenso wenig ließe sich das Gebot einer engen Auslegung des § 57 TKG 2003 gegen die der Beschwerdeführerin zukommende Parteistellung ins Treffen führen. Laut Rn 36 des Urteils des EuGH in der Rs C-282/13 sei es ganz im Gegenteil so, dass Art. 8 Abs. 2 der Rahmenrichtlinie eine weite Auslegung von Art 4 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie betreffend das Beschwerderecht betroffener und die daraus abzuleitende Parteistellung im vorgelagerten Administrativverfahren gebiete.

 

15. Am 25.03.2015 teilte die weitere Partei mit, dass von einer Stellungnahme zur Urkundenvorlage der Beschwerdeführerin vom 13.02.2015 abgesehen werde, da bereits in der Stellungnahme an das Bundesverwaltungsgericht vom 29.01.2015 ausführlich dargelegt worden sei, dass die Urteilsausführungen des Europäischen Gerichtshofes in der Rs C-282/13 auf das konkrete Verfahren nicht anwendbar seien und eine Analogie zwischen dem hier gegenständlichen Verfahren und den Verfahren der Primär- und Sekundärallokation, welche Gegenstand der Rs C-282/13 gewesen seien, im Hinblick auf die Beurteilung der Gewährung der Parteistellung an Mitbewerber nicht gezogen werden könne.

 

16. Die unter I.14. und I.15. eingelangten Stellungnahmen wurden den Verfahrensparteien mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom 04.03.2016 (wechselseitig) zur Kenntnis und allfälligen Stellungnahme zugestellt.

 

17. Am 18.03.2016 teilte die Beschwerdeführerin mit, dass im gegenständlichen Fall eine Änderung der Frequenzausstattung dadurch stattfinde, dass die durch den angefochtenen Bescheid F 6c/14-13 verfügten Maßnahmen ("Refarming") je nachdem, wie die Frequenzausstattung der einzelnen Betreiber konfiguriert sei (größere zusammenhängende Frequenzbänder oder nicht), unterschiedliche Auswirkungen auf die wirtschaftlichen Nutzungsmöglichkeiten der betreffenden Frequenzen habe. Vor diesem Hintergrund sei die Beschwerdeführerin durch den vorliegenden Bescheid jedenfalls in ihrer Marktstellung berührt, woraus im Lichte des Urteils des EuGH vom 21.02.2008, Rs C-426/05 aus Art 4 Abs. 1 iVm Art 8 Abs. 2 lit. b der Rahmenrichtlinie ihre Beschwerdelegitimation folge. Dies gelte umso mehr, da auch das gegenständliche Verfahren dem Schutz des Wettbewerbs diene: Der vorliegende Fall unterscheide sich insoweit nicht von jenem, welcher dem Urteil des EuGH vom 22.01.2015 in der Rs C-282/13 zugrunde liege, in dem der EuGH in Rn 40 gerade aus dem Umstand, dass das Verfahren zu einer Änderung der Verteilung der Funkfrequenzen auf die auf dem Markt tätigen Unternehmen führe, abgeleitet habe, dass das Verfahren dem Schutz des Wettbewerbs diene: Auch beim gegenständlichen "Refarming" finde eine Änderung der Verteilung der Funkfrequenzen auf die auf dem Markt tätigen Unternehmen statt. Somit sei evident, dass auch das gegenständliche Verfahren in den Anwendungsbereich der Richtlinien über die elektronische Kommunikation falle und dem Schutz des Wettbewerbes diene: Zum einen diene der hier verfahrensgegenständliche § 57 TKG 2003 der Umsetzung von Art 14 der Genehmigungsrichtlinie; zum anderen ergebe sich bereits aus Art 8 Abs. 2 lit. b der Rahmenrichtlinie, dass die nationale Regulierungsbehörde bei jedem Verfahren, das dem Schutz des Wettbewerbes diene, zu gewährleisten habe, dass es keine Wettbewerbsverzerrungen oder -beschränkungen im Bereich der elektronischen Kommunikation gebe. Ohne Bedeutung sei vor diesem Hintergrund, dass die unionsrechtliche Grundlage des hier einschlägigen § 57 TKG 2003, Art 14 Abs. 1 der Genehmigungsrichtlinie, anders als deren Art 5 Abs. 6 der belangten Behörde nicht nochmals ausdrücklich die Verpflichtung auferlege, dafür zu sorgen, dass der Wettbewerb nicht durch Übertragungen oder eine Anhäufung von Rechten zur Nutzung von Funkfrequenzen verzerrt werde. Schon allein deshalb, weil das gegenständliche Verfahren zu einer Änderung der Verteilung der Funkfrequenzen auf die auf dem Markt tätigen Unternehmen führe, habe dies im Hinblick auf das Urteil C-282/13 zur Folge, dass das vorliegende Verfahren dem Schutz des Wettbewerbs diene.

