BVwG
19.10.2015
G305 2003986-1
G305 2003986-1/7E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Dr. Ernst MAIER, MAS als Einzelrichter über die gegen den Bescheid der XXXX
Gebietskrankenkasse vom 20.01.2012, Zl: römisch 40 , erhobene Beschwerde der Firma römisch 40 , FN römisch 40 , vertreten durch die
römisch 40 , und die römisch 40 , vom 24.02.2012 zu Recht erkannt:
A)
Gemäß Paragraph 28, Absatz eins, VwGVG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 33 aus 2013, idgF. in Verbindung mit Paragraph 4, Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), Bundesgesetzblatt Nr. 189 aus 1955, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 83 aus 2009, wird die gegen den angefochtenen Bescheid gerichtete Beschwerde als unbegründet a b g e w i e s e n.
B)
Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
römisch eins. Verfahrensgang:
1. Mit Bescheid vom 20.01.2012, Zl. römisch 40 , sprach die römisch 40 Gebietskrankenkasse (in der Folge: belangte Behörde) in Spruchteil römisch eins.) gemäß Paragraph 410, Absatz eins, Ziffer 2, in Verbindung mit Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins und Absatz 2, ASVG aus, dass römisch 40 , VSNR: römisch 40 , (in der Folge: der Erstmitbeteiligte) in den Zeiträumen 01.01.2006 bis 31.12.2009 und 30.10.2009 bis 31.12.2009 und römisch 40 , VSNR: römisch 40 , (in der Folge: die Zweitmitbeteiligte) im Zeitraum 15.05.2009 bis 29.10.2009 auf Grund ihrer Tätigkeit für die Firma römisch 40 , FN römisch 40 (in der Folge: Beschwerdeführerin oder kurz BF) der Voll- und Arbeitslosenversicherungspflicht unterliegen würden. Spruchpunkt römisch II.) des angeführten Bescheides enthält weiters den Ausspruch, dass die Beschwerdeführerin wegen der im Zuge der bei ihr stattgefundenen gemeinsamen Prüfung aller lohnabhängigen Abgaben festgestellten Meldedifferenzen gemäß Paragraph 410, Absatz eins, Ziffer 7, in Verbindung mit den Paragraphen 44, Absatz eins und 49 Absatz eins, ASVG verpflichtet sei, die in der Beitragsabrechnung vom 17.02.2011 sowie im Prüfbericht vom 18.02.2011 zur Dienstgeberkontonummer römisch 40 angeführten allgemeinen Beiträge, Nebenumlagen, Sonderbeiträge, Zuschläge nach den jeweils angeführten Beitragsgrundlagen und für die jeweils näher bezeichneten Zeiten sowie Verzugszinsen im Betrag von insgesamt EUR
römisch 40 nachzuentrichten.
In der Bescheidbegründung, die eine Sachverhaltsdarstellung sowie eine rechtliche Beurteilung enthält, heißt es im Wesentlichen zusammengefasst, dass der Erstmitbeteiligte und die Zweitmitbeteiligte im Betrieb der Beschwerdeführerin als Reinigungskräfte tätig gewesen seien und von der Beschwerdeführerin als freie Dienstnehmer gemäß Paragraph 4, Absatz 4, ASVG zur Sozialversicherung angemeldet worden seien. Die Aufgabe des Erst- und der Zweitmitbeteiligten habe darin bestanden, das Studio und die Büroräumlichkeiten der BF zu reinigen. Die Reinigungsarbeiten hätten nur außerhalb der Öffnungszeiten des Studios durchgeführt werden dürfen. An Wochentagen sei das Studio bis 21:00 Uhr, am Samstag, Sonn- und Feiertagen bis 18:00 Uhr geöffnet gewesen. Ihre Arbeitsleistung hätten der Erst- und die Zweitmitbeteiligte daher "am Abend zwischen 21:00 Uhr bzw. 18:00 Uhr und 0:30 Uhr bzw. 23:00 Uhr" erbracht. Die tägliche Arbeitszeit habe ca. 3 Stunden betragen, manchmal auch mehr. In der Woche hätten der Erst- und die Zweitmitbeteiligte ca. 25 Stunden gearbeitet. Zu Beginn ihre Tätigkeit hätten sie mit der Beschwerdeführerin vereinbart, welche Arbeiten und wann diese durchzuführen waren. So habe die Tätigkeit des Erst- und der Zweitmitbeteiligten neben der Reinigung der Räumlichkeiten auch die Reinigung der Trainingsgeräte umfasst. Zusätzlich sei zweimal jährlich eine Grundreinigung vorzunehmen gewesen, die insbesondere das Putzen der Fenster und das Bohnern des Bodens umfasst hätte. Die erforderlichen Reinigungsmittel seien von der BF zur Verfügung gestellt worden. Für die Reinigung der Trainingsgeräte sei ein spezieller, ebenfalls von der BF zur Verfügung gestellter Staubsauer erforderlich gewesen. Dem Erst- und der Zweitmitbeteiligten sei von der BF ein Schlüssel ausgehändigt worden, um sich den Zutritt zu den Räumlichkeiten der BF verschaffen zu können. Als Entlohnung sei ein fixer Betrag vereinbart worden. Für die Durchführung von Zusatzarbeiten, wie etwa der Grundreinigung sei ein zusätzlicher fixer Betrag vereinbart worden. Dieser zusätzliche Betrag sei erst nach Kontrolle durch die BF ausgezahlt worden. Eine Vertretung im Urlaubs- bzw. Krankheitsfall durch andere Personen, wobei beispielshaft der Ehegatte oder die Schwester angeführt werden, sei nur nach vorheriger Rücksprache mit der BF möglich gewesen. Vorgaben in Bezug auf die durchzuführenden Reinigungsarbeiten seien dem Erst- und der Zweitmitbeteiligten schriftlich, auf an bestimmten Plätzen in den Räumlichkeiten der Dienstgeberin hinterlegten Zetteln, mitgeteilt worden.
Im Zuge der gemeinsamen Prüfung aller lohnabhängigen Abgaben sei festgestellt worden, dass es sich bei der Beschäftigung des Erst- und der Zweitmitbeteiligten um Dienstverhältnisse in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gemäß Paragraph 4, Absatz 2, AVG gehandelt habe und auch die Lohnsteuerpflicht gemäß Paragraph 47, Absatz eins und 2 EStG 1988 gegeben sei. Somit habe die belangte Behörde die Pflichtversicherung festzustellen gehabt und Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von EUR römisch 40 nachverrechnen müssen.
Nach einer Wiedergabe der entscheidungswesentlichen Bestimmungen heißt es in der rechtlichen Beurteilung des angeführten Bescheides im Wesentlichen zusammengefasst, dass sich die persönliche Abhängigkeit des Erst- und der Zweitmitbeteiligten daraus ergebe, dass die Reinigungsarbeiten nicht während der Öffnungszeiten des zu reinigenden Studios hätten durchgeführt werden dürfen, eine freie Zeiteinteilung durch sie nicht möglich gewesen sei und der Ort der Leistungserbringung, wie auch der Umfang der durchzuführenden Reinigungsarbeiten von der BF vorgegeben gewesen seien. Auch sei eine Weisungsbindung in Form der "stillen Autorität" jedenfalls gegeben gewesen. Im vorliegenden Fall würde auch die schriftliche Erteilung von Vorgaben zum Arbeitsablauf auf eine Weisungsbindung hindeuten. Da das Entgelt für die Durchführung der Grundreinigung erst nach erfolgter Kontrolle durch die BF überwiesen worden sei, sei auch eine Kontrollunterworfenheit des Erst- und der Zweitmitbeteiligten gegeben gewesen. Sie seien auch zur persönlichen Leistungserbringung verpflichtet gewesen. Ein generelles Vertretungsrecht habe nicht bestanden. Die wirtschaftliche Abhängigkeit sei ebenfalls gegeben gewesen, zumal der Erst- und die Zweitmitbeteiligte eigene Reinigungsmittel nicht verwendet hätten und die Belohnung nach fixen Beträgen erfolgt sei. Eine Haftung für ihre Arbeitsleistung hätten sie nicht zu tragen gehabt. Weiters sprächen die Merkmale der in Rede stehenden Vertragsverhältnisse, wie die Eingliederung in den Betrieb, die stille Autorität der BF als Dienstgeberin, das Schulden der persönlichen Arbeitsleistung, das fehlende Unternehmerwagnis und die Beistellung der notwendigen Betriebsmittel für das Vorliegen einer nichtselbständigen Tätigkeit und die Steuerpflicht gemäß Paragraph 47, Absatz 2, EStG, weshalb von einer Dienstnehmereigenschaft gemäß Paragraph 4, Absatz 2, ASVG auszugehen sei.
Es folgte eine Kurzdarstellung zur Höhe der Nachverrechnung.
