Gericht

BVwG

Entscheidungsdatum

02.07.2015

Geschäftszahl

W145 2006115-1

Spruch

W145 2006115-1/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Daniela HUBER-ENSELER als Einzelrichterin über die Beschwerde (vormals: Berufung) von römisch 40 , vertreten durch Rechtsanwalt römisch 40 , gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 04.10.2012, GZ römisch 40 , zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß Paragraph 28, Absatz eins und 2 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG) idgF als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.

Text

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

römisch eins. Verfahrensgang:

1. Die Wiener Gebietskrankenkasse (im Folgenden: WGKK) hat mit Bescheid vom 06.06.2012, GZ römisch 40 , festgestellt, dass Frau römisch 40 , aufgrund ihrer Beschäftigung bei der Dienstgeberin römisch 40 (im Folgenden: Beschwerdeführerin), in der Zeit vom 01.03.2006 bis zum 31.12.2007 der Voll- (Kranken-, Unfall- und Pensions-)versicherungspflicht gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Paragraph 4, Absatz 2, ASVG und der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG unterliege.

Im Wesentlichen wurde dies damit begründet, dass Frau römisch 40 , welche von der Beschwerdeführerin als freie Dienstnehmerin gemeldet worden sei, im Rahmen einer GPLA- Prüfung im Zeitraum ab dem 01.03.2006 bis 31.07.2007 aufgrund ihrer Tätigkeit als Outbound Call-Center Agent als Dienstnehmerin im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG qualifiziert worden sei, da sie bezüglich Arbeitszeit und Arbeitsort gebunden gewesen sei, den Weisungen sowie der stillen Autorität der Dienstgeberin unterlegen sei sowie eine generelle, die persönliche Abhängigkeit ausschließende Vertretungsbefugnis nicht vorgelegen sei. Da Frau römisch 40 sohin in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt gewesen sei, sei sie als Dienstnehmerin im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG zu qualifizieren.

2. Gegen diesen Bescheid der WGKK vom 06.06.2012 hat die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 10.07.2012 fristgerecht Einspruch erhoben. Darin wurde die ersatzlose Aufhebung der Ummeldung vom Dienstverhältnis gemäß Paragraph 4, Absatz 4, ASVG auf ein Dienstverhältnis im Sinn des Paragraph 4, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 4, Absatz 2, ASVG beantragt.

Im Vorbringen wurde zunächst ausgeführt, dass bei der Befragung von Frau römisch 40 wesentliche Inhalte ihrer Angaben nicht, unvollständig oder ihrem tatsächlichen Sinn entfremdet protokolliert worden seien. In diesem Zusammenhang sei auch auf die Protokolle der Befragung von drei weiteren Personen zu verweisen, bei welchen die Formulierung der Antworten nahezu ident sei. Die Fragestellung ziele nicht auf eine Objektivierung des Sachverhalts, sondern auf eine tendenziöse Bestätigung der von der Prüferin vorher fixierten Ansicht ab. Weiters wurde ausgeführt, dass es zwar richtig sei, dass der Betriebsstandort im Vertag angeführt sei. Tatsächlich sei es der Dienstnehmerin jedoch frei gestanden, an einem anderen zur Erbringung der Leistung geeigneten Ort tätig zu werden und sei dies auch nachweislich bei anderen freien Dienstnehmern der Fall gewesen. Falsch sei weiters die Darstellung, wonach ein Dienstplan existiert habe. Die Mitarbeiter hätten sich in einen freiwillig geführten Sitzplan eingetragen um Wunschtermine zu realisieren. Diese Liste sei nicht Bestandteil einer betrieblichen Vorgabe gewesen und seien in dieser laufend Änderungen vorgenommen worden. Unzutreffend sei weiters die Behauptung, dass die freien Dienstnehmer nach Eintrag im Sitzplan zur zeitlich entsprechenden Leistungserbringung verpflichtet gewesen seien. Ein Anruf am Dienstort bei Verhinderung sei keineswegs verpflichtend gewesen, sondern aufgrund der Fairness anderen Mitarbeitern gegenüber erfolgt, einen reservierten Platz freizugeben. Somit sei auch die Unterstellung von gebundenen Arbeitszeiten nicht der Realität entsprechend. Auf die Möglichkeit und Notwendigkeit einer eventuellen Abmeldung bei der WGKK durch den Dienstgeber, wenn der Dienstnehmer aus freien Stücken die Tätigkeit beende, ohne Bescheid zu geben, sei verwiesen. Es habe im Unternehmen der Beschwerdeführerin weiters stets eine Vertretungsmöglichkeit bestanden, es habe jedoch nie das Erfordernis einer Vertretung gegeben. Aus der Übergabe von Adresslisten durch die Betriebsinhaberin werde fälschlicherweise ein Weisungsrecht abgeleitet. Offen bleibe, wie eine Leistungserstellung ohne Vorgabe von Grundlagen möglich sein solle. Eine Kontrolle der Leistungsergebnisse sei nicht vorgelegen. Es habe sich lediglich einmal im Monat die Notwendigkeit der Provisionsberechnung ergeben um die Höhe der Entlohnung festzustellen. Dies entspreche jedoch in keiner Weise einem Weisungsrecht. Die wirtschaftliche Abhängigkeit von Frau römisch 40 werde durch das Fehlen eigener, wesentlicher Produktionsmittel begründet. Bei den wesentlichen Betriebsmitteln handle es sich um Kugelschreiber, Tisch und Telefon. Es entspreche sicher nicht dem allgemeinen Verständnis, dass das Fehlen dieser Produktionsmittel eine wirtschaftliche Abhängigkeit von Frau römisch 40 darstelle.

3. Der Landeshauptmann von Wien hat mit Bescheid vom 04.10.2012, Zl. römisch 40 , den Einspruch als unbegründet abgewiesen und den angefochtenen Bescheid bestätigt. In diesem Bescheid wurde ausgeführt, dass Frau

