Gericht

BVwG

Entscheidungsdatum

15.04.2016

Geschäftszahl

W120 2011675-2

Spruch

W120 2011675-2/13E

 

Beschluss

 

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Christian EISNER als Vorsitzenden, den Richter Mag. Eduard Hartwig PAULUS als Beisitzer und die Richterin Dr. Daniela SABETZER als Beisitzerin über die Beschwerde der XXXX gegen den Bescheid der Telekom-Control-Kommission (TKK) vom 28.07.2014, F 6b/14-11, nach Ergehen einer Beschwerdevorentscheidung am 13.10.2014, F 6b/14-22, und Stellung eines Vorlageantrages beschlossen:

 

A)

 

Die Beschwerde wird als unzulässig zurückgewiesen.

 

B)

 

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 iVm Abs 9 B-VG zulässig.

Text

BEGRÜNDUNG:

 

I. Verfahrensgang und Sachverhalt:

 

1. In ihrer Sitzung am 05.05.2014 leitete die belangte Behörde ein Verfahren gemäß § 57 Abs 1 TKG 2003 hinsichtlich sämtlicher zugeteilter Frequenznutzungsrechte in den Bereichen 900 MHz und 1800 MHz gegenüber der beschwerdeführenden Partei, der XXXX und der XXXX ein.

 

2. Die belangte Behörde kündigte die beabsichtigte Änderung in den Bereichen 900 MHz und 1800 MHz den drei Zulassungsinhabern dergestalt an, dass keine Einschränkungen bezüglich der technologischen Nutzung mehr bestehen sollen, sodass die gegenständlichen Frequenzen technologieneutral eingesetzt werden könnten, und zwar iSd Richtlinie 2009/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Änderung der Richtlinie 87/372/EWG des Rates über die Frequenzbänder, die für die koordinierte Einführung eines europaweiten öffentlichen zellularen digitalen terrestrischen Mobilfunkdienstes in der Gemeinschaft bereitzustellen sind, ABl L 274/25 vom 20. Oktober 2009, sowie der Entscheidung der Kommission vom 16. Oktober 2009 zur Harmonisierung des 900-MHz-Bands und des 1800-MHz-Bands für terrestrische Systeme, die europaweite elektronische Kommunikationsdienste in der Gemeinschaft erbringen können (2009/766/EG), ABl L 274/32 vom 20. Oktober 2009.

 

Am 30.06.2014 führte die belangte Behörde jeweils eine mündliche Verhandlung mit den drei Zuteilungsinhabern durch. Eine weitere mündliche Verhandlung fand am 07.07.2014 mit der beschwerdeführenden Partei statt, wobei die beiden anderen Zuteilungsinhaber (= XXXX und XXXX) als Beteiligte anwesend waren.

 

3. Mit Bescheid vom 28.07.2014, F 6b/14-1, entschied die belangte Behörde wie folgt:

 

"1. a) Gemäß § 57 Abs 1 TKG 2003 wird die Art der durch den Bescheid des Bundesministers für Wissenschaft und Verkehr GZ 101059/IV-JD/97 vom 19.08.1997, sowie durch die Bescheide der Telekom-Control-Kommission K 41/99-8 vom 03.04.2000, K 30/00-33 vom 18.05.2001, F 3, 7/04-29 vom 08.11.2004, F 1/07-20 vom 29.09.2008, F 1/12-59 und F 6/12-9 vom 13.12.2012 bestehenden Frequenznutzungsrechte der XXXX in den Bereichen 900 MHz und 1800 MHz dahingehend geändert, dass diese technologieneutral gemäß den Nutzungsbedingungen der Anlage 1, welche als Bestandteil dieses Bescheides gilt, ausgeübt werden können.

 

b) Der Umfang der Frequenznutzungsrechte in den Bereichen 900 MHz und 1800 MHz ist für XXXX wie folgt:

 

Im Zeitraum bis 31.12.2015:

 

• 914-915 MHz (Uplink) / 959-960 MHz (Downlink)

 

• 1734-1739,8 MHz (Uplink) /1829-1834,8 MHz (Downlink)

 

• 1758-1775 MHz (Uplink) / 1853-1870 MHz (Downlink)

 

• 1775-1781,5 MHz (Uplink) /1870-1876,5 MHz (Downlink)

 

Im Zeitraum 1.1.2016 bis 31.12.2017:

 

• 914,1-915 MHz (Uplink) / 959,1-960 MHz (Downlink)

 

• 1734,1-1739,7 MHz (Uplink) / 1829,1-1834,7 MHz (Downlink)

 

• 1758,1-1775 MHz (Uplink) / 1853,1-1870 MHz (Downlink)

 

• 1775-1781,5 MHz (Uplink) / 1870-1876,5 MHz (Downlink

 

2. Die Versorgungspflichten, die sich aus den in Spruchpunkt 1 genannten Frequenznutzungsrechten ergeben, werden dahingehend abgeändert, dass diese außer mit GSM-Technologie auch mit anderen, den gegenständlichen Nutzungsbedingungen (Anlage 1) entsprechenden, Technologien erfüllt werden können. Dies hat dabei mit einer Qualität zu erfolgen, die zumindest jener von GSM entspricht; es sind im Rahmen der Versorgungspflichten sowohl Sprach- als auch Datendienste anzubieten. Sämtliche weitere Rechte und Pflichten, die sich aus den in Spruchpunkt 1 genannten Zuteilungen ergeben, bleiben unberührt."

 

4. Gegen diesen Bescheid erhob die beschwerdeführende Partei Beschwerde und beantragte, dieser aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

 

5. Mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes vom 09.09.2014, W120 2011675-1/2E, wurde dem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht stattgegeben.

 

6. Mit Beschwerdevorentscheidung der belangten Behörde vom 13.10.2014, F 6b/14-22, wurde die Beschwerde mangels Beschwerdelegitimation zurückgewiesen.

 

6.1. Die belangte Behörde traf dabei folgende Feststellungen:

 

"Die Beschwerdeführerin XXXX ist der größte in Österreich tätige Mobilfunkbetreiber (amtsbekannt). XXXX ist, wie auch XXXX und XXXX, Inhaberin von Frequenznutzungsrechten im Bereich 900 MHz und 1800 MHz.

 

Das Verfahren F 6b/14 wurde amtswegig (nur) gegenüber XXXX eingeleitet, nicht aber gegenüber der Beschwerdeführerin. Der bekämpfte Bescheid räumt XXXX das Recht ein, die Art der Nutzung bestehender Frequenznutzungsrechte insofern zu ändern, als diese technologieneutral gemäß den Nutzungsbedingungen der Anlage 1 des bekämpften Bescheides ausgeübt werden können und somit nicht mehr auf bestimmte Technologien (GSM, UMTS) eingeschränkt sind. Nicht geändert wurde durch diesen Bescheid hingegen die Art der Nutzung von Frequenznutzungsrechten von der Beschwerdeführerin XXXX (Verfahrensakt F 6b/14).

 

Das Verfahren F 6b/14 wurde als Einparteienverfahren geführt. Eine Zustellung des bekämpften Bescheides an XXXX erfolgte nicht.

 

Mit der gegenständlichen Beschwerde begehrt XXXX die Aufhebung des bekämpften Bescheids seinem vollen Umfang nach. Weiters stellte die Beschwerdeführerin einen Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung. Diesem Antrag wurde mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 09.09.2014, GZ W120 2011675-1/2E, nicht stattgegeben."

 

6.2. Im Rahmen der rechtlichen Würdigung hielt die belangte Behörde im Wesentlichen Folgendes fest:

 

Wie festgestellt, sei die beschwerdeführende Partei nicht Partei des Ausgangsverfahrens gewesen. Folglich liege ein Recht der beschwerdeführenden Partei, gegen den Bescheid F 6b/14-11 Beschwerde zu erheben, nicht vor (fehlende Beschwerdelegitimation). Eine Rechtsmittellegitimation ergebe sich - wie von der beschwerdeführenden Partei behauptet - auch nicht aus Art 4 Abs 1 RahmenRL in Verbindung mit der Rechtsprechung des VwGH sowie des EuGH.

