Gericht

BVwG

Entscheidungsdatum

18.02.2015

Geschäftszahl

W198 2017900-1

Spruch

W198 2017900-1/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Karl SATTLER als Einzelrichter über die Beschwerde (vormals Berufung) des römisch 40 (im Folgenden Beschwerdeführer genannt), vertreten durch römisch 40 , gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 16.07.2012, zu der Zahl römisch 40 zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß Paragraph 28, Absatz 2, des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG) idgF abgewiesen.

Es wird festgestellt, dass Herr römisch 40 , VSNR römisch 40 aufgrund seiner Beschäftigung als Botenfahrer beim Dienstgeber römisch 40 , in der Zeit vom 01.11.2002 bis 10.02.2003 der Voll- (Kranken-, Unfall- und Pensions-) versicherungspflicht gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Absatz 2, ASVG und der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG unterliegt.

B)

Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.

Text

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

römisch eins. Verfahrensgang:

1. Die Wiener Gebietskrankenkasse (im Folgenden: WGKK) hat mit Bescheid vom 23.05.2011, GZ römisch 40 , festgestellt, dass Herr römisch 40 , VSNR römisch 40 , aufgrund seiner Beschäftigung als Botenfahrer beim Beschwerdeführer als Dienstgeber in der Zeit vom 01.11.2002 bis 10.02.2003 der Voll-(Kranken-, Unfall- und Pensions-) versicherungspflicht gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Absatz 2, ASVG und der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG unterliege. Gleichzeitig wurde festgestellt, dass Herr römisch 40 in dieser Zeit nicht der Voll-(Kranken-, Unfall- und Pensions-) versicherungspflicht gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 14, ASVG auf Grund der Verpflichtung zur Erbringung von Dienstleistungen aufgrund eines freien Dienstvertrages gemäß Paragraph 4, Absatz , ASVG unterläge.

Um Wiederholungen zu vermeiden, wird auf die Begründung und die rechtlichen Erwägungen in diesem Bescheid verwiesen.

2. Gegen diesen Bescheid wurde mit Schreiben vom 29.06.2011 (einlangend bei der WGKK am 01.07.2011) fristgerecht vom Rechtsvertreter des Beschwerdeführers Einspruch (nunmehr: Beschwerde) erhoben und der Antrag auf Übermittlung einer Aktenabschrift gestellt. Weiters wird vorgebracht, dass sich der Verpflichtete vorbehält, nach Einlangen des Akteninhaltes, durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter eine weitere Stellungnahme sowie weitere Anträge einzubringen.

Inhaltlich wird zum Bescheid der WGKK vom 23.05.2011 im Wesentlichen ausgeführt, dass entgegen den Feststellungen der WGKK, bei Herrn römisch 40 die Voraussetzungen für den Eintritt und Bestand der Voll-und Arbeitslosenversicherungspflicht aufgrund eines Dienstverhältnisses im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG nicht zuträfen. Herr römisch 40 hätte für den Beschwerdeführer lediglich sporadisch und unregelmäßig Botenfahrten im Rahmen eines freien Dienstverhältnisses durchgeführt und wäre in den wirtschaftlichen Betrieb des Beschwerdeführers nicht integriert. Er hätte vielmehr von Fall zu Fall frei entscheiden können, ob er die Botenfahrten annimmt oder nicht.

3. Mit Schreiben vom 12.10.2011 wurde dem Beschwerdeführer vom Landeshauptmann von Wien zur "Versicherungspflicht von Herrn XXXX" die Möglichkeit zur Stellungnahme hinsichtlich der Gegenäußerung der WGKK zu seinem Einspruch gegeben. Hinsichtlich seines Antrages auf Aktenabschrift wurde auf Paragraph 17, AVG verwiesen. Es wurde weiters die Möglichkeit, nach vorheriger Terminvereinbarung, auf Akteneinsicht angeboten.

4. Am 28.10.2011 langte beim Landeshauptmann von Wien eine Stellungnahme zur Gegenäußerung der WGKK (hinsichtlich des Einspruchs) der rechtsfreundlichen Vertretung des Beschwerdeführers ein. Es wird im Wesentlichen ausgeführt, dass die WGKK in Ihrer Gegenäußerung in keiner Weise substantiell auf das Vorbringen des Beschwerdeführers eingegangen sei, wonach aufgrund der Art und Weise der Tätigkeiten des Herrn römisch 40 für den Beschwerdeführer, eindeutig ein freies Dienstverhältnis vorläge.

5. Der Landeshauptmann von Wien hat mit Bescheid vom 10.11.2011, römisch 40 , den Einspruch des Beschwerdeführers betreffend die Versicherungspflicht von Herrn römisch 40 stattgegeben und den angefochtenen Bescheid der WGKK vom 23.05.2011, römisch 40 , behoben und die Angelegenheit zur Ergänzung der Ermittlungen und der Begründung und zur Erlassung eines neuen Bescheides an die WGKK zurückverwiesen.

