Gericht

BVwG

Entscheidungsdatum

25.02.2015

Geschäftszahl

W198 2017896-1

Spruch

W198 2017896-1/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Karl SATTLER als Einzelrichter über die Beschwerde (vormals Berufung) der römisch 40 (im Folgenden Beschwerdeführerin genannt), gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 21.11.2011, zu der Zahl MA 40 - römisch 40 , zu Recht erkannt:

A)

römisch eins. Der Beschwerde wird gemäß Paragraph 28, Absatz 2, des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG) stattgegeben und der Bescheid des Landeshauptmannes aufgehoben.

II. Es wird festgestellt, dass Herr XXXX, VSNR XXXX, aufgrund seiner Beschäftigung als Botenfahrer beim Dienstgeber XXXX (im Folgenden Botendienstunternehmen genannt), XXXX, in der Zeit vom 11.03.2002 bis 30.06.2002 der Voll- (Kranken-, Unfall- und Pensions-) versicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG und der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 1 Abs. 1 lit a AlVG unterliegt.römisch II. Es wird festgestellt, dass Herr römisch 40 , VSNR römisch 40 , aufgrund seiner Beschäftigung als Botenfahrer beim Dienstgeber römisch 40 (im Folgenden Botendienstunternehmen genannt), römisch 40 , in der Zeit vom 11.03.2002 bis 30.06.2002 der Voll- (Kranken-, Unfall- und Pensions-) versicherungspflicht gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Absatz 2, ASVG und der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG unterliegt.

B)

Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.

Text

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

römisch eins. Verfahrensgang:

1. Die XXXX (im Folgenden: WGKK) hat mit Bescheid vom 27.05.2011, GZ VA-VR XXXX, festgestellt, dass Herr XXXX, VSNR XXXX, aufgrund seiner Beschäftigung als Botenfahrer beim Botendienstunternehmen in der Zeit vom 11.03.2002 bis 30.06.2002 der Voll-(Kranken-, Unfall- und Pensions-) versicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG und der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 1 Abs. 1 lit a AlVG unterliege. Gleichzeitig wurde festgestellt, dass Herr XXXX in dieser Zeit nicht der Voll-(Kranken-, Unfall- und Pensions-) versicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 1 Z 14 ASVG auf Grund der Verpflichtung zur Erbringung von Dienstleistungen aufgrund eines freien Dienstvertrages gemäß § 4 Abs.4 ASVG unterläge.1. Die römisch 40 (im Folgenden: WGKK) hat mit Bescheid vom 27.05.2011, GZ VA-VR römisch 40 , festgestellt, dass Herr römisch 40 , VSNR römisch 40 , aufgrund seiner Beschäftigung als Botenfahrer beim Botendienstunternehmen in der Zeit vom 11.03.2002 bis 30.06.2002 der Voll-(Kranken-, Unfall- und Pensions-) versicherungspflicht gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Absatz 2, ASVG und der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG unterliege. Gleichzeitig wurde festgestellt, dass Herr römisch 40 in dieser Zeit nicht der Voll-(Kranken-, Unfall- und Pensions-) versicherungspflicht gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 14, ASVG auf Grund der Verpflichtung zur Erbringung von Dienstleistungen aufgrund eines freien Dienstvertrages gemäß Paragraph 4, Absatz , ASVG unterläge.

Um Wiederholungen zu vermeiden, wird auf die Begründung und die rechtlichen Erwägungen in diesem Bescheid verwiesen.

2. Gegen diesen Bescheid wurde mit Schreiben vom 08.07.2011 (Einlangensdatum bei der WGKK nicht feststellbar aber offenbar fristgerecht) vom Rechtsvertreter des Botendienstunternehmens Einspruch (nunmehr: Beschwerde) erhoben und der Antrag auf Übermittlung einer Aktenabschrift gestellt. Weiters wird vorgebracht, dass sich der Verpflichtete vorbehält, nach Einlangen des Akteninhaltes, durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter eine weitere Stellungnahme sowie weitere Anträge einzubringen.

Inhaltlich wird zum Bescheid der WGKK vom 27.05.2011 im Wesentlichen ausgeführt, dass entgegen den Feststellungen der WGKK, bei Herrn XXXX die Voraussetzungen für den Eintritt und Bestand der Voll-und Arbeitslosenversicherungspflicht aufgrund eines Dienstverhältnisses im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG nicht zuträfen. Herr XXXX hätte für den Beschwerdeführer lediglich sporadisch und unregelmäßig Botenfahrten im Rahmen eines freien Dienstverhältnisses durchgeführt und wäre in den wirtschaftlichen Betrieb des Beschwerdeführers nicht integriert. Er hätte vielmehr von Fall zu Fall frei entscheiden können, ob er die Botenfahrten annimmt oder nicht.Inhaltlich wird zum Bescheid der WGKK vom 27.05.2011 im Wesentlichen ausgeführt, dass entgegen den Feststellungen der WGKK, bei Herrn römisch 40 die Voraussetzungen für den Eintritt und Bestand der Voll-und Arbeitslosenversicherungspflicht aufgrund eines Dienstverhältnisses im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG nicht zuträfen. Herr römisch 40 hätte für den Beschwerdeführer lediglich sporadisch und unregelmäßig Botenfahrten im Rahmen eines freien Dienstverhältnisses durchgeführt und wäre in den wirtschaftlichen Betrieb des Beschwerdeführers nicht integriert. Er hätte vielmehr von Fall zu Fall frei entscheiden können, ob er die Botenfahrten annimmt oder nicht.

3. Mit Schreiben vom 12.10.2011 wurde dem Botendienstunternehmen vom Landeshauptmann von Wien zur "Versicherungspflicht von sieben Personen" die Möglichkeit zur Stellungnahme hinsichtlich der Gegenäußerung der WGKK zu seinem Einspruch gegeben. Hinsichtlich seines Antrages auf Aktenabschrift wurde auf § 17 AVG verwiesen. Es wurde weiters die Möglichkeit, nach vorheriger Terminvereinbarung, auf Akteneinsicht angeboten.3. Mit Schreiben vom 12.10.2011 wurde dem Botendienstunternehmen vom Landeshauptmann von Wien zur "Versicherungspflicht von sieben Personen" die Möglichkeit zur Stellungnahme hinsichtlich der Gegenäußerung der WGKK zu seinem Einspruch gegeben. Hinsichtlich seines Antrages auf Aktenabschrift wurde auf Paragraph 17, AVG verwiesen. Es wurde weiters die Möglichkeit, nach vorheriger Terminvereinbarung, auf Akteneinsicht angeboten.