 

Die grundsätzlich zu lösende Rechtsfrage ziele darauf ab, ob die beschwerdeführende Partei (als Inhaberin von Frequenznutzungsrechten) in einem Verfahren nach § 57 Abs 1 TKG 2003 selbst dann Parteistellung habe, wenn das (amtswegige) Verfahren gegenüber einem anderen Zuteilungsinhaber von Frequenznutzungsrechten, im gegenständlichen Fall: XXXX, geführt bzw. die Art der Nutzung von Frequenzen eines anderen Betreibers geändert werde.

 

Hinsichtlich der von amtswegen nach § 57 Abs 1 TKG 2003 vorgenommenen Änderung der Art der Frequenzzuteilung betreffend die eigenen Frequenznutzungsrechte würden die genannten innerstaatlichen und gemeinschaftsrechtlichen Normen keine Parteistellung von Mitbewerbern festlegen. Auch aus den Materialien ergebe sich hierfür kein Anhaltspunkt (128 BlgNR XXII. GP, S 14 f, 1389 BlgNR XXIV. GP, S 19). Von einer Parteistellung von Mitbewerbern gehe der Gesetzgeber in einem Verfahren nach § 57 Abs 1 TKG 2003 also offenbar nicht aus. Dass die Änderung der Art der Frequenzzuteilungen unmittelbare Auswirkungen auf die Rechtsposition von Mitbewerbern hätte, könne die belangte Behörde nicht erkennen - dies insbesondere dann nicht, wenn der beschwerdeführenden Partei (in einem anderen Verfahren) dieselben Rechte zur Änderung der Art der Frequenzzuteilung eingeräumt worden seien wie der Adressatin des hier bekämpften Bescheides. Die Rechtsposition der beschwerdeführenden Partei bleibe nach einer Änderung der Art der Frequenzzuteilung von Mitbewerbern die gleiche wie vorher. Dass sie etwa die ihr zugeteilten Frequenzen nur mehr eingeschränkt oder anders nutzen könnte als zuvor, werde von der beschwerdeführenden Partei ebenso wenig konkret vorgebracht wie ein sonstiger Eingriff in die Nutzungsrechte an ihren Frequenzen (siehe in diesem Sinn auch VwSlg 16.859 A/2006 zur hier vergleichbaren Situation § 56 TKG 2003).

 

Die belangte Behörde verkenne nicht, dass die Beschwerdemöglichkeit gegen Entscheidungen der belangten Behörde gemäß Art 4 Abs 1 RahmenRL dazu führen könne, dass unter bestimmten Voraussetzungen auch jenen Anbietern elektronischer Kommunikationsdienste Parteistellung in nationalen Verwaltungsverfahren einzuräumen sei, die von der Entscheidung "betroffen" seien. Aus den genannten Urteilen des EuGH, zB aus jenem vom 21.02.2008, C-426/05 (Tele 2 - Telekom-Control-Kommission) sei aber nicht abzuleiten, dass allein die aus einer Entscheidung der belangten Behörde resultierende wirtschaftliche Betroffenheit eines Telekom-Anbieters eo ipso in den Anwendungsbereich des Art 4 Abs 1 RahmenRL falle. Vielmehr setze der Anwendungsbereich des Art 4 Abs 1 RahmenRL voraus, dass die Unionsrechtsordnung, insbesondere der Rechtsrahmen für elektronische Kommunikation, einem Nutzer oder Anbieter elektronischer Kommunikationsnetze oder -dienste Rechte einräume (EuGH C-426/05, Rz 32). Erst in jenen Fällen, in denen über diese Rechte durch eine Entscheidung der Regulierungsbehörde disponiert werde (oder disponiert werden solle), komme eine "Betroffenheit" iSd Art 4 Abs 1 RahmenRL - und damit implizit verbunden Parteistellung im nationalen Verwaltungsverfahren (VwSlg 17.406 A/2008) - in Betracht.

 

Der Rs C-426/05 sei ein Sachverhalt zu Grunde gelegen, in dem im Rahmen eines Marktanalyseverfahrens ein marktmächtiges Unternehmen anderen, nicht marktmächtigen Unternehmen gegenüber gestanden sei. Bestimmte nach der RahmenRL iVm der ZugangsRL durch die Regulierungsbehörde zu verhängende Maßnahmen zu Lasten des marktmächtigen Unternehmens würden demnach korrespondierende Rechte zu Gunsten nicht marktmächtiger Unternehmen begründen (Rz 36). Damit unterscheide sich die in der Rs C-426/05 behandelte Rechtsfrage deutlich von der hier zu entscheidenden. Im gegenständlichen Verfahren sei nicht ein erhebliches wettbewerbliches Defizit in Form von Nachwirkungen aus früheren Monopolzeiten zu korrigieren. Im Umfeld eines Verfahrens nach § 57 Abs 1 TKG 2003 würden sich in aller Regel faktisch "gleichberechtigte" Mobilfunkunternehmen finden, die jeweils in einem offenen, fairen und nichtdiskriminierendem Verfahren Frequenznutzungsrechte erworben hätten (§ 55 Abs 2 TKG 2003, Art 5 Abs 2 zweiter Unterabsatz GehehmigungsRL). Art 5 Abs 6 Satz 1 GenehmigungsRL (Satz 2 sei auf den vorliegenden Sachverhalt gar nicht anwendbar) räume auch keine wechselseitigen Rechte und Pflichten ein (zu diesem Erfordernis aber Rz 36 C-426/05). Anders als die Konzeption zur Bekämpfung der negativen Auswirkungen bestehender beträchtlicher Marktmacht - bei Anwesenheit eines marktmächtigen Unternehmens sei zwingend eine spezifische Verpflichtung zu verhängen (Art 8 Abs 2 ZugangsRL), die im Falle zB der Art 10 oder 12 ZugangsRL "automatisch" konkrete Rechte (Gleichbehandlung, Netzzugang) für alle anderen Unternehmen begründe - lege Art 5 Abs 6 Satz 1 GenehmigungsRL (nur) fest, dass Frequenzen "effizient und wirksam genutzt werden" (müssten). Diese amtswegige Änderung der Art der Nutzung bestehender Frequenznutzungsrechte eines Mobilfunkbetreibers ziehe aber keine unmittelbare oder auch nur potenzielle Änderung der Rechte oder des Handlungsspielraums der Mitbewerber, die ihrerseits andere Frequenzen benutzen würden, nach sich.

 

Die belangte Behörde verkenne auch nicht, dass ihre Entscheidung zu F 6b/14-11 - mittelbar oder unmittelbar - Auswirkungen auf den Wettbewerb gehabt habe bzw. habe. Die belangte Behörde habe aber in ihrer Entscheidung diesen Umstand berücksichtigt, indem sie die "wirtschaftlichen Auswirkungen für die Betroffenen" geprüft habe (§ 57 Abs 1 letzter Satz TKG 2003), doch führe dies nicht zur Parteisteilung für natürliche oder juristische Personen, deren bestehende Frequenznutzungsrechte sich hinsichtlich der Art der Nutzung in einem Verfahren nach § 57 Abs 1 TKG 2003 (Ausgangsverfahren F 6b/14) nicht geändert hätten.

 

Auch Unionsrecht führe also nicht dazu, dass Mitbewerbern von Parteien in einem Verfahren gemäß § 57 Abs 1 TKG 2003 Parteisteilung im nationalen Verwaltungsverfahren zu gewähren sei. Da die Rechtsordnung der beschwerdeführenden Partei im gegenständlichen Fall keine subjektiven Rechte einräume, sei ihr weder Parteistellung im Ausgangsverfahren F 6b/14 noch die Legitimation, gegen den Bescheid F 6b/14-11 Rechtsmittel zu erheben, zugekommen.