römisch 40 unstrittiger Weise vom 01.03.2006 bis 31.12.2007 bei der Beschwerdeführerin im Bereich Telefonmarketing tätig gewesen sei und versucht habe, Sponsorenbeiträge für Schul- und Kindergartenprojekte zu gewinnen. Frau römisch 40 habe ihre Tätigkeiten in den Büroräumlichkeiten der Beschwerdeführerin zu erbringen gehabt und habe von der Beschwerdeführerin Telefonnummern von Firmen zugeteilt bekommen. Da die vertragliche Verpflichtung hinsichtlich des Arbeitsortes in der römisch 40 auch offensichtlich so gelebt worden sei, werde davon ausgegangen, dass Frau römisch 40 den von der Dienstgeberin vorgegebenen Arbeitsort verpflichtend gebunden gewesen sei. Weiters gelange die Behörde zu dem Ergebnis, dass Frau römisch 40 ihre Tätigkeit im Zeitrahmen von 08:00 Uhr bis 17:00 Uhr frei einteilen habe können. Es stehe anlässlich der Aussage von Frau römisch 40 vor der WGKK, welche auch im Einklang mit der beschriebenen Tätigkeit erscheine, fest, dass sie im Falle der Verhinderung der Dienstgeberin Bescheid zu geben gehabt habe. Zudem sei mit Frau römisch 40 im Vertrag eine Verschwiegenheitspflicht und ein Konkurrenzverbot vereinbart und sei dies von den Parteien nicht bestritten worden sei. Dadurch, dass Frau römisch 40 immer am Firmensitz gearbeitet habe, sei auch eine Kontrollmöglichkeit der Dienstgeberin gewährleistet gewesen. Für die Behörde stehe aufgrund des Akteninhaltes fest, dass Frau römisch 40 auch ein Zeiterfassungsgerät zu verwenden gehabt habe. Sie habe keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel benutzt, da sie unstrittiger Weise die Betriebsmittel der Beschwerdeführerin verwendet habe. Zusammenfassend sei daher festzustellen, dass im Gesamtbild der Tätigkeit von Frau römisch 40 die Merkmale einer unselbstständigen Beschäftigung aufgrund der Weisungsgebundenheit hinsichtlich dem Arbeitsort, der Orientierung der Arbeitszeit an den Öffnungszeiten der Dienstgeberin, der Weisungsgebundenheit hinsichtlich dem arbeitsbezogenen Verhaltens, der Kontrollmöglichkeit und der mangelnden generellen Vertretungsmöglichkeit überwiegen würden.

4. Gegen diesen Bescheid des Landeshauptmannes von Wien hat der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 08.11.2012 fristgerecht Beschwerde (vormals: Berufung) erhoben. Darin wurde beantragt, zur Verhandlung über die Berufung eine Tagsatzung anzuberaumen, die beantragten Zeugen einzuvernehmen, den angefochtenen Bescheid als rechtwidrig aufzuheben sowie festzustellen, dass das Dienstverhältnis von Frau römisch 40 in der Zeit von 01.03.2006 bis 31.12.2007 bei der Beschwerdeführerin ein Dienstverhältnis im Sinne des Paragraph 4, Absatz 4, ASVG dargestellt habe und nicht ein Dienstverhältnis im Sinne des Paragraph 4, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 4, Absatz 2,

ASVG.

Im Vorbringen wurde ausgeführt, dass für die Beantwortung der Frage, ob ein auf einem Vertrag beruhendes Beschäftigungsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit bestehe, nicht primär der Vertrag maßgebend sei, auf Grund dessen die Beschäftigung ausgeübt werde, sondern seien die "wahren Verhältnisse" entscheidend. Es sei Frau römisch 40 frei gestanden, ihre Tätigkeit an einem ihr beliebigen Ort zu erbringen. Die Wahl des Arbeitsplatzes habe Frau römisch 40 selbst getroffen und die Möglichkeit der Arbeitsverrichtung in den Räumlichkeiten der Beschwerdeführerin freiwillig in Anspruch genommen; es habe aber keine Verpflichtung dazu bestanden. Frau römisch 40 sei an keine fixe Arbeitszeit gebunden gewesen. Es habe lediglich eine Sitzplatzliste gegeben, in die man sich ausschließlich deshalb eintragen habe müssen, um einen bestimmten Sitzplatz zur gewünschten Zeit zur Verfügung zu haben. Eine Abmeldung im Verhinderungsfall sei lediglich aus kollegialen Überlegungen erfolgt um den Sitzplatz nicht zwecklos freizuhalten. Die Beschwerdeführerin habe die geleisteten Arbeitsstunden mit einem Zeiterfassungsgerat ausschließlich zur korrekten Entgeltabrechnung erfasst. Das Gerät sei lediglich Hilfsmittel und kein Kontrollinstrument gewesen, zumal es Frau römisch 40 frei gestanden sei, wie viele Arbeitsstunden sie in welchem Zeitraum absolvieren wolle. Es liege in der Natur der von Frau römisch 40 übernommenen Tätigkeit, dass eine Akquisition von Sponsoren der gewerblichen Wirtschaft nur in der Zeit von 08:00 bis 17:00 Uhr sinnvoll sei, zumal sich diese Zeit mit den üblichen Bürozeiten der betreffenden Betriebe decke. Demzufolge seien auch freie Dienstnehmer, die ihre Tätigkeit außerhalb der Betriebsräumlichkeiten der Beschwerdeführerin durchführen, aufgrund der faktischen Gegebenheit an diese Zeit gebunden. Frau römisch 40 sei bei ihrer Tätigkeit keinerlei Weisungen unterlegen. Sie habe lediglich eine Adressliste mit Telefonnummern jener Gewerbebetriebe, die sich in der unmittelbaren Umgebung von Schulen befinden, erhalten. Dadurch habe die Beschwerdeführerin jedoch lediglich die zu erbringende Leistung konkretisiert, aber nicht im Geringsten ein Weisungsrecht ausgeübt. Die Beschwerdeführerin habe kein Weisungsrecht und keine Kontrollbefugnisse dadurch ausgeübt, dass Frau römisch 40 am Dienstort der Beschwerdeführerin gearbeitet habe und somit eine Kontrolle ihrer Arbeitszeit jederzeit möglich gewesen wäre. Es werde übersehen, dass Frau römisch 40 nicht dazu verpflichtet gewesen sei, in den Büroräumlichkeiten der Beschwerdeführerin zu arbeiten. Es komme nicht darauf an, ob Frau römisch 40 tatsächlich Gebrauch von der Möglichkeit gemacht habe, an anderen Orten zu arbeiten, sondern lediglich das Recht dazu gehabt habe. Eine Kontrolle der Leistungsergebnisse im Sinne einer Arbeitszeitkontrolle sei nicht vorgelegen. Es habe sich lediglich aus der Notwendigkeit der Provisionsberechnungen eine Darlegung der akquirierten Sponsoren und geleisteten Arbeitszeit mittels einem Zeiterfassungsgerät ergeben. Hinsichtlich der persönlichen Arbeitspflicht wurde ausgeführt, dass die bei der Beschwerdeführerin beschäftigten Dienstnehmer ihre Arbeitsleistungen persönlich zu erbringen gehabt hätten. Es seien ihnen allerdings weder Vorgaben gemacht noch Fristen gesetzt worden. Die freien Dienstnehmer hätten sich ihre Arbeitszeit gänzlich frei einteilen können. Einzelne Mitarbeiter hätten im Sommer oft über drei Monate lang nicht gearbeitet. Für ihre Tätigkeit hätten die freien Dienstnehmer lediglich Kugelschreiber und Papier als Betriebsmittel benötigt, die als geringfügige Wirtschaftsgüter zu qualifizieren seien und nicht wesentlich seien. Abschließend werde ausgeführt, dass nach der Rechtsprechung die Freiheit von persönlichen Weisungen, also die Möglichkeit, den Ablauf der Arbeit selbstständig zu regeln und jederzeit zu ändern, als entscheidendes Kriterium angesehen werde, das gegen eine persönliche Abhängigkeit spreche. Dies treffe auf das gegenständliche Dienstverhältnis eindeutig zu. Es seien lediglich Leistungsinhalte übergeben worden, die Gestaltung der Ausführung sei Frau römisch 40 selbst vorbehalten gewesen. Es ergebe sich klar, dass Frau römisch 40 in der Ausübung ihrer Tätigkeit, nämlich der Akquisition von Sponsoren, nicht persönlich von der Beschwerdeführerin abhängig gewesen sei. Zur Mangelhaftigkeit des Verfahrens im Zuge der Sachverhaltsermittlung werde vorgebracht, dass die erstellte Niederschrift anlässlich einer Befragung von Frau römisch 40 am 16.03.2009 nicht den vollständigen Inhalt des Gespräches wiedergebe. Wesentliche Inhalte seien falsch, unvollständig oder ihrem tatsächlichen Sinn entfremdet protokolliert worden. Aus Sicht der Beschwerdeführerin habe die Behörde den Sachverhalt nicht ausreichend ermittelt und seien Eingaben der Beschwerdeführerin nicht hinreichend berücksichtigt worden.