 

18. Die weitere Partei verwies in ihrer Stellungnahme auf ihr bisheriges Vorbringen und führte darüber hinaus an, dass die Parteistellung der Beschwerdeführerin im gegenständlichen Verfahren strittig sei und die bisher zu § 26 Abs. 2 VwGG ergangene Judikatur auf § 7 Abs. 3 VwGVG anzuwenden sei, weswegen die Beschwerde nicht zulässig sei, weil die Frage der Parteistellung der Beschwerdeführerin zunächst durch die belangte Behörde hätte entschieden werden müssen, sei es durch Abweisung eines Antrages auf Bescheidzustellung, sei es durch Anerkennung der Parteistellung in Form der Bescheidzustellung. Zur Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 26 Abs. 2 VwGG sei zB auf VwGH Zlen. Ro 2014/10/0065, Ro 2014/10/0066 oder Ro 2015/07/0006 zu verweisen.

 

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

 

Zu Spruchpunkt A)

 

1. Das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), StF: BGBl I. Nr. 33/2013, regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes (§ 1 VwGVG).

 

Die §§ 17, 28 und 31 VwGVG lauten:

 

"Anzuwendendes Recht

 

§ 17. Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte."

 

"Erkenntnisse

 

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

 

[...]"

 

"Beschlüsse

 

§ 31. (1) Soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss.

 

[...]"

 

2. § 8 AVG normiert:

 

"Personen, die eine Tätigkeit der Behörde in Anspruch nehmen oder auf die sich die Tätigkeit der Behörde bezieht, sind Beteiligte und, insoweit sie an der Sache vermöge eines Rechtsanspruches oder eines rechtlichen Interesses beteiligt sind, Parteien."

 

3. Die vorliegend relevanten Regelungen des Telekommunikationsgesetz 2003 (TKG 2003), BGBl. I Nr. 70/2003 idF BGBl. I Nr. 102/2011 lauten:

 

"Frequenzzuteilung

 

§ 54. (1) Die Frequenzzuteilung hat nach Maßgabe des Frequenznutzungsplans und des Frequenzzuteilungsplans beruhend auf objektiven, transparenten, nichtdiskriminierenden und angemessenen Kriterien auf der Grundlage transparenter und objektiver Verfahren sowie technologie- und diensteneutral zu erfolgen.

 

[...]

 

Frequenzzuteilung durch die Regulierungsbehörde

 

§ 55. (1) Die Regulierungsbehörde hat die ihr überlassenen Frequenzen demjenigen Antragsteller zuzuteilen, der die allgemeinen Voraussetzungen des Abs. 2 Z 2 erfüllt und der die effizienteste Nutzung der Frequenzen gewährleistet. Dies wird durch die Höhe des angebotenen Frequenznutzungsentgeltes festgestellt. Über Anträge auf Frequenzzuteilung hat die Regulierungsbehörde binnen acht Monaten ab Einbringung des Antrages oder, wenn sich dadurch eine kürzere Entscheidungsfrist ergibt, binnen sechs Monaten ab Veröffentlichung der Ausschreibung zu entscheiden. Diese Fristen gelten nicht, wenn auf Grund internationaler Vereinbarungen der Abschluss einer Frequenzkoordinierung abzuwarten ist. Die Entscheidung ist zu veröffentlichen.

 

(2) Die Regulierungsbehörde hat die Zuteilung von Frequenzen entsprechend den Grundsätzen eines offenen, fairen und nichtdiskriminierenden Verfahrens sowie nach Maßgabe der ökonomischen Effizienz durchzuführen. Sie hat die beabsichtigte Zuteilung von Frequenzen öffentlich auszuschreiben, wenn

 

1. ein Bedarf von Amts wegen festgestellt worden ist oder

 

2. ein Antrag vorliegt und die Regulierungsbehörde zu der Auffassung gelangt, dass der Antragsteller in der Lage ist, die mit dem Recht auf Frequenznutzung verbundenen Nebenbestimmungen zu erfüllen. Dabei sind insbesondere die technischen Fähigkeiten und die wirtschaftlichen Voraussetzungen des Antragstellers, seine Erfahrungen im Kommunikationsbereich sowie in verwandten Geschäftsbereichen und seine Fachkunde zu berücksichtigen. Es darf kein Grund zur Annahme bestehen, dass der in Aussicht genommene Dienst, insbesondere was die Qualität und die Versorgungspflicht betrifft, nicht erbracht werden wird.

 

[...]