4. Am 28.10.2011 langte beim Landeshauptmann von Wien eine Stellungnahme zur Gegenäußerung der WGKK (hinsichtlich des Einspruchs) der rechtsfreundlichen Vertretung des Botendienstunternehmens ein. Es wird im Wesentlichen ausgeführt, dass die WGKK in Ihrer Gegenäußerung in keiner Weise substantiell auf das Vorbringen des Botendienstunternehmens eingegangen sei, wonach aufgrund der Art und Weise der Tätigkeiten des Herrn XXXX für den Beschwerdeführer, eindeutig ein freies Dienstverhältnis vorläge.4. Am 28.10.2011 langte beim Landeshauptmann von Wien eine Stellungnahme zur Gegenäußerung der WGKK (hinsichtlich des Einspruchs) der rechtsfreundlichen Vertretung des Botendienstunternehmens ein. Es wird im Wesentlichen ausgeführt, dass die WGKK in Ihrer Gegenäußerung in keiner Weise substantiell auf das Vorbringen des Botendienstunternehmens eingegangen sei, wonach aufgrund der Art und Weise der Tätigkeiten des Herrn römisch 40 für den Beschwerdeführer, eindeutig ein freies Dienstverhältnis vorläge.

5. Der Landeshauptmann von Wien hat mit Bescheid vom 21.11.2011, MA

40 - römisch 40 , den Einspruch des Beschwerdeführers betreffend die

Versicherungspflicht von Herrn römisch 40 stattgegeben und den angefochtenen Bescheid der WGKK vom 27.05.2011, VA-VR römisch 40 , behoben und die Angelegenheit zur Ergänzung der Ermittlungen und der Begründung und zur Erlassung eines neuen Bescheides an die WGKK zurückverwiesen.

Im vorliegenden Fall hätte Herr XXXX in der Niederschrift am 14.12.2005 vor der WGKK angegeben, dass er vom 11.03.2002 bis zum 30.06.2002 für das Botendienstunternehmen tätig gewesen sei und während seiner gesamten Beschäftigung Lieferungen für die Firma XXXX getätigt hätte. Anfangs sei er mit einem Auto der Firma XXXX gefahren, dann mit einem Fahrzeug des Botendienstunternehmens. Das Botendienstunternehmen hätte in der Niederschrift vom 09.05.2006 vor der WGKK angegeben, dass die Firma XXXX im März 2002 noch kein Kunde von ihm gewesen sei.Im vorliegenden Fall hätte Herr römisch 40 in der Niederschrift am 14.12.2005 vor der WGKK angegeben, dass er vom 11.03.2002 bis zum 30.06.2002 für das Botendienstunternehmen tätig gewesen sei und während seiner gesamten Beschäftigung Lieferungen für die Firma römisch 40 getätigt hätte. Anfangs sei er mit einem Auto der Firma römisch 40 gefahren, dann mit einem Fahrzeug des Botendienstunternehmens. Das Botendienstunternehmen hätte in der Niederschrift vom 09.05.2006 vor der WGKK angegeben, dass die Firma römisch 40 im März 2002 noch kein Kunde von ihm gewesen sei.

Es werde festgestellt, dass sich im Akt ein Schreiben der römisch 40 römisch 40 befände, in welchem bestätigt wird, dass das Botendienstunternehmen seit 02.04.2002 als Spediteur für die römisch 40 römisch 40 tätig gewesen sei.

Es hätte in diesem Zusammenhang insbesondere ermittelt werden müssen, ab wann Herr XXXX für das Botendienstunternehmen tätig geworden sei. Es wäre daher offenkundig, dass noch weitere Ermittlungen zur Feststellung des Sachverhalts notwendig sein würden, weshalb die Angelegenheit zur Ergänzung der Ermittlungen und der Begründung und zur Erlassung eines neuen Bescheides an die WGKK zurückzuverweisen gewesen wäre.Es hätte in diesem Zusammenhang insbesondere ermittelt werden müssen, ab wann Herr römisch 40 für das Botendienstunternehmen tätig geworden sei. Es wäre daher offenkundig, dass noch weitere Ermittlungen zur Feststellung des Sachverhalts notwendig sein würden, weshalb die Angelegenheit zur Ergänzung der Ermittlungen und der Begründung und zur Erlassung eines neuen Bescheides an die WGKK zurückzuverweisen gewesen wäre.

6. Dagegen hat die WGKK mit Schreiben vom 02.12.2011, einlangend beim Landeshauptmann von Wien am 07.12.2011, Berufung an das Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz erhoben. Begründend wird im Wesentlichen ausgeführt, dass die Aussagen des Herrn XXXX weder unklar seien, noch lägen unterschiedliche Beweisergebnisse vor. Entscheidend sei im gegenständlichen Fall einzig und allein der Umstand, dass Herr XXXX ohne jeden Zweifel ausgesagt hätte, dass er ab 11.03.2002 als Botenfahrer für das Botendienstunternehmen gearbeitet hätte. Wer ab wann Kunde des Botendienstunternehmens gewesen sei, sei für die Feststellung des Beschäftigungsbeginnes bzw. des Beginnes der Versicherungspflicht irrelevant. Insbesondere hätte die WGKK, ohne dies im Bescheid gesondert zu erwähnen, den Angaben des Herrn XXXX im Hinblick auf den Beschäftigungsbeginn mehr Glauben geschenkt.6. Dagegen hat die WGKK mit Schreiben vom 02.12.2011, einlangend beim Landeshauptmann von Wien am 07.12.2011, Berufung an das Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz erhoben. Begründend wird im Wesentlichen ausgeführt, dass die Aussagen des Herrn römisch 40 weder unklar seien, noch lägen unterschiedliche Beweisergebnisse vor. Entscheidend sei im gegenständlichen Fall einzig und allein der Umstand, dass Herr römisch 40 ohne jeden Zweifel ausgesagt hätte, dass er ab 11.03.2002 als Botenfahrer für das Botendienstunternehmen gearbeitet hätte. Wer ab wann Kunde des Botendienstunternehmens gewesen sei, sei für die Feststellung des Beschäftigungsbeginnes bzw. des Beginnes der Versicherungspflicht irrelevant. Insbesondere hätte die WGKK, ohne dies im Bescheid gesondert zu erwähnen, den Angaben des Herrn römisch 40 im Hinblick auf den Beschäftigungsbeginn mehr Glauben geschenkt.

Nach Ansicht der WGKK hätten die nach Ansicht der Einspruchsbehörde bestehenden Unklarheiten auch im Rahmen einer mündlichen Verhandlung geklärt werden können.

7. Mit Schreiben vom 20.12.2011 legte der Landeshauptmann von Wien die Berufung der WGKK gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 21.11.2011, MA 40 - römisch 40 , unter Anschluss des Kassen-und Verwaltungsaktes dem Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz vor.

8. Mit Schreiben vom 11.01.2012 übermittelte der Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz der rechtsfreundlichen Vertretung des Botendienstunternehmens eine Kopie der Berufung der WGKK und bietet diesem die Möglichkeit, dazu eine Stellungnahme binnen einer Frist von drei Wochen abzugeben.