 

7. Mit Schriftsatz vom 20.10.2014 stellte die beschwerdeführende Partei den Antrag, dass ihre Beschwerde gegen den Bescheid der belangten Behörde vom 28.07.2014 dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt werde. Begründend wurde auf die erhobene Beschwerde sowie die Schlussanträge vom 09.09.2014 in der Rs C-282/13

 

(XXXX) verwiesen.

 

7.1. In der Beschwerde wurde der unter I.3. angeführte Bescheid "seinem vollen Umfang nach angefochten" und der Antrag gestellt, das Bundesverwaltungsgericht möge

 

"1. gemäß § 24 Abs 1 VwGVG eine mündliche Verhandlung anberaumen sowie

 

2. in der Sache entscheiden und den bekämpften Bescheid dahin abändern, dass

 

a. der bekämpfte Bescheid ersatzlos behoben wird, in eventu

 

b. die Rechtswirkungen des bekämpften Bescheides an den Eintritt der aufschiebenden Bedingung geknüpft werden, dass sich alle Adressaten der Bescheide F 6a-6c/14 auf eine Defragmentierung dahingehend einigen, dass die von diesen Bescheiden betroffenen Frequenzen zwischen den Betreibern derart getauscht werden, dass jedem Betreiber im technisch größtmöglichen Ausmaß zusammenhängende Blöcke zu 5 MHz und ein Vielfaches zugewiesen sind, in eventu

 

c. die durch den Spruch des bekämpften Bescheides verfügte Änderung der Frequenzzuteilung dahingehend erweitert wird, dass gleichzeitig die von den Bescheiden F 6a-c/14 betroffenen Frequenzen den Adressaten dieser Bescheide derart neu zugewiesen werden, dass jedem Betreiber im technisch größtmöglichen Ausmaß zusammenhängende Blöcke zu 5 MHz und ein Vielfaches zugewiesen sind, in eventu

 

3. den bekämpften Bescheid aufheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an die belangte Behörde zurückverweisen."

 

7.2. Zum Sachverhalt wurde im Wesentlichen festgehalten:

 

Der nunmehr bekämpfte Bescheid sei der beschwerdeführenden Partei noch nicht zugestellt worden. Allerdings sehe § 7 Abs 3 VwGVG vor, dass dann, wenn der Bescheid bereits einer anderen Partei zugestellt oder verkündet worden sei, die Beschwerde bereits ab dem Zeitpunkt erhoben werden könne, in dem der Beschwerdeführer von dem Bescheid Kenntnis erlangt habe.

 

Was die Zulässigkeit der vorliegenden Beschwerde anbelange, so sei diese unabhängig davon gegeben, ob man das Verhalten der belangten Behörde im vorliegenden Fall so verstehe, dass die beschwerdeführende Partei im Verfahren F 6b/14 als Partei behandelt worden sei. Dies ergebe sich aus Art 4 Abs 1 RahmenRL. Zudem ergebe sich aus der Rechtsprechung des VwGH sowie des EuGH, dass im Zusammenhang mit Änderungen der Frequenzzuteilung auch andere Inhaber von Frequenznutzungsrechten als Betroffene gelten würden und damit rechtsmittellegitimiert seien: So sei der VwGH in seinem Erkenntnis VwSlg 16.153 A, ohne dass er dies überhaupt für erörterungsbedürftig gehalten habe, davon ausgegangen, dass Inhaber von Frequenznutzungsrechten legitimiert seien, die weitere Zuteilung solcher Rechte an einen anderen Inhaber von Frequenznutzungsrechten vor dem VwGH zu bekämpfen (die Entscheidung sei zum TKG 1997 ergangen; schon deshalb, weil sie vom VwGH auch in Bezug auf die RahmenRL "verstichwortet" worden sei, bestünden allerdings keine Zweifel, dass sie auch für die geltende Rechtslage relevant sei). Darüber hinaus ergebe sich aus der Rechtsprechung des EuGH, dass die zuständige Behörde dann, wenn sie Änderungen der Frequenzzuteilung vornehmen möchte, zunächst die Auswirkungen auf die Wettbewerbsposition der Betreiber zueinander zu prüfen habe: In diesem Sinne habe der EuGH in seinem Urteil in der Rs 0462/99 Connect Austria, Slg 2003, I-5197, das auf ein Vorabentscheidungsersuchen des VwGH zurückgegangen sei, in Rn 93 iVm Rn 103 und 117 dem VwGH aufgetragen, im Zusammenhang mit der Frage der EU-Konformität einer Änderung der Frequenzzuteilung den wirtschaftlichen Wert der fraglichen Frequenzen festzustellen, wobei insbesondere der Umfang der verschiedenen zugeteilten Frequenzspektren, der Zeitpunkt des Markteintritts des jeweiligen Betreibers und die Bedeutung der Fähigkeit, sämtliche Mobilfunksysteme anzubieten, zu berücksichtigen seien. Der VwGH habe sich dieser Ansicht sodann im erwähnten Erkenntnis VwSlg 16.153 A angeschlossen und den bekämpften Bescheid im fortgesetzten Verfahren wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben, weil genau zu den vom EuGH angesprochenen Fragen, Feststellungen im bekämpften Bescheid gefehlt hätten. Auch dies beweise - nicht zuletzt deshalb, weil das Unionsrecht von einem weiteren Konzept der rechtlichen Betroffenheit ausgehe als das nationale Recht -, dass bei Änderungen der Frequenzzuteilung die Interessen der Mitbewerber zu rechtlichen Interessen verdichtet seien (vgl. dazu auch EuGH Rs 0431/07 P Bouygues, Slg 2009, I-2665, wonach eine Änderung des wirtschaftlichen Wertes von Frequenzen infolge einer Änderung der Bedingungen der Frequenznutzung gegebenenfalls sogar eine Beihilfe iSd Art 107 AEUV darstellen könne).

 

Bestätigt werde dies im Übrigen durch § 57 Abs 1 TKG 2003, wonach Änderungen von Art und Umfang der Frequenzzuteilung nur zulässig seien, wenn dabei die wirtschaftlichen Auswirkungen für die Betroffenen berücksichtigt werden würden. Auch der Umstand, dass das Gesetz nicht von "dem Betroffenen" im Singular, sondern von "den Betroffenen" im Plural spreche, beweise einmal mehr, dass die Betroffenheit nicht auf den jeweiligen Zuteilungsinhaber beschränkt sei. Auch sei darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdelegitimation betroffener Mitbewerber nach Art 4 Abs 1 RahmenRL nicht von deren Behandlung als Partei im vorangegangenen Administrativverfahren abhänge. Dies wiederum folge aus dem Urteil des EuGH in der Rs C-426/05 Tele 2, Slg 2008, 1-685, iVm VwGH 26.3.2008, 2008/03/0020, wo der VwGH aus dem Beschwerderecht Betroffener iSd Art 4 Abs 1 RahmenRL, das ein Rechtsmittelrecht vermittle, vielmehr gerade umgekehrt abgeleitet habe, dass beschwerdeberechtigten Betroffenen zur Sicherung der Effektivität des ihnen nach Art 4 RahmenRL zustehenden Rechtsmittels - und somit als dessen Folge - zusätzlich auch die Parteirechte des AVG im vorangegangenen Administrativverfahren einzuräumen seien.

 

8. Mit Beschwerdevorlage vom 29.10.2014 übermittelte die belangte Behörde die Akten betreffend das vorliegende Verfahren dem Bundesverwaltungsgericht und erstattete unter einem eine Stellungnahme zu den geltend gemachten Beschwerdegründen, worin sie auf ihre Ausführungen in der Beschwerdevorentscheidung verwies.

 

9. Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom 14.01.2015 wurde der Vorlageantrag der XXXX zur Kenntnis und allfälligen Stellungnahme übermittelt.