 

Überlassung von Frequenzen, Änderung der Eigentümerstruktur

 

§ 56. (1) Die Überlassung von Nutzungsrechten für Frequenzen, die von der Regulierungsbehörde zugeteilt wurden, bedarf der vorherigen Genehmigung durch die Regulierungsbehörde. Die Regulierungsbehörde hat den Antrag auf sowie die Entscheidung über die Genehmigung zur Überlassung der Frequenznutzungsrechte zu veröffentlichen. Bei ihrer Entscheidung hat die Regulierungsbehörde im Einzelfall die technischen und insbesondere die Auswirkungen einer Überlassung auf den Wettbewerb zu beurteilen. In die Genehmigung können Nebenbestimmungen aufgenommen werden, soweit dies erforderlich ist um Beeinträchtigungen des Wettbewerbs zu vermeiden. Die Genehmigung ist jedenfalls dann zu verweigern, wenn trotz der Auferlegung von Nebenbestimmungen eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs durch die Überlassung wahrscheinlich ist.

 

(1a) Erweist sich im Rahmen der Überlassung von Frequenznutzungsrechten eine Änderung von Art und Umfang der Frequenznutzung als erforderlich, um nachteilige technische Auswirkungen oder nachteilige Auswirkungen auf den Wettbewerb zu vermeiden, so hat diese Änderung nach Maßgabe der Bestimmungen des § 57 zu erfolgen.

 

[...]

 

Änderung der Frequenzzuteilung

 

§ 57. (1) Die Art und der Umfang der Frequenzzuteilung können durch die zuständige Behörde geändert werden, wenn

 

1. auf Grund der Weiterentwicklung der Technik erhebliche Effizienzsteigerungen möglich sind oder

 

2. dies aus internationalen Gegebenheiten, insbesondere aus der Fortentwicklung des internationalen Fernmelderechts oder

 

3. dies zur Anpassung auf Grund internationaler Gegebenheiten geänderter Frequenznutzungen erforderlich ist oder

 

4. Frequenznutzungsrechte, die vor dem 26. Mai 2011 bestanden haben, nach Ablauf des 25. Mai 2016 nicht den Anforderungen des § 54 Abs. 1a bis 1b entsprechen.

 

Bei Vornahme solcher Änderungen sind die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme und die wirtschaftlichen Auswirkungen für die Betroffenen zu berücksichtigen. Änderungen dürfen nicht über die Bestimmungen dieses Abschnittes hinausgehen.

 

(2) In den Verfahren nach Abs. 1 ist dem Zuteilungsinhaber die beabsichtigte Änderung der Zuteilung mitzuteilen und ihm gemäß § 45 Abs. 3 AVG eine Frist von mindestens vier Wochen zur Stellungnahme einzuräumen.

 

(3) Der Zuteilungsinhaber hat gemäß Abs. 1 oder 2 angeordneten Änderungen innerhalb angemessener Frist auf seine Kosten nachzukommen. Dies begründet keinen Anspruch auf Entschädigung. Ansprüche nach dem Amtshaftungsgesetz bleiben davon unberührt.

 

(4) Auf Antrag des Zuteilungsinhabers kann die zuständige Behörde (§ 54 Abs. 3) die vorgeschriebene Frequenznutzung insbesondere auch im Hinblick auf das Erfordernis der Technologie- und Diensteneutralität ändern, sofern dies auf Grund der im Frequenznutzungsplan vorgesehenen Nutzung zulässig ist. Dabei hat sie insbesondere die technische Entwicklung und die Auswirkungen auf den Wettbewerb zu berücksichtigen. In die Genehmigung können Nebenbestimmungen aufgenommen werden, soweit dies erforderlich ist, um Beeinträchtigungen des Wettbewerbs oder der technisch effizienten Frequenznutzung zu vermeiden.

 

(5) Soweit die geänderten technischen Bedingungen der Frequenznutzung von den Ausschreibungsbedingungen (§ 55) abweichen, ist der Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie anzuhören.

 

(6) Änderungen der Frequenznutzungsrechte durch die Regulierungsbehörde sind der zuständigen Fernmeldebehörde anzuzeigen."

 

4. Die Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, ABl L 108 vom 24. April 2002, S 33, in der Fassung der Richtlinie 2009/140/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009, ABl L 337, S 37 vom 18. Dezember 2009 (Rahmenrichtlinie) lautet auszugsweise:

 

"Artikel 4

 

Rechtsbehelf

 

(1) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass es auf nationaler Ebene wirksame Verfahren gibt, nach denen jeder Nutzer oder Anbieter elektronischer Kommunikationsnetze und/oder

 

-dienste, der von einer Entscheidung einer nationalen Regulierungsbehörde betroffen ist, bei einer von den beteiligten Parteien unabhängigen Beschwerdestelle einen Rechtsbehelf gegen diese Entscheidung einlegen kann. Diese Stelle, die auch ein Gericht sein kann, muss über angemessenen Sachverstand verfügen, um ihrer Aufgabe wirksam gerecht zu werden. Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass den Umständen des Falles angemessen Rechnung getragen wird und wirksame Einspruchsmöglichkeiten gegeben sind.