2. Gegen diesen, der BF zu Handen ihrer steuerlichen Vertretung am 24.01.2012 zugestellten Bescheid richtete sich ihr zum 24.02.2012 datierter, am selben Tag zur Post gegebener, rechtzeitiger Einspruch an den Landeshauptmann für römisch 40 , den sie mit den Anträgen verband, den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufzuheben und dem Einspruch gemäß Paragraph 412, Absatz 6, ASVG die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
Begründend führte die BF im Wesentlichen zusammengefasst aus, dass sich aus den mit den mitbeteiligten Reinigungskräften abgeschlossenen Verträgen (Punkte 2.1 und 2.2) ergebe, dass keine Verpflichtung zur höchstpersönlichen Erbringung der Arbeitsleistung durch die Reinigungskräfte bestanden habe. Diese hätten von ihrem Recht, sich bei der Erbringung ihrer Dienstleistung vertreten zu lassen, auch regelmäßig Gebrauch gemacht. So sei es üblich gewesen, dass sie sich durch Familienmitglieder, die der BF nur flüchtig persönlich bekannt waren, vertreten ließen und diese die geschuldeten Reinigungsarbeiten an ihrer Stelle erbracht hätten. Die rechtliche Beurteilung im angefochtenen Bescheid, wonach ein generelles Vertretungsrecht nicht bestanden habe, sei somit unrichtig. Auch sei den Reinigungskräften jederzeit gestattet gewesen, Hilfskräfte beizuziehen. Das habe dazu geführt, dass die Reinigungskräfte selbst die Entlohnung der von ihnen eingesetzten Hilfskräfte vorgenommen hätten und dadurch unternehmerisches Risiko selbst getragen hätten. Die Hinzuziehung von Hilfskräften und die Vertretung durch Dritte seien jederzeit ohne weitere Genehmigung durch die BF möglich gewesen. Darin zeige sich die persönliche Unabhängigkeit der mitbeteiligten Reinigungskräfte, weshalb die Beurteilung durch die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid verfehlt sei. Gegen die Annahme eines echten Dienstverhältnisses spreche auch die mangelnde Integration in die betriebliche Struktur der BF. Die mitbeteiligten Reinigungskräfte seien in das Ordnungs- und Weisungsgefüge nicht eingebunden gewesen. Vielmehr sei vereinbart gewesen, dass die Gestaltung der Arbeitsabfolge allein im Ermessen des Auftragnehmers liegen solle. Der Annahme einer mangelnden Integration in die betriebliche Struktur der BF widerspreche nicht, wenn als Erfüllungsort für die Durchführung der Reinigungsarbeiten die Betriebsstätte der BF vereinbart war. Die mitbeteiligten Reinigungskräfte hätten keine persönlichen Weisungen zu befolgen gehabt. Dagegen seien sachliche Weisungen, die den Arbeits- oder Dienstleistungsgegenstand betreffen, im Rahmen einer selbständigen Tätigkeit oder eines freien Dienstverhältnisses unschädlich. Sie hätten die Einteilung und Lage ihrer Arbeitszeit frei bestimmen können. So habe die Beschwerdeführerin die mitbeteiligten Reinigungskräfte nicht angewiesen, die vertraglichen Leistungen zu bestimmten Zeiten zu erbringen, sondern sei lediglich ein Reinigungsplan festgelegt gewesen. Hinsichtlich des Reinigungsplans sei ausdrücklich vereinbart gewesen, dass dieser nicht bindend, sondern lediglich als erste Orientierungshilfe für die Reinigungskräfte bei der Erbringung der Dienstleistungen gedacht sei. Die einzige, allein auf Praktikabilitäts- und Hygienegründen beruhende "Einschränkung" habe darin bestanden, dass die Reinigung der Betriebsstätte außerhalb der Öffnungszeiten und nach Beendigung des Trainingsbetriebes stattfinden sollte, um eine Kommunikation mit den Mitarbeitern der Beschwerdeführerin über besondere Erfordernisse zu gewährleisten und Trainingsgäste nicht zu stören, andererseits bei der Öffnung des Trainingsbetrieb den hygienisch optimalen Zustand (Bakterienfreiheit, Auftrocknen der Räumlichkeiten) zu gewährleisten. Die mitbeteiligten Reinigungskräfte würden auch über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel zur Verrichtung der Tätigkeiten verfügen. Die Vertragsverhältnisse zwischen ihnen und der BF seien als Dienstverhältnisse gemäß Paragraph 4, Absatz 4, ASVG zu qualifizieren, weshalb die von der belangten Behörde dem Bescheid zu Grunde gelegte Rechtsansicht unrichtig sei. Die Vorschreibung der Zahlung hinsichtlich der beiden Reinigungskräfte in Höhe von EUR römisch 40 zuzüglich der anteiligen Verzugszinsen sei zu Unrecht erfolgt.
Mit ihrer Rechtsmittelschrift brachte die Beschwerdeführerin ein mit römisch 40 am 19.12.2005 abgeschlossenes, als "Freier Dienstvertrag" tituliertes Vertragswerk zur Vorlage.
3. Am 18.05.2012 legte die belangte Behörde den gegen den Bescheid vom 20.01.2012, Zl. römisch 40 , gerichteten Einspruch und die Bezug habenden Verwaltungsakten dem Landeshauptmann für römisch 40 als damals sachlich zuständiger Einspruchsbehörde vor.
Im dazu ergangenen, zum 09.05.2012 datierten Vorlagebericht heißt es nach einer kurzen Wiedergabe des entscheidungswesentlichen Sachverhalts und einer Kurzzusammenfassung des Beschwerdevorbringens im Wesentlichen zusammengefasst, dass entgegen dem Vorbringen der BF ein generelles Vertretungsrecht, das die persönliche Abhängigkeit ausschließen würde, nicht gelebt worden sei. Eine Vertretung durch der BF gänzlich unbekannte Personen sei nicht möglich gewesen. Auch sehe der freie Dienstvertrag in dessen Punkt 2.3. vor, dass der Auftragnehmer verpflichtet sei, nur solche Personen als Hilfskräfte bzw. Vertreter einzusetzen, die im Vorhinein entsprechend instruiert wurden und der Auftraggeberin vertrauenswürdig erscheinen. Ein generelles Vertretungsrecht sei schon durch den freien Dienstvertrag selbst ausgeschlossen gewesen. Dem Vorbringen, dass die Gestaltung der Arbeitsabläufe allein im Ermessen der Reinigungskräfte gelegen habe, hielt die belangte Behörde entgegen, dass es einen Reinigungsplan gegeben habe und die befragten Dienstnehmer angegeben hätten, dass festgelegt gewesen sei, dass am Wochenende die Trainingsgeräte zu reinigen waren und im Juli und Dezember eine Großreinigung durchzuführen war. Für die Durchführung der Großreinigung hätten die Reinigungskräfte ein zusätzliches Entgelt in Höhe von EUR römisch 40 erhalten. Dieser Betrag sei erst nach erfolgter Kontrolle der Reinigungsarbeiten durch die Dienstgeberin ausgezahlt worden. Dem Vorbringen, dass die mitbeteiligten Reinigungskräfte nicht weisungsgebunden gewesen seien, hielt die belangte Behörde ihre Ausführungen zur "stillen Autorität" entgegen. Für eine Weisungsbindung spreche auch der Umstand, dass den mitbeteiligten Reinigungskräften an bestimmten Orten in den Räumlichkeiten der BF Zettel mit zu erledigenden Aufgaben hinterlegt worden seien. Auch sei der Zeitpunkt des Arbeitsbeginnes der mitbeteiligten Reinigungskräfte faktisch mit dem Ende der Öffnungszeiten vorgegeben und eine freie Zeiteinteilung nicht möglich gewesen. Sämtliche Arbeitsmittel habe die BF zur Verfügung gestellt. Es sei auch die wirtschaftliche Abhängigkeit gegeben gewesen.
4. Mit Schreiben vom 21.05.2012, GZ: römisch 40 , brachte der Landeshauptmann für römisch 40 der Beschwerdeführerin den Vorlagebericht der belangten Behörde zur Kenntnis und gab ihr die Gelegenheit, sich im Rahmen des Parteiengehörs binnen festgesetzter Frist zu äußern.
5. Mit Bescheid vom 25.06.2012, GZ: römisch 40 , erkannte der Landeshauptmann für römisch 40 dem gegen den Bescheid der belangten Behörde vom 20.01.2012 gerichteten Einspruch antragsgemäß aufschiebende Wirkung zu und begründete dies im Kern damit, dass nach dem derzeitigen Verfahrensstand noch nicht gesagt werden könne, ob der Einspruch erfolgversprechend sei. Auch lägen keine Anhaltspunkte vor, die darauf schließen ließen, dass das Verhalten der BF auf eine Gefährdung der Einbringlichkeit von Sozialversicherungsbeiträgen gerichtet ist.
Dieser, der BF am 27.06.2012 zu Handen ihrer Rechtsvertretung zugestellte Bescheid blieb unbekämpft und erwuchs in Rechtskraft.