9. Am 27.01.2012 langte eine mit 26.01.2012 datierte Stellungnahme der rechtsfreundlichen Vertretung des Botendienstunternehmens beim Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz ein. Es wird dabei insbesondere auf die Ausführungen des Botendienstunternehmens im Verfahren erster Instanz hingewiesen, wonach Herr XXXX weder in den wirtschaftlichen Betrieb des Botendienstunternehmens integriert gewesen sei, noch eine persönliche Verrichtung der Dienste vereinbart gewesen sei und die Botenfahrten unregelmäßig durchgeführt worden seien.9. Am 27.01.2012 langte eine mit 26.01.2012 datierte Stellungnahme der rechtsfreundlichen Vertretung des Botendienstunternehmens beim Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz ein. Es wird dabei insbesondere auf die Ausführungen des Botendienstunternehmens im Verfahren erster Instanz hingewiesen, wonach Herr römisch 40 weder in den wirtschaftlichen Betrieb des Botendienstunternehmens integriert gewesen sei, noch eine persönliche Verrichtung der Dienste vereinbart gewesen sei und die Botenfahrten unregelmäßig durchgeführt worden seien.

Im Übrigen werde darauf hingewiesen, dass die WGKK in ihrer Berufungsausführung selbst einen Aufhebungsgrund für den erstinstanzlichen Bescheid anführt, da nach eigenem Vorbringen die WGKK , ohne dies im Bescheid gesondert zu erwähnen, den Angaben des Dienstnehmers in Hinblick auf den Beschäftigungsbeginn mehr Glauben geschenkt hätte. Dies impliziere, dass der erstinstanzliche Bescheid nicht gesetzesmäßig ausgeführt sei, da keine Begründung für die Beweisergebnisse angeführt sei. Es werde daher der Antrag gestellt, der Berufung der WGKK vom 02.12.2011 keine Folge zu geben.

10. Mit Schreiben vom 10.12. 2013 (eingelangt am 13.03.2014) legte das Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz die Berufung (nunmehr als Beschwerde zu bezeichnen ) sowie die bei ihr dieser anhängigen Verfahrensakten der WGKK und des Landeshauptmannes von Wien (Zitat:) "zur weiteren Verwendung", somit dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.

römisch II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die Sachverhaltsfeststellungen ergeben sich aus den vorgelegten Verwaltungsakten. Das Bundesverwaltungsgericht legt im Wesentlichen den von der WGKK und dem Landeshauptmann von Wien festgestellten Sachverhalt seiner rechtlichen Beurteilung zu Grunde, da dieser schlüssig und nachvollziehbar ist, zumal diesem ein ausführliches Ermittlungsverfahren, in dem das Botendienstunternehmen ausreichend Gelegenheit hatte sein Vorbringen zu erstatten (Einvernahme durch die WGKK am 19.10.2005 und am 09.05.2006, jeweils im Beisein des Steuerberaters des Botendienstunternehmens) und auch der Mitbeteiligte, Herr XXXX zum maßgeblichen Sachverhalt von der WGKK am 14.12.2005 einvernommen wurde. Darin beschreibt Herr XXXX sehr ausführlich und detailliert seine damalige Rechtsbeziehung zum Botendienstunternehmen. Auch dazu hat das Botendienstunternehmen Gelegenheit zur Stellungname erhalten und eine solche insbesondere in seinem Einspruch und seiner Stellungnahme vom 27.01.2012 auch erstattet.Die Sachverhaltsfeststellungen ergeben sich aus den vorgelegten Verwaltungsakten. Das Bundesverwaltungsgericht legt im Wesentlichen den von der WGKK und dem Landeshauptmann von Wien festgestellten Sachverhalt seiner rechtlichen Beurteilung zu Grunde, da dieser schlüssig und nachvollziehbar ist, zumal diesem ein ausführliches Ermittlungsverfahren, in dem das Botendienstunternehmen ausreichend Gelegenheit hatte sein Vorbringen zu erstatten (Einvernahme durch die WGKK am 19.10.2005 und am 09.05.2006, jeweils im Beisein des Steuerberaters des Botendienstunternehmens) und auch der Mitbeteiligte, Herr römisch 40 zum maßgeblichen Sachverhalt von der WGKK am 14.12.2005 einvernommen wurde. Darin beschreibt Herr römisch 40 sehr ausführlich und detailliert seine damalige Rechtsbeziehung zum Botendienstunternehmen. Auch dazu hat das Botendienstunternehmen Gelegenheit zur Stellungname erhalten und eine solche insbesondere in seinem Einspruch und seiner Stellungnahme vom 27.01.2012 auch erstattet.

Zur Sachverhaltsfeststellung wurden insbesondere auch der Prüfbericht der WGKK hinsichtlich des Beschwerdeführers für den Prüfzeitraum von 01.01.2002 bis 31.12.2006, die Niederschrift über die Schlussbesprechung gemäß § 149 Abs. 1 BAO, bei der das Botendienstunternehmen anwesend war und dies durch seine Unterschrift am Ende des Protokolls dieser Schlussbesprechung bestätigte, herangezogen.Zur Sachverhaltsfeststellung wurden insbesondere auch der Prüfbericht der WGKK hinsichtlich des Beschwerdeführers für den Prüfzeitraum von 01.01.2002 bis 31.12.2006, die Niederschrift über die Schlussbesprechung gemäß Paragraph 149, Absatz eins, BAO, bei der das Botendienstunternehmen anwesend war und dies durch seine Unterschrift am Ende des Protokolls dieser Schlussbesprechung bestätigte, herangezogen.

Zusammengefasst steht folgender Sachverhalt fest:

Im Zuge einer gemeinsamen Prüfung lohnabhängiger Abgaben (GPLA-Prüfung) für den Zeitraum 2002 2006 wurde das Unternehmen des Beschwerdeführers überprüft. Es wurde im Zuge dieser Überprüfung festgestellt, dass eine erhebliche Anzahl von Botendienstfahrer als freie Dienstnehmer gemäß § 4 Abs. 4 ASVG zur Sozialversicherung gemeldet waren, obwohl bei diesen Beschäftigungsverhältnissen die Merkmale von echten Dienstverhältnissen überwogen. Zu diesen Personen gehörte unter anderem auch Herr XXXX.Im Zuge einer gemeinsamen Prüfung lohnabhängiger Abgaben (GPLA-Prüfung) für den Zeitraum 2002 2006 wurde das Unternehmen des Beschwerdeführers überprüft. Es wurde im Zuge dieser Überprüfung festgestellt, dass eine erhebliche Anzahl von Botendienstfahrer als freie Dienstnehmer gemäß Paragraph 4, Absatz 4, ASVG zur Sozialversicherung gemeldet waren, obwohl bei diesen Beschäftigungsverhältnissen die Merkmale von echten Dienstverhältnissen überwogen. Zu diesen Personen gehörte unter anderem auch Herr römisch 40 .