 

10. In der hg am 11.02.2015 eingelangten Stellungnahme führte die XXXX im Wesentlichen Folgendes aus:

 

8.1. Im amtswegig eingeleiteten Verfahren nach § 57 Abs 1 TKG 2003 sei die Parteistellung in § 57 Abs 2 TKG 2003 gesetzlich normiert. Nur dem jeweiligen Zuteilungsinhaber sei die beabsichtigte Änderung mitzuteilen und die Möglichkeit zur Stellungnahme gemäß § 45 Abs 3 AVG einzuräumen. Die beschwerdeführende Partei leite aus dem Umstand, dass § 57 Abs 1 TKG 2003 von Betroffenen im Plural und nicht im Singular spreche, ihre Parteistellung ab (vgl Beschwerde Rz 24). Jedoch steht dieser Ansicht der eindeutige Wortlaut des § 57 Abs 2 TKG 2003 entgegen. Die zitierte Wendung "Auswirkungen für die Betroffenen" werde auch in der Literatur und der bisherigen Rechtsprechung so verstanden, dass sie sich nur auf den jeweiligen von der Änderung betroffenen Frequenzinhaber beziehe (vgl etwa Damjanovic ua, Handbuch des Telekommunikationsrechtes (2006) 87; Feiel/Lehofer, Telekommunikationsgesetz 2003 (2004) 211; welche jeweils auf die wirtschaftlichen Auswirkungen auf den Betroffenen (gemeint Frequenzinhaber) abstellen würden).

 

Im antragsgebundenen Verfahren nach § 57 Abs 4 TKG 2003 seien analog zur Wettbewerbsregulierung nach dem 5. Abschnitt des TKG 2003 ausdrücklich auch die "Auswirkungen auf den Wettbewerb" zu berücksichtigen. Das sei im Verfahren nach § 57 Abs 1 TKG 2003 nicht der Fall. Daher möge die Frage der Parteistellung aufgrund neuerer Rechtsprechung des EuGH (vgl EuGH 22.1.2015, Rs C-282/13) zwar vielleicht im Verfahren gemäß § 57 Abs 4 TKG 2003 weiter zu verstehen seien; Gegenstand des beim BVwG anhängigen Beschwerdeverfahrens sei aber ein innerhalb sehr enger Grenzen amtswegig einzuleitendes Verfahren nach § 57 Abs 1 TKG 2003, bei dem schon der Wortlaut des Gesetzes keinen Raum für eine Interpretation in Richtung eines erweiterten Kreises der als Partei legitimierten Marktteilnehmer biete.

 

Wenn die beschwerdeführende Partei nun behaupte, aus der Rechtsprechung des VwGH ergebe sich, "dass in Zusammenhang mit Änderungen der Frequenzzuteilung auch andere Inhaber von Frequenznutzungsrechten als Betroffene gelten und damit rechtsmittellegitimiert" seien, da der VwGH in seinem Erkenntnis VwSlg 16.153 A, ohne dass er dies überhaupt für erörterungsbedürftig gehalten habe, davon ausgegangen sei, dass Inhaber von Frequenznutzungsrechten legitimiert seien, die weitere Zuteilung solcher Rechte an einen anderen Inhaber von Frequenznutzungsrechten vor dem VwGH zu bekämpfen, so übersehe sie, dass sich die Parteistellung der Connect Austria im - dem Erkenntnis VwSlg 16.153 A vorangegangenen - Ausgangsverfahren nur aus dem besonderen Umstand ergeben habe, dass Connect Austria ein von der Übergangsbestimmung des § 125 Abs 3 TKG 1997 spezifisch erfasstes Unternehmen gewesen sei. Die Parteistellung der Connect Austria im Ausgangsverfahren zu VwSlg 16.153 A sei daher gerade nicht aus der bloßen Stellung als Mitbewerber auf dem Mobilfunkmarkt, wie es bei der beschwerdeführenden Partei im gegenständlichen Verfahren der Fall sei, angenommen worden.

 

Weiters stütze sich die beschwerdeführende Partei auf die Entscheidung des EuGH in der Rs C-462/99. Das dort gegenständliche Vorabentscheidungsersuchen sei im Verfahren vor dem VwGH zu VwSlg 16.153 A ergangen und habe sich auf den alten, nicht mehr in Geltung stehenden europäischen Rechtsrahmen bezogen. Auch sei nicht ersichtlich, woraus konkret die beschwerdeführende Partei hier ihre Beschwerdelegitimation gewinnen möchte. In der Rs C-462/99 sei es um die Entgeltpflicht für die Vergabe von Frequenznutzungsrechten und nicht (wie im gegenständlichen Ausgangsverfahren) um die Änderung der Nutzung bereits vergebener Frequenzen gegangen. Die Frage der Parteistellung oder Betroffenheit von unbeteiligten Mitbewerbern werde in der Rs C-462/99 gar nicht behandelt. Auch aus der Entscheidung des EuGH in der Rs C-462/99 sei daher hier keine Beschwerdelegitimation der beschwerdeführenden Partei abzuleiten.

 

Schließlich folge auch aus Art 4 RahmenRL und vor dem Hintergrund der Entscheidung des EuGH vom 22.1.2015 in der Rs C-282/13 keine Beschwerdelegitimation der beschwerdeführenden Partei im gegenständlichen Verfahren. In der Rs C-282/13 habe der EuGH ausgeführt, dass "im Fall von Art 4 RahmenRL die Mitgliedstaaten verpflichtet [sind], zum Schutz der Rechte, die den Nutzern oder Anbietern aus der Unionsrechtsordnung erwachsen einen Rechtsbehelf bei einer gerichtlichen Instanz vorzusehen." Die beschwerdeführende Partei habe aber nicht vorgebracht, in welchem Recht aus der Unionsrechtsordnung sie durch den angefochtenen Bescheid verletzt sein solle. Mangels Betroffenheit in aus der Unionsrechtsordnung erwachsenden Rechten iSd Art 4 RahmenRL sei auch aus dieser Bestimmung für die Beschwerdelegitimation der beschwerdeführenden Partei nichts zu gewinnen.

 

8.2. Mangels Beschwerdelegitimation sei die hier gegenständliche Beschwerde daher zurückzuweisen. Selbst wenn die Beschwerdelegitimation der beschwerdeführenden Partei aber zu bejahen gewesen wäre, so wäre sie nicht berechtigt.

 

8.3. Es werde daher der Antrag gestellt,

 

"das Bundesverwaltungsgericht möge die vorliegende Beschwerde zurück- in eventu abweisen."

 

9. Mit Schreiben vom 13.02.2015 brachte die beschwerdeführende das Urteil des EuGH vom 22.01.2015 in der Rs C-282/13, XXXX Austria, in Vorlage.

 

10. Die unter I.8. angeführte Stellungnahme der XXXX wurde mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom 19.02.2015 der beschwerdeführenden Partei und der belangten Behörde zur Kenntnis und allfälligen Stellungnahme übermittelt.

 

11. Das unter I.9. erwähnte EuGH-Urteil wurde mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom 02.03.2015 der XXXX und der belangten Behörde zur Kenntnis und allfälligen Stellungnahme übermittelt.

 

12. Am 19.03.2015 langte beim Bundesverwaltungsgericht eine Stellungnahme der beschwerdeführenden Partei ein.

 

13. Mit hg am 26.03.2015 eingelangtem Schreiben nahm die XXXX zum von Seiten der beschwerdeführenden Partei in Vorlage gebrachten EuGH-Urteil Stellung.

 

14. Die unter I.13 angeführte Stellungnahme der Hutchinson Drei Austria GmbH wurde mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom 04.03.2016 der beschwerdeführenden Partei und der belangten Behörde zur Kenntnis und allfälligen Stellungnahme übermittelt.

 

15. Die unter I.12. angeführte Stellungnahme der beschwerdeführenden Partei wurde mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom 04.03.2016 der XXXX und der belangten Behörde zur Kenntnis und allfälligen Stellungnahme übermittelt.