6. In ihrer zum 20.07.2012 datierten Stellungnahme brachte die BF zum Vorlagebericht der belangten Behörde im Wesentlichen zusammengefasst vor, dass es sich bei den verfahrensgegenständlichen Reinigungskräften um freie Dienstnehmer handeln würde und der Nachversicherungs- und Verrechnungsbescheid der belangten Behörde vom 20.01.2012 rechtsgrundlos ergangen sei. Insbesondere habe die BF im Einspruch auf das vertraglich vereinbarte und in der Praxis gelebte Vertretungsrecht bei Erbringung der Reinigungstätigkeit hingewiesen. So stehe der BF beim Einsatz von Vertretern durch die Reinigungskräfte kein Vetorecht zu. Der Reinigungsplan sei unverbindlich gewesen und habe dieser lediglich eine Orientierungshilfe für die Reinigungskräfte darstellen sollen. Auch schließe die Erteilung von fachlichen Weisungen an die Reinigungskräfte hinsichtlich der geschuldeten Tätigkeit eine Qualifikation als "freier Dienstnehmer" nicht aus. Die Tatsache, dass die Reinigung des Trainingsbetriebes überwiegend außerhalb der Öffnungszeiten des Studios erfolgen sollte, könne kein Indiz für das Vorliegen persönlicher Abhängigkeit darstellen. Eine Reinigung während der Öffnungszeiten würde von Trainingsgästen abgelehnt und langfristig wirtschaftlichen Schaden für die BF bedeuten. Die gegenständlichen Dienstverhältnisse seien als freie Dienstverhältnisse im Sinne des Paragraph 4, Absatz 4, ASVG zu qualifizieren und sei die von der belangten Behörde dem angefochtenen Bescheid und dem Vorlagebericht zu Grunde gelegte Rechtsansicht gänzlich unrichtig.
7. Mit Schreiben vom 05.09.2012, GZ: römisch 40 , brachte der Landeshauptmann für römisch 40 die Stellungnahme der BF vom 20.07.2012 der belangten Behörde zur Kenntnis und räumte ihr die Gelegenheit zur Stellungnahme binnen festgesetzter Frist ein.
8. In ihrer zum 20.09.2012 datierten Stellungnahme führte die belangte Behörde im Kern aus, dass es sich bei den von den Dienstnehmern erbrachten Tätigkeiten der Reinigung des Studios und der Trainingsgeräte um manuelle Hilfstätigkeiten handeln würde, die in organisatorischer Einbindung in den Betrieb der BF erbracht wurden. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs könne bei einfachen manuellen Tätigkeiten oder Hilfstätigkeiten, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und auf die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum des Dienstnehmers erlauben, bei einer Integration des Dienstnehmers in den Betrieb des Beschäftigers das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit im Sinn des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG ohne weitwendige Untersuchungen vorausgesetzt werden. Atypische Umstände, die einer solchen Beurteilung entgegenstünden, seien im konkreten Fall nicht ersichtlich. Ein generelles Vertretungsrecht sei nicht gelebt worden. Es sei nicht behauptet worden, dass die mitbeteiligten Reinigungskräfte über eine eigene betriebliche Organisation oder über nennenswerte Betriebsmittel verfügt hätten. Eine freie Zeiteinteilung sei nicht möglich gewesen. Art und Umfang der Tätigkeiten seien durch den Reinigungsplan bestimmt worden. Die Arbeit der mitbeteiligten Reinigungskräfte sei von der Dienstgeberin kontrolliert worden. Das Entgelt sei erst nach erfolgter Kontrolle gezahlt worden. Die mitbeteiligten Reinigungskräfte seien in den Betrieb der BF eingegliedert gewesen. Die Eingliederung eines Dienstnehmers in die von einer Dienstgeberin bestimmte Ablauforganisation am Ort der Leistungserbringung indiziere das Vorliegen einer Beschäftigung in persönlicher Abhängigkeit. Da die mitbeteiligten Reinigungskräfte ihre Tätigkeit für die BF in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit erbracht hätten, sei von Dienstverhältnissen nach Paragraph 4, Absatz 2, ASVG auszugehen gewesen.
9. Infolge Übergangs der sachlichen Zuständigkeit zur Entscheidung über den gegen den angefochtenen Bescheid gerichteten Einspruch (nunmehr Beschwerde) auf das Bundesverwaltungsgericht zum 01.01.2014 legte der Landeshauptmann von XXXXark die gegen den angefochtenen Bescheid gerichtete Beschwerde und die Bezug habenden Akten des Verwaltungsverfahrens dem Bundesverwaltungsgericht zur Erledigung vor.
10. Mit hg. Verfahrensanordnung vom 08.09.2015 wurde die BF vom Ergebnis der vor dem Bundesverwaltungsgericht durchgeführten Beweisaufnahme in Kenntnis gesetzt und ihr unter gleichzeitiger Mitübermittlung der Stellungnahme der belangten Behörde vom 20.09.2012 die Gelegenheit zur Abgabe einer Äußerung binnen zwei Wochen ab erfolgter Zustellung (10.09.2015) gegeben.
11. In ihrer Stellungnahme vom 24.09.2015 brachte die BF im Wesentlichen zusammengefasst vor, dass entgegen der Rechtsauffassung der belangten Behörde bei den mitbeteiligten Reinigungskräften eine persönliche Abhängigkeit nicht vorgelegen habe. Entsprechend der in Punkt 2. enthaltenen Regelung habe bei den mitbeteiligten Reinigungskräften das Recht, sich bei der Erbringung der Dienstleistung vertreten zu lassen, bestanden. Es habe keine Verpflichtung zur höchstpersönlichen Erbringung der Arbeitsleistung durch die Reinigungskräfte gegeben, weshalb auch nicht ohne weiteres vom Vorliegen persönlicher Abhängigkeit ausgegangen werden könne. Dass die beiden mitbeteiligten Reinigungskräfte von diesem Recht auch regelmäßig Gebrauch gemacht hätten, würde die Richtigkeit der von der BF vertretenen Rechtsauffassung unterstreichen. Die von der belangten Behörde vertretene Auffassung überzeuge auch deshalb nicht, da es ihnen gestattet war, jederzeit Hilfskräfte hinzuzuziehen. Sie hätten die Entlohnung der eingesetzten Hilfskräfte selbst vorgenommen und dadurch unternehmerisches Risiko getragen. Die mitbeteiligten Reinigungskräfte seien in die betriebliche Struktur der BF nicht integriert gewesen. Auch seien sie an persönliche Weisungen der BF nicht gebunden gewesen und hätten sie ihre Leistung am vereinbarten Erfüllungsort nach eigenem Ermessen erbringen können. Dass der Erfüllungsort vorgegeben war, liege in der Natur der Tätigkeit. Auch seien die mitbeteiligten Reinigungskräfte grundsätzlich frei gewesen, die Einteilung und Lage ihrer Arbeitszeit frei zu bestimmen. Der vorhandene Reinigungsplan habe lediglich als Empfehlung gedient. Den mitbeteiligten Reinigungskräften sei einzig und allein die Vorgabe gemacht worden, die Reinigung außerhalb der Öffnungszeiten durchzuführen, um den Trainingsablauf nicht zu behindern. Eine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit und das arbeitsbezogene Verhalten habe nicht bestanden. Die mitbeteiligten Reinigungskräfte hätten überdies über keine wesentlichen Reinigungsmittel verfügt. Die mit den mitbeteiligten Reinigungskräften geschlossenen Vertragsverhältnisse seien als freie Dienstverhältnisse gemäß Paragraph 4, Absatz 4, ASVG zu qualifizieren, die Rechtsansicht der belangten Behörde daher unrichtig. Die Vorschreibung der Zahlung hinsichtlich der beiden mitbeteiligten Reinigungskräfte in Höhe von EUR römisch 40 sei zu Unrecht erfolgt.
Mit ihrer Eingabe legte die BF den Umsatzsteuerbescheid für das Jahr 2010 des Finanzamtes römisch 40 römisch 40 vom 18.07.2011 vor.
12. Mit hg. Verfahrensanordnung vom 28.09.2015 wurde der belangten Behörde die Stellungnahme der BF vom 24.09.2015 zur Kenntnis gebracht und ihr die Gelegenheit gegeben, sich im Rahmen des Parteiengehörs binnen festgesetzter Frist dazu zu äußern.
13. In ihrer zum 06.10.2015 datierten Stellungnahme brachte die belangte Behörde im Kern vor, dass Punkt 2.3. des freien Dienstvertrages festlege, dass der Auftragnehmer verpflichtet sei, nur solche Personen als Hilfskräfte bzw. Vertreter einzusetzen, die im Vorhinein entsprechend instruiert wurden und dem Auftraggeber vertrauenswürdig erscheinen. Der Besitz eines Schlüssels spreche gegen das Vorliegen eines generellen Vertretungsrechts, weil nicht davon ausgegangen werden könne, dass es dem Dienstgeber gleichgültig ist, wer zu seinen Betriebsräumlichkeiten Zugang hat bzw. wer über einen Schlüssel für die Betriebsräumlichkeiten verfügt. Die mitbeteiligten Dienstnehmer hätten ihre Reinigungstätigkeiten im Anschluss an den Trainingsbetrieb durchzuführen gehabt. Die Arbeitszeit sei daher faktisch vorgegeben gewesen. Weisungsbindung sei insofern gegeben gewesen, als die mitbeteiligten Dienstnehmer die Reinigungsarbeiten nach einem Reinigungsplan zu erledigen gehabt hätten. Kontrollunterworfenheit habe ebenfalls bestanden. Hinsichtlich der von den mitbeteiligten Reinigungskräften verwies die belangte Behörde ein weiteres Mal auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zur persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG bei Vorliegen einer Integration in den Betrieb des Beschäftigers und bei einfachen manuellen Tätigkeiten. Atypische Umstände, die einer solchen Beurteilung entgegenstehen könnten, seien im gegenständlichen Fall nicht ersichtlich.
römisch II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
1.1 Die Beschwerdeführerin führt die Firma römisch 40 und hat ihren Sitz in römisch 40 . Sie weist die Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung auf und wurde am römisch 40 im Firmenbuch zur FN römisch 40 eingetragen.