Herrn XXXX war beim Beschwerdeführer in der Zeit vom 11.03.2002 bis 30.06.2002 als Botenfahrer für das Botendienstunternehmen für jeweils 2 Stunden pro Tag, von Montag bis Freitag, tätig. Herr XXXX hatte von einem bestimmten Kunden des Botendienstunternehmens, der Firma XXXX, bestimmte Termingüter zu transportieren. Er musste jeden Tag um 7:00 Uhr bei der Firma XXXX laden. Die jeweiligen Zustelladressen erhielt er vom Kunden des Botendienstunternehmens, der Firma XXXX.Herrn römisch 40 war beim Beschwerdeführer in der Zeit vom 11.03.2002 bis 30.06.2002 als Botenfahrer für das Botendienstunternehmen für jeweils 2 Stunden pro Tag, von Montag bis Freitag, tätig. Herr römisch 40 hatte von einem bestimmten Kunden des Botendienstunternehmens, der Firma römisch 40 , bestimmte Termingüter zu transportieren. Er musste jeden Tag um 7:00 Uhr bei der Firma römisch 40 laden. Die jeweiligen Zustelladressen erhielt er vom Kunden des Botendienstunternehmens, der Firma römisch 40 .

Zwischen Herrn römisch 40 und dem Botendienstunternehmen war kein generelles Vertretungsrecht vereinbart. Herr römisch 40 war während seiner gesamten Beschäftigung nur eine Woche krank. Eine Vertretung für diese Woche wurde vom Botendienstunternehmen bestellt.

Herr römisch 40 musste Listen von der Firma römisch 40 führen, welche er dem Botendienstunternehmen aushändigte. Diese Listen benötigte das Botendienstunternehmen um mit der Firma römisch 40 abzurechnen. Herr römisch 40 führte ein Fahrtenbuch, welches er monatlich dem Botendienstunternehmen aushändigte. Herr römisch 40 fuhr die meiste Zeit mit einem Fahrzeug des Botendienstunternehmens.

Das lässt sich aus der Aussage des Herrn Thomas Meier ableiten, wenn er in seiner niederschriftlichen Einvernahme am 14.12.2005 ausführt, dass er nur "anfangs" mit einem Auto der Firma römisch 40 gefahren ist, "danach" mit einem Fahrzeug des Botendienstunternehmens. Anfangs deutet darauf hin, dass dieser Zeitraum kürzer war, als der Zeitraum der mit "danach" umschrieben wird.

Zwischen dem Botendienstunternehmen und Herrn römisch 40 war ein Lohn von Euro 1000 netto monatlich vereinbart. Das Botendienstunternehmen rechnete jeden Monat mit Herrn römisch 40 ab. Herr römisch 40 erhielt vom Botendienstunternehmen jeden Monat Euro 1000 netto in bar. Die Barauszahlungen erfolgten in einem Lokal in Simmering.

Das Entgelt lag über der damals geltenden Geringfügigkeitsgrenze.

2. Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang und die Sachverhaltsfeststellungen konnten unmittelbar aufgrund der Aktenlage abgeleitet werden.

Das Bundesverwaltungsgericht folgt den Ausführungen der WGKK in ihrer Beschwerde, dass die Aussagen des Herrn XXXX nicht unklar seien. Herr XXXX hat in seiner niederschriftlichen Einvernahme am 14.12.2005 ausgesagt, dass er vom 11.03.2002 bis 30.06.2002 für das Botendienstunternehmen tätig gewesen ist. Es ist auch weiters den Ausführungen der WGKK zu folgen, dass es für die Feststellung des Beschäftigungsbeginnes damit des Beginnes des versicherungspflichtigen Dienstverhältnisses nicht darauf ankommt, wer ab wann Kunde des Botendienstunternehmens gewesen ist.Das Bundesverwaltungsgericht folgt den Ausführungen der WGKK in ihrer Beschwerde, dass die Aussagen des Herrn römisch 40 nicht unklar seien. Herr römisch 40 hat in seiner niederschriftlichen Einvernahme am 14.12.2005 ausgesagt, dass er vom 11.03.2002 bis 30.06.2002 für das Botendienstunternehmen tätig gewesen ist. Es ist auch weiters den Ausführungen der WGKK zu folgen, dass es für die Feststellung des Beschäftigungsbeginnes damit des Beginnes des versicherungspflichtigen Dienstverhältnisses nicht darauf ankommt, wer ab wann Kunde des Botendienstunternehmens gewesen ist.

Das Botendienstunternehmen führt in seiner niederschriftlichen Einvernahme vom 09.05.2006 selbst aus, dass (es folgt eine wörtliche Zitierung der Aussage des Botendienstunternehmens:) "Herr XXXX Montag bis Freitag (jeden Tag eine) fixe Abholadressen hatte. Er konnte die Abholung während der Öffnungszeiten der Firma durchführen. Herr XXXX hat dann von dem Kunden die Zustellungsadressen erhalten." Das Gericht wertet diese Aussage dahingehend, dass es sich dabei um Kunden und damit Geschäftspartner des Botendienstunternehmens gehandelt hat. Keinesfalls lässt sich daraus der Schluss ableiten, dass das Botendienstunternehmen damit Kunden des Herrn XXXX gemeint hat.Das Botendienstunternehmen führt in seiner niederschriftlichen Einvernahme vom 09.05.2006 selbst aus, dass (es folgt eine wörtliche Zitierung der Aussage des Botendienstunternehmens:) "Herr römisch 40 Montag bis Freitag (jeden Tag eine) fixe Abholadressen hatte. Er konnte die Abholung während der Öffnungszeiten der Firma durchführen. Herr römisch 40 hat dann von dem Kunden die Zustellungsadressen erhalten." Das Gericht wertet diese Aussage dahingehend, dass es sich dabei um Kunden und damit Geschäftspartner des Botendienstunternehmens gehandelt hat. Keinesfalls lässt sich daraus der Schluss ableiten, dass das Botendienstunternehmen damit Kunden des Herrn römisch 40 gemeint hat.

Es ist zwar dem Einwand der rechtsfreundlichen Vertretung des Botendienstunternehmens insoweit zu folgen, dass die WGKK in Ihrem Bescheid vom 27.05.2011 nicht dargelegt und begründet hat, warum sie den Angaben des Herrn römisch 40 mehr Glauben schenkt als den Angaben des Botendienstunternehmens.

Dieser Umstand lässt das Bundesverwaltungsgericht jedoch zu keinem anderen Ergebnis gelangen, da es sich hinsichtlich des festgestellten Sachverhaltes ein eigenes Bild gemacht hat und die Beweismittel einer eigenständigen Beweiswürdigung unterworfen hat.