 

16. Die beschwerdeführende Partei nahm dazu mit Schriftsatz vom 18.03.2016 Stellung.

 

17. Am 21.03.2016 langte eine entsprechende Stellungnahme der XXXX beim Bundesverwaltungsgericht ein.

 

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

 

Zu Spruchpunkt A)

 

1. Das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), StF: BGBl I Nr 33/2013, regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes (§ 1 VwGVG).

 

Die §§ 17, 28 und 31 VwGVG lauten:

 

"Anzuwendendes Recht

 

§ 17. Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte."

 

"Erkenntnisse

 

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

 

[...]"

 

"Beschlüsse

 

§ 31. (1) Soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss.

 

[...]"

 

2. § 8 AVG normiert:

 

"Personen, die eine Tätigkeit der Behörde in Anspruch nehmen oder auf die sich die Tätigkeit der Behörde bezieht, sind Beteiligte und, insoweit sie an der Sache vermöge eines Rechtsanspruches oder eines rechtlichen Interesses beteiligt sind, Parteien."

 

3. Die vorliegend relevanten Regelungen des Telekommunikationsgesetz 2003 (TKG 2003), BGBl I Nr 70/2003 idF BGBl I Nr 102/2011, lauten:

 

"Frequenzzuteilung

 

§ 54. (1) Die Frequenzzuteilung hat nach Maßgabe des Frequenznutzungsplans und des Frequenzzuteilungsplans beruhend auf objektiven, transparenten, nichtdiskriminierenden und angemessenen Kriterien auf der Grundlage transparenter und objektiver Verfahren sowie technologie- und diensteneutral zu erfolgen.

 

[...]

 

Frequenzzuteilung durch die Regulierungsbehörde

 

§ 55. (1) Die Regulierungsbehörde hat die ihr überlassenen Frequenzen demjenigen Antragsteller zuzuteilen, der die allgemeinen Voraussetzungen des Abs. 2 Z 2 erfüllt und der die effizienteste Nutzung der Frequenzen gewährleistet. Dies wird durch die Höhe des angebotenen Frequenznutzungsentgeltes festgestellt. Über Anträge auf Frequenzzuteilung hat die Regulierungsbehörde binnen acht Monaten ab Einbringung des Antrages oder, wenn sich dadurch eine kürzere Entscheidungsfrist ergibt, binnen sechs Monaten ab Veröffentlichung der Ausschreibung zu entscheiden. Diese Fristen gelten nicht, wenn auf Grund internationaler Vereinbarungen der Abschluss einer Frequenzkoordinierung abzuwarten ist. Die Entscheidung ist zu veröffentlichen.

 

(2) Die Regulierungsbehörde hat die Zuteilung von Frequenzen entsprechend den Grundsätzen eines offenen, fairen und nichtdiskriminierenden Verfahrens sowie nach Maßgabe der ökonomischen Effizienz durchzuführen. Sie hat die beabsichtigte Zuteilung von Frequenzen öffentlich auszuschreiben, wenn

 

1. ein Bedarf von Amts wegen festgestellt worden ist oder

 

2. ein Antrag vorliegt und die Regulierungsbehörde zu der Auffassung gelangt, dass der Antragsteller in der Lage ist, die mit dem Recht auf Frequenznutzung verbundenen Nebenbestimmungen zu erfüllen. Dabei sind insbesondere die technischen Fähigkeiten und die wirtschaftlichen Voraussetzungen des Antragstellers, seine Erfahrungen im Kommunikationsbereich sowie in verwandten Geschäftsbereichen und seine Fachkunde zu berücksichtigen. Es darf kein Grund zur Annahme bestehen, dass der in Aussicht genommene Dienst, insbesondere was die Qualität und die Versorgungspflicht betrifft, nicht erbracht werden wird.

 

[...]

 

Überlassung von Frequenzen, Änderung der Eigentümerstruktur

 

§ 56. (1) Die Überlassung von Nutzungsrechten für Frequenzen, die von der Regulierungsbehörde zugeteilt wurden, bedarf der vorherigen Genehmigung durch die Regulierungsbehörde. Die Regulierungsbehörde hat den Antrag auf sowie die Entscheidung über die Genehmigung zur Überlassung der Frequenznutzungsrechte zu veröffentlichen. Bei ihrer Entscheidung hat die Regulierungsbehörde im Einzelfall die technischen und insbesondere die Auswirkungen einer Überlassung auf den Wettbewerb zu beurteilen. In die Genehmigung können Nebenbestimmungen aufgenommen werden, soweit dies erforderlich ist um Beeinträchtigungen des Wettbewerbs zu vermeiden. Die Genehmigung ist jedenfalls dann zu verweigern, wenn trotz der Auferlegung von Nebenbestimmungen eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs durch die Überlassung wahrscheinlich ist.

 

(1a) Erweist sich im Rahmen der Überlassung von Frequenznutzungsrechten eine Änderung von Art und Umfang der Frequenznutzung als erforderlich, um nachteilige technische Auswirkungen oder nachteilige Auswirkungen auf den Wettbewerb zu vermeiden, so hat diese Änderung nach Maßgabe der Bestimmungen des § 57 zu erfolgen.

 

[...]

 

Änderung der Frequenzzuteilung

 

§ 57. (1) Die Art und der Umfang der Frequenzzuteilung können durch die zuständige Behörde geändert werden, wenn

 

1. auf Grund der Weiterentwicklung der Technik erhebliche Effizienzsteigerungen möglich sind oder

 

2. dies aus internationalen Gegebenheiten, insbesondere aus der Fortentwicklung des internationalen Fernmelderechts oder

 

3. dies zur Anpassung auf Grund internationaler Gegebenheiten geänderter Frequenznutzungen erforderlich ist oder

 

4. Frequenznutzungsrechte, die vor dem 26. Mai 2011 bestanden haben, nach Ablauf des 25. Mai 2016 nicht den Anforderungen des § 54 Abs. 1a bis 1b entsprechen.

 

Bei Vornahme solcher Änderungen sind die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme und die wirtschaftlichen Auswirkungen für die Betroffenen zu berücksichtigen. Änderungen dürfen nicht über die Bestimmungen dieses Abschnittes hinausgehen.

 

(2) In den Verfahren nach Abs. 1 ist dem Zuteilungsinhaber die beabsichtigte Änderung der Zuteilung mitzuteilen und ihm gemäß § 45 Abs. 3 AVG eine Frist von mindestens vier Wochen zur Stellungnahme einzuräumen.

 

(3) Der Zuteilungsinhaber hat gemäß Abs. 1 oder 2 angeordneten Änderungen innerhalb angemessener Frist auf seine Kosten nachzukommen. Dies begründet keinen Anspruch auf Entschädigung. Ansprüche nach dem Amtshaftungsgesetz bleiben davon unberührt.

 

(4) Auf Antrag des Zuteilungsinhabers kann die zuständige Behörde (§ 54 Abs. 3) die vorgeschriebene Frequenznutzung insbesondere auch im Hinblick auf das Erfordernis der Technologie- und Diensteneutralität ändern, sofern dies auf Grund der im Frequenznutzungsplan vorgesehenen Nutzung zulässig ist. Dabei hat sie insbesondere die technische Entwicklung und die Auswirkungen auf den Wettbewerb zu berücksichtigen. In die Genehmigung können Nebenbestimmungen aufgenommen werden, soweit dies erforderlich ist, um Beeinträchtigungen des Wettbewerbs oder der technisch effizienten Frequenznutzung zu vermeiden.

 

(5) Soweit die geänderten technischen Bedingungen der Frequenznutzung von den Ausschreibungsbedingungen (§ 55) abweichen, ist der Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie anzuhören.

 

(6) Änderungen der Frequenznutzungsrechte durch die Regulierungsbehörde sind der zuständigen Fernmeldebehörde anzuzeigen."