Die Beschwerdeführerin betreibt römisch 40 , ein Trainingsstudio, das seinen Kunden ein römisch 40 bietet.
1.2 Der Erstmitbeteiligte war in den Zeiträumen 01.01.2006 bis 14.05.2009 und 30.10.2009 bis 31.12.2009 als Reinigungskraft bei der Beschwerdeführerin beschäftigt.
Die Zweitmitbeteiligte war im Zeitraum 15.05.2009 bis 29.10.2009 als Reinigungskraft bei der Beschwerdeführerin beschäftigt.
1.3 Die Beschwerdeführerin hat mit den Mitbeteiligten einen schriftlichen Vertrag folgenden Wortlauts abgeschlossen:
"FREIER DIENSTVERTRAG
Der AUFTRAGGEBER betreibt am Standort römisch 40 ein Trainingsstudio, das seinen Kunden römisch 40 bietet. Der AUFTRAGNEHMER übernimmt die laufende Reinigung des Studios im Rahmen der folgenden Bestimmungen und aufgrund des diesem Vertrag beiliegenden Reinigungsplans.
1. Leistungen
1.1 Der AUFTRAGNEHMER verpflichtet sich, die laufende Reinigung des Studios so durchzuführen, dass das Studio entsprechend den Kriterien des Reinigungsplans den Kunden des AUFTRAGGEBERS täglich gepflegt und hygienisch rein zur Verfügung steht.
1.2 Der AUFTRAGNEHMER ist berechtigt, selbst zu bestimmen, wann er die aus diesem Vertrag geschuldeten Leistungen vornimmt. Er nimmt jedoch zur Kenntnis, dass die Reinigung außerhalb der Öffnungszeiten des Studios und nicht unmittelbar vor Wiedereröffnung stattzufinden hat.
1.3 Die Gestaltung der Arbeitsabfolge liegt allein im Ermessen des AUFTRAGNEHMERS. Der AUFTRAGGEBER wird in die vom AUFTRAGNEHMER getroffene Einteilung nicht eingreifen, insbesondere wird der AUFTRAGGEBER hinsichtlich der Organisation des Arbeitsablaufes keine Weisungen erteilen. Der beiliegende Reinigungsplan dient der Orientierung für den AUFTRAGNEHMER, welchen Standard der AUFTRAGGEBER in seinen Studios aufrecht erhält. Dem AUFTRAGNEHMER steht es frei, von diesem Plan nach eigenem Ermessen abzuweichen, wenn die Durchführung einzelner Arbeiten nicht erforderlich erscheint, gleichzeitig aber andere, im Reinigungsplan nicht ausdrücklich vorgesehene Arbeiten notwendig sind.
1.4 Der AUFTRAGNEHMER ist hinsichtlich der sonstigen Verwendung seiner Arbeitskraft in selbständiger oder unselbständiger Form nicht gebunden, sofern dadurch keine Interessenkollisionen mit der aus diesem Vertrag geschuldeten Leistung eintritt. 2. Vertretung
2.1 Bei der von ihm geschuldeten Leistung kann der AUFTRAGNEHMER jederzeit und ohne weitere Genehmigung des AUFTRAGGEBERS Hilfskräfte hinzuziehen oder sich vertreten lassen.
2.2 Sollte der AUFTRAGNEHMER an der Erbringung der Leistung verhindert sein, so ist er verpflichtet, einen Vertreter zu entsenden. Anderenfalls ist der AUFTRAGGEBER berechtigt, die geschuldeten Leistungen durch Dritte und auf Kosten des AUFTRAGNEHMERS vornehmen zu lassen, wobei sich gleichzeitig die dem AUFTRAGNEHMER gemäß Punkt 4 zustehende Vergütung vermindert.
2.3 Aufgrund der Tatsache, dass der AUFTRAGNEHMER unbeschränkten und unkontrollierten Zugang zu den Geschäftsräumlichkeiten des AUFTRAGGEBERS erlangt, ist der AUFTRAGNEHMER verpflichtet, nur solche Personen als Hilfskräfte oder Vertreter einzusetzen, die im vorhinein entsprechend instruiert wurden und dem AUFTRAGGEBER vertrauenswürdig erscheinen.
3. Arbeitsmittel
3.1 Die für die Erbringung aus diesem Vertrag geschuldeten Leistungen erforderlichen Arbeitsmittel wird der AUFTRAGGEBER zur Verfügung stellen. Der AUFTRAGNEHMER hat diese Arbeitsmittel sparsam und unter sorgfältiger Behandlung zu verwenden.
4. Vergütung
4.1 Für alle Leistungen, die der AUFTRAGNEHMER bzw. seine Hilfskräfte oder Vertreter im Rahmen dieses Vertrages für den AUFTRAGGEBER erbringen, leistet der AUFTRAGGEBER ein monatliches, im Nachhinein fälliges Entgelt in der Höhe von netto Euro römisch 40 .
4.2 Die Vergütung wird auf ein vom AUFTRAGNEHMER bekanntzugebendes Konto bei einem inländischen Kreditinstitut so rechtzeitig überwiesen, dass am Monatsletzten die Gutschrift am Konto des AUFTRAGNEHMERS erfolgt.
4.3 Nach dem Willen der Vertragsparteien wurde ein freier Dienstvertrag vereinbart. Der AUFTRAGGEBER wird daher im Rahmen der Bestimmung des Paragraph 4, Absatz 4, ASVG den Abzug der Sozialversicherungsbeiträge vornehmen. Soweit der AUFTRAGNEHMER Hilfskräfte oder Vertreter entsendet, hat er die daraus eventuell entstehenden sozialversicherungsrechtlichen bzw. steuerlichen Verpflichtungen selbst wahrzunehmen. Der AUFTRAGGEBER tritt zu diesen Hilfskräften bzw. Vertretern in keinerlei Vertragsbeziehungen.
4.4 Die Vertragsparteien haben einvernehmlich festgelegt, dass dieser Vertrag keinen Arbeitsvertrag im eigentlichen Sinn darstellt. Es sind daher weder die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen, etwa hinsichtlich Abfertigung, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Urlaubsrecht etc. anzuwenden, noch findet ein Kollektivvertrag Anwendung auf dieses Vertragsverhältnis.
5. Gewährleistung
5.1 Die Mitarbeiter des AUFTRAGGEBERS haben vor der täglichen Öffnung des Studis zu prüfen, ob das Studio entsprechend rein ist. Sollte dies nicht der Fall sein, so ist der AUFTRAGGEBER berechtigt, sofort andere Unternehmen heranzuziehen, welche die ordnungsgemäße Reinigung ersatzweise vornehmen werden. Die Kosten dafür hat der AUFTRAGGEBER zu tragen und kann der AUFTRAGGEBER einen entsprechenden Abschlag bei der dem AUFTRAGGEBER zustehenden Vergütung gemäß Punkt 4. Vornehmen.
6. Sorgfaltspflichten
6.1 Der AUFTRAGNEHMER erhält vom AUFTRAGGEBER einen Schlüssel des Studios sowie des Abstellraumes mit Zugang von der römisch 40 . Der AUFTRAGNEHMER verpflichtet sich, diese Schlüssel sorgfältig aufzubewahren und sie nicht an andere Personen zu übergeben. Ausgenommen von dieser Beschränkung sind nur vom AUFTRAGNEHMER entsendete Vertreter.
6.2 Im Fall der Auflösung des Vertrages oder auf Wunsch des AUFTRAGGEBERS hat der AUFTRAGNEHMER dem AUFTRAGGEBER alle ihm und seinen Vertretern anvertrauten Schlüssel zu übergeben. Ein Zurückbehaltungsrecht besteht nicht.
6.3 Fundgegenstände hat der AUFTRAGNEHMER bzw. seine Hilfskräfte und Vertreter jedenfalls am nächsten Öffnungstag dem Personal des AUFTRAGGEBERS zu übergeben.
7. Kündigung
7.1 Dieser Vertrag kann aus wichtigem Grund von jeder Verfahrenspartei mit sofortiger Wirkung gelöst werden. In diesem Fall wird die dem AUFTRAGNEHMER gemäß Punkt 4 für das laufende Monat zustehende Vergütung entsprechend aliquotiert. Darüber hinaus hat der AUFTRAGNEHMER dem AUFTRAGGEBER alle Kosten zu ersetzen, die dadurch entstehen, dass der AUFTRAGNEHMER die aus diesem Vertrag geschuldeten Leistungen nicht erbringt.