Wenn im Einspruch des Botendienstunternehmens und in dessen Stellungnahme vom 28.10.2011 und vom 27.01.2012 vorgebracht wird, dass aufgrund der Art und Weise der Tätigkeit des Herrn XXXX und weil die Botenfahrten lediglich sporadisch und unregelmäßig durchgeführt worden seien ein freies Dienstverhältnis vereinbart worden sei und Herr XXXX nicht in den wirtschaftlichen Betrieb des Beschwerdeführers integriert gewesen sei, noch eine persönliche Verrichtung der Dienste vereinbart gewesen sei, so ist dem zu entgegen, dass es für die Beurteilung auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt ankommt. Dadurch dass Herr XXXX weder über Arbeitszeit Arbeitsort und Arbeitsmittel frei bestimmen konnte, lag eine Tätigkeit in persönlicher Abhängigkeit vor. Dies lässt sich aus den Aussagen des Herrn XXXX vor der WGKK am 14.12.2005 sehr eindeutig ableiten. An der Glaubwürdigkeit dieser Aussagen zu zweifeln, gab es keinen Anlass.Wenn im Einspruch des Botendienstunternehmens und in dessen Stellungnahme vom 28.10.2011 und vom 27.01.2012 vorgebracht wird, dass aufgrund der Art und Weise der Tätigkeit des Herrn römisch 40 und weil die Botenfahrten lediglich sporadisch und unregelmäßig durchgeführt worden seien ein freies Dienstverhältnis vereinbart worden sei und Herr römisch 40 nicht in den wirtschaftlichen Betrieb des Beschwerdeführers integriert gewesen sei, noch eine persönliche Verrichtung der Dienste vereinbart gewesen sei, so ist dem zu entgegen, dass es für die Beurteilung auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt ankommt. Dadurch dass Herr römisch 40 weder über Arbeitszeit Arbeitsort und Arbeitsmittel frei bestimmen konnte, lag eine Tätigkeit in persönlicher Abhängigkeit vor. Dies lässt sich aus den Aussagen des Herrn römisch 40 vor der WGKK am 14.12.2005 sehr eindeutig ableiten. An der Glaubwürdigkeit dieser Aussagen zu zweifeln, gab es keinen Anlass.

Dies insbesondere, da dem erkennenden Gericht aus den ebenfalls anhängigen vergleichbaren Verfahren auch andere Aussagen von Botenfahrern, die für den Beschwerdeführer tätig waren, vorliegen und deren Aussagen in den gegenständlich wesentlichen Punkten zur persönlichen Abhängigkeit mit den Aussagen des Herrn römisch 40 übereinstimmen.

Bezüglich dem Einwand des Vertreters des Botendienstunternehmens, dass Herrn XXXX nicht in den wirtschaftlichen Betrieb des Beschwerdeführers integriert gewesen ist, ist auch entgegenzuhalten, dass das vom Beschwerdeführer zur Verfügung gestellte Auto für die Botenfahrten als für den gegenständlichen Betrieb als wesentliches Betriebsmittel anzusehen ist und Herrn XXXX insofern die Verwendung dieses Betriebsmittel vom Beschwerdeführer vorgegeben war. Auch hinsichtlich Arbeitszeit war Herr XXXX fremdbestimmt, da der Arbeitsbeginn vom Botendienstunternehmen festgelegt wurde, da er jeden Tag um 7:00 Uhr bei der Firma XXXX laden musste und er nach den Aussagen des Botendienstunternehmens am 09.05.2006 die "Abholung während der Öffnungszeiten der Firma durchzuführen und er Montag bis Freitag (jeden Tag eine) fixe Abholadressen hatte." Auch die Führung eines Fahrtenbuches, welches unbestrittener Weise von Herrn XXXX zu führen war, deutet auf die zeitliche Fremdbestimmtheit hin, da dem Botendienstunternehmen dadurch die Ausübung zeitlicher Kontrollrechte möglich war.Bezüglich dem Einwand des Vertreters des Botendienstunternehmens, dass Herrn römisch 40 nicht in den wirtschaftlichen Betrieb des Beschwerdeführers integriert gewesen ist, ist auch entgegenzuhalten, dass das vom Beschwerdeführer zur Verfügung gestellte Auto für die Botenfahrten als für den gegenständlichen Betrieb als wesentliches Betriebsmittel anzusehen ist und Herrn römisch 40 insofern die Verwendung dieses Betriebsmittel vom Beschwerdeführer vorgegeben war. Auch hinsichtlich Arbeitszeit war Herr römisch 40 fremdbestimmt, da der Arbeitsbeginn vom Botendienstunternehmen festgelegt wurde, da er jeden Tag um 7:00 Uhr bei der Firma römisch 40 laden musste und er nach den Aussagen des Botendienstunternehmens am 09.05.2006 die "Abholung während der Öffnungszeiten der Firma durchzuführen und er Montag bis Freitag (jeden Tag eine) fixe Abholadressen hatte." Auch die Führung eines Fahrtenbuches, welches unbestrittener Weise von Herrn römisch 40 zu führen war, deutet auf die zeitliche Fremdbestimmtheit hin, da dem Botendienstunternehmen dadurch die Ausübung zeitlicher Kontrollrechte möglich war.

Auch hinsichtlich des Arbeitsortes war Herr römisch 40 fremdbestimmt, da er seine Botenfahrten gemäß den vom Kunden des Botendienstunternehmens (Firma römisch 40 ) erhaltenen Zustelladressen durchzuführen hatte.

Herrn römisch 40 war vom Botendienstunternehmen fremdbestimmt und war insofern in die Betriebsabläufe des Botendienstunternehmens unmittelbar eingebunden.

Der Einwand, dass keine persönliche Abhängigkeit des Herrn römisch 40 bestanden hätte, geht insofern ins Leere.

Hinsichtlich der Bezahlung folgt das Gericht den Angaben des Herrn römisch 40 in seiner niederschriftlichen Einvernahme vor der WGKK am 14.12.2005 und geht davon aus, dass die Bezahlung monatlich in bar erfolgt ist und Euro 1000,- netto betragen hat.

Dem Einwand des Botendienstunternehmens in der Stellungnahme vom 25.01.2012, wonach die Behörde offensichtlich den Aussagen des Herrn XXXX mehr Glauben geschenkt hätte als denen des Botendienstunternehmens ist auch entgegenzuhalten, dass beim erkennenden Gericht aus den ebenfalls anhängigen vergleichbaren Verfahren auch andere Aussagen von Botenfahrern, die für den Beschwerdeführer tätig waren, vorliegen und deren Aussagen in den gegenständlich wesentlichen Punkten zur persönlichen Abhängigkeit mit den Aussagen des Herrn XXXX übereinstimmen.Dem Einwand des Botendienstunternehmens in der Stellungnahme vom 25.01.2012, wonach die Behörde offensichtlich den Aussagen des Herrn römisch 40 mehr Glauben geschenkt hätte als denen des Botendienstunternehmens ist auch entgegenzuhalten, dass beim erkennenden Gericht aus den ebenfalls anhängigen vergleichbaren Verfahren auch andere Aussagen von Botenfahrern, die für den Beschwerdeführer tätig waren, vorliegen und deren Aussagen in den gegenständlich wesentlichen Punkten zur persönlichen Abhängigkeit mit den Aussagen des Herrn römisch 40 übereinstimmen.