5. Mit Schreiben des Bundesministeriums für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz vom 15.01.2013 wurde Frau römisch 40 der Beschwerdeschriftsatz übermittelt und ihr die Möglichkeit eingeräumt eine Stellungnahme abzugeben. Vor dieser Stellungnahmemöglichkeit hat Frau römisch 40 keinen Gebrauch gemacht.

6. Das Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz legte die Beschwerde sowie die bezughabenden Verwaltungsakten dem Bundesverwaltungsgericht am 25.03.2014 zur Entscheidung vor.

römisch II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die WGKK führte bei der Beschwerdeführerin über den Zeitraum 01.05.2003 bis 31.12.2007 eine GPLA-Prüfung durch. Im Zuge dieser Erhebung wurde auch die Versicherungspflicht von Frau römisch 40 überprüft. Seitens der WGKK wurde die Ansicht vertreten, dass die als Outbound-Agent beschäftigte und als freie Dienstnehmerin gemeldete Frau römisch 40 in einem echten Dienstverhältnis zur Beschwerdeführerin stand und wurde sie aufgrund dessen als echte Dienstnehmerin gemäß Paragraph 4, Absatz 2, ASVG umgemeldet bzw. nachverrechnet. Mit Schreiben vom 15.06.2010 beantragte die Beschwerdeführerin einen Bescheid über die aufgrund der GPLA-Prüfung nachverrechneten Beiträge. Im Zuge der Erhebungen durch die WGKK wurde Frau römisch 40 am 16.03.2009 niederschriftlich einvernommen.

Frau römisch 40 schloss am 16.05.2006 einen als "freien Dienstvertrag" bezeichneten unbefristeten Vertrag mit der Beschwerdeführerin. Vertragsinhalt war Telefonmarketing ("Outbound") in der Schulakquise bzw. Sponsorenakquise bei freier Zeiteinteilung. Im Vertrag wurde zudem im Wesentlichen wie folgt festgelegt: Als Dienstort wurde der Firmensitz in römisch 40 , vereinbart. Der Dienstnehmer unterliegt, soweit dies nicht durch die Natur des Auftrags vorgegeben ist, hinsichtlich Zeiteinteilung und Gestaltung des Tätigkeitablaufes keinerlei Weisungen des Dienstgebers. Die zur Ausübung der vereinbarten Tätigkeit benötigten Betriebsmittel werden dem Dienstnehmer vom Dienstgeber zur Verfügung gestellt. Der Dienstnehmer ist zur Geheimhaltung allfälliger ihm zur Kenntnis gelangenden Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse gegenüber jedermann verpflichtet. Der Dienstnehmer erklärt, an keinen anderen Dienstgeber gebunden zu sein und sich für die Dauer dieses Vertrages auch an keinen anderen Dienstgeber zu binden, der direkt oder indirekt in einem Konkurrenzverhältnis zum Dienstgeber steht. Der Dienstnehmer erhält für seine Tätigkeit ein Entgelt in Form eines fixen Stundensatzes sowie in Form von Provisionszahlungen. Das Entgelt wird jeweils für ein gesamtes Kalendermonat im Nachhinein auf das Konto des Dienstnehmers überwiesen. Der tatsächliche Beginn der versicherungspflichtigen Tätigkeit wird mit 01.03.2006 festgelegt.