Im vorliegenden Fall seien dem Bescheid die Ergebnisse der Befragung des Beschwerdeführers vor der WGKK zugrunde gelegt worden. Weder aus der Niederschrift vom 19.10.2005, der Niederschrift vom 09.05.2006 noch aus der Niederschrift vom 12.02.2009 ergäben sich konkrete Aussagen zum gegenständlichen Beschäftigungsverhältnis von Herrn römisch 40 . Mit Herrn römisch 40 sei keine Niederschrift aufgenommen worden. Daher sei der Sachverhalt nicht ausreichend ermittelt, um das allfällige Vorliegen eines Dienstverhältnisses festzustellen, sondern wäre dazu der Dienstnehmer und allenfalls auch nochmals der Beschwerdeführer vorzuladen und detailliert über die Tätigkeit von Herrn römisch 40 zu befragen. Es wären Angaben hinsichtlich der Verpflichtung zur persönlichen Arbeitsleistung bzw. zum Vertretungsrecht, Angaben bezüglich der Möglichkeit einzelne Aufträge abzulehnen, der verwendeten Betriebsmittel, des Unternehmerrisikos, der Kontroll- und Weisungsunterworfenheit, der Einhaltung einer bestimmten Arbeitszeit, des Ersatzes von Aufwendungen und der Zurverfügungstellung der Betriebsmittel zu eruieren gewesen. Weiters wäre zu ermitteln, ob sich die Zeiten der Pflichtversicherung aufgrund von Leistungen wie Urlaubsentgelt, Kündigungsentschädigung oder dergleichen im Sinne des Paragraph 11, ASVG verlängern würden.

Es sei daher offenkundig, dass noch weitere Ermittlungen zur Feststellung des Sachverhalts notwendig sein würden, weshalb die Angelegenheit zur Ergänzung der Ermittlungen und zur Erlassung eines neuen Bescheides an die WGKK zurückzuverweisen gewesen wäre.

6. Dagegen hat die WGKK mit Schreiben vom 07.12.2011, einlangend beim Landeshauptmann von Wien am 15.12.2011, Berufung an das Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz erhoben. Begründend wird im Wesentlichen ausgeführt, dass bezüglich der Versicherungspflicht von Botenfahrer an beim gleichen Dienstgeber mehrere Verfahren im Laufen seien. Zum Teil seien die entsprechenden Bescheide der WGKK durch die Einspruchsbehörde (ergänzt wird: der Landeshauptmann von Wien) bereits bestätigt worden seien.

Richtig wäre, dass der Dienstnehmer nicht befragt worden sei. Das habe daran gelegen, dass Herr römisch 40 den Rückschein Brief mit dem er zur Auskunftserteilung eingeladen worden sei, nicht behoben hätte. Auch wenn erstinstanzlichen Bescheid der WGKK hätte Herr römisch 40 nicht behoben. Es werde dazu bemerkt, dass der WGKK für eine "zwangsweise" Vorladung nicht jene Mittel zur Verfügung stünden, wie sie der Einspruchsbehörde zur Verfügung gestanden wäre, insbesondere um Antworten auf jene Fragen zu erhalten, die sich im Bescheid des Landeshauptmannes von Wien finden würden.

Soweit es den Umstand beträfe, dass keine Dienstnehmeraussagen vorlägen, werde darauf verwiesen, dass beim gleichen Dienstgeber eine erhebliche Anzahl an Botenfahrern unter den gleichen Umständen beschäftigt gewesen seien, wie auch Herr römisch 40 . Alle diese Personen seien befragt worden. Im Sinne der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes gäbe es damit eine repräsentative Befragung von Dienstnehmern, womit zulässigerweise auch ein Rückschluss auf die Beschäftigung von Herrn römisch 40 gezogen werden konnte und in diesem Sinne entspräche die Entscheidung der WGKK ohne jeden Zweifel der Sach- und Rechtslage. Es hätte nach Ansicht der WGKK, die nach Ansicht der Einspruchsbehörde bestehenden Unklarheiten auch im Rahmen einer mündlichen Verhandlung geklärt werden können, wobei vom Landeshauptmann von Wien im Falle, dass der Dienstnehmer wieder nicht vorgesprochen hätte, Zwangsmaßnahmen ergriffen hätten werden können. Es werde daher der Antrag gestellt, der Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz möge der Berufung Folge geben.

7. Mit Schreiben vom 14.02.2012 hat die WGKK Ihre Berufung gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 10.11.2011, römisch 40 , offenkundig aufgrund des verspäteten Einbringens, zurückgezogen. Vom Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz wurde daraufhin der Versicherung-und Verwaltungsakt zur weiteren Veranlassung an die WGKK rückübermittelt.

8. Mit Ersatzbescheid vom 06.03.2012, GZ römisch 40 , stellt die WGKK, neuerlich fest, dass Herr römisch 40 , VSNR römisch 40 , aufgrund seiner Beschäftigung als Botenfahrer beim Beschwerdeführer als Dienstgeber in der Zeit vom 01.11.2002 bis 10.02.2003 der Voll-(Kranken-, Unfall- und Pensions-) versicherungspflicht gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Absatz 2, ASVG und der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG unterliege. Gleichzeitig wurde festgestellt, dass Herr

römisch 40 in dieser Zeit nicht der Voll-(Kranken-, Unfall- und Pensions-) versicherungspflicht gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 14, ASVG auf Grund der Verpflichtung zur Erbringung von Dienstleistungen aufgrund eines freien Dienstvertrages gemäß Paragraph 4, Absatz , ASVG unterläge.

Um Wiederholungen zu vermeiden, wird wiederrum auf die Begründung und die rechtlichen Erwägungen in diesem Bescheid verwiesen.

11. Gegen diesen Ersatzbescheid der WGKK vom 06.03.2012, römisch 40 , wurde mit Schreiben vom 03.04.2012 (einlangend bei der WGKK am 05.04.2012) fristgerecht vom Rechtsvertreter des Beschwerdeführers neuerlich Einspruch (nunmehr: Beschwerde) an den Landeshauptmann von Wien, zu Handen Magistratsabteilung 40, erhoben.