Eine generelle -im Belieben des Dienstnehmers gelegene-Vertretungsmöglichkeit war ebenfalls nicht gegeben. So hat der Herr XXXX ausgeführt, dass er während seiner Tätigkeit für das Botendienstunternehmen nur eine Woche krank gewesen ist und eine Vertretung für diese Woche vom Botendienstunternehmen gestellt wurde. Eine generelle - im Belieben des Dienstnehmers gelegene - Vertretungsmöglichkeit war somit nicht gegeben.Eine generelle -im Belieben des Dienstnehmers gelegene-Vertretungsmöglichkeit war ebenfalls nicht gegeben. So hat der Herr römisch 40 ausgeführt, dass er während seiner Tätigkeit für das Botendienstunternehmen nur eine Woche krank gewesen ist und eine Vertretung für diese Woche vom Botendienstunternehmen gestellt wurde. Eine generelle - im Belieben des Dienstnehmers gelegene - Vertretungsmöglichkeit war somit nicht gegeben.

Es wird diesbezüglich (Vertretungsmöglichkeit ja/nein) wieder auf die dem erkennenden Gericht - in den ebenfalls anhängigen vergleichbaren Verfahren - vorliegenden Aussagen von Botenfahrern, die ebenfalls für den Beschwerdeführer tätig waren, verwiesen. Deren Aussagen in dem gegenständlichen Punkt (generelle Vertretungsmöglichkeit ja/nein) stimmen mit den diesbezüglichen Aussagen des Herrn XXXX überein.Es wird diesbezüglich (Vertretungsmöglichkeit ja/nein) wieder auf die dem erkennenden Gericht - in den ebenfalls anhängigen vergleichbaren Verfahren - vorliegenden Aussagen von Botenfahrern, die ebenfalls für den Beschwerdeführer tätig waren, verwiesen. Deren Aussagen in dem gegenständlichen Punkt (generelle Vertretungsmöglichkeit ja/nein) stimmen mit den diesbezüglichen Aussagen des Herrn römisch 40 überein.

Die Entgeltlichkeit der Tätigkeit von Herrn römisch 40 erbrachten Arbeitsleistungen wurde in der Beschwerde nicht in Frage gestellt. Die Höhe des Entgelts ergibt sich aus den unbestritten gebliebenen Aussagen des Herrn römisch 40 bei seiner niederschriftlichen Einvernahme am 14.12.2005.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts:

Mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 51 aus 2012,, wurde mit 01.01.2014 (Artikel 151, Absatz 51, Ziffer 6, B-VG) das Bundesverwaltungsgericht (Artikel 129, B-VG) eingerichtet.

Gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 B-VG geht die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei sonstigen Behörden anhängigen Verfahren, in denen diese Behörden sachlich in Betracht kommende Oberbehörde oder im Instanzenzug übergeordnete Behörde sind, mit Ausnahme von Organen der Gemeinde, auf die Verwaltungsgerichte über. Im konkreten Fall ist somit die Zuständigkeit des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz, bei welchem das gegenständliche Verfahren mit Ablauf des 31. Dezember 2013 anhängig war, mit 1. Jänner 2014 auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen.Gemäß Artikel 151, Absatz 51, Ziffer 8, B-VG geht die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei sonstigen Behörden anhängigen Verfahren, in denen diese Behörden sachlich in Betracht kommende Oberbehörde oder im Instanzenzug übergeordnete Behörde sind, mit Ausnahme von Organen der Gemeinde, auf die Verwaltungsgerichte über. Im konkreten Fall ist somit die Zuständigkeit des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz, bei welchem das gegenständliche Verfahren mit Ablauf des 31. Dezember 2013 anhängig war, mit 1. Jänner 2014 auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen.

Da mit der Aufhebung des Bescheides des Landeshauptmannes von Wien zu Zahl MA 40 - römisch 40 das Bundesverwaltungsgericht gemäß des voranstehend zitierten Artikels auch an die Stelle des Landeshauptmannes getreten ist, hat es auch über den Einspruch (nunmehr Beschwere) des Botendienstunternehmens zu entscheiden.

Paragraph 414, Absatz eins, ASVG normiert die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Entscheidung über Beschwerden gegen Bescheide eines Versicherungsträgers.

Gemäß Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 414 Abs. 2 ASVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht nur in Angelegenheiten nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 ASVG und nur auf Antrag einer Partei durch einen Senat. In der vorliegenden Angelegenheit wurde kein derartiger Antrag gestellt. Somit obliegt die Entscheidung der vorliegenden Beschwerdesache der nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichterin.Gemäß Paragraph 6, BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß Paragraph 414, Absatz 2, ASVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht nur in Angelegenheiten nach Paragraph 410, Absatz eins, Ziffer eins,, 2 und 6 bis 9 ASVG und nur auf Antrag einer Partei durch einen Senat. In der vorliegenden Angelegenheit wurde kein derartiger Antrag gestellt. Somit obliegt die Entscheidung der vorliegenden Beschwerdesache der nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichterin.

Nach Paragraph 9, Absatz 2, Ziffer eins, VwGVG ist belangte Behörde in den Fällen des Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat.

3.2. Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht:

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (Paragraph eins, leg.cit.). Gemäß Paragraph 58, Absatz 2, VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.Gemäß Paragraph 17, VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der Paragraphen eins bis 5 sowie des römisch IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, Bundesgesetzblatt Nr. 194 aus 1961,, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, Bundesgesetzblatt Nr. 173 aus 1950,, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, Bundesgesetzblatt Nr. 29 aus 1984,, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3.3. Prüfungsumfang und Entscheidungsbefugnis des Bundesverwaltungsgerichts:

§ 27 VwGVG legt den Prüfungsumfang fest und beschränkt diesen insoweit, als das Verwaltungsgericht (bei Bescheidbeschwerden) prinzipiell (Ausnahme: Unzuständigkeit der Behörde) an das Beschwerdevorbringen gebunden ist (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 1 zu § 27 VwGVG). Konkret normiert die zitierte Bestimmung: "Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen."Paragraph 27, VwGVG legt den Prüfungsumfang fest und beschränkt diesen insoweit, als das Verwaltungsgericht (bei Bescheidbeschwerden) prinzipiell (Ausnahme: Unzuständigkeit der Behörde) an das Beschwerdevorbringen gebunden ist vergleiche Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anmerkung 1 zu Paragraph 27, VwGVG). Konkret normiert die zitierte Bestimmung: "Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (Paragraph 9, Absatz eins, Ziffer 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (Paragraph 9, Absatz 3,) zu überprüfen."

Die zentrale Regelung zur Frage der Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte bildet Paragraph 28, VwGVG. Die vorliegend relevanten Absatz eins und 2 dieser Bestimmung lauten wie folgt:

"§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist."