Frau römisch 40 war aufgrund des am 16.05.2006 geschlossenen, oben näher beschriebenen, Vertrages im verfahrensrelevanten Zeitraum (01.03.2006 bis zum 31.12.2007) im Telefonmarketing im Outbound Bereich für die Beschwerdeführerin tätig. Zu Beginn ihrer Tätigkeit hörte Frau römisch 40 , nach einer kurzen Einweisung durch die Beschwerdeführerin, ein paar Telefonaten von Kolleginnen zu um die Vorgangsweise kennenzulernen. Sie erhielt von der Beschwerdeführerin oder ihrer Sekretärin Frau römisch 40 Kontaktadressen/Telefonnummern von Betrieben in Schulnähe, welche sie anzurufen hatte und versuchte, von diesen Sponsorenbeiträge für Schul- und Kindergartenprojekte zu gewinnen. Auch auf den zugeteilten Bezirk hatte Frau römisch 40 keinen Einfluss. Die Daten der gewonnenen Sponsoren hatte Frau römisch 40 an die Beschwerdeführerin oder deren Sekretärin weiterzugeben, die in der Folge die Rechnungen verschickte. Frau römisch 40 übte diese Tätigkeit ausschließlich in den Büroräumlichkeiten am Betriebsstandort der Beschwerdeführerin in römisch 40 aus und benutze den dort befindlichen Schreibtisch, das Telefon sowie Schreibmaterial. Im Vorhinein hatte Frau römisch 40 ihre Arbeitszeiten in einen Wochen-/Sitzplan einzutragen. Frau römisch 40 konnte ihre Arbeitszeit insofern frei einteilen als sie die Wahl hatte vormittags zwischen 9:00 Uhr und 13:00 Uhr oder nachmittags zwischen 13:00 Uhr und 17:00 Uhr zu arbeiten. Sie hatte sich bei ihrer Arbeitszeiteinteilung an den Geschäftszeiten der zu kontaktierenden Betriebe, nämlich 09:00 bis 17:00 Uhr, zu orientieren. Die Arbeitszeiten von Frau römisch 40 wurden mittels eines Zeiterfassungsgerätes, welches als Hilfsmittel zur Arbeitszeitaufzeichnung für die Berechnung des Stundenaufwandes ("Stempelkarte") diente, erfasst. Im Falle einer Verhinderung oder bei Verspätung oder früherem Verlassen musste Frau römisch 40 der Beschwerdeführerin (telefonisch) Bescheid geben. Zu einer Vertretung von Frau römisch 40 durch dritte Personen ist es im verfahrensgegenständlichen Zeitraum niemals gekommen. Eine generelle Vertretungsmöglichkeit bestand nicht und wurde auch vertraglich nicht vereinbart. Frau römisch 40 erhielt als Entlohnung für ihre Tätigkeit einen fixen Stundensatz in Höhe von ca. € 4,40,-- sowie eine Provision von ca. € 6,-- für jeden gewonnenen Sponsor. Der monatliche Verdienst von Frau römisch 40 lag über der monatlichen Geringfügigkeitsgrenze. Frau römisch 40 wurde mit Namen und Foto auf der Homepage (http://www.XXXX.at/index.php/team) des Betriebes der Beschwerdeführerin geführt. Die im Telefondienst eingesetzte Frau römisch 40 hatte kein ins Gewicht fallendes Unternehmerrisiko zu tragen.

2. Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang und die Sachverhaltsfeststellungen konnten unmittelbar aufgrund der Aktenlage getroffen werden.

Unstrittig ist, dass Frau römisch 40 im verfahrensgegenständlichen Zeitraum im Telefonmarketing im Outbound Bereich für die Beschwerdeführerin tätig war. Unbestritten blieb auch, dass der monatliche Verdienst von Frau römisch 40 über der monatlichen Geringfügigkeitsgrenze lag und Frau römisch 40 keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verwendet hat.

Die Feststellungen zur Arbeitszeit, zum Arbeitsort und zum arbeitsbezogenen Verhalten, zum tatsächlich gelebten Ausschluss der generellen Vertretungsbefugnis sowie zur Entlohnung stützen sich einerseits auf die von Frau römisch 40 im Zuge ihrer Einvernahme getätigten Aussagen, auf den Vertrag vom 16.05.2006 sowie auf die von der Beschwerdeführerin in ihren Schreiben vom 23.11.2009 sowie 01.02.2010 getätigten Ausführungen, welche in einer Gesamtschau ein Gesamtbild der wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnisse ergeben.

Was die Bindung an den Arbeitsort betrifft, ist zu bemerken, dass Frau römisch 40 laut eigenen Angaben ihre Tätigkeit stets und ausschließlich am Firmensitz der Beschwerdeführerin ausgeübt hat. Dies deckt sich auch mit dem am 16.05.2006 geschlossenen Vertrag, in welchem als Dienstort der Firmensitz der Beschwerdeführerin vereinbart wurde. Ein Indiz für ein Tätigwerden in den Büroräumlichkeiten der Beschwerdeführerin stellt auch die Zurverfügungstellung vom Steuerberater der Beschwerdeführerin genannter Anzahl von 32 Telefonarbeitsplätzen am Firmensitz dar. Wenn von der Beschwerdeführerin vorgebracht wird, dass Frau römisch 40 nicht dazu verpflichtet gewesen sei, in den Büroräumlichkeiten der Beschwerdeführerin zu arbeiten und es bei der Bindung an den Arbeitsort nicht darauf ankomme, ob Frau römisch 40 tatsächlich von der Möglichkeit, an anderen Orten zu arbeiten, Gebrauch gemacht habe, sondern es allein ausschlaggebend sei, dass sie das Recht dazu gehabt habe, so ist diesem Einwand entgegenzuhalten, dass es bei der Beurteilung eines Beschäftigungsverhältnisses auf die tatsächlichen Verhältnisse, die konkrete Ausgestaltung und das "tatsächlich Gelebte" ankommt. Auf eine theoretisch mögliche andere Gestaltung kommt es bei der Beurteilung des im gegenständlichen Fall verwirklichten Sachverhalts nicht an.

Zur Arbeitszeit ist auszuführen, dass Frau römisch 40 - wie von ihr selbst angegeben - die Wahl hatte vormittags zwischen 9:00 Uhr und 13:00 Uhr oder nachmittags zwischen 13:00 Uhr und 17:00 Uhr zu arbeiten. Dem Vorbringen der Beschwerdeführerin ist immanent, dass die Bestimmungsfreiheit hinsichtlich der Arbeitszeiteinteilung von Frau römisch 40 allerdings dahingehend eingeschränkt, als sie sich hinsichtlich ihrer zu erledigenden Telefonate an den üblichen Bürozeiten der Betriebe, welche sie anzurufen hatte, zu orientieren hatte. Frau römisch 40 hatte ihre Tätigkeit somit im Zeitrahmen - wie dieser auch von der Beschwerdeführerin ausgeführt wurde - von 09:00 Uhr bis 17:00 Uhr (wahlweise von 9:00 Uhr und 13:00 Uhr oder von 13:00 Uhr und 17:00 Uhr) zu verrichten. Es ist daher insofern sehr wohl davon auszugehen, dass Frau römisch 40 an Vorgaben betreffend ihre Arbeitszeit gebunden war. Zur Arbeitszeit ist weiters auszuführen, dass laut Ausführungen von Frau römisch 40 sie ihre Anwesenheit stets im Voraus in einen Wochenplan einzutragen hatte. Das Bundesverwaltungsgericht geht davon aus, dass die Tätigkeit von Frau römisch 40 bereits ihrer Art nach eine gewisse Einordung in den Betriebsablauf erforderte. Die Eintragung in den Wochenplan diente nach Ansicht des erkennenden Gerichtes zur Koordinierung der Arbeitsplätze und sollte dadurch ein ordentlicher Betrieb - va auch hinsichtlich Erreichbarkeit - wie von jedem Unternehmensführer gewünscht sichergestellt werden.