Begründend wird im Wesentlichen ausgeführt, dass im angefochtenen Bescheid der Sachverhalt insofern unvollständig wiedergegeben werde, als zwischen (es folgt ein wörtliches Zitat aus dem Einspruch) "den Parteien römisch 40 das gegenständliche Rechtsverhältnis als freier Dienstvertrag vereinbart worden sei". Herr römisch 40 sei keinesfalls in den wirtschaftlichen Betrieb des Beschwerdeführers integriert gewesen.

Hätte Herr römisch 40 einzelne Routenaufträge abgelehnt, während diese durch andere Personen durchgeführt worden.

Auch die Tatsache, dass für die gegenständlichen Botenfahrten fixe Zeiten vereinbart gewesen seien, könne in keiner Weise darauf hindeuten, dass Herr römisch 40 in den Betrieb integriert gewesen sei. Es sei auch ausdrücklich zwischen den Parteien vereinbart gewesen, dass sich Herr römisch 40 vertreten hätte lassen können. Ob dies tatsächlich vorgekommen sei oder nicht, könne für die rechtliche Qualifikation keine Rolle spielen

Bezüglich der Argumentation der Behörde, wonach insbesondere die Vereinbarung von fixen Zeiten für die Fahrten als Kennzeichen für eine Integration in den wirtschaftlichen Betrieb bezeichnet werden, sei entgegen gehalten, dass die regelmäßige Bestellung eines Taxis (zum Beispiel zum Flughafen) einmal pro Woche auch nicht die Integration des Taxiunternehmers in den Betrieb des Bestellers zur Folge hätte, obwohl eine (regelmäßige) Beförderung zum Flughafen jeweils auch an fixe Zeiten gebunden sei.

Des Weiteren sei festzuhalten, dass keinesfalls eine persönliche Arbeitspflicht bestanden hätte. Vielmehr seien die Botenfahrten durch den Beschwerdeführer bestellt worden, von wem diese tatsächlich durchgeführt worden seien, war nicht erheblich, vielmehr sei ausdrücklich festgehalten worden, dass Herr römisch 40 diese nicht persönlich durchzuführen hätte, sondern sich vertreten lassen hätte können.

Darüber hinaus sei Herr römisch 40 im erstinstanzlichen Verfahren nicht einvernommen worden. Die WGKK schließe ausschließlich aus anhängigen Parallelverfahren darauf, dass der Sachverhalt Herrn römisch 40 betreffend, gleichgelagert sei. Dies entspräche keinesfalls einem Gesetz mäßigen Beweisverfahren, da der behauptete Sachverhalt ausschließlich aufgrund von Vermutungen festgestellt wurde.

Zusammenfassend sei daher auszuführen, dass auch der wahre wirtschaftliche Gehalt des gegenständlichen Rechtsverhältnisses weder die Merkmale einer persönlichen Abhängigkeit noch die einer Integration in den Betrieb des Beschwerdeführers beinhaltet hätten.

Es werde daher der Antrag an den "Landeshauptmann von Wien als Berufungsbehörde" gestellt, dass der Landeshauptmann von Wien den Bescheid zur "GZ XXXX" dahingehend abändern möge, dass keine Versicherungspflicht des Herrn römisch 40 in der Zeit vom 01.11.2002 bis 10.02.2003 der "Voll- und Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins und Absatz 2, ASVG bestehe.

12. Mit Ladung vom 11.05.2012, abgefertigt am 11.05.2012, hat der Landeshauptmann von Wien Herrn römisch 40 in der Rechtssache seiner Versicherungspflicht beim Beschwerdeführer im Zeitraum vom 01.11.2002 bis 10.02.2003 und dem do. anhängigen Einspruchsverfahren vorgeladen.

13. Am 22.06.2012 wurde Herr römisch 40 vom Landeshauptmann von Wien bezüglich seiner Tätigkeit für den Beschwerdeführer im Zeitraum 1.11.2002 bis 10.02.2003 ausführlichst einvernommen.

14. Mit Schreiben vom 22.06.2012 wurde der Beschwerdeführer und die WGKK vom Ergebnis der Beweisaufnahme (= niederschriftlichen Einvernahme des Herrn römisch 40 am 22.06.2012) verständigt und Gelegenheit geboten hierzu binnen zwei Wochen nach Zustellung dieses Schreibens schriftlich Stellung zu nehmen.

15. Die WGKK hat mit Schreiben vom 27.06.2012 eine Stellungnahme zum Ergebnis der Beweisaufnahme abgegeben und zur niederschriftlichen Einvernahme des Herrn römisch 40 wie folgt Stellung genommen: Aus der Beantwortung der Fragen ergebe sich ein klares Bild. Dieses Bild hätte sich schon im Laufe des Ermittlungsverfahrens der WGKK ergeben; die nunmehrige Befragung mache deutlich, dass die Beschäftigung von Herrn römisch 40 im Rahmen eines Dienstverhältnisses gemäß Paragraph 4, Absatz 2, ASVG erfolgt sei. Der Beschwerdeführer hätte die Arbeitszeiten vorgegeben bzw. musste Herr römisch 40 den vorgegebenen Routenplan einhalten. Die Einhaltung der Zeiten und Routen sei über die Lieferscheine kontrolliert worden. Eine Möglichkeit Einsätze abzulehnen hätte es ebenso wenig gegeben, wie ein Vertretungsrecht zwar sei Herr römisch 40 während seiner Beschäftigung weder krank, noch auf Urlaub gewesen, dennoch hätte er ausgesagt, dass er Krankenstände melden hätte müssen und dass er eine Urlaubseinteilung vereinbaren hätte müssen. Auch dabei würde es sich um die Merkmale eines Dienstverhältnisses handeln. Letztendlich hätte Herr römisch 40 ausgesagt, dass er gleichzeitig nicht für andere Dienstgeber aus dem Transportgewerbe tätig hätte werden dürfen.