Gegenständlich steht der maßgebliche Sachverhalt im Sinne von Paragraph 28, Absatz 2, Ziffer eins, VwGVG fest. Das Bundesverwaltungsgericht hat folglich in der Sache selbst zu entscheiden.

3.4. Die im vorliegenden Beschwerdefall maßgebenden Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) und Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AlVG) jeweils idgF lauten:

ASVG:

Vollversicherung

Paragraph 4, (1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den Paragraphen 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach Paragraph 7, nur eine Teilversicherung begründet:

die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer;

(...)

(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 45 aus 2005,, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach Paragraph 47, Absatz eins, in Verbindung mit Absatz 2, EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um

1. Bezieher von Einkünften nach Paragraph 25, Absatz eins, Ziffer 4, Litera a, oder b EStG 1988 oder

2. Bezieher von Einkünften nach Paragraph 25, Absatz eins, Ziffer 4, Litera c, EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen oder

3. Bezieher/innen von Geld- oder Sachleistungen nach dem Freiwilligengesetz.

(4) Den Dienstnehmern stehen im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für

1. einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe,

2. eine Gebietskörperschaft oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen oder Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit),

wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen; es sei denn,

dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer eins bis 3 GSVG oder Paragraph 2, Absatz eins, BSVG oder nach Paragraph 2, Absatz eins und 2 FSVG versichert sind oder

dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben-)Tätigkeit nach Paragraph 19, Absatz eins, Ziffer eins, Litera f, B-KUVG handelt oder

dass eine selbständige Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer der Kammern der freien Berufe begründet, ausgeübt wird oder

dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des Paragraph 2, Absatz eins, des Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetzes, handelt.

(6) Eine Pflichtversicherung gemäß Absatz eins, schließt für dieselbe Tätigkeit (Leistung) eine Pflichtversicherung gemäß Absatz 4, aus.

Dienstgeber

§ 35. (1) Als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs- (Lehr) verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.Paragraph 35, (1) Als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs- (Lehr) verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 3, pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

(...)

Grundsätze der Sachverhaltsfeststellung

Paragraph 539 a, (1) Für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

(2) Durch den Mißbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes können Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.

(3) Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.

(4) Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen sind für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.

(5) Die Grundsätze, nach denen

1. die wirtschaftliche Betrachtungsweise,

2. Scheingeschäfte, Formmängel und Anfechtbarkeit sowie

3. die Zurechnung

nach den Paragraphen 21 bis 24 der Bundesabgabenordnung für Abgaben zu beurteilen sind, gelten auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen sind.

AlVG:

Umfang der Versicherung

Paragraph eins, (1) Für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert (arbeitslosenversichert) sind

Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind, (...)

soweit sie in der Krankenversicherung auf Grund gesetzlicher Vorschriften pflichtversichert sind oder Anspruch auf Leistungen einer Krankenfürsorgeanstalt haben und nicht nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen versicherungsfrei sind.

3.5. Zu A) Spruchpunkt römisch eins. und römisch II.:

Aufgrund des festgestellten Sachverhalts und der durchgeführten Beweiswürdigung steht die Dienstgebereigenschaft des Botendienstunternehmens fest und wird auf die dortigen Ausführungen in den Punkten römisch II. 1. und römisch II. 2. verwiesen.

Bei einfachen manuellen Tätigkeiten oder Hilfstätigkeiten, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und auf die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum des Dienstnehmers erlauben, kann bei einer Integration des Beschäftigten in den Betrieb des Beschäftigers - in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte - das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG ohne weitwendige Untersuchungen vorausgesetzt werden (vgl. Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 11.07.2012, Zl. 2010/08/0217, mwN).Bei einfachen manuellen Tätigkeiten oder Hilfstätigkeiten, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und auf die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum des Dienstnehmers erlauben, kann bei einer Integration des Beschäftigten in den Betrieb des Beschäftigers - in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte - das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönliche Abhängigkeit im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG ohne weitwendige Untersuchungen vorausgesetzt werden vergleiche Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 11.07.2012, Zl. 2010/08/0217, mwN).

Bei denen von Herrn XXXX durchgeführten Tätigkeiten (Botenfahrten, Lade- und Entladetätigkeiten) handelt es sich um Hilfstätigkeiten im Sinne dieser Rechtsprechung, die in organisatorischer Einbindung in den Betrieb der Beschwerdeführerin erbracht worden sind. Atypische Umstände, die einer Beurteilung als abhängige Beschäftigung entgegenstehen würden, sind im Beschwerdefall nicht zu sehen, zumal Herr XXXX weder über eine eigene betriebliche Organisation oder über eigene Betriebsmittel verfügt hat noch eigene unternehmerische Entscheidungen treffen konnte oder in der Art eines selbständig am Markt auftretenden Unternehmers seine Tätigkeit erfolgreich angeboten hat. Vielmehr hatte sich die Arbeitserbringung im Kern an den betrieblichen Erfordernissen und den Bedürfnissen des Arbeitgebers bzw. dessen Kunden zu orientieren, was für ein Verhältnis persönlicher Abhängigkeit spricht.Bei denen von Herrn römisch 40 durchgeführten Tätigkeiten (Botenfahrten, Lade- und Entladetätigkeiten) handelt es sich um Hilfstätigkeiten im Sinne dieser Rechtsprechung, die in organisatorischer Einbindung in den Betrieb der Beschwerdeführerin erbracht worden sind. Atypische Umstände, die einer Beurteilung als abhängige Beschäftigung entgegenstehen würden, sind im Beschwerdefall nicht zu sehen, zumal Herr römisch 40 weder über eine eigene betriebliche Organisation oder über eigene Betriebsmittel verfügt hat noch eigene unternehmerische Entscheidungen treffen konnte oder in der Art eines selbständig am Markt auftretenden Unternehmers seine Tätigkeit erfolgreich angeboten hat. Vielmehr hatte sich die Arbeitserbringung im Kern an den betrieblichen Erfordernissen und den Bedürfnissen des Arbeitgebers bzw. dessen Kunden zu orientieren, was für ein Verhältnis persönlicher Abhängigkeit spricht.

Die Tätigkeit als Hilfskraft fällt in diese Kategorie, sodass die persönliche Abhängigkeit von Herrn römisch 40 nicht näher geprüft werden muss, sondern sich aus den Umständen der Dienstleistung als Hilfskraft ergibt.