 

Bis zum Abschluss eines Beschwerdeverfahrens bleibt die Entscheidung der nationalen Regulierungsbehörde wirksam, sofern nicht nach Maßgabe des nationalen Rechts einstweilige Maßnahmen erlassen werden.

 

(2) Hat die Beschwerdestelle nach Absatz 1 keinen gerichtlichen Charakter, so sind ihre Entscheidungen stets schriftlich zu begründen. Ferner können diese Entscheidungen in diesem Fall von einem Gericht eines Mitgliedstaats nach Artikel 234 des Vertrags überprüft werden.

 

...

 

Artikel 8

 

Politische Ziele und regulatorische Grundsätze

 

...

 

(2) Die nationalen Regulierungsbehörden fördern den Wettbewerb bei der Bereitstellung elektronischer Kommunikationsnetze und-dienste sowie zugehöriger Einrichtungen und Dienste, indem sie unter anderem

 

...

 

b) gewährleisten, dass es keine Wettbewerbsverzerrungen oder -beschränkungen im Bereich der elektronischen Kommunikation gibt;

 

..."

 

Die Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste, ABl L 108 vom 24. April 2002, S 21, in der Fassung der Richtlinie 2009/140/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009, ABl L 337 vom 18. Dezember 2009, S 37 (Genehmigungsrichtlinie) lautet auszugsweise:

 

"Artikel 5

 

Nutzungsrechte für Funkfrequenzen und Nummern

 

...

 

(2) ...

 

Unbeschadet der von den Mitgliedstaaten festgelegten spezifischen Kriterien und Verfahren, die Anwendung finden, wenn Erbringern von Rundfunk- oder Fernsehinhaltsdiensten Frequenznutzungsrechte gewährt werden, um Ziele von allgemeinen Interesse im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht zu erreichen, werden die Rechte zur Nutzung von Frequenzen und Nummern nach offenen, objektiven, transparenten, nicht diskriminierenden und verhältnismäßigen Verfahren sowie, im Falle von Funkfrequenzen, im Einklang mit Artikel 9 der Richtlinie 2002/21/EG (Rahmenrichtlinie) gewährt.

 

...

 

(6) Die zuständigen nationalen Behörden stellen sicher, dass die Funkfrequenzen im Einklang mit Artikel 8 Absatz 2 und Artikel 9 Absatz 2 der Richtlinie 2002/21/EG (Rahmenrichtlinie) effizient und wirksam genutzt werden. Sie sorgen dafür, dass der Wettbewerb nicht durch Übertragungen oder eine Anhäufung von Rechten zur Nutzung von Funkfrequenzen verzerrt wird. Hierbei können die Mitgliedstaaten geeignete Maßnahmen ergreifen, z. B. indem sie den Verkauf oder die Vermietung von Frequenznutzungsrechten anordnen.

 

...

 

"Artikel 14

 

Änderung von Rechten und Pflichten

 

(1) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass die Rechte, Bedingungen und Verfahren im Zusammenhang mit Allgemeingenehmigungen und Nutzungsrechten oder Rechten zur Installation von Einrichtungen nur in objektiv gerechtfertigten Fällen und unter Wahrung der Verhältnismäßigkeit geändert werden können, wobei sie gegebenenfalls die besonderen, für übertragbare Frequenznutzungsrechte geltenden Bedingungen berücksichtigen. Außer wenn die vorgeschlagenen Änderungen geringfügig sind und mit dem Inhaber der Rechte oder der Allgemeingenehmigung vereinbart wurden, wird eine solche Änderungsabsicht in geeigneter Weise angekündigt, und den interessierten Kreisen, einschließlich Nutzern und Verbrauchern, wird eine ausreichende Frist eingeräumt, um ihren Standpunkt zu den geplanten Änderungen darzulegen; diese Frist beträgt, von außergewöhnlichen Umständen abgesehen, mindestens vier Wochen.

 

..."