Zusammenfassend ergebe sich aus den Aussagen des Herrn römisch 40 nichts anderes als von der WGKK im Bescheid bzw. im Ersatzbescheid bereits festgestellt worden sei. Da der vor angefochtene Ersatzbescheid völlig zu Recht erlassen worden sei, werde neuerlich beantragt, den vorliegenden Einspruch als unbegründet abzuweisen.

16. Mit Schreiben vom 11.07.2012, einlangend beim Landeshauptmann vom Wien am 12.07.2012, erstattete der Beschwerdeführer seine Stellungnahme zum Ergebnis der Beweisaufnahme (niederschriftlichen Einvernahme des Herrn römisch 40 am 22.06.2012). Im Wesentlichen wird dabei ausgeführt, dass die gegenständliche Einvernahme des Herrn

römisch 40 unter dem Lichte angesehen werden müsse, dass seine Tätigkeit für den Beschwerdeführer mittlerweile bereits nahezu zehn Jahre zurückgelegen sei, und sich diese Tätigkeit lediglich auf einen Zeitraum von ca. drei Monaten erstreckt hätte.

Aus diesem Umstand sei zu erklären, dass sich Herr römisch 40 an viele Dinge nicht - an andere offensichtlich unrichtig erinnert. Dass sich die Frage allfälliger Krankenstände nicht gestellt hätte, ließe sich aus der kurzen Tätigkeit für den Beschwerdeführer erklären.

Tatsache sei, dass sich Herr römisch 40 jederzeit hätte vertreten lassen können. Auch wenn er dies melden hätte müssen beide, würde dies nicht bedeuten, dass eine Vertretung nicht möglich gewesen wäre. Im Hinblick auf die geringfügige Tätigkeit sei dies jedoch im gegenständlichen Zeitraum offensichtlich nicht erforderlich gewesen. Ebenfalls könne von dem Umstand, dass einmal in der Woche eine (ca. 5 Minuten dauernde) Besprechung mit dem Beschwerdeführer stattgefunden hätte, nicht darauf geschlossen werden, dass es sich um eine versicherungspflichtige Tätigkeit gehandelt hätte. Ebenso sei festzuhalten, dass keinesfalls ein Konkurrenzverbot bestanden hätte. Herr römisch 40 hätte jederzeit auch für ein anderes Transportunternehmen seine Tätigkeiten aufnehmen können.

Richtig seien die Ausführungen von Herrn römisch 40 , dass es keine Kontrolle gegeben hätte. Die Lieferscheine seien jedenfalls jeweils mit der Ware von den Kunden ausgefolgt und von Herrn römisch 40 bei dem Adressaten wieder abgegeben worden. Der Beschwerdeführer hätte diese weder zu Gesicht bekommen, noch kontrolliert.

Herr römisch 40 erinnere sich auch in dem Punkt unrichtig, dass monatlich ein fixer Betrag ausbezahlt worden sei. Es sei vielmehr nach den jeweils durchgeführten Aufträgen abgerechnet worden.

17. Der Landeshauptmann von Wien hat mit Bescheid vom 16.07.2012, römisch 40 , den Einspruch des Beschwerdeführers betreffend die Versicherungspflicht von Herrn römisch 40 als unbegründet abgewiesen und den angefochtenen Bescheid (Ersatzbescheid vom 06.03 .2012) bestätigt.

Begründend führt der Landeshauptmann von Wien im Wesentlichen aus, dass aufgrund der Aktenlage, insbesondere der Angaben von Herrn römisch 40 anlässlich der Niederschrift vor der Magistratsabteilung 40 und den Aussagen des Beschwerdeführers vor der WGKK folgender Sachverhalt ergeben hätte:

Herrn römisch 40 wäre beim Beschwerdeführer in der Zeit vom 01.11.2002 bis 10.02.2003 als Botenfahrer für mindestens 40 Stunden tätig gewesen und hätte mit einem vom Beschwerdeführer zur Verfügung gestellten Auto Waren ausgeliefert. Herr römisch 40 hätte sein eigenes Handy verwendet, hätte einen Teil der Handyrechnung zwecks Deckung der Unkosten sowie die Tankkosten von vom Beschwerdeführer ersetzt bekommen. Der Arbeitsbeginn sei vom Beschwerdeführer festgelegt worden. Herr römisch 40 hätte keine expliziten Zeitvorgaben hinsichtlich der Ladetätigkeit gehabt, da dies pro Kunden immer differenziert hätte. Er hätte sich beim Beschwerdeführer rechtfertigen müssen, wenn er nach dessen Ansicht für eine Ladetätigkeit so lange gebraucht hätte. Das Vorbringen des Einspruchswerbers (nunmehr Beschwerdeführers) (Stellungnahme vom 11.7.2012), dass Herr römisch 40 nicht kontrolliert worden wäre und der Beschwerdeführer die Lieferscheine nicht zu Gesicht bekommen hätte, wertet die Behörde als nicht glaubwürdig, zumal der Beschwerdeführer anlässlich der Niederschrift vor der WGKK selbst ausgeführt hätte, dass er schriftliche Aufzeichnungen über die Arbeitsstunden der Dienstnehmer geführt hätte und die Botendienstfahrer Listen über die von Ihnen getätigten Lieferungen geführt hätten. Demnach stünde für die Behörde eine Kontrollmöglichkeit durch die Arbeitsaufzeichnungen fest. Herr römisch 40 hätte zuvor bei einer befreundeten Firma des Beschwerdeführers gearbeitet und hätte daher keine Einschulung benötigt.