Die von Frau römisch 40 geleisteten Arbeitsstunden wurden mit einem Zeiterfassungsgerät (von Frau römisch 40 selbst als "Stempelkarte" bezeichnet) erfasst. Die durch das Zeiterfassungsgerät eröffnete (Kontroll-)Möglichkeit der genauen Feststellbarkeit der An- bzw. Abwesenheit von Frau römisch 40 wird seitens des Bundesverwaltungsgerichts vorliegend als Einordnung in den Betrieb der Beschwerdeführerin qualifiziert. Wenn in der Beschwerde ausgeführt wird, dass das Zeiterfassungsgerät lediglich für die Abrechnung der jeweiligen Entgelte gedient habe und die Beschwerdeführerin tatsächlich keine Kontrolle über Frau römisch 40 ausgeübt habe, so ist festzuhalten, dass die bloße Möglichkeit der Kontrolle ausreicht; unwesentlich ist, ob eine tatsächliche Kontrolle stattgefunden hat oder nicht. Eine Kontrollmöglichkeit ist im gegenständlichen Fall sowohl aufgrund des Zeiterfassungsgerätes als auch aufgrund des Umstandes, dass Frau römisch 40 stets am Firmensitz gearbeitet hat, als gegeben anzusehen.

Dem Vorbringen der Beschwerdeführerin, dass Frau römisch 40 nicht in die Unternehmensorganisation eingebunden und hinsichtlich Tätigkeitsablauf an keine Weisungen gebunden gewesen sei, kann nicht gefolgt werden. Frau römisch 40 hat von der Beschwerdeführerin eine kurze Einweisung erfahren und hörte bei Telefonaten von Kolleginnen zu um die Vorgehensweise kennenzulernen. Frau römisch 40 war verpflichtet, die ihr von der Beschwerdeführerin zur Verfügung gestellten Telefonnummern (Kontakte) in der Zeit ihrer Anwesenheit am Dienstort abzuarbeiten. Dabei wurden die zu akquirierenden Betriebe jeweils in Schulnähe von der Beschwerdeführerin konkretisiert und vorgegeben; auf die Zuteilung der Bezirke hatte Frau römisch 40 keinen Einfluss. Die potenziellen Sponsoren sind von Frau römisch 40 sohin nicht "frei disponierbar" gewesen. Vorgaben dieser Art sprechen nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichtes für weisungsgebundene Dienstleistungen. Selbst wenn trotz der Projekt- und Themenbezogenheit der Telefonkontakte eine überwiegend freie Gestaltung der diversen Telefongespräche angenommen wird, ergibt sich der Gesprächsablauf dennoch weitgehend bereits aus den Zielvorgaben der Beschwerdeführerin, nämlich möglichst viele Sponsoren für Projekte im Schul- und Kindergartenbereich zu gewinnen, was im gegebenen Zusammenhang nicht für eine freie Gestaltung der Tätigkeit spricht. Als Gegenleistung hat sich die Beschwerdeführerin verpflichtet, eine bestimmte Entlohnung zu zahlen; dies war ein fixer Stundensatz in Höhe von ungefähr € 4,40 sowie eine Provision von zrika € 6,-- für jeden gewonnenen Sponsor. Die Bezahlung nach geleisteter Arbeitszeit begründet kein einnahmenseitiges Unternehmerrisiko. Das Vorliegen eines ausgabenseitigen Unternehmerrisikos ist nicht behauptet worden.

Laut Frau römisch 40 bestand keine Vertretungsmöglichkeit; im Falle einer Verhinderung hat Frau römisch 40 die Beschwerdeführerin anrufen müssen. Dies erscheint aufgrund der auch von Frau römisch 40 getätigten Aussage, dass es nicht gerne gesehen worden sei, wenn man die Arbeitszeit verkürzte (zB später kam oder früher ging) als glaubhaft. Eine generelle Vertretungsbefugnis wurde auch vertraglich nicht vereinbart. Im Gegenteil, Frau römisch 40 verrichtete ihre Arbeit stets persönlich; dies deckt sich mit dem Beschwerdevorbringen, dass die bei der Beschwerdeführerin beschäftigten Dienstnehmer ihre Arbeitsleistung persönlich zu erbringen gehabt haben.

Der sich aus dem Vertrag ergebenden Verschwiegenheitspflicht und dem vertraglich geregelten Konkurrenzverbot wurden von keinen der Verfahrensparteien widersprochen.

Die Feststellung, dass Frau römisch 40 mit Namen und Foto auf der Homepage des Betriebes der Beschwerdeführerin geführt wurde, ergibt sich aus einem in Akt befindlichen Ausdruck der homepage (http://www.XXXX.at/index.php/team) der Beschwerdeführerin.

Auf die beantragten Einvernahme von Frau römisch 40 , die im gegenständlichen Beschwerdeverfahren der Möglichkeit eine Stellungnahme abzugeben nicht nachkam, dem Prokuristen der Beschwerdeführerin Herrn römisch 40 sowie dem Steuerberater Herrn römisch 40 wird verzichtet, da einerseits nicht zu erwarten ist, dass es dadurch zu einer "Klärung des Sachverhaltes" kommen würde und andererseits sozialversicherungsrechtliche Verfahren betreffend die Feststellung der Versicherungspflicht stets Einzelfallentscheidungen sind. Für das Bundesverwaltungsgericht erscheint der Sachverhalt aus den obigen Gründen hinreichend geklärt und es ist nicht zu erwarten, dass eine (neuerliche) Einvernahme neue Erkenntnisse im vorliegenden Fall bringen könnte. Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß Paragraph 24, Absatz 4, VwGVG Abstand genommen werden, da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint, eine mündliche Erörterung die weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Artikel 6, Absatz eins, der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, Bundesgesetzblatt Nr. 210 aus 1958, noch Artikel 47, der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C83 vom 30.03.2010, Sitzung 389, entgegen. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass Frau römisch 40 von der Möglichkeit sich im Beschwerdeverfahren einzubringen keinen Gebrauch gemacht hat.

Wenn in der Beschwerde vorgebracht wird, dass die erstellte Niederschrift anlässlich der Befragung von Frau römisch 40 am 16.03.2009 nicht den vollständigen Inhalt des Gespräches wiedergebe und wesentliche Inhalte falsch, unvollständig oder ihrem tatsächlichen Sinn entfremdet protokolliert worden seien, so ist diesem Einwand entgegenzuhalten, dass Frau römisch 40 die Niederschrift der Befragung eigenhändig unterschrieben hat.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts:

Mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 51 aus 2012,, wurde mit 01.01.2014 (Artikel 151, Absatz 51, Ziffer 6, B-VG) das Bundesverwaltungsgericht (Artikel 129, B-VG) eingerichtet.