 

5. Die belangte Behörde hat der Beschwerdeführerin im Ausgangsverfahren keine Parteistellung zuerkannt und vertritt dabei den Standpunkt, dass ein Rechtsanspruch von weiteren Inhabern von Frequenznutzungsrechten auf Teilnahme an einem Verwaltungsverfahren nach § 57 Abs. 1 TKG 2003 nicht bestehe. Ein solcher sei auch aus dem Unionsrecht nicht abzuleiten. Die weitere Partei tritt dieser Auffassung im Wesentlichen bei. Dagegen geht die Beschwerdeführerin davon aus, dass ihr die Parteistellung zuzuerkennen sei, da sie im vorliegenden Verfahren als "Betroffene" im Sinne von Art 4 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie anzusehen sei. Verwiesen wird insbesondere auf die Urteile des EuGH vom 21.02.2008, Rs C-426/05 (Tele2), und vom 22.01.2015, Rs C-282/13 (XXXX).

 

6. Aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes ist die belangte Behörde zutreffend davon ausgegangen, dass der Gesetzgeber in einem Verfahren nach § 57 Abs. 1 TKG 2003 gerade nicht von einer Parteistellung von Mitbewerbern ausgeht (zutreffend verweist die belangte Behörde auch auf die Gesetzesmaterialien 128 BlgNR XXII. GP, S 14 f, 1389 BlgNR XXIV. GP, S 19). Alleine aus der Verwendung des Begriffes "Betroffenen" (in Abs. 1 leg.cit.) kann aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes jedenfalls keine Intention des Gesetzgebers abgeleitet werden, weiteren Personen bzw. Unternehmen Parteistellung einzuräumen.

 

Für diese Sichtweise spricht auch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 28.02.2006, Zl. 2005/03/0232, in dem es wörtlich heißt:

 

"Hinsichtlich der Genehmigung einer Änderung der Eigentümerstruktur nach § 56 Abs 2 TKG 2003 legen die die §§ 55 Abs. 1 bis 8, 56 Abs. 1 und 2, 57 Abs. 1, 2 und 4 TKG 2003 sowie Erwägungsgrund 19 und Art. 9 der Richtlinie 2002/21/EG (Rahmenrichtlinie) keine Parteistellung von Mitbewerbern fest. So wird auch in den Materialien (128 BlgNR XXII.GP, S 14) klargestellt: "Da sowohl das die Frequenzen überlassende als auch das die Frequenzen nutzen wollende Unternehmen von dem Verfahren betroffen sind, kommt beiden Parteistellung zu."

Von einer Parteistellung auch anderer Mitbewerber geht der Gesetzgeber also offenbar nicht aus."

 

Zu prüfen ist jedoch, ob sich aus dem Unionsrecht - vgl. dazu etwa die Rs C-426/05 sowie insbesondere die Rs C-282/13, welche ein Verfahren gemäß § 56 TKG 2003 zum Ausgangspunkt hatte - ein gegenteiliges Verständnis ergibt bzw. ein solches geboten ist:

 

7. Im Urteil vom 21.02.2008, Rs C-426/05, hat der EuGH Folgendes erkannt:

 

"1. Der Begriff des Nutzers oder Anbieters, der im Sinne von Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie) 'betroffen' ist, sowie der Begriff der 'betroffenen' Partei im Sinne von Art. 16 Abs. 3 dieser Richtlinie sind so auszulegen, dass diese Begriffe nicht nur ein Unternehmen mit (vormals) beträchtlicher Marktmacht auf dem relevanten Markt, das einer Entscheidung einer nationalen Regulierungsbehörde in einem Marktanalyseverfahren nach Art. 16 der Richtlinie 2002/21 unterliegt und Adressat dieser Entscheidung ist, sondern auch mit einem solchen Unternehmen in Wettbewerb stehende Nutzer und Anbieter erfassen, die zwar nicht selbst Adressaten dieser Entscheidung sind, aber durch diese in ihren Rechten beeinträchtigt sind.

 

2. Eine nationale Rechtsvorschrift, die in einem nichtstreitigen Marktanalyseverfahren nur Unternehmen mit (vormals) beträchtlicher Marktmacht auf dem relevanten Markt, denen gegenüber spezifische Verpflichtungen auferlegt, abgeändert oder aufgehoben werden, die Stellung einer Partei zugesteht, verstößt im Grundsatz nicht gegen Art. 4 der Richtlinie 2002/21. Das vorlegende Gericht hat sich jedoch zu vergewissern, dass das innerstaatliche Verfahrensrecht den Schutz der Rechte, die mit einem Unternehmen mit (vormals) beträchtlicher Marktmacht auf dem relevanten Markt in Wettbewerb stehende Nutzer und Anbieter aus der Gemeinschaftsrechtsordnung herleiten, auf eine Weise gewährleistet, die nicht weniger günstig als im Fall vergleichbarer innerstaatlicher Rechte ist und die Wirksamkeit des Rechtsschutzes, den diesen Nutzern und Anbietern Art. 4 der Richtlinie 2002/21 garantiert, nicht mindert."