Die Behörde folge entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers den glaubwürdigeren und im Einklang mit der sonst beschriebenen Tätigkeit stehenden Aussagen von Herrn römisch 40 , welcher sich an die beschriebene Tätigkeit auch ausreichend erinnern konnte und käme zu dem Ergebnis, dass er einzelne bereits zugeteilte Fahrten nicht sanktionslos abzulehnen habe können.

Dass sich Herr römisch 40 im gesamten bescheidgegenständlichen Zeitraum unbestritten nie vertreten lassen hätte und anlässlich der persönlichen Vorsprache einen glaubwürdigen Eindruck über seine Tätigkeit vermittelte, folgt die Behörde dessen Angaben und ginge entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers davon aus, dass ein beliebiges Vertretungsrecht durch betriebsfremde Personen nicht möglich gewesen wäre. Auch der Beschwerdeführer führte anlässlich einer Niederschrift vor der WGKK am 19.10.2005 aus, dass im Falle einer Verhinderung er selbst-und nicht der Botenfahrer-einen Ersatz organisiert hätte. Die Behörde wertete das Einspruchsvorbringen, ein Vertretungsrecht wäre zwischen den Parteien vereinbart worden, mangels Vorlage einer schriftlichen Vereinbarung darüber daher als Schutzbehauptung.

Herr römisch 40 hätte unstrittiger Weise einmal pro Woche verpflichtende Besprechungen, in denen beispielsweise Probleme und nötige Reparaturarbeiten besprochen worden wäre, gehabt.

Hinsichtlich der Bezahlung würde die Behörde den konkreter erscheinenden Angaben des Beschwerdeführers anlässlich der Niederschrift vom 19.10.2005 folgen und davon ausgehen, dass die Bezahlung nach Gewicht und Stunden (Fixbetrag pro Stunden) erfolgt sei.

Auf Grund dieses Sachverhalts ergäbe sich, dass die Bestimmungsfreiheit von Herrn römisch 40 weitgehend ausgeschaltet gewesen sei, da die Arbeitszeit und der Arbeitsort großteils an den Interessen des Dienstgebers orientiert waren, er sich nicht durch betriebsfremde Personen vertreten lassen hätte können, Arbeitsaufträge nicht sanktionslos ablehnen hätte können, einer Weisungsgebundenheit hinsichtlich der verpflichtenden Besprechungen unterlegen sei sowie eine Kontrollmöglichkeit durch den Beschwerdeführer durch die Arbeitsaufzeichnung gegeben gewesen wäre. Auch die Arbeitsmittel seien durch den Beschwerdeführer zur Verfügung gestellt worden bzw. bekam Herr römisch 40 auch die dienstlich verursachten Handykosten vom Beschwerdeführer ersetzt.

Somit sei von einem Überwiegend der Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit auszugehen gewesen

Hinsichtlich der angewendeten Gesetzesbestimmungen und der rechtlichen Erwägungen wird - um Wiederholungen zu vermeiden - auf den Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 16.7.2012 verwiesen.

18. Mit Schreiben vom 03.08.2012, eingelangt bei der WGKK am 08.08.2011, erhebt die rechtsfreundliche Vertretung des Beschwerdeführers Berufung gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Wien zur Zahl römisch 40 vom 16.07.2012 an den (es folgt ein wörtliches Zitat aus der Berufung:) "Landeshauptmann von Wien, zu Handen Magistratsabteilung 40".

Begründend wird im Wesentlichen ausgeführt, dass im angefochtenen Bescheid der Sachverhalt insofern unvollständig wiedergegeben werde, als zwischen den Parteien römisch 40 und dem Beschwerdeführer das gegenständliche Rechtsverhältnis als freier Dienstvertrag vereinbart worden sei. Herr römisch 40 sei entgegen den Ausführungen des Landeshauptmannes von Wien in den wirtschaftlichen Betrieb des Beschwerdeführers zu keinem Zeitpunkt integriert gewesen.

Des Weiteren sei keine persönliche Ausführung der Dienstleistung vereinbart gewesen. Hätte Herr römisch 40 einen Ersatz beigestellt, wäre der Beschwerdeführer selbstverständlich einverstanden gewesen. Infolge der kurzen Zeit der Tätigkeit des Herrn römisch 40 für den Beschwerdeführer kam dies jedoch nicht vor.

Es hätte daher keine persönliche Abhängigkeit des Herrn römisch 40 bestanden. Herr römisch 40 hätte auch keine fixen Arbeitszeiten einzuhalten gehabt, sondern lediglich die Transporte, mit welchem er beauftragt gewesen sei, pünktlich durchzuführen gehabt. Dieser Umstand würde noch keine persönliche Abhängigkeit begründen, jeder freie Unternehmer müsse seine Aufträge pünktlich einhalten. Es seien auch keine fixen Arbeitszeiten vereinbart gewesen.

Im Übrigen sei dem festgestellten Sachverhalt zu entnehmen, dass die Behörde offensichtlich den Aussagen des Herrn römisch 40 mehr Glauben geschenkt hätte, als denen des Beschwerdeführers. Eine Begründung für sei die Behörde jedoch schuldig geblieben.

Es werde daher der Antrag an den "Landeshauptmann von Wien" gestellt, dass der Landeshauptmann von Wien den Bescheid zur Zahl "XXXX" dahingehend abändern möge, dass keine Versicherungspflicht des Herrn römisch 40 in der Zeit vom 01.11.2002 bis 10.02.2003 "Voll- und Arbeitslosenversicherungpflicht gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins und Absatz 2, ASVG bestehe.