Herr XXXX war voll in den Betrieb des Beschwerdeführers eingegliedert. In Anbetracht seiner Tätigkeit (Botenfahrten zu fix vorgegeben Zeiten, Lade- und Entladetätigkeiten zu bestimmten Zeiten, Fahrten an von Kunden des Dienstgebers vorgegebenen Zustelladresse) ist offensichtlich, dass Herr XXXX an vereinbarte Arbeitszeiten und Arbeitsorte gebunden war. Ein bestimmter Arbeitsbeginn und ein bestimmter Arbeitsort waren schon dadurch vorgegeben, dass die Zeiten der Ladung der Waren immer zu fix vorgegebenen Zeiten stattfanden und diese durch die Kunden des Dienstgeber vorgegeben und bestimmt ("Öffnungszeiten der Firma") schlossen waren. Auch der Entladeort der Waren war dem Herrn XXXX vorgegeben, da sich dieser nach den Kunden des Dienstgebers und nach den von diesen vorgegebenen Zustelladressen zu orientieren hatte.Herr römisch 40 war voll in den Betrieb des Beschwerdeführers eingegliedert. In Anbetracht seiner Tätigkeit (Botenfahrten zu fix vorgegeben Zeiten, Lade- und Entladetätigkeiten zu bestimmten Zeiten, Fahrten an von Kunden des Dienstgebers vorgegebenen Zustelladresse) ist offensichtlich, dass Herr römisch 40 an vereinbarte Arbeitszeiten und Arbeitsorte gebunden war. Ein bestimmter Arbeitsbeginn und ein bestimmter Arbeitsort waren schon dadurch vorgegeben, dass die Zeiten der Ladung der Waren immer zu fix vorgegebenen Zeiten stattfanden und diese durch die Kunden des Dienstgeber vorgegeben und bestimmt ("Öffnungszeiten der Firma") schlossen waren. Auch der Entladeort der Waren war dem Herrn römisch 40 vorgegeben, da sich dieser nach den Kunden des Dienstgebers und nach den von diesen vorgegebenen Zustelladressen zu orientieren hatte.

Es ist daher im gegenständlichen Fall von einer Tätigkeit in persönliche Abhängigkeit des Herrn römisch 40 auszugehen, da er weder über Arbeitszeit, Arbeitsort frei bestimmen konnte.

Selbst wenn Herr XXXX - wie die Beschwerde geltend macht - berechtigt gewesen sein sollte, Aufträge sanktionslos abzulehnen, steht dies der Annahme eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses im verfahrensgegenständlichen Zeitraum nicht entgegen (vgl. Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25.04.2007, Zl. 2005/08/0137, VwSlg. 17.185 A, mwN). Vielmehr liegt gegenständlich der Verdacht naheliegt, dass ein Scheingeschäft vorliegt, denn ein sanktionsloses Ablehnen von Tätigkeiten ist mit den lebensnahen und objektiven Anforderungen einer Unternehmensorganisation wie eines Botendienstunternehmens nicht in Einklang zu bringen und damit wird gegenständlich eine solche generelle Ablehnungsvereinbarung zum Schein behauptet und widerspricht eine solche -wie in der Beweiswürdigung ausgeführt - , den Ausführungen des Botendienstunternehmens und ist eine solche branchenunüblich und daher nicht wahrscheinlich und lebensnah.Selbst wenn Herr römisch 40 - wie die Beschwerde geltend macht - berechtigt gewesen sein sollte, Aufträge sanktionslos abzulehnen, steht dies der Annahme eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses im verfahrensgegenständlichen Zeitraum nicht entgegen vergleiche Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25.04.2007, Zl. 2005/08/0137, VwSlg. 17.185 A, mwN). Vielmehr liegt gegenständlich der Verdacht naheliegt, dass ein Scheingeschäft vorliegt, denn ein sanktionsloses Ablehnen von Tätigkeiten ist mit den lebensnahen und objektiven Anforderungen einer Unternehmensorganisation wie eines Botendienstunternehmens nicht in Einklang zu bringen und damit wird gegenständlich eine solche generelle Ablehnungsvereinbarung zum Schein behauptet und widerspricht eine solche -wie in der Beweiswürdigung ausgeführt - , den Ausführungen des Botendienstunternehmens und ist eine solche branchenunüblich und daher nicht wahrscheinlich und lebensnah.

Aus dem Sachverhalt und dem Beschwerdevorbringen ergibt sich, dass jedenfalls eine entgeltliche Tätigkeit iSd ASVG vorgelegen ist. Wie der Verwaltungsgerichtshof ständig judiziert (vgl. beispielsweise VwGH vom 04.06.2008, Zl. 2007/08/0252), ist die wirtschaftliche Abhängigkeit bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönliche Abhängigkeit und findet ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel.Aus dem Sachverhalt und dem Beschwerdevorbringen ergibt sich, dass jedenfalls eine entgeltliche Tätigkeit iSd ASVG vorgelegen ist. Wie der Verwaltungsgerichtshof ständig judiziert vergleiche beispielsweise VwGH vom 04.06.2008, Zl. 2007/08/0252), ist die wirtschaftliche Abhängigkeit bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönliche Abhängigkeit und findet ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel.

Im Verfahren betreffend die Feststellung der Pflichtversicherung ist es ausreichend, darzulegen, dass jedenfalls ein über der Geringfügigkeitsgrenze liegender Entgeltanspruch bestand (vgl. VwGH vom 04.09.2013, Zl. 2013/08/0110 Dieses monatliche Entgelt lag jedenfalls über der monatlichen Geringfügigkeitsgrenze. Dieser Entgeltbezug ist vom Dienstgeber in keiner Phase des Verfahrens bestritten worden.Im Verfahren betreffend die Feststellung der Pflichtversicherung ist es ausreichend, darzulegen, dass jedenfalls ein über der Geringfügigkeitsgrenze liegender Entgeltanspruch bestand vergleiche VwGH vom 04.09.2013, Zl. 2013/08/0110 Dieses monatliche Entgelt lag jedenfalls über der monatlichen Geringfügigkeitsgrenze. Dieser Entgeltbezug ist vom Dienstgeber in keiner Phase des Verfahrens bestritten worden.

Eine Überprüfung der Dienstnehmereigenschaft gemäß Paragraph 4, Absatz 4, ASVG erübrigt sich, das ein "echtes" Dienstverhältnis gemäß Paragraph 4, Absatz 2, ASVG bejaht worden ist.

Abschließend wird angemerkt, dass gemäß Paragraph 13, VwGVG eine rechtzeitig eingebrachte und zulässige Beschwerde grundsätzlich aufschiebende Wirkung hat. Mangels gegenteiliger Bestimmung im Materiengesetz kommt vorliegender Beschwerde somit von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zu.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Die Abweisung der Beschwerde ergeht in Anlehnung an die oben zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum ASVG. Zusätzlich wird auf die Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes vom 15.10.2003, Zl. 2000/08/0020, vom 03.04.2001, Geschäftszahl 96/08/0023, 23.01.2008, Geschäftszahl 2007/08/0023, 11.12.2013, Geschäftszahl 2013/08/0030 explizit hingewiesen. Die gegenständliche Entscheidung weicht daher weder von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch mangelt es an einer derartigen Rechtsprechung; sie ist auch nicht uneinheitlich. Sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage liegen nicht vor.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

European Case Law Identifier

ECLI:AT:BVWG:2015:W198.2017896.1.00