 

7.1. Dieses Urteil erging im Rahmen eines Rechtsstreits zur Frage, ob in einem nach § 137 TKG 2003 (Art 16 der Rahmenrichtlinie) geführten Marktanalyseverfahren auch andere Unternehmen als jenes (vormals) marktmächtige Unternehmen, dem gegenüber spezifische Verpflichtungen auferlegt, abgeändert oder aufgehoben werden, als Parteien beizuziehen sind, weil sie von der zu treffenden Entscheidung der Regulierungsbehörde als "betroffen" anzusehen sind (VwGH 24.04.2013, Zl. 2012/03/0181; Vorabentscheidungsersuchen zur zitierten Rs C-282/13).

 

In diesem Urteil hat der EuGH ausgeführt, dass Art 4 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie Ausfluss des Grundsatzes eines effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes ist; mangels Definition des Begriffs der Betroffenheit in der Rahmenrichtlinie ist sein Bedeutungsinhalt nach dem Regelungszusammenhang und dem damit verbundenen Zweck zu beurteilen. Zu prüfen ist, ob Nutzer und Anbieter, die Wettbewerber eines Unternehmens mit (vormals) beträchtlicher Marktmacht auf dem relevanten Markt sind, Rechte aus der Gemeinschaftsrechtsordnung, insbesondere den Telekommunikationsrichtlinien, herleiten und infolge einer Entscheidung einer nationalen Regulierungsbehörde, die nicht an sie gerichtet ist, in diesen Rechten berührt sein können (Rn 33).

 

Bestimmte spezifische Verpflichtungen, die einem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht auf dem relevanten Markt auferlegt werden, stellen Schutzmaßnahmen im Interesse der mit diesem Unternehmen in Wettbewerb stehenden Nutzer und Anbieter dar und können somit Rechte für sie begründen (Rn 34).

 

Eine enge Auslegung von Art 4 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie dahin, dass er anderen Personen als den Adressaten der Entscheidungen der nationalen Regulierungsbehörden keinen Rechtsbehelf zugesteht, wäre kaum mit dem den Regulierungsbehörden nach Art 8 der Rahmenrichtlinie vorgegebenen Ziel der Förderung des Wettbewerbs in Einklang zu bringen (Rn 38).

 

Art 4 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie sei deshalb dahin auszulegen, dass nach dieser Vorschrift auch anderen Personen als den Adressaten einer von einer Regulierungsbehörde in einem Marktanalyseverfahren erlassenen Entscheidung ein Rechtsbehelf zustehen soll. Somit sind mit einem Unternehmen mit (vormals) beträchtlicher Marktmacht auf dem relevanten Markt in Wettbewerb stehende Nutzer und Anbieter dann als "betroffen" im Sinne dieser Bestimmung anzusehen, wenn ihre Rechte von einer solchen Entscheidung potentiell betroffen sind (Rn 39).

 

7.2. Der belangten Behörde ist zuzustimmen, wenn sie im Rahmen der Beschwerdevorentscheidung ausführt, dass das vorliegende Verfahren insofern anders gelagert sei, als hier nicht ein marktmächtiges Unternehmen anderen, nicht marktmächtigen Unternehmen gegenüber stehe bzw. nicht ein erhebliches wettbewerbliches Defizit durch die Auferlegung spezifischer Verpflichtungen korrigiert werde, wodurch die Wettbewerber zu "Betroffenen" im Sinne von Art 4 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie werden. Durch ein Verfahren zur Änderung der Art der bestehenden Frequenznutzungsrechte gemäß § 57 Abs. 1 TKG 2003 werden nicht unmittelbar Rechte anderer Unternehmen gestaltet; deren Rechtsposition bleibt insofern gleich, als sie die ihnen zugeteilten Frequenzen gleich wie bisher nutzen können (vgl. zu diesem Gedanken in Bezug auf ein Verfahren zur Genehmigung der Änderung einer Eigentümerstruktur gemäß § 56 TK 2003 VwGH 24.04.2013, Zl. 2012/03/0181).