19. Das Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz hat mit Schreiben vom 29.8.2012 dem Herrn römisch 40 die Berufung des Beschwerdeführers zur Kenntnisnahme übermittelt und ihm die Möglichkeit geboten, dazu binnen einer Frist von drei Wochen eine Stellungnahme abzugeben.

20. Mit Schreiben vom 10.12. 2013 (eingelangt am 13.03.2014) legte das Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz die Berufung (nunmehr als Beschwerde zu bezeichnen ) sowie den bei ihr dieser anhängigen Verfahrensakten der WGKK und des Landeshauptmannes von Wien (Zitat:) "zur weiteren Verwendung", somit dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.

römisch II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die Sachverhaltsfeststellungen ergeben sich aus den vorgelegten Verwaltungsakten. Das Bundesverwaltungsgericht legt im Wesentlichen den von der WGKK und dem Landeshauptmann von Wien festgestellten Sachverhalt seiner rechtlichen Beurteilung zu Grunde, da dieser schlüssig und nachvollziehbar ist, zumal diesem ein ausführliches Ermittlungsverfahren, in dem der Beschwerdeführer ausreichend Gelegenheit hatte sein Vorbringen zu erstatten (mehrmalige Einvernahme durch die WGKK, jeweils im Beisein des Steuerberaters des Beschwerdeführers) und auch der Mitbeteiligte, Herr römisch 40 zum maßgeblichen Sachverhalt vom Landeshauptmann von Wien am 22.6.2012 einvernommen wurde. Darin beschreibt Herr römisch 40 sehr ausführlich und detailliert seine damalige Rechtsbeziehung zum Beschwerdeführer. Auch dazu hat der Beschwerdeführer Gelegenheit zur Stellungname erhalten und eine solche auch erstattet.

Zur Sachverhaltsfeststellung wurden insbesondere auch der Prüfbericht der WGKK hinsichtlich des Beschwerdeführers für den Prüfzeitraum von 1.1.2002 bis 31.12.2006, die Niederschrift über die Schlussbesprechung gemäß Paragraph 149, Absatz eins, BAO, bei der der Beschwerdeführer anwesend war und dies durch seine Unterschrift am Ende des Protokolls dieser Schlussbesprechung bestätigte, herangezogen.

Zusammengefasst steht folgender Sachverhalt fest:

Im Zuge einer gemeinsamen Prüfung lohnabhängiger Abgaben (GPLA-Prüfung) für den Zeitraum 2002 2006 wurde das Unternehmen des Beschwerdeführers überprüft. Es wurde im Zuge dieser Überprüfung festgestellt, dass eine erhebliche Anzahl von Botendienstfahrer als freie Dienstnehmer gemäß Paragraph 4, Absatz 4, ASVG zur Sozialversicherung gemeldet waren, obwohl bei diesen Beschäftigungsverhältnissen die Merkmale von echten Dienstverhältnissen überwogen. Zu diesen Personen gehörte unter anderem auch Herr römisch 40 .

Herrn römisch 40 war beim Beschwerdeführer in der Zeit vom 01.11.2002 bis 10.02.2003 als Botenfahrer für mindestens 40 Stunden tätig und hat mit einem vom Beschwerdeführer zur Verfügung gestellten Auto Waren ausgeliefert. Herr römisch 40 hat sein eigenes Handy verwendet, er hat jedoch einen Teil der Handyrechnung zwecks Deckung der Unkosten sowie die Tankkosten vom Beschwerdeführer ersetzt bekommen. Der Arbeitsbeginn ist vom Beschwerdeführer festgelegt worden. Herr römisch 40 hatte keine expliziten Zeitvorgaben hinsichtlich der Ladetätigkeit, da dies pro Kunden immer differenziert hat. Er hat sich beim Beschwerdeführer rechtfertigen müssen, wenn er nach dessen Ansicht für eine Ladetätigkeit so lange gebraucht hat.

Der Beschwerdeführer hat schriftliche Aufzeichnungen über die Arbeitsstunden des Herrn römisch 40 geführt hat. Herr römisch 40 hat Listen über die von Ihnen getätigten Lieferungen geführt.

Herr römisch 40 hat zuvor bei einer befreundeten Firma des Beschwerdeführers gearbeitet und hat daher keine Einschulung benötigt.

Herr römisch 40 konnte einzelne bereits zugeteilte Fahrten nicht sanktionslos ablehnen.

Herr römisch 40 hat sich im gesamten bescheidgegenständlichen Zeitraum unbestritten nie vertreten lassen. Ein beliebiges Vertretungsrecht durch betriebsfremde Personen ist Herrn römisch 40 nicht möglich gewesen. Im Falle einer Verhinderung hat der Beschwerdeführer selbst - und nicht der Botenfahrer - einen Ersatz organisiert.

Herr römisch 40 hat unstrittiger Weise einmal pro Woche an verpflichtende Besprechungen mit dem Beschwerdeführer teilgenommen, in denen beispielsweise Probleme und nötige Reparaturarbeiten besprochen worden sind.

Die Bezahlung des Herrn römisch 40 erfolgte nach Gewicht und Stunden (Fixbetrag pro Stunden). Das Entgelt lag über der damals geltenden Geringfügigkeitsgrenze. Dies ergibt sich aus dem dem Akt der WGKK angeschlossenen Auszug des Hauptverbandes der österreichischen Sozialversicherungsträger vom 01.09.2010.

2. Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang und die Sachverhaltsfeststellungen konnten unmittelbar aufgrund der Aktenlage abgeleitet werden.