Gemäß Artikel 151, Absatz 51, Ziffer 8, B-VG geht die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei sonstigen Behörden anhängigen Verfahren, in denen diese Behörden sachlich in Betracht kommende Oberbehörde oder im Instanzenzug übergeordnete Behörde sind, mit Ausnahme von Organen der Gemeinde, auf die Verwaltungsgerichte über.

Paragraph 414, Absatz eins, ASVG normiert die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Entscheidung über Beschwerden gegen Bescheide eines Versicherungsträgers.

Gemäß Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß Paragraph 6, BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß Paragraph 414, Absatz 2, ASVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht nur in Angelegenheiten nach Paragraph 410, Absatz eins, Ziffer eins,, 2 und 6 bis 9 ASVG und nur auf Antrag einer Partei durch einen Senat. In der vorliegenden Angelegenheit wurde kein derartiger Antrag gestellt. Somit obliegt die Entscheidung der vorliegenden Beschwerdesache der nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichterin.

Nach Paragraph 9, Absatz 2, Ziffer eins, VwGVG ist belangte Behörde in den Fällen des Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat.

3.2. Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht:

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (Paragraph eins, leg.cit.). Gemäß Paragraph 58, Absatz 2, VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß Paragraph 17, VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der Paragraphen eins bis 5 sowie des römisch IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, Bundesgesetzblatt Nr. 194 aus 1961,, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, Bundesgesetzblatt Nr. 173 aus 1950,, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, Bundesgesetzblatt Nr. 29 aus 1984,, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3.3. Prüfungsumfang und Entscheidungsbefugnis des Bundesverwaltungsgerichts:

Paragraph 27, VwGVG legt den Prüfungsumfang fest und beschränkt diesen insoweit, als das Verwaltungsgericht (bei Bescheidbeschwerden) prinzipiell (Ausnahme: Unzuständigkeit der Behörde) an das Beschwerdevorbringen gebunden ist vergleiche Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anmerkung 1 zu Paragraph 27, VwGVG). Konkret normiert die zitierte Bestimmung: "Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (Paragraph 9, Absatz eins, Ziffer 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (Paragraph 9, Absatz 3,) zu überprüfen."

Die zentrale Regelung zur Frage der Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte bildet Paragraph 28, VwGVG. Die vorliegend relevanten Absatz eins und 2 dieser Bestimmung lauten wie folgt:

"§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist."

Gegenständlich steht der maßgebliche Sachverhalt im Sinne von Paragraph 28, Absatz 2, Ziffer eins, VwGVG fest. Das Bundesverwaltungsgericht hat folglich in der Sache selbst zu entscheiden.

3.4. Die im vorliegenden Beschwerdefall maßgebenden Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) und Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AlVG) jeweils idgF lauten:

ASVG:

Vollversicherung

Paragraph 4, (1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den Paragraphen 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach Paragraph 7, nur eine Teilversicherung begründet:

1. die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer; (...)

(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 45 aus 2005,, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach Paragraph 47, Absatz eins, in Verbindung mit Absatz 2, EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um

1. Bezieher von Einkünften nach Paragraph 25, Absatz eins, Ziffer 4, Litera a, oder b EStG 1988 oder

2. Bezieher von Einkünften nach Paragraph 25, Absatz eins, Ziffer 4, Litera c, EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen oder

3. Bezieher/innen von Geld- oder Sachleistungen nach dem Freiwilligengesetz.

(4) Den Dienstnehmern stehen im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für

1. einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe,

2. eine Gebietskörperschaft oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen oder Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit),

wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen; es sei denn,

a) dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer eins bis 3 GSVG oder Paragraph 2, Absatz eins, BSVG oder nach Paragraph 2, Absatz eins und 2 FSVG versichert sind oder

b) dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben-)Tätigkeit nach Paragraph 19, Absatz eins, Ziffer eins, Litera f, B-KUVG handelt oder

c) dass eine selbständige Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer der Kammern der freien Berufe begründet, ausgeübt wird oder

d) dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des Paragraph 2, Absatz eins, des Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetzes, handelt.

(5) (aufgehoben)

(6) Eine Pflichtversicherung gemäß Absatz eins, schließt für dieselbe Tätigkeit (Leistung) eine Pflichtversicherung gemäß Absatz 4, aus.

Dienstgeber

Paragraph 35, (1) Als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 3, pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

(...)

Grundsätze der Sachverhaltsfeststellung

Paragraph 539 a, (1) Für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

(2) Durch den Mißbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes können Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.

(3) Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.

(4) Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen sind für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.

(5) Die Grundsätze, nach denen

1. die wirtschaftliche Betrachtungsweise,

2. Scheingeschäfte, Formmängel und Anfechtbarkeit sowie

3. die Zurechnung

nach den Paragraphen 21 bis 24 der Bundesabgabenordnung für Abgaben zu beurteilen sind, gelten auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen sind.

AlVG:

Umfang der Versicherung

Paragraph eins, (1) Für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert (arbeitslosenversichert) sind

a) Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind, (...)

soweit sie in der Krankenversicherung auf Grund gesetzlicher Vorschriften pflichtversichert sind oder Anspruch auf Leistungen einer Krankenfürsorgeanstalt haben und nicht nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen versicherungsfrei sind.

3.5. Zu A) Abweisung der Beschwerde:

Vorliegend ist die Frage zu beurteilen, ob ein Dienstvertrag iSd Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Paragraph 4, Absatz 2, ASVG oder ein freier Dienstvertrag iSd Paragraph 4, Absatz 4, ASVG vorliegt.