 

8. Auch aus dem Urteil des EuGH vom 22.01.2015, Rs C-282/13, lässt sich keine "Betroffenheit" der Beschwerdeführerin im konkreten Beschwerdefall herleiten. In diesem Urteil hat der EuGH Folgendes erkannt:

 

"Art. 4 Abs. 1 und Art. 9b der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie) in der durch die Richtlinie 2009/140/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009 geänderten Fassung sowie Art. 5 Abs. 6 der Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste (Genehmigungsrichtlinie) in der durch die Richtlinie 2009/140 geänderten Fassung sind dahin auszulegen, dass ein Unternehmen unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens als Betroffener im Sinne von Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2002/21 in der durch die Richtlinie 2009/140 geänderten Fassung angesehen werden kann, wenn dieses Unternehmen, das elektronische Kommunikationsnetze oder

 

-dienste anbietet, ein Wettbewerber des Unternehmens oder der Unternehmen ist, das bzw. die Partei(en) eines Verfahrens zur Genehmigung der Übertragung von Rechten zur Nutzung von Funkfrequenzen nach dem genannten Art. 5 Abs. 6 und Adressat(en) der Entscheidung der nationalen Regulierungsbehörde ist bzw. sind, und wenn diese Entscheidung geeignet ist, sich auf die Marktstellung des erstgenannten Unternehmens auszuwirken."

 

8.1. Dieses Urteil erging im Rahmen eines Rechtsstreits um die Frage, ob in einem Verfahren zur Änderung der Eigentümerstruktur von Frequenznutzungsrechten innehabenden Unternehmen, das zunächst nur Rechte des übernehmenden und des übernommenen Unternehmens gestaltet, auch Wettbewerber als Parteien beizuziehen sind, weil sie von der zu treffenden Entscheidung der Regulierungsbehörde als "betroffen" anzusehen sind, da das jeweilige Verhältnis der Frequenzausstattung zueinander verändert wird.

 

In diesem Urteil hat der EuGH ausgeführt, dass ein Unternehmen als von einer Entscheidung einer nationalen Regulierungsbehörde, die in einem in den Richtlinien über die elektronische Kommunikation vorgesehenen Verfahren ergangen ist, betroffen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie angesehen werden kann, wenn ein solches Unternehmen, das elektronische Kommunikationsnetze oder -dienste anbietet, ein Wettbewerber des Unternehmens oder der Unternehmen ist, an das bzw. die die Entscheidung der nationalen Regulierungsbehörde gerichtet ist, und die nationale Regulierungsbehörde in einem Verfahren entscheidet, das dem Schutz des Wettbewerbs dient, und die fragliche Entscheidung geeignet ist, sich auf die Marktstellung des erstgenannten Unternehmens auszuwirken (Rn 39).

 

Der vorliegende Fall betreffe die Rechte eines Wettbewerbers in einem Verfahren zur Genehmigung der Änderung der Eigentümerstruktur miteinander in Wettbewerb stehender Unternehmen, das zu einer Übertragung von Funkfrequenzen der an dem Verfahren beteiligten Unternehmen und damit zu einer Änderung der Verteilung der Funkfrequenzen auf die auf dem Markt tätigen Unternehmen führe (Rn 40).

 

Die Änderung der Funkfrequenzausstattung bei den an der Übertragung von Frequenznutzungsrechten Beteiligten wirkt sich auf die Stellung eines Wettbewerbers auf diesem Markt aus (Rn 47).

 

8.2. Eine mit dem Ausgangsfall in der Rs C-282/13 vergleichbare Änderung der Funkfrequenzausstattung erfolgt im Beschwerdefall nicht. Mit dem vorliegenden Bescheid wird ausdrücklich (lediglich) "die Art" der bestehenden Frequenznutzungsrechte der weiteren Partei geändert (siehe I.3.). Insoweit bewirkt das gegenständliche Verfahren keine Änderung der Funkfrequenzausstattung der weiteren Partei im Verhältnis zu anderen Unternehmern (wie zB der Beschwerdeführerin). Eine vergleichbare Eignung der Entscheidung der belangten Behörde, dh. konkret des vorliegenden Bescheides, sich auf die Marktstellung der Beschwerdeführerin auszuwirken - wie es vom EuGH als Voraussetzung formuliert wird (Rn 39) -, kann im Beschwerdefall vor diesem Hintergrund nicht erblickt werden.

 

Schon daher war aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes nicht mehr weiter zu prüfen, ob es sich bei dem vorliegenden auf der Grundlage des § 57 Abs. 1 TKG 2003 - jedenfalls wird von der belangten Behörde Z 1 leg.cit. als relevant angenommen - ergangenen Bescheid überhaupt um die Entscheidung einer nationalen Regulierungsbehörde handelt, die in einem in den Richtlinien über die elektronische Kommunikation vorgesehenen Verfahren ergangen ist (vgl. neuerlich Rn 39 der Rs C-282/13).