Ein wichtiger Grund, der den AUFTRAGGEBER berechtigt, das Vertragsverhältnis mit sofortiger Wirkung auszulösen, liegt insbesondere dann vor
* wenn der AUFTRAGNEHMER seine aus diesem Vertrag geschuldeten Leistungen für die Dauer einer Woche nicht erbringt, obwohl keine mit dem AUFTRAGGEBER vereinbarte Unterbrechung der Leistung vorliegt,
* wenn der AUFTRAGNEHMER, seine Hilfskräfte oder Vertreter vertrauensunwürdig werden, die Sittlichkeit verletzen oder ein anderes Verhalten setzen, das dem AUFTRAGGEBER die weitere Aufrechterhaltung des Vertragsverhältnisses unzumutbar macht,
* wenn der AUFTRAGNEHMER für voraussichtlich einen längeren Zeitraum als 1 Monat an der Erbringung der aus diesem Vertrag geschuldeten Leistung verhindert sein wird.
Ein wichtiger Grund, der den AUFTRAGNEHMER berechtigt, das Vertragsverhältnis
mit sofortiger Wirkung aufzulösen, liegt insbesondere dann vor
* wenn der AUFTRAGGEBER mit der Bezahlung unter Punkt 4 vereinbarten Vergütung mehr als 2 Monate in Verzug ist.
7.2 Der Vertrag kann von jeder Vertragspartei unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von zwei Wochen zu jedem Monatsletzten durch eingeschriebenen Brief gekündigt werden.
8. Sonstiges
8.1 Alle Änderungen dieses Vertrages bedürfen der Schriftform.
8.2 Für Zustellungen an die jeweils andere Vertragspartei gilt die letzte dem Vertragspartner bekanntgegebene Adresse."
1.4 Die Aufgabenstellung des Erst- und der Zweitmitbeteiligten bestand in der laufenden Reinigung des von der Beschwerdeführerin betriebenen Trainingsstudios mit Sitz in römisch 40 .
2. Beweiswürdigung:
Der oben dargestellte Verfahrensgang, wie auch der festgestellte Sachverhalt ergeben sich aus dem diesbezüglich unbedenklichen und unzweifelhaften Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten der römisch 40 Gebietskrankenkasse, sowie aus den von der belangten Behörde und der Beschwerdeführerin vorgelegten Urkunden (darunter insbesondere die Niederschrift über die Schlussbesprechung der durchgeführten
GPLA-Prüfung und der Prüfbericht der belangen Behörde betreffend den Prüfzeitraum 01.01.2005 bis 31.12.2009), die dem gegenständlichen Verfahren im Rahmen der freien Beweiswürdigung zu Grunde zu legen sind, und dem Gerichtsakt des Bundesverwaltungsgerichtes.
3. Rechtliche Beurteilung:
3.1 Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:
Mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 51 aus 2012,, wurde mit 01.01.2014 (Artikel 151, Absatz 51, Ziffer 6, B-VG) das Bundesverwaltungsgericht (Artikel 129, B-VG) eingerichtet.
Gemäß Artikel 151, Absatz 51, Ziffer 8, Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG), Bundesgesetzblatt Nr. 1 aus 1930,, geht die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31.12.2013 bei den Behörden anhängigen Verfahren, in denen diese sachlich in Betracht kommende Oberbehörde oder im Instanzenzug übergeordnete Behörde waren, auf die Verwaltungsgerichte über.
Im konkreten Fall ist die Zuständigkeit des Landeshauptmannes der römisch 40 , bei welchem das Verfahren mit Ablauf des 31. Dezember 2013 anhängig war, mit 01.01.2014 auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen.
Gemäß Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.
Gemäß Paragraph 414, Absatz eins, Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), Bundesgesetzblatt Nr. 189 aus 1955, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 139 aus 2013, kann seit dem 01.01.2014 gegen Bescheide der Versicherungsträger in Verwaltungssachen Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben werden.
Gemäß Paragraph 6, BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Da in den maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen eine Senatszuständigkeit nicht vorgesehen ist, obliegt in der gegenständlichen Rechtssache die Entscheidung dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichter.
Nach Paragraph 9, Absatz 2, Ziffer eins, VwGVG ist in den Fällen des Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG jene Behörde belangte Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat - vorliegend sohin die römisch 40 Gebietskrankenkasse.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte, mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 33 aus 2013, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 122 aus 2013,, geregelt (Paragraph eins, leg. cit.). Gemäß Paragraph 58, Absatz 2, VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht waren, in Kraft.
Gemäß Paragraph 17, VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der Paragraphen eins bis 5 sowie des römisch IV. Teiles, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß Paragraph 27, VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Maßnahme unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (Paragraph 9, Absatz eins, Ziffer 3 und 4) auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (Paragraph 9, Absatz 3,) zu überprüfen.
Gemäß Paragraph 28, Absatz eins, VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.
Gemäß Paragraph 28, Absatz 2, VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit iSd. Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Ziffer eins,) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Ziffer 2,).
3.2 Zu Spruchteil A): Abweisung der Beschwerde:
3.2.1 Im beschwerdegegenständlichen Fall ging die belangte Behörde in Ansehung des vom Erst- und der Zweitmitbeteiligten mit der Beschwerdeführerin geschlossenen Vertragsverhältnisses von einem Dienstvertrag im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG aus, während die Beschwerdeführerin vermeint, dass das Beschäftigungsverhältnis als "freier Dienstvertrag" gemäß Paragraph 4, Absatz 4, ASVG zu qualifizieren sei, was diese im Wesentlichen darauf stützt, dass dem Erst- und der Zweitmitbeteiligten ein generelles Vertretungsrecht zugestanden hätte, und sie nicht verpflichtet gewesen seien, die Arbeitsleistung höchstpersönlich zu erbringen, sodass nicht ohne weiteres vom Vorliegen persönlicher Abhängigkeit auszugehen sei. Der Erst- und die Zweitmitbeteiligte seien in die betriebliche Struktur der Beschwerdeführerin nicht eingebunden gewesen. Auch seien sie an persönliche Weisungen der Beschwerdeführerin nicht gebunden gewesen. Sie hätten die Einteilung und Lage ihrer Arbeitszeit frei bestimmen können. Auch sei der vorhandene Reinigungsplan nur eine Empfehlung gewesen. Der Erst- und die Zweitmitbeteiligte hätten über keine wesentlichen Reinigungsmittel verfügt, weshalb die mit dem Erst- und der Zweitmitbeteiligten geschlossenen Vertragsverhältnisse als freie Dienstverhältnisse gemäß Paragraph 4, Absatz 4, ASVG zu qualifizieren seien.
Mit ihren widerstreitenden Auffassungen werfen die Beschwerdeführerin einerseits und die belangte Behörde andererseits die Abgrenzungsproblematik zwischen einem Dienstvertrag gemäß Paragraph 4, Absatz 2 und einem "freien Dienstvertrag" gemäß Paragraph 4, Absatz 4, ASVG auf.