Nach der Ansicht der Sozialversicherungsträger sind auch Call-Center-Agents, die "Outbound-Calls" (ausgehende Telefonate wie z. B. aktive Verkaufsgespräche, Kundenwerbung, Meinungsumfragen) bearbeiten, in der Regel als Dienstnehmer iSd Paragraph 4, Absatz 2, ASVG anzusehen. Die bis vor einigen Jahren vertretene Meinung, wonach bei entsprechender vertraglicher und tatsächlicher Gestaltung auch freie Dienstverhältnisse vorliegen können, wurde von den Gebietskrankenkassen laut Hauptverbandsprotokoll vom Dezember 2005 aufgegeben vergleiche NÖDIS 9/2006). Die Ansicht der Gebietskrankenkassen wird durch die in diesem Zusammenhang restriktive Rechtsprechung des VwGH gestützt vergleiche VwGH 20.04.2005, Zl. 2001/08/0097). In seiner Entscheidung vom 07.09.2005 hat der VwGH zudem ausgesprochen, dass bei Inbound- und Outbound-Call-Center-Agents das Recht, im Einzelfall Aufträge ablehnen zu können, bzw. die Tatsache, dass die periodisch wiederkehrende Leistungspflicht nicht im Voraus vereinbart wird, zur Einstufung der Call-Center-Agents als fallweise echte Beschäftigte iSd. Paragraph 471 a, ASVG führt vergleiche VwGH 07.09.2005, 2002/08/0215). Auch der UFS Salzburg hat in einem vergleichbar gelagerten Sachverhalt (kein Unternehmerrisiko, Abarbeiten von Adressdateien in vorgegebener Reihenfolge, fixer Dienstort, Entlohnung nach Stunden, Telearbeitsplatz wird vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellt etc.) vor einiger Zeit ähnlich entschieden vergleiche UFS Salzburg 11.05.2007, RV/0478-S/06). In Einzelfällen muss bei Vorliegen der entsprechenden Prämissen jedoch auch eine andere Beurteilung möglich sein (so Freudhofmeier, Werkvertrag, freier Dienstvertrag oder echter Dienstvertrag? SV-rechtliche Einstufung anhand des Beispiels Callcenter-Agents, PV-Info 5/2006, 7; der Autor kommt darin zum Schluss, dass entgegen der generellen Ansicht der Gebietskrankenkassen auch alternative Erscheinungsbilder in der Praxis möglich sind, die eine Handhabe iSd Paragraph 4, Absatz 4, ASVG zulassen). vergleiche ASoK-Spezial: Sozialversicherung kompakt 2015, 3. Berufsgruppen-ABC, Februar 2015, S 34f)

Nach Paragraph 4, Absatz 2, ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Dienstverhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Die Beantwortung der Frage, ob bei Erfüllung einer übernommenen Arbeitspflicht (also der Beschäftigung) die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Empfänger der Arbeit gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG überwiegen, hängt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weit gehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen einer Beschäftigung (z.B. aufgrund eines Werkvertrages oder eines freien Dienstvertrages) - nur beschränkt ist.

Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffes - als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z. B. einer längeren Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder eines das Arbeitsverfahren betreffenden Weisungsrechtes des Empfängers der Arbeitsleistung) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt allerdings im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien von maßgeblicher Bedeutung sein. vergleiche unter vielen das Erkenntnis vom 27. April 2011, Zl. 2009/08/0123).

Der freie Dienstvertrag unterscheidet sich von einem Beschäftigungsverhältnis im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG durch das Fehlen der persönlichen Abhängigkeit des Dienstnehmers vom Dienstgeber vergleiche zB das hg. Erkenntnis vom 24. Jänner 2006, Zl. 2004/08/0101, mwN).

Wie bereits oben unter Punkt 2. ausgeführt ergibt sich die Bindung an den Arbeitsort aus der Tatsache, dass Frau römisch 40 ihre Tätigkeit stets und ausschließlich am Firmensitz der Beschwerdeführerin ausgeübt hat.

Die Bestimmungsfreiheit der Arbeitszeiteinteilung von Frau römisch 40 war aufgrund der Umstände, dass einerseits Frau römisch 40 nur die Wahl zwischen Vormittags- oder Nachmittagsarbeitszeit (09:00 Uhr bis 13:00 Uhr oder 13:00 Uhr bis 17:00Uhr) hatte und andererseits, dass sie die Telefonate zu den üblichen Bürozeiten (eben: 09:00 Uhr bis 17:00 Uhr) der zu akquirierenden Betriebe zu erledigen hatte, gravierend eingeschränkt. Insofern war Frau römisch 40 an Vorgaben der Beschwerdeführerin - vor allem an die Struktur des Betriebes der Beschwerdeführerin - gebunden.

Als Bindung an Ordnungsvorschriften und sohin als weiteres Merkmal der persönlichen Abhängigkeit ist auch die Erfassung der von Frau römisch 40 geleisteten Arbeitsstunden mit einem Zeiterfassungsgerät ("Stempelkarte") zu qualifizieren. Diesbezüglich ist nochmals festzuhalten, dass für das Vorliegen persönlicher Abhängigkeit die bloße Möglichkeit der Kontrolle - wie vorliegend, die aufgrund des Zeiterfassungsgerätes und des Umstandes, dass Frau römisch 40 stets am Firmensitz gearbeitet hat, eröffnete (Kontroll-)Möglichkeit der genauen Feststellbarkeit der An- bzw. Abwesenheit von Frau römisch 40 - ausreicht. Dass eine tatsächliche Kontrolle stattgefunden hat, ist nicht Voraussetzung.

Auch die Bereitstellung der Infrastruktur (Telefonarbeitsplätze), die Bereitstellung der wesentlichen Betriebsmittel (wie Schreibtisch, Telefon, Faxgerät und Schreibmaterial), das Bestehen eines Wochen-/Sitzplanes, wie oben ausgeführt die Bindung der Arbeitszeit an die Geschäftszeiten der zu kontaktierenden Betriebe samt Kontrollmöglichkeit durch ein Zeiterfassungsgerät, die vertraglich vereinbarten umfassenden Konkurrenz- und Geheimhaltungsklauseln sowie der Auftritt von Frau römisch 40 mit Namen und Foto auf der Homepage (http://www.XXXX.at/index.php/team) des Betriebes der Beschwerdeführerin sprechen eindeutig für das Bestehen einer organisatorischen Eingliederung in den Betrieb der Beschwerdeführerin vergleiche VwGH vom 22.03.2010, Zl. 2009/15/0200) und sohin für das Vorliegen einer persönlichen Anhängigkeit von Frau römisch 40 von der Beschwerdeführerin.

Es trifft zwar zu, dass die - im Beschwerdefall nicht bestehende - Verpflichtung, eine bestimmte Anzahl von Arbeitsstunden zu vorgegebenen Zeiten oder auf Abruf durch den Arbeitgeber zu leisten, ein starkes Indiz für das Vorliegen eines Dienstverhältnisses wäre. Wie aber der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 28. Mai 2009, Zl. 2007/15/0163, zu einem vergleichbaren Fall zum Ausdruck gebracht hat, spricht das kurzfristige einvernehmliche Vereinbaren der Arbeitszeit nicht entscheidend für die Selbständigkeit der betroffenen Mitarbeiter.