 

4. Die Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, ABl L 108 vom 24. April 2002, S 33, in der Fassung der Richtlinie 2009/140/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009, ABl L 337, S 37 vom 18. Dezember 2009 (Rahmenrichtlinie) lautet auszugsweise:

 

"Artikel 4

 

Rechtsbehelf

 

(1) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass es auf nationaler Ebene wirksame Verfahren gibt, nach denen jeder Nutzer oder Anbieter elektronischer Kommunikationsnetze und/oder

 

-dienste, der von einer Entscheidung einer nationalen Regulierungsbehörde betroffen ist, bei einer von den beteiligten Parteien unabhängigen Beschwerdestelle einen Rechtsbehelf gegen diese Entscheidung einlegen kann. Diese Stelle, die auch ein Gericht sein kann, muss über angemessenen Sachverstand verfügen, um ihrer Aufgabe wirksam gerecht zu werden. Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass den Umständen des Falles angemessen Rechnung getragen wird und wirksame Einspruchsmöglichkeiten gegeben sind.

 

Bis zum Abschluss eines Beschwerdeverfahrens bleibt die Entscheidung der nationalen Regulierungsbehörde wirksam, sofern nicht nach Maßgabe des nationalen Rechts einstweilige Maßnahmen erlassen werden.

 

(2) Hat die Beschwerdestelle nach Absatz 1 keinen gerichtlichen Charakter, so sind ihre Entscheidungen stets schriftlich zu begründen. Ferner können diese Entscheidungen in diesem Fall von einem Gericht eines Mitgliedstaats nach Artikel 234 des Vertrags überprüft werden.

 

...

 

Artikel 8

 

Politische Ziele und regulatorische Grundsätze

 

...

 

(2) Die nationalen Regulierungsbehörden fördern den Wettbewerb bei der Bereitstellung elektronischer Kommunikationsnetze und-dienste sowie zugehöriger Einrichtungen und Dienste, indem sie unter anderem

 

...

 

b) gewährleisten, dass es keine Wettbewerbsverzerrungen oder -beschränkungen im Bereich der elektronischen Kommunikation gibt;

 

..."

 

Die Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste, ABl L 108 vom 24. April 2002, S 21, in der Fassung der Richtlinie 2009/140/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009, ABl L 337 vom 18. Dezember 2009, S 37 (Genehmigungsrichtlinie) lautet auszugsweise:

 

"Artikel 5

 

Nutzungsrechte für Funkfrequenzen und Nummern

 

...

 

(2) ...

 

Unbeschadet der von den Mitgliedstaaten festgelegten spezifischen Kriterien und Verfahren, die Anwendung finden, wenn Erbringern von Rundfunk- oder Fernsehinhaltsdiensten Frequenznutzungsrechte gewährt werden, um Ziele von allgemeinen Interesse im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht zu erreichen, werden die Rechte zur Nutzung von Frequenzen und Nummern nach offenen, objektiven, transparenten, nicht diskriminierenden und verhältnismäßigen Verfahren sowie, im Falle von Funkfrequenzen, im Einklang mit Artikel 9 der Richtlinie 2002/21/EG (Rahmenrichtlinie) gewährt.

 

...

 

(6) Die zuständigen nationalen Behörden stellen sicher, dass die Funkfrequenzen im Einklang mit Artikel 8 Absatz 2 und Artikel 9 Absatz 2 der Richtlinie 2002/21/EG (Rahmenrichtlinie) effizient und wirksam genutzt werden. Sie sorgen dafür, dass der Wettbewerb nicht durch Übertragungen oder eine Anhäufung von Rechten zur Nutzung von Funkfrequenzen verzerrt wird. Hierbei können die Mitgliedstaaten geeignete Maßnahmen ergreifen, z. B. indem sie den Verkauf oder die Vermietung von Frequenznutzungsrechten anordnen.

 

...

 

"Artikel 14

 

Änderung von Rechten und Pflichten

 

(1) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass die Rechte, Bedingungen und Verfahren im Zusammenhang mit Allgemeingenehmigungen und Nutzungsrechten oder Rechten zur Installation von Einrichtungen nur in objektiv gerechtfertigten Fällen und unter Wahrung der Verhältnismäßigkeit geändert werden können, wobei sie gegebenenfalls die besonderen, für übertragbare Frequenznutzungsrechte geltenden Bedingungen berücksichtigen. Außer wenn die vorgeschlagenen Änderungen geringfügig sind und mit dem Inhaber der Rechte oder der Allgemeingenehmigung vereinbart wurden, wird eine solche Änderungsabsicht in geeigneter Weise angekündigt, und den interessierten Kreisen, einschließlich Nutzern und Verbrauchern, wird eine ausreichende Frist eingeräumt, um ihren Standpunkt zu den geplanten Änderungen darzulegen; diese Frist beträgt, von außergewöhnlichen Umständen abgesehen, mindestens vier Wochen.

 

..."

 

5. Die belangte Behörde kannte der beschwerdeführenden Partei im Ausgangsverfahren keine Parteistellung zu und vertrat dabei den Standpunkt, dass ein Rechtsanspruch von weiteren Inhabern von Frequenznutzungsrechten auf Teilnahme an einem Verwaltungsverfahren nach § 57 Abs 1 TKG 2003 nicht bestehe. Ein solcher sei auch aus dem Unionsrecht nicht abzuleiten. Die XXXX trat dieser Auffassung im Wesentlichen bei. Hingegen ging die beschwerdeführende Partei davon aus, dass ihr die Parteistellung zuzuerkennen sei, da sie im vorliegenden Verfahren als "Betroffene" iSd Art 4 Abs 1 der Rahmenrichtlinie anzusehen sei. Verwiesen wurde insbesondere auf die Urteile des EuGH vom 21.02.2008, Rs C-426/05 (Tele 2), und vom 22.01.2015, Rs C-282/13

 

(XXXX).

 

6. Aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes ging die belangte Behörde zutreffender Weise davon aus, dass der Gesetzgeber in einem Verfahren nach § 57 Abs 1 TKG 2003 gerade nicht von einer Parteistellung von Mitbewerbern ausgeht (zutreffend verwies die belangte Behörde auch auf die Gesetzesmaterialien 128 BlgNR XXII. GP, S 14 f, 1389 BlgNR XXIV. GP, S 19). Alleine aus der Verwendung des Begriffes "Betroffenen" (in Abs. 1 leg.cit.) kann aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes jedenfalls keine Intention des Gesetzgebers abgeleitet werden, weiteren Personen bzw. Unternehmen Parteistellung einzuräumen.

 

Für diese Sichtweise spricht auch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 28.02.2006, 2005/03/0232, in welchem es wörtlich heißt:

 

"Hinsichtlich der Genehmigung einer Änderung der Eigentümerstruktur nach § 56 Abs 2 TKG 2003 legen die die §§ 55 Abs. 1 bis 8, 56 Abs. 1 und 2, 57 Abs. 1, 2 und 4 TKG 2003 sowie Erwägungsgrund 19 und Art. 9 der Richtlinie 2002/21/EG (Rahmenrichtlinie) keine Parteistellung von Mitbewerbern fest. So wird auch in den Materialien (128 BlgNR XXII.GP, S 14) klargestellt: "Da sowohl das die Frequenzen überlassende als auch das die Frequenzen nutzen wollende Unternehmen von dem Verfahren betroffen sind, kommt beiden Parteistellung zu."

Von einer Parteistellung auch anderer Mitbewerber geht der Gesetzgeber also offenbar nicht aus."