3.2.2 Gegenständlich sind folgende Bestimmungen entscheidungswesentlich:
Die Bestimmung des Paragraph 4, ASVG in der für den entscheidungsmaßgeblichen Zeitraum geltenden Fassung lautete wie folgt:
"ABSCHNITT II
Umfang der Versicherung
1. Unterabschnitt
Pflichtversicherung
Vollversicherung
Paragraph 4, (1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den Paragraphen 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach Paragraph 7, nur eine Teilversicherung begründet:
1. die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer;
2. die in einem Lehrverhältnis stehenden Personen (Lehrlinge);
3. die im Betrieb der Eltern, Großeltern, Wahl- oder Stiefeltern ohne Entgelt regelmäßig beschäftigten Kinder, Enkel, Wahl- oder Stiefkinder, die das 17. Lebensjahr vollendet haben und keiner anderen Erwerbstätigkeit hauptberuflich nachgehen, alle diese, soweit es sich nicht um eine Beschäftigung in einem land- oder forstwirtschaftlichen oder gleichgestellten Betrieb (Paragraph 27, Absatz 2,) handelt;
4. die zum Zwecke der vorgeschriebenen Ausbildung für den künftigen, abgeschlossene Hochschulbildung erfordernden Beruf nach Abschluss dieser Hochschulbildung beschäftigten Personen, wenn die Ausbildung nicht im Rahmen eines Dienst- oder Lehrverhältnisses erfolgt, jedoch mit Ausnahme der Volontäre;
5. Schüler (Schülerinnen), die in Ausbildung zum gehobenen Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege nach dem Gesundheits- und Krankenpflegegesetz, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 108 aus 1997,, oder zum Krankenpflegefachdienst oder zum medizinisch-technischen Fachdienst im Sinne des Bundesgesetzes über die Regelung des medizinisch-technischen Fachdienstes und der Sanitätshilfsdienste, Bundesgesetzblatt Nr. 102 aus 1961,, stehen, bzw. Studierende an einer medizinisch-technischen Akademie nach dem MTD-Gesetz, Bundesgesetzblatt Nr. 460 aus 1992,, oder an einer Hebammenakademie nach dem Hebammengesetz, BGBl. Nr. 310/1994;
6. Vorstandsmitglieder (Geschäftsleiter) von Aktiengesellschaften, Sparkassen, Landeshypothekenbanken sowie Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit und hauptberufliche Vorstandsmitglieder (Geschäftsleiter) von Kreditgenossenschaften, alle diese, soweit sie auf Grund ihrer Tätigkeit als Vorstandsmitglied (GeschäftsleiterIn) nicht schon nach Ziffer eins, in Verbindung mit Absatz 2, pflichtversichert sind;
7. die Heimarbeiter und die diesen nach den jeweiligen gesetzlichen Vorschriften über die Heimarbeit arbeitsrechtlich gleichgestellten Personen;
8. Personen, denen im Rahmen beruflicher Maßnahmen der Rehabilitation nach den Paragraphen 198, oder 303 berufliche Ausbildung gewährt wird, wenn die Ausbildung nicht auf Grund eines Dienst- oder Lehrverhältnisses erfolgt;
9. Personen mit österreichischer Staatsbürgerschaft, die von einer Entwicklungshilfeorganisation gemäß Paragraph eins, Absatz 2, des Entwicklungshilfegesetzes, Bundesgesetzblatt Nr. 474 aus 1974,, im Rahmen der Entwicklungshilfe als Entwicklungshelfer oder Experte beschäftigt bzw. ausgebildet werden;
10. Personen, die an einer Eignungsausbildung im Sinne der Paragraphen 2 b bis 2d des Vertragsbedienstetengesetzes 1948, Bundesgesetzblatt Nr. 86, teilnehmen;
11. die Teilnehmer/innen des Freiwilligen Sozialjahres, des Freiwilligen Umweltschutzjahres, des Gedenkdienstes oder des Friedens- und Sozialdienstes im Ausland nach dem Freiwilligengesetz, BGBl. römisch eins Nr. 17/2012;
12. Personen, die eine Geldleistung gemäß Paragraph 4, des Militärberufsförderungsgesetzes, Bundesgesetzblatt Nr. 524 aus 1994,, beziehen;
13. geistliche Amtsträger der Evangelischen Kirchen Ausschussbericht und HB. hinsichtlich der Seelsorgetätigkeit und der sonstigen Tätigkeit, die sie in Erfüllung ihrer geistlichen Verpflichtung ausüben, zum Beispiel des Religionsunterrichtes, ferner Lehrvikare, Pfarramtskandidaten, Diakonissen und die Mitglieder der evangelischen Kirchenleitung, letztere soweit sie nicht ehrenamtlich tätig sind;
14. die den Dienstnehmern im Sinne des Absatz 4, gleichgestellten Personen.
(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 45 aus 2005,, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach Paragraph 47, Absatz eins, in Verbindung mit Absatz 2, EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um
1. Bezieher von Einkünften nach Paragraph 25, Absatz eins, Ziffer 4, Litera a, oder b EStG 1988 oder
2. Bezieher von Einkünften nach Paragraph 25, Absatz eins, Ziffer 4, Litera c, EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen oder
3. Bezieher/innen von Geld- oder Sachleistungen nach dem Freiwilligengesetz.
(3) Anmerkung, aufgehoben durch Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 139 aus 1997,)
(4) Den Dienstnehmern stehen im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für
1. einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe,
2. eine Gebietskörperschaft oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen oder Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit),
wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im Wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen; es sei denn,
a) dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer eins bis 3 GSVG oder Paragraph 2, Absatz eins, BSVG oder nach Paragraph 2, Absatz eins und 2 FSVG versichert sind oder
b) dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben-)Tätigkeit nach Paragraph 19, Absatz eins, Ziffer eins, Litera f, B-KUVG handelt oder
c) dass eine selbständige Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer der Kammern der freien Berufe begründet, ausgeübt wird oder
d) dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des Paragraph 2, Absatz eins, des Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetzes, handelt.
(5) Anmerkung, aufgehoben durch Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 39 aus 1997,)
(6) Eine Pflichtversicherung gemäß Absatz eins, schließt für dieselbe Tätigkeit (Leistung) eine Pflichtversicherung gemäß Absatz 4, aus.
(7) Anmerkung, aufgehoben durch Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 39 aus 1997,)"
Paragraph eins, Arbeitslosenversicherungsgesetz (AlVG) 1977, Bundesgesetzblatt Nr. 609 aus 1977, lautete in der für den entscheidungswesentlichen Zeitraum wie folgt:
"Artikel I
Umfang der Versicherung
Paragraph eins, (1) Für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert (arbeitslosenversichert) sind
a) Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind,
b) Lehrlinge im letzten Lehrjahr der vorgeschriebenen oder vereinbarten Lehrzeit sowie Lehrlinge, die auf Grund eines Kollektivvertrages Anspruch auf eine Lehrlingsentschädigung mindestens in der Höhe des niedrigsten Hilfsarbeiterlohnes haben,
c) Heimarbeiter,
d) Personen, die zum Zwecke der vorgeschriebenen Ausbildung für den künftigen, abgeschlossene Hochschulbildung erfordernden Beruf nach Abschluß dieser Hochschulbildung beschäftigt sind, wenn die Ausbildung nicht im Rahmen eines Dienst- oder Lehrverhältnisses erfolgt, jedoch mit Ausnahme der Volontäre, die kein Entgelt beziehen,
e) Personen, die österreichische Staatsbürger oder diesen gleichzustellen sind (wie Staatsangehörige eines Mitgliedstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz) und gemäß dem Entwicklungshelfergesetz, Bundesgesetzblatt Nr. 574 aus 1983,, von einer Entwicklungshilfeorganisation im Rahmen der Entwicklungshilfe als Entwicklungshelfer oder Experten beschäftigt oder ausgebildet werden,
f) selbständige Pecher, das sind Personen, die, ohne auf Grund eines Dienst- oder Lehrverhältnisses beschäftigt zu sein, durch Gewinnung von Harzprodukten in fremden Wäldern eine saisonmäßig wiederkehrende Erwerbstätigkeit ausüben, sofern sie dieser Erwerbstätigkeit in der Regel ohne Zuhilfenahme familienfremder Arbeitskräfte nachgehen,
g) Personen, die an einem Verwaltungspraktikum im Sinne des Abschnittes römisch eins a des Vertragsbedienstetengesetzes 1948, Bundesgesetzblatt Nr. 86, teilnehmen,
h) Zeitsoldaten, soweit sie Anspruch auf berufliche Bildung haben (Paragraph 63, des Wehrgesetzes 2001, Bundesgesetzblatt römisch eins Nr. 146), im letzten Jahr ihres Wehrdienstes als Zeitsoldaten,
i) Personen, denen im Rahmen beruflicher Maßnahmen der Rehabilitation nach den Paragraphen 198, oder 303 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes berufliche Ausbildung gewährt wird, wenn die Ausbildung nicht auf Grund eines Dienst- oder Lehrverhältnisses erfolgt,
j) Personen, die in einem Ausbildungsverhältnis zur Evangelischen Kirche A. B. oder zur Evangelischen Kirche H. B. stehen (Lehrvikare und Pfarramtskandidaten), sowie nicht definitiv bestellt geistliche Amtsträger dieser Kirchen,
soweit sie in der Krankenversicherung auf Grund gesetzlicher Vorschriften pflichtversichert sind oder Anspruch auf Leistungen einer Krankenfürsorgeanstalt haben und nicht nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen versicherungsfrei sind.
(2) Ausgenommen von der Arbeitslosenversicherungspflicht sind
a) Personen, die die allgemeine Schulpflicht noch nicht beendet haben, sowie Personen, die der allgemeinen Schulpflicht nicht unterliegen oder von ihr befreit sind, bis zum 1. Juli des Kalenderjahres, in dem sie das 15. Lebensjahr vollenden;
b) Dienstnehmer, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund, zu einem Land, einem Gemeindeverband oder einer Gemeinde sowie zu einem von diesen Körperschaften verwalteten Betrieb, einer solchen Unternehmung, Anstalt, Stiftung oder einem solchen Fonds stehen, sofern sie gemäß Paragraph 5, Absatz eins, Ziffer 3,, 3a Litera b,, 3b Litera b,, 4 und 12 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes von der Vollversicherung nach Paragraph 4, des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes ausgenommen sind;
c) Personen, die nach Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 2, des Bauern-Sozialversicherungsgesetzes, Bundesgesetzblatt Nr. 559 aus 1978,, pflichtversichert sind;
d) Dienstnehmer, Heimarbeiter und selbständige Pecher, die nach der Höhe des Entgelts geringfügig beschäftigt sind;
e) Personen, die das für eine Alterspension maßgebliche Mindestalter oder das 60. Lebensjahr vollendet haben oder denen bereits vor diesem Lebensalter eine im Paragraph 22, Absatz eins, genannte Leistung zuerkannt wurde, ab dem Beginn des folgenden Kalendermonats.
(3) Die Versicherungsfreiheit nach Absatz 2, ist bei Dienstnehmern, die bei demselben Dienstgeber zu versicherungspflichtiger und versicherungsfreier Beschäftigung herangezogen werden, nur dann gegeben, wenn sie überwiegend in versicherungsfreier Beschäftigung tätig sind.