Wenn in der Berufung vorgebracht wird, dass zwischen den Parteien römisch 40 und dem Beschwerdeführer das gegenständliche Rechtsverhältnis als freier Dienstvertrag vereinbart worden sei und Herr römisch 40 entgegen den Ausführungen des Landeshauptmannes von Wien nicht in den wirtschaftlichen Betrieb des Beschwerdeführers integriert gewesen sei, so ist dem zu entgegen, dass es für die Beurteilung auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt ankommt. Dadurch dass Herr römisch 40 weder über Arbeitszeit Arbeitsort und Arbeitsmittel frei bestimmen konnte, lag eine Tätigkeit in persönlicher Abhängigkeit vor. Dies lässt sich aus den Aussagen des Herrn römisch 40 vor dem Landeshauptmann von Wien am 22.6.2012 sehr eindeutig ableiten. An der Glaubwürdigkeit dieser Aussagen zu zweifeln, gab es keinen Anlass.

Dies insbesondere, da dem erkennenden Gericht aus den ebenfalls anhängigen vergleichbaren Verfahren auch andere Aussagen von Botenfahrern, die für den Beschwerdeführer tätig waren, vorliegen und deren Aussagen in den gegenständlich wesentlichen Punkten zur persönlichen Abhängigkeit mit den Aussagen des Herrn römisch 40 übereinstimmen.

Bezüglich dem Einwand des Vertreters des Beschwerdeführers, womit dieser der Begründung des Landeshauptmannes entgegenhält, dass Herrn römisch 40 entgegen den Ausführungen des Landeshauptmannes von Wien nicht in den wirtschaftlichen Betrieb des Beschwerdeführers integriert gewesen, ist auch entgegenzuhalten, dass das vom Beschwerdeführer zur Verfügung gestellte Auto für die Botenfahrten als für den gegenständlichen Betrieb als wesentliches Betriebsmittel anzusehen ist und Herrn römisch 40 insofern die Verwendung dieses Betriebsmittel vom Beschwerdeführer vorgegeben war. Auch die Tankkosten wurden vom Beschwerdeführer ersetzt. Auch hinsichtlich Arbeitszeit war Herr römisch 40 fremdbestimmt da der Arbeitsbeginn vom Beschwerdeführer festgelegt wurde und er sich für zu lange Ladetätigkeiten Beschwerdeführer dafür rechtfertigen musste und die durchzuführenden fuhren vom Beschwerdeführer eingeteilt wurden.

Auch hinsichtlich des Arbeitsortes war Herr römisch 40 fremdbestimmt, da er seine Botenfahrten gemäß den vom Beschwerdeführer vorgegebenen Routen durchzuführen hatte.

Herrn römisch 40 war vom Beschwerdeführer fremdbestimmt und war insofern in die Betriebsabläufe des Beschwerdeführers unmittelbar eingebunden.

Der Einwand dass keine persönliche Abhängigkeit des Herrn römisch 40 bestanden hätte, geht insofern ins Leere.

Das Vorbringen des Einspruchswerbers (nunmehr Beschwerdeführers) in seiner Stellungnahme vom 11.07.2012, dass Herr römisch 40 nicht kontrolliert worden ist und der Beschwerdeführer die Lieferscheine nicht zu Gesicht bekommen hätte, wertet das Gericht als nicht glaubwürdig, zumal der Beschwerdeführer anlässlich der Niederschrift vor der WGKK am 19.10.2005 selbst ausgeführt hat, dass er schriftliche Aufzeichnungen über die Arbeitsstunden der Dienstnehmer geführt hat und die Botendienstfahrer Listen über die von Ihnen getätigten Lieferungen geführt haben. Demnach steht für das Gericht eine Kontrollmöglichkeit durch die Arbeitsaufzeichnungen fest.

Hinsichtlich der Bezahlung folgt das Gericht den konkreter erscheinenden Angaben des Beschwerdeführers anlässlich der Niederschrift vom 19.10.2005 und geht davon aus, dass die Bezahlung nach Gewicht und Stunden (Fixbetrag pro Stunden) erfolgt ist.

Dem Einwand in der Berufung wonach die Behörde offensichtlich den Aussagen des Herrn römisch 40 mehr Glauben geschenkt hätte als denen des Beschwerdeführers ist entgegenzuhalten, dass beim erkennenden Gericht aus den ebenfalls anhängigen vergleichbaren Verfahren auch andere Aussagen von Botenfahrern, die für den Beschwerdeführer tätig waren, vorliegen und deren Aussagen in den gegenständlich wesentlichen Punkten zur persönlichen Abhängigkeit mit den Aussagen des Herrn römisch 40 übereinstimmen.

Eine generelle -im Belieben des Dienstnehmers gelegene-Vertretungsmöglichkeit war ebenfalls nicht gegeben. So hat der Beschwerdeführer selbst ausgeführt, dass er selbst für Ersatz gesorgt hätte, für den Fall wenn ein Fahrer kurzfristig ausgefallen sei. Bei einer Vertretung durch andere Personen, die für den Beschwerdeführer gefahren sind, handelt es sich um eine wechselseitige - nicht aber um eine generelle - im Belieben des Dienstnehmers gelegene Vertretungsmöglichkeit.

Es wird diesbezüglich (Vertretungsmöglichkeit ja/nein) wieder auf die dem erkennenden Gericht - in den ebenfalls anhängigen vergleichbaren Verfahren - vorliegenden Aussagen von Botenfahrern, die ebenfalls für den Beschwerdeführer tätig waren, verwiesen. Deren Aussagen in dem gegenständlichen Punkt (generelle Vertretungsmöglichkeit ja/nein) stimmen mit den diesbezüglichen Aussagen des Herrn römisch 40 überein.