 

Zu prüfen ist jedoch, ob sich aus dem Unionsrecht - vgl. dazu etwa die Rs C-426/05 sowie insbesondere die Rs C-282/13, welche ein Verfahren gemäß § 56 TKG 2003 zum Ausgangspunkt hatten - ein gegenteiliges Verständnis ergibt bzw. ein solches geboten ist:

 

7. Im Urteil vom 21.02.2008, Rs C-426/05, hat der EuGH Folgendes erkannt:

 

"1. Der Begriff des Nutzers oder Anbieters, der im Sinne von Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie) 'betroffen' ist, sowie der Begriff der 'betroffenen' Partei im Sinne von Art. 16 Abs. 3 dieser Richtlinie sind so auszulegen, dass diese Begriffe nicht nur ein Unternehmen mit (vormals) beträchtlicher Marktmacht auf dem relevanten Markt, das einer Entscheidung einer nationalen Regulierungsbehörde in einem Marktanalyseverfahren nach Art. 16 der Richtlinie 2002/21 unterliegt und Adressat dieser Entscheidung ist, sondern auch mit einem solchen Unternehmen in Wettbewerb stehende Nutzer und Anbieter erfassen, die zwar nicht selbst Adressaten dieser Entscheidung sind, aber durch diese in ihren Rechten beeinträchtigt sind.

 

2. Eine nationale Rechtsvorschrift, die in einem nichtstreitigen Marktanalyseverfahren nur Unternehmen mit (vormals) beträchtlicher Marktmacht auf dem relevanten Markt, denen gegenüber spezifische Verpflichtungen auferlegt, abgeändert oder aufgehoben werden, die Stellung einer Partei zugesteht, verstößt im Grundsatz nicht gegen Art. 4 der Richtlinie 2002/21. Das vorlegende Gericht hat sich jedoch zu vergewissern, dass das innerstaatliche Verfahrensrecht den Schutz der Rechte, die mit einem Unternehmen mit (vormals) beträchtlicher Marktmacht auf dem relevanten Markt in Wettbewerb stehende Nutzer und Anbieter aus der Gemeinschaftsrechtsordnung herleiten, auf eine Weise gewährleistet, die nicht weniger günstig als im Fall vergleichbarer innerstaatlicher Rechte ist und die Wirksamkeit des Rechtsschutzes, den diesen Nutzern und Anbietern Art. 4 der Richtlinie 2002/21 garantiert, nicht mindert."

 

7.1. In dem diesem Urteil zugrundeliegenden Rechtstreit ging es um die Frage, ob in einem nach § 137 TKG 2003 (Art 16 der Rahmenrichtlinie) geführten Marktanalyseverfahren auch andere Unternehmen als jenes (vormals) marktmächtige Unternehmen, dem gegenüber spezifische Verpflichtungen auferlegt, abgeändert oder aufgehoben werden, als Parteien beizuziehen, weil sie von der zu treffenden Entscheidung der Regulierungsbehörde als "betroffen" anzusehen seien (VwGH 24.04.2013, 2012/03/0181;

Vorabentscheidungsersuchen zur zitierten Rs C-282/13).

 

In diesem Urteil führte der EuGH aus, dass Art 4 Abs 1 der Rahmenrichtlinie Ausfluss des Grundsatzes eines effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes sei; mangels Definition des Begriffs der Betroffenheit in der Rahmenrichtlinie sei sein Bedeutungsinhalt nach dem Regelungszusammenhang und dem damit verbundenen Zweck zu beurteilen. Zu prüfen sei, ob Nutzer und Anbieter, die Wettbewerber eines Unternehmens mit (vormals) beträchtlicher Marktmacht auf dem relevanten Markt seien, Rechte aus der Gemeinschaftsrechtsordnung, insbesondere den Telekommunikationsrichtlinien, herleiten und infolge einer Entscheidung einer nationalen Regulierungsbehörde, die nicht an sie gerichtet sei, in diesen Rechten berührt sein könnten (Rn 33).

 

Bestimmte spezifische Verpflichtungen, die einem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht auf dem relevanten Markt auferlegt werden würden, würden Schutzmaßnahmen im Interesse der mit diesem Unternehmen in Wettbewerb stehenden Nutzer und Anbieter darstellen und könnten somit Rechte für sie begründen (Rn 34).

 

Eine enge Auslegung von Art 4 Abs 1 der Rahmenrichtlinie dahingehend, dass er anderen Personen als den Adressaten der Entscheidungen der nationalen Regulierungsbehörden keinen Rechtsbehelf zugestehe, wäre kaum mit dem den Regulierungsbehörden nach Art 8 der Rahmenrichtlinie vorgegebenen Ziel der Förderung des Wettbewerbs in Einklang zu bringen (Rn 38).

 

Art 4 Abs 1 der Rahmenrichtlinie sei deshalb dahingehend auszulegen, dass nach dieser Vorschrift auch anderen Personen als den Adressaten einer von einer Regulierungsbehörde in einem Marktanalyseverfahren erlassenen Entscheidung ein Rechtsbehelf zustehen soll. Somit seien die mit einem Unternehmen mit (vormals) beträchtlicher Marktmacht auf dem relevanten Markt in Wettbewerb stehende Nutzer und Anbieter dann als "betroffen" iSd Bestimmung anzusehen, wenn ihre Rechte von einer solchen Entscheidung potentiell betroffen seien (Rn 39).

 

7.2. Der belangten Behörde ist zuzustimmen, wenn sie im Rahmen der Beschwerdevorentscheidung ausführte, dass das vorliegende Verfahren insofern anders gelagert sei, als hier nicht ein marktmächtiges Unternehmen anderen, nicht marktmächtigen Unternehmen gegenüber stehe bzw. nicht ein erhebliches wettbewerbliches Defizit durch die Auferlegung spezifischer Verpflichtungen korrigiert werde, wodurch die Wettbewerber zu "Betroffenen" im Sinne von Art 4 Abs 1 der Rahmenrichtlinie werden. Durch ein Verfahren zur Änderung der Art der bestehenden Frequenznutzungsrechte gemäß § 57 Abs 1 TKG 2003 werden nicht unmittelbar Rechte anderer Unternehmen gestaltet; deren Rechtsposition bleibt insofern gleich, als sie die ihnen zugeteilten Frequenzen gleich wie bisher nutzen können (vgl. zu diesem Gedanken in Bezug auf ein Verfahren zur Genehmigung der Änderung einer Eigentümerstruktur gemäß § 56 TK 2003 VwGH 24.04.2013, 2012/03/0181).

 

8. Auch aus dem Urteil des EuGH vom 22.01.2015, Rs C-282/13, lässt sich keine "Betroffenheit" der beschwerdeführenden Partei im konkreten Beschwerdefall herleiten. In diesem Urteil hat der EuGH Folgendes erkannt:

 

"Art. 4 Abs. 1 und Art. 9b der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie) in der durch die Richtlinie 2009/140/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009 geänderten Fassung sowie Art. 5 Abs. 6 der Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste (Genehmigungsrichtlinie) in der durch die Richtlinie 2009/140 geänderten Fassung sind dahin auszulegen, dass ein Unternehmen unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens als Betroffener im Sinne von Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2002/21 in der durch die Richtlinie 2009/140 geänderten Fassung angesehen werden kann, wenn dieses Unternehmen, das elektronische Kommunikationsnetze oder

 

-dienste anbietet, ein Wettbewerber des Unternehmens oder der Unternehmen ist, das bzw. die Partei(en) eines Verfahrens zur Genehmigung der Übertragung von Rechten zur Nutzung von Funkfrequenzen nach dem genannten Art. 5 Abs. 6 und Adressat(en) der Entscheidung der nationalen Regulierungsbehörde ist bzw. sind, und wenn diese Entscheidung geeignet ist, sich auf die Marktstellung des erstgenannten Unternehmens auszuwirken."

 

8.1. Dieses Urteil erging im Rahmen eines Rechtsstreits zur Frage, ob in einem Verfahren zur Änderung der Eigentümerstruktur von Frequenznutzungsrechten innehabenden Unternehmen, das zunächst nur Rechte des übernehmenden und des übernommenen Unternehmens gestalte, auch Wettbewerber als Parteien beizuziehen, weil sie von der zu treffenden Entscheidung der Regulierungsbehörde als "betroffen" anzusehen seien, da das jeweilige Verhältnis der Frequenzausstattung zueinander verändert werde.