Zur persönlichen Arbeitspflicht von Frau römisch 40 ist auszuführen, dass im gegenständlichen Fall von einer die persönliche Arbeitspflicht ausschließenden generellen Vertretungsbefugnis nicht die Rede sein kann, zumal es vorliegend nie zu einer Situation gekommen ist, in der sich Frau römisch 40 von einer dritten Person vertreten hätte lassen. Eine Vertretungsmöglichkeit bestand verfahrensgegenständlich eindeutig nicht. römisch 40 kam ihrer Arbeitsverpflichtung immer persönlich nach. So ist zu berücksichtigen, dass ein (allenfalls vorliegendes) Vertretungsrecht die persönliche Arbeitspflicht nur dann ausschließt, wenn diese Befugnis auch tatsächlich gelebt wurde. Zusätzlich wird hinsichtlich der Vertretungsbefugnis seitens des Bundesverwaltungsgericht noch auf das Erkenntnis vom 18.02.2009, Zl. 2007/08/0041 des Verwaltungsgerichtshofes hingewiesen, welches ausführt, dass die Verpflichtung zur Wahrung von Geschäftsgeheimnissen gegen eine umfassende Vertretungsbefugnis spricht. Verfahrensgegenständlich wurde Frau römisch 40 sogar vertraglich verpflichtet, über Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse strengste Verschwiegenheit zu bewahren. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass, wie dies der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 28. Mai 2009, 2007/15/0163, ausgesprochen hat, einer allfällig vereinbarten "Vertretungsbefugnis" kein tatsächliches Gewicht zukommt, wenn - wie im gegenständlichen Fall - eine bestimmte Arbeitsverpflichtung ohnedies nicht bestanden hat vergleiche VwGH vom 22.03.2010, Zl. 2009/15/0200).

Im gegenständlichen Fall hat sich Frau römisch 40 der Beschwerdeführerin gegenüber verpflichtet, im Zuge von Telefonmarketing Sponsorenbeiträge für Schul- und Kindergartenprojekte zu gewinnen und laufend Betriebe aus der vorgegebenen Adressdatei anzurufen. Als Gegenleistung verpflichtete sich die Beschwerdeführerin, ein Stundenhonorar in Höhe von ungefähr € 4,40.-- sowie zusätzlich €

6.-- für jeden gewonnen Sponsor zu zahlen. Dass die Beschwerdeführerin den Gesprächsablauf nicht im Einzelnen vorgab, spricht im gegebenen Zusammenhang schon deshalb nicht gegen die Weisungsunterworfenheit und für die Selbständigkeit der Mitarbeiter, weil sich der Gesprächsablauf ohnedies weitgehend aus den Zielvorgaben der Beschwerdeführerin ergibt vergleiche VwGH vom 22.03.2010, Zl. 2009/15/0200). Die Tatsache, dass sich Frau römisch 40 bei ihrer Tätigkeit auf Betriebe zu beschränken hatte, die sich in der unmittelbaren Umgebung von Schulen befanden, und keinen Einfluss auf die Auswahl (nicht mal auf die Bezirke) der zu kontaktierenden Betriebe hatte, sind als Hinweis auf das Vorliegen arbeitsbezogener Weisungen zu sehen. Die Tätigkeit von Frau römisch 40 war somit nicht frei ausgestaltbar, sondern ergab sich aus Zielvorgaben der Beschwerdeführerin. Frau römisch 40 war somit bei Ausübung ihrer Tätigkeit an die von der Beschwerdeführerin vorgegebenen Betriebsziele gebunden.

Die Vereinbarung eines Stundenhonorars stellt ein Indiz dafür dar, dass Frau römisch 40 der Beschwerdeführerin nicht einen bestimmten Arbeitserfolg schuldete, sondern ihre Arbeitskraft zur Verfügung stellte. Leistungsanreize (Prämie pro gewonnenem Sponsor) sind auch im Rahmen von Dienstverhältnissen nicht unüblich vergleiche VwGH vom 28.05.2009, Zl. 2007/15/0163). Die Abrechnung nach geleisteten Arbeitsstunden stellt keine erfolgsabhängige Entlohnung dar und bildet ein weiteres gewichtiges Indiz für eine nichtselbständige Tätigkeit. Zu den wesentlichen Merkmalen eines Dienstverhältnisses zähle, dass der Dienstnehmer für seine Dienstleistungen laufend ein angemessenes Entgelt erhalte. Sozialleistungen, wie die Gewährung von Urlaub, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall oder Absicherung bei Verletzungen, könnten zwar Kennzeichen eines allgemein üblichen Dienstverhältnisses sein, ihr Fehlen bedeute aber nicht, dass Frau römisch 40 der Beschwerdeführerin ihre Arbeitskraft nicht persönlich (iSd Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Paragraph 4, Absatz 2, ASVG) schuldete.

Aufgrund all dieser Erwägungen ist festzuhalten, dass Frau römisch 40 in ihrer Funktion als Outbound-Agent bei der Beschwerdeführerin in mehrfacher Hinsicht in die betriebliche Struktur der Beschwerdeführerin eingebunden, der Beschwerdeführerin weisungs- und kontrollunterworfen und persönlich arbeitspflichtig war. Aus Sicht des erkennenden Gerichtes lag dadurch ein Ausdruck der Einschränkung der persönlichen Bestimmungsfreiheit von Frau römisch 40 vor. In einer einzelfallbezogenen Gesamtschau sind somit die Merkmale einer Beschäftigung in persönlicher Abhängigkeit als überwiegend zu beurteilen.

Die Merkmale für das Bestehen persönlicher Abhängigkeit sind im gegenständlichen Fall somit als gegeben anzusehen. Im Verfahren betreffend die Feststellung der Pflichtversicherung ist es ausreichend, darzulegen, dass jedenfalls ein über der Geringfügigkeitsgrenze liegender Entgeltanspruch bestand vergleiche VwGH vom 04.09.2013, Zl. 2013/08/0110). Dass der Anspruchslohn von Frau römisch 40 im verfahrensgegenständlichen Zeitraum über der monatlichen Geringfügigkeitsgrenze lag, wurde im gesamten Verfahren weder bestritten noch wurde Gegenteiliges behauptet. Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die nach der Rechtsprechung ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel finde, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit.

Zusammenfassend spricht das Gesamtbild der zu beurteilenden Tätigkeit für ein Dienstverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit. Gemäß Paragraph 4, Absatz 6, ASVG schließt sohin eine Pflichtversicherung gemäß Paragraph 4, Absatz eins, ASVG für dieselbe Tätigkeit (Leistung) eine Pflichtversicherung gemäß Paragraph 4, Absatz 4, ASVG aus.

Die Beschwerde vermag eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides vom 21.09.2012 nicht darzutun.

3.6. Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Die Abweisung der Beschwerde ergeht in Anlehnung an die oben zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum ASVG. Die gegenständliche Entscheidung weicht daher weder von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch mangelt es an einer derartigen Rechtsprechung; sie ist auch nicht uneinheitlich. Sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage liegen nicht vor.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

European Case Law Identifier

ECLI:AT:BVWG:2015:W145.2006115.1.00