 

9. Auch aus dem Unionsrecht lässt sich folglich keine Parteistellung der Beschwerdeführerin im Ausgangsfall ableiten.

 

Demnach war davon auszugehen, dass der Beschwerdeführerin das Recht zur Einbringung eines Rechtsmittels (Beschwerde) gegen den verfahrensgegenständlichen Bescheid mangels Parteistellung im Sinne des § 8 AVG fehlte, weshalb die Beschwerde zurückzuweisen und die Beschwerdevorentscheidung zu bestätigen war.

 

Hierbei war auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 17.12.2015, Zl. Ro 2015/08/0026, Bedacht zu nehmen, in welchem sich dieser mit dem Verhältnis der Beschwerdevorentscheidung zum ursprünglichen Bescheid auseinandergesetzt und dabei Folgendes ausgesprochen hat:

 

"Ist die Beschwerde nicht zulässig, so ist sie vom Verwaltungsgericht zurückzuweisen, wobei der Beschluss des Verwaltungsgerichtes an die Stelle der Beschwerdevorentscheidung tritt (siehe zum insoweit vergleichbaren Vorlageantrag nach § 30b VwGG etwa den hg. Beschluss vom 26. Juni 2014, Ro 2014/10/0068); dies mit der Wirkung, dass die Rechtskraft des Ausgangsbescheides festgestellt wird, selbst wenn die Behörde die Unzulässigkeit der Beschwerde nicht wahrgenommen und eine meritorische - den Ausgangsbescheid aufhebende oder abändernde - Beschwerdevorentscheidung erlassen haben sollte."

 

Bei diesem Ergebnis konnte gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG eine mündliche Verhandlung entfallen.

 

10. Soweit die weitere Partei darauf verweist, dass die Beschwerdeführerin sich bei der Erhebung der Beschwerde nicht auf § 7 Abs. 3 VwGVG stützen hätte dürfen und sich dazu auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 26 Abs. 2 VwGG bezieht (I.18.), ist Folgendes anzuführen:

 

Gemäß § 7 Abs. 3 VwGVG kann, ist der Bescheid bereits einer anderen Partei zugestellt oder verkündet worden, die Beschwerde bereits ab dem Zeitpunkt erhoben werden, in dem der Beschwerdeführer von dem Bescheid Kenntnis erlangt hat.

 

Auch wenn die Beschwerdeführerin formal ihr Recht auf Zustellung des verfahrensgegenständlichen Bescheides gegenüber der belangten Behörde nicht geltend gemacht hat, hat die belangte Behörde doch mit der Beschwerdevorentscheidung, welche der Beschwerdeführerin am 14.10.2014 per Fax und am 15.10.2014 postalisch zugestellt wurde, über die Parteistellung der Beschwerdeführerin abgesprochen, was aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes zumindest funktional der Abweisung eines Antrages auf Bescheidzustellung (vgl. zu diesem Erfordernis zB VwGH 11.09.2015, Zl. Ro 2015/17/0001; und VwGH 25.06.2015, Zl. Ra 2015/07/0006) gleichgehalten werden muss.

 

Zu Spruchpunkt B)

 

Gemäß § 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idF BGBl. I Nr. 33/2013, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

 

Nach Art. 133 Abs. 4 iVm Abs. 9 B-VG ist gegen einen Beschluss des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil der Beschluss von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat dazu ausgesprochen (VwGH 24.02.2015, Zl. Ro 2014/05/0097):

 

"Einer Rechtsfrage kann nur dann grundsätzliche Bedeutung zukommen, wenn sie über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung hat und wenn die Entscheidung über die Revision von der Lösung dieser Rechtsfrage abhängt (Hinweis B vom 24. Juni 2014, Ra 2014/05/0004). Wurde eine im Einzelfall vorzunehmende Interessenabwägung [...] auf einer verfahrensrechtlich einwandfreien Grundlage und in vertretbarerer Weise im Rahmen der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze vorgenommen, so ist eine solche einzelfallbezogene Beurteilung im Allgemeinen nicht revisibel (Hinweis B vom 25. April 2014, Ro 2014/21/0033)."

 

Ferner ergibt sich aus der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 18.03.2015, Zl. Ra 2015/04/0005):

 

"Ist die Rechtslage nach den in Betracht kommenden Normen klar und eindeutig, dann liegt keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG vor, und zwar selbst dann, wenn zu einer dieser anzuwendenden Normen noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ergangen wäre (Hinweis B vom 28. Mai 2014, Ro 2014/07/0053)."

 

Die Revision ist zulässig.

 

Zu einer Konstellation wie im Beschwerdefall liegt zu § 57 Abs. 1 TKG 2003 noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor. Es kann auch nicht angenommen werden, dass dieser Fragestellung keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukommt.

European Case Law Identifier

ECLI:AT:BVWG:2016:W194.2011676.2.00