 

In diesem Urteil führte der EuGH aus, dass ein Unternehmen als von einer Entscheidung einer nationalen Regulierungsbehörde, die in einem in den Richtlinien über die elektronische Kommunikation vorgesehenen Verfahren ergangen sei, betroffen im Sinne von Art 4 Abs 1 der Rahmenrichtlinie angesehen werden könne, wenn ein solches Unternehmen, das elektronische Kommunikationsnetze oder -dienste anbiete, ein Wettbewerber des Unternehmens oder der Unternehmen sei, an das bzw. die die Entscheidung der nationalen Regulierungsbehörde gerichtet sei, und die nationale Regulierungsbehörde in einem Verfahren entscheide, das dem Schutz des Wettbewerbs diene, und die fragliche Entscheidung geeignet sei, sich auf die Marktstellung des erstgenannten Unternehmens auszuwirken (Rn 39).

 

Der vorliegende Fall betreffe die Rechte eines Wettbewerbers in einem Verfahren zur Genehmigung der Änderung der Eigentümerstruktur miteinander in Wettbewerb stehender Unternehmen, das zu einer Übertragung von Funkfrequenzen der an dem Verfahren beteiligten Unternehmen und damit zu einer Änderung der Verteilung der Funkfrequenzen auf die auf dem Markt tätigen Unternehmen führe (Rn 40).

 

Die Änderung der Funkfrequenzausstattung bei den an der Übertragung von Frequenznutzungsrechten Beteiligten wirke sich auf die Stellung eines Wettbewerbers auf diesem Markt aus (Rn 47).

 

8.2. Eine mit dem Ausgangsfall in der Rs C-282/13 vergleichbare Änderung der Funkfrequenzausstattung erfolgt im Beschwerdefall nicht. Mit dem vorliegenden Bescheid wurde ausdrücklich (lediglich) "die Art" der bestehenden Frequenznutzungsrechte der XXXX geändert (siehe I.3.). Insoweit bewirkt das gegenständliche Verfahren keine Änderung der Funkfrequenzausstattung der XXXX im Verhältnis zu anderen Unternehmern (wie zB der beschwerdeführenden Partei). Eine vergleichbare Eignung der Entscheidung der belangten Behörde, dh. konkret des vorliegenden Bescheides, sich auf die Marktstellung der beschwerdeführenden Partei auszuwirken - wie es vom EuGH als Voraussetzung formuliert wurde (Rn 39) -, kann im Beschwerdefall vor diesem Hintergrund nicht erblickt werden.

 

Schon daher war aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes nicht mehr weiter zu prüfen, ob es sich bei dem vorliegenden auf der Grundlage des § 57 Abs 1 TKG 2003 - jedenfalls wurde von der belangten Behörde Z 1 leg.cit. als relevant angenommen - ergangenen Bescheid überhaupt um die Entscheidung einer nationalen Regulierungsbehörde handelt, die in einem in den Richtlinien über die elektronische Kommunikation vorgesehenen Verfahren erging (vgl. neuerlich Rn 39 der Rs C-282/13).

 

9. Auch aus dem Unionsrecht lässt sich folglich keine Parteistellung der beschwerdeführenden Partei im Ausgangsfall ableiten.

 

Demnach war davon auszugehen, dass der beschwerdeführenden Partei das Recht zur Einbringung eines Rechtsmittels (Beschwerde) gegen den verfahrensgegenständlichen Bescheid mangels Parteistellung iSd § 8 AVG fehlte, weshalb die Beschwerde zurückzuweisen und die Beschwerdevorentscheidung zu bestätigen war.

 

Hierbei war auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 17.12.2015, Ro 2015/08/0026, Bedacht zu nehmen, in welchem sich dieser mit dem Verhältnis der Beschwerdevorentscheidung zum ursprünglichen Bescheid auseinandersetzte und dabei Folgendes aussprach:

 

"Ist die Beschwerde nicht zulässig, so ist sie vom Verwaltungsgericht zurückzuweisen, wobei der Beschluss des Verwaltungsgerichtes an die Stelle der Beschwerdevorentscheidung tritt (siehe zum insoweit vergleichbaren Vorlageantrag nach § 30b VwGG etwa den hg. Beschluss vom 26. Juni 2014, Ro 2014/10/0068); dies mit der Wirkung, dass die Rechtskraft des Ausgangsbescheides festgestellt wird, selbst wenn die Behörde die Unzulässigkeit der Beschwerde nicht wahrgenommen und eine meritorische - den Ausgangsbescheid aufhebende oder abändernde - Beschwerdevorentscheidung erlassen haben sollte."

 

Bei diesem Ergebnis konnte gemäß § 24 Abs 2 Z 1 VwGVG eine mündliche Verhandlung entfallen.

 

10. Soweit die XXXX darauf verweist, dass sich die beschwerdeführende Partei bei der Erhebung der Beschwerde nicht auf § 7 Abs 3 VwGVG stützen hätte dürfen und sich dazu auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 26 Abs 2 VwGG bezieht, ist Folgendes auszuführen:

 

Gemäß § 7 Abs 3 VwGVG kann, ist der Bescheid bereits einer anderen Partei zugestellt oder verkündet worden, die Beschwerde bereits ab dem Zeitpunkt erhoben werden, in dem der Beschwerdeführer von dem Bescheid Kenntnis erlangt hat.

 

Auch wenn die beschwerdeführende Partei formal ihr Recht auf Zustellung des verfahrensgegenständlichen Bescheides gegenüber der belangten Behörde nicht geltend machte, sprach die belangte Behörde doch mit der Beschwerdevorentscheidung, welche der beschwerdeführenden Partei am 14.10.2014 per Fax und am 15.10.2014 postalisch zugestellt wurde, über die Parteistellung der beschwerdeführenden Partei ab, was aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes zumindest funktional der Abweisung eines Antrages auf Bescheidzustellung (vgl. zu diesem Erfordernis zB VwGH 11.09.2015, Ro 2015/17/0001; 25.06.2015, Ra 2015/07/0006) gleichgehalten werden muss.

 

Zu Spruchpunkt B)

 

Gemäß § 25a Abs 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG), BGBl Nr 10/1985 idF BGBl I Nr 33/2013, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

 

Nach Art 133 Abs 9 iVm Abs 4 B-VG ist gegen einen Beschluss des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil der Beschluss von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

 

Der Verwaltungsgerichtshof sprach dazu Folgendes aus (VwGH 24.02.2015, Ro 2014/05/0097):

 

"Einer Rechtsfrage kann nur dann grundsätzliche Bedeutung zukommen, wenn sie über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung hat und wenn die Entscheidung über die Revision von der Lösung dieser Rechtsfrage abhängt (Hinweis B vom 24. Juni 2014, Ra 2014/05/0004). Wurde eine im Einzelfall vorzunehmende Interessenabwägung [...] auf einer verfahrensrechtlich einwandfreien Grundlage und in vertretbarerer Weise im Rahmen der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze vorgenommen, so ist eine solche einzelfallbezogene Beurteilung im Allgemeinen nicht revisibel (Hinweis B vom 25. April 2014, Ro 2014/21/0033)."

 

Ferner ergibt sich aus der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 18.03.2015, Ra 2015/04/0005):

 

"Ist die Rechtslage nach den in Betracht kommenden Normen klar und eindeutig, dann liegt keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG vor, und zwar selbst dann, wenn zu einer dieser anzuwendenden Normen noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ergangen wäre (Hinweis B vom 28. Mai 2014, Ro 2014/07/0053)."

 

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 9 iVm Abs 4 B-VG zulässig.

 

Zu einer Konstellation wie im Beschwerdefall liegt zu § 57 Abs. 1 TKG 2003 noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor. Es kann auch nicht angenommen werden, dass dieser Fragestellung keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukommt.

European Case Law Identifier

ECLI:AT:BVWG:2016:W120.2011675.2.00