(4) Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Beschäftigung als geringfügig gilt, ist Paragraph 5, Absatz 2, ASVG sinngemäß anzuwenden. Eine Beschäftigung als Hausbesorger im Sinne des Hausbesorgergesetzes, Bundesgesetzblatt Nr. 16 aus 1970,, gilt jedoch dann als geringfügig, wenn das Entgelt die im Paragraph 5, Absatz 2, ASVG angeführten Beträge nicht überschreitet.
(5) Absatz 4, erster Satz gilt sinngemäß für Heimarbeiter und selbständige Pecher.
(6) Für Beginn und Ende der Arbeitslosenversicherungspflicht gelten die Paragraphen 10 und 11 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes.
(7) Absatz eins, (Arbeitslosenversicherungspflicht) ist auf Eisenbahnbedienstete, für deren arbeitsrechtliche Ansprüche der Bund haftet und die unkündbar sind, ab 1. Jänner 2000 anzuwenden.
(8) Freie Dienstnehmer im Sinne des Paragraph 4, Absatz 4, des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), Bundesgesetzblatt Nr. 189 aus 1955,, sind Dienstnehmern gleich gestellt."
3.2.3 Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies:
3.2.3.1 Im gegenständlichen Beschwerdefall gehen die Beschwerdeführerin und die belangte Behörde in Ansehung der mit dem Erst- und der Zweitmitbeteiligten geschlossenen Verträge vom Bestehen eines Dauerschuldverhältnisses aus, sodass eine Auseinandersetzung mit der Abgrenzungsproblematik Dienstvertrag (Dauerschuldverhältnis) - Werkvertrag (Zielschuldverhältnis) dahingestellt bleiben kann.
Im beschwerdegegenständlichen Fall ist jedoch strittig, ob der Erst- und die Zweitmitbeteiligte als Dienstnehmer im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG, sohin in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wurden (Paragraph 4, Absatz eins und 2 ASVG), oder ob sie auf Grund eines freien Dienstvertrages zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichtet waren (Paragraph 4, Absatz 4, ASVG).
Gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den Paragraphen 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach Paragraph 7, nur eine Teilversicherung begründet.
Dienstnehmer im Sinne des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; dazu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach Paragraph 47, Absatz eins, in Verbindung mit Absatz 2, EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist.
Gemäß Paragraph 4, Absatz 4, ASVG stehen den Dienstnehmern im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund eines freien Dienstvertrages auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für
1. einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe,
2. eine Gebietskörperschaft oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen oder Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit),
wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im Wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen; es sei denn,
a) dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer eins bis 3 GSVG oder Paragraph 2, Absatz eins, BSVG oder nach Paragraph 2, Absatz eins und 2 FSVG versichert sind oder
b) dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben-)Tätigkeit nach Paragraph 19, Absatz eins, Ziffer eins, Litera f,) B-KUVG handelt oder
c) dass eine selbständige Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer der Kammern der freien Berufe begründet, ausgeübt wird oder
d) dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des Paragraph 2, Absatz eins, des Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetzes, handelt.
3.2.3.2 Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vergleiche etwa VwGH vom 21.12.2005, Zl. 2004/08/0066) kommt es für die Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und die Abgrenzung des Dienstvertrages vom Werkvertrag andererseits darauf an, ob sich jemand auf eine gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liegt ein Dienstvertrag vor), oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall läge ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit zu handeln hat, während es im Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf seine Bereitschaft zu Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit (in Eingliederung in den Betrieb des Leistungsempfängers sowie in persönlicher und regelmäßig damit verbundener wirtschaftlicher Abhängigkeit von ihm) ankommt.
Vom Dienstvertrag ist der "freie Dienstvertrag" zu unterscheiden, bei dem es auf die geschuldete Mehrheit gattungsmäßig umschriebener Leistungen, die von Seiten des Bestellers laufend konkretisiert werden, ohne persönliche Abhängigkeit ankommt.
Für die Beantwortung der Frage, ob ein auf einem Vertrag beruhendes Beschäftigungsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit besteht, sind auch die "wahren Verhältnisse" maßgeblich, d.h. ob bei der tatsächlichen und nicht bloß vereinbarten Art der Beschäftigung die Kriterien persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen. Dabei kann zunächst davon ausgegangen werden, dass der Vertrag seinem Wortlaut entsprechend durchgeführt wird. Soweit der Inhalt eines Vertrages von den tatsächlichen Gegebenheiten nicht abweicht, ist der Vertrag als Teilelement der vorzunehmenden Gesamtbeurteilung (anhand der in der Judikatur herausgearbeiteten Kriterien) in diese einzubeziehen, weil er die von den Parteien in Aussicht genommenen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar werden lässt (siehe VwGH vom 17.11.2004, Zl. 2001/08/0131).
Weichen die "wahren Verhältnisse" jedoch vom Vertrag ab, dann ist dies ein Indiz dafür, dass nur ein Scheinvertrag vorliegt. Eine Scheinvereinbarung ist von vornherein als Grundlage für die Beurteilung der Versicherungspflicht nicht geeignet (siehe VwGH vom 13.8.2003, Zl. 99/08/0174). Insoweit kommt es daher auf die tatsächlichen Verhältnisse an (VwGH vom 17.10.2012, Zl. 2009/08/0188 und vom 20.03.2014, Ro 2014/08/0044).
3.2.3.3 Vom Dienstnehmer unterscheidet sich der freie Dienstnehmer durch das Fehlen der persönlichen Abhängigkeit. Das Fehlen der persönlichen Arbeitspflicht bei der Erbringung einer Dienstleistung verhindert zwar regemäßig die Qualifikation als Arbeitsvertrag, ändert aber nichts daran, dass ein Dauerschuldverhältnis vorliegt. Wenn sich der zur Dienstleistung Verpflichtete bei der Ausübung seiner Tätigkeit beliebig vertreten lassen darf, ja sogar wenn die Dienste generell von Dritten erbracht werden, wird fast immer von einem freien Dienstvertrag auszugehen sein (Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm, Manz, Rz 179f zu Paragraph 4, mwN).
Ein freier Dienstvertrag beinhaltet die Verpflichtung, eine Mehrheit gattungsmäßig umschriebener Leistungen ohne persönliche Abhängigkeit des Leistungserbringers vom Arbeitsempfänger zu erbringen, die vom Auftraggeber konkretisiert werden. Der freie Dienstnehmer muss sich zur kontinuierlichen Arbeitsleistung für bestimmte oder unbestimmte Zeit verpflichten. Dabei besteht die Verpflichtung darin, ihrer Art nach bestimmte Arbeiten, die von Seiten des Bestellers konkretisiert werden, wiederholt durch einige Zeit hindurch auszuführen (VwGH vom 02.04.2008, Zl. 2007/08/0107).
Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG gegeben ist, hängt davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet, oder (wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung) nur beschränkt ist.
Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten, sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene grundsätzlich persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung vergleiche VwGH vom 20.02.2008, Zl. 2007/08/0053 mwN).
Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG (und damit für ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis) ist somit die persönliche Arbeitspflicht vergleiche VwGH vom 25.06.2013, Zl. 2013/08/0093 und vom 15.07.2013, Zl. 2013/08/0124). Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis im Sinn des Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, ASVG schon deshalb nicht vor (VwSlg. 17.185/A).
Die persönliche Arbeitspflicht fehlt einerseits dann, wenn dem zur Leistung Verpflichteten ein "generelles Vertretungsrecht" zukommt, sohin wenn er jederzeit nach Gutdünken beliebige Teile seiner Verpflichtung auf Dritte überbinden kann vergleiche VwGH vom 17.11.2004, Zl. 2001/08/0131). Damit wird vor allem die Situation eines selbständig Erwerbstätigen in den Blick genommen, der - anders als ein letztlich nur über seine eigene Arbeitskraft disponierender (abhängig) Beschäftigter - im Rahmen seiner unternehmerischen Organisation (oft werkvertragliche) Leistungen zu erbringen hat und dabei Hilfspersonal zum Einsatz bringt, oder sich eines Vertreters (Subunternehmers) bedient.
Von einer die persönliche Arbeitspflicht ausschließenden generellen Vertretungsbefugnis kann nur dann gesprochen werden, wenn der Erwerbstätige berechtigt ist, jederzeit und nach eigenem Gutdünken irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen bzw. ohne weitere Verständigung des Vertragspartners eine Hilfskraft beizuziehen (VwGH vom 02.12.2013, Zl. 2013/08/0191).
Im Zweifel ist persönliche Arbeitspflicht anzunehmen, wenn eine generelle Vertretungsbefugnis weder behauptet, noch festgestellt worden ist. Eine ausdrückliche Untersagung der Vertretung bei der Erbringung von Arbeitsleistungen ist nicht erforderlich (VwGH vom 28.03.2012, Zl. 2012/08/0032).
Ein (ausdrücklich) vereinbartes (generelles) Vertretungsrecht schließt die persönliche Abhängigkeit nur dann aus, wenn diese Befugnis entweder in der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses auch tatsächlich gelebt wurde, oder wenn die Parteien bei Vertragsabschluss nach den Umständen des Einzelfalls zumindest ernsthaft damit rechnen konnten, dass von dieser Vertretungsbefugnis auch tatsächlich Gebrauch gemacht werden wird und deren Einräumung nicht mit anderen vertraglichen Vereinbarungen in Widerspruch steht. Ein ausdrücklich vereinbartes generelles Vertretungsrecht steht nämlich im Verdacht, ein Scheingeschäft zu sein, wenn eine solche Vereinbarung mit den objektiven Anforderungen der Unternehmensorganisation nicht in Einklang zu bringen wäre (VwGH vom 28.03.2012, Zl. 2009/08/0135).
Die bloße Befugnis eines Erwerbstätigen, sich im Fall der Verhinderung in bestimmten Einzelfällen, z.B. im Fall einer Krankheit oder eines Urlaubs oder bei bestimmten Arbeiten innerhalb der umfassenderen Arbeitspflicht vertreten zu lassen, stellt ebenso wenig, wie die bloß wechselseitige Vertretungsmöglichkeit mehrerer vom selben Vertragspartner beschäftigter Personen, keine generelle Vertretungsbefugnis dar vergleiche VwGH vom 16.11.2011, Zl. 2008/08/0152 mwN und vom 02.12.2013, Zl. 2013/08/0191).
Die vertraglichen Regelungen unter Punkt "2. Vertretung" beinhalten unter 2.3. eine Einschränkung des unter 2.1. vereinbarten "jederzeitigen und ohne weitere Genehmigung beinhaltenden Vertretungsrechtes oder des Rechtes Hilfskräfte hinzuzuziehen". Diese Einschränkung kommt im Wesentlichen einem Zustimmungsrecht der Beschwerdeführerin als Dienstgeberin gleich. Zwar haben die Mitbeteiligten das Recht, eine Person als deren Vertreter zu benennen, doch entscheidet letztlich die Beschwerdeführerin über den Einsatz dieser Person. Aus der Bestimmung des Punktes 2.3 des als "Freier Dienstvertrag" bezeichneten Vertrages ergibt sich schlüssig, dass die Beschwerdeführerin nur solche Personen duldet, die ihr persönlich vertrauenswürdig erscheinen. Dort heißt es, dass der Auftragnehmer verpflichtet sei, "nur solche Personen als Hilfskräfte bzw. Vertreter einzusetzen, die im Vorhinein entsprechend instruiert wurden und dem Auftraggeber vertrauenswürdig erscheinen." Begründet wird dies mit dem "unbeschränkten und unkontrollierten Zugang zu den Geschäftsräumlichkeiten des Auftraggebers".
In Fällen, wie dem vorliegenden, in denen die Vertretung durch eine vom Beschäftigten vorgeschlagene Person erst nach Rücksprache mit dem Dienstgeber möglich ist, ist nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs idR. nicht vom Fehlen der persönlichen Abhängigkeit auszugehen (Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm, Rz. 114 zu Paragraph 4, mwN). Ein generelles Vertretungsrecht, das für das Vorliegen einer persönlichen Unabhängigkeit sprechen würde, ist daher zu verneinen und sprechen die gegenständlichen Umstände somit gegen das Vorliegen eines freien Dienstvertrages.
Überdies liegt im beschwerdegegenständlichen Fall eine einfache manuelle Tätigkeit vor, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum des Erst- und der Zweitmitbeteiligten erlaubt. Daher kann bei einer Integration des Beschäftigten in den Betrieb des Beschäftigers - in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte - das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit im Sinn des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG ohne weitwendige Untersuchungen vorausgesetzt werden vergleiche VwGH vom 21.12.2011, Zl. 2010/08/0129).
Es kann auch von einer weitgehenden Integration des Erst- und der Zweitmitbeteiligten in den Betrieb der Beschwerdeführerin gesprochen werden, was ebenfalls die Annahme eines Dienstvertrages gemäß Paragraph 4, Absatz 2, ASVG nahelegt. Die Mitbeteiligten verwendeten weisungsgemäß die Betriebsmittel der Dienstgeberin; sie waren vertraglich an den darin genannten Arbeitsort (Trainingsstudio am Standort römisch 40 ) gebunden; der Rahmen ihrer Arbeitszeit wurde konkret vorgegeben und die Arbeitsleistung durch die Dienstgeberin überprüft.
Die für die persönliche Abhängigkeit charakteristische weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Tätigkeit kann unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles auch dann vorliegen, wenn der Beschäftigte aufgrund einer Vereinbarung oder der Betriebsübung oder der Art seiner Beschäftigung Beginn und Dauer der täglichen Arbeitszeit weithin selbst bestimmen kann. Hat aber die allfällige Ungebundenheit des Beschäftigten hinsichtlich Arbeitsablauf und Arbeitszeit ihre Grenze in der unterschiedlichen Dringlichkeit der zu besorgenden Angelegenheiten und den betrieblichen Erfordernissen, sodass die Arbeitserbringung letztlich doch im Kern an den Bedürfnissen des Dienstgebers orientiert sein muss, so spricht dies für ein Verhältnis persönlicher Abhängigkeit vergleiche VwGH vom 20.12.2006, Zl. 2004/08/0221 mwN) und damit gegen einen freien Dienstvertrag gemäß Paragraph 4, Absatz 4, ASVG.
3.2.3.4 Die wirtschaftliche Abhängigkeit ergibt sich im Allgemeinen bereits aus dem Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit. Sie darf nicht mit der Lohnabhängigkeit, also mit dem Angewiesensein des Beschäftigten auf das Entgelt zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes, gleichgesetzt werden. Vielmehr findet sie ihren Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel (VwGH vom 04.06.2008, Zl. 2007/08/0179).
3.2.3.5 "Gegen Entgelt" ist eine Person dann beschäftigt, wenn sie aus dem Dienstverhältnis einen Entgeltanspruch hat, gleichgültig, ob ihr ein Entgelt tatsächlich ausbezahlt wird oder nicht. Bei der Beurteilung ist von zivilrechtlichen Grundsätzen auszugehen. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs steht die Gewährung eines leistungsbezogenen Entgelts einer Versicherungspflicht im Sinne des Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Absatz 2, grundsätzlich nicht entgegen (VwGH vom 31.01.2007, Zl. 2005/08/0176 mwN und vom 22.12.2009, Zl. 2007/08/0137).
Im beschwerdegegenständlichen Fall liegt unstrittig Entgeltlichkeit der Beschäftigung vor. Das ergibt sich schon aus dem von der Beschwerdeführerin vorgelegten "Freien Dienstvertrag", der etwa in Ansehung des Erstmitbeteiligten in Punkt 4.1 ein Gehalt in Höhe von EUR römisch 40 netto vorsieht.
3.2.3.6 Im beschwerdegegenständlichen Fall ist der belangten Behörde daher nicht entgegen zu treten, wenn diese im beschwerdegegenständlichen Fall - sohin in Ansehung des Erstmitbeteiligten und der Zweitmitbeteiligten - eine Beschäftigung in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt angenommen hat und hier vom Vorliegen eines Dienstverhältnisses gemäß Paragraph 4, Absatz eins und 2 ASVG ausgegangen ist.
Konsequenterweise konnte die belangte Behörde daher auch davon ausgehen, dass der Erstmitbeteiligte und die Zweitmitbeteiligte während dieser Zeit als Dienstnehmer auch der Arbeitslosenversicherung gem. Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG unterlagen.
3.2.3.7 Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet, weshalb spruchgemäß zu entscheiden war.
3.3 Entfall einer mündlichen Verhandlung
Gemäß Paragraph 24, Absatz eins, VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß Absatz 3, hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. Gemäß Absatz 4, kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Artikel 6, Absatz eins, der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, Bundesgesetzblatt Nr. 210 aus 1958,, noch Artikel 47, der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 Sitzung 389 entgegenstehen. Gemäß Absatz 5, kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.
Im gegenständlichen Fall ist dem angefochtenen Bescheid ein umfassendes Ermittlungsverfahren durch die belangte Behörde vorangegangen und wurde den Grundsätzen der Amtswegigkeit, der freien Beweiswürdigung, der Erforschung der materiellen Wahrheit und des Parteiengehörs entsprochen. Die belangte Behörde ist ihrer Ermittlungspflicht durch detaillierte Recherche nachgekommen. Der Sachverhalt wurde nach Durchführung eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens unter schlüssiger Beweiswürdigung festgestellt.
Der für diesen Fall maßgebliche Sachverhalt konnte als durch die Aktenlage hinreichend geklärt erachtet werden. In der Beschwerde wurden keine noch zu klärenden Tatsachenfragen in konkreter und substantiierter Weise aufgeworfen und war gegenständlich auch keine komplexe Rechtsfrage zu lösen. Dem Absehen von der Verhandlung stehen hier auch Artikel 6, Absatz eins, EMRK und Artikel 47, der Charta der Grundrechte der Europäischen Union nicht entgegen.
Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), Bundesgesetzblatt Nr. 10 aus 1985, idgF., hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden, noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.
ECLI:AT:BVWG:2015:G305.2003986.1.00