Die Entgeltlichkeit der Tätigkeit von Herrn römisch 40 erbrachten Arbeitsleistungen wurde in der Beschwerde nicht in Frage gestellt. Die Höhe des Entgelts ergibt sich aus dem dem Akt der WGKK angeschlossenen Auszug des Hauptverbandes der österreichischen Sozialversicherungsträger vom 01.09.2010.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts:

Mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 51 aus 2012,, wurde mit 01.01.2014 (Artikel 151, Absatz 51, Ziffer 6, B-VG) das Bundesverwaltungsgericht (Artikel 129, B-VG) eingerichtet.

Gemäß Artikel 151, Absatz 51, Ziffer 8, B-VG geht die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei sonstigen Behörden anhängigen Verfahren, in denen diese Behörden sachlich in Betracht kommende Oberbehörde oder im Instanzenzug übergeordnete Behörde sind, mit Ausnahme von Organen der Gemeinde, auf die Verwaltungsgerichte über. Im konkreten Fall ist somit die Zuständigkeit des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz, bei welchem das gegenständliche Verfahren mit Ablauf des 31. Dezember 2013 anhängig war, mit 1. Jänner 2014 auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen.

Paragraph 414, Absatz eins, ASVG normiert die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Entscheidung über Beschwerden gegen Bescheide eines Versicherungsträgers.

Gemäß Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß Paragraph 6, BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß Paragraph 414, Absatz 2, ASVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht nur in Angelegenheiten nach Paragraph 410, Absatz eins, Ziffer eins,, 2 und 6 bis 9 ASVG und nur auf Antrag einer Partei durch einen Senat. In der vorliegenden Angelegenheit wurde kein derartiger Antrag gestellt. Somit obliegt die Entscheidung der vorliegenden Beschwerdesache der nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichterin.

Nach Paragraph 9, Absatz 2, Ziffer eins, VwGVG ist belangte Behörde in den Fällen des Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat.

3.2. Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht:

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (Paragraph eins, leg.cit.). Gemäß Paragraph 58, Absatz 2, VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß Paragraph 17, VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der Paragraphen eins bis 5 sowie des römisch IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, Bundesgesetzblatt Nr. 194 aus 1961,, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, Bundesgesetzblatt Nr. 173 aus 1950,, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, Bundesgesetzblatt Nr. 29 aus 1984,, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3.3. Prüfungsumfang und Entscheidungsbefugnis des Bundesverwaltungsgerichts:

Paragraph 27, VwGVG legt den Prüfungsumfang fest und beschränkt diesen insoweit, als das Verwaltungsgericht (bei Bescheidbeschwerden) prinzipiell (Ausnahme: Unzuständigkeit der Behörde) an das Beschwerdevorbringen gebunden ist vergleiche Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anmerkung 1 zu Paragraph 27, VwGVG). Konkret normiert die zitierte Bestimmung: "Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (Paragraph 9, Absatz eins, Ziffer 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (Paragraph 9, Absatz 3,) zu überprüfen."

Die zentrale Regelung zur Frage der Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte bildet Paragraph 28, VwGVG. Die vorliegend relevanten Absatz eins und 2 dieser Bestimmung lauten wie folgt:

"§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist."

Gegenständlich steht der maßgebliche Sachverhalt im Sinne von Paragraph 28, Absatz 2, Ziffer eins, VwGVG fest. Das Bundesverwaltungsgericht hat folglich in der Sache selbst zu entscheiden.

3.4. Die im vorliegenden Beschwerdefall maßgebenden Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) und Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AlVG) jeweils idgF lauten:

ASVG:

Vollversicherung

Paragraph 4, (1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den Paragraphen 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach Paragraph 7, nur eine Teilversicherung begründet:

die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer;

(...)

(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 45 aus 2005,, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach Paragraph 47, Absatz eins, in Verbindung mit Absatz 2, EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um

1. Bezieher von Einkünften nach Paragraph 25, Absatz eins, Ziffer 4, Litera a, oder b EStG 1988 oder

2. Bezieher von Einkünften nach Paragraph 25, Absatz eins, Ziffer 4, Litera c, EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen oder

3. Bezieher/innen von Geld- oder Sachleistungen nach dem Freiwilligengesetz.

(4) Den Dienstnehmern stehen im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für

1. einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe,

2. eine Gebietskörperschaft oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen oder Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit),

wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen; es sei denn,

dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer eins bis 3 GSVG oder Paragraph 2, Absatz eins, BSVG oder nach Paragraph 2, Absatz eins und 2 FSVG versichert sind oder

dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben-)Tätigkeit nach Paragraph 19, Absatz eins, Ziffer eins, Litera f, B-KUVG handelt oder

dass eine selbständige Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer der Kammern der freien Berufe begründet, ausgeübt wird oder

dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des Paragraph 2, Absatz eins, des Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetzes, handelt.

(6) Eine Pflichtversicherung gemäß Absatz eins, schließt für dieselbe Tätigkeit (Leistung) eine Pflichtversicherung gemäß Absatz 4, aus.

Dienstgeber

Paragraph 35, (1) Als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs- (Lehr) verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 3, pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

(...)

Grundsätze der Sachverhaltsfeststellung

Paragraph 539 a, (1) Für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

(2) Durch den Mißbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes können Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.

(3) Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.

(4) Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen sind für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.

(5) Die Grundsätze, nach denen

1. die wirtschaftliche Betrachtungsweise,

2. Scheingeschäfte, Formmängel und Anfechtbarkeit sowie

3. die Zurechnung

nach den Paragraphen 21 bis 24 der Bundesabgabenordnung für Abgaben zu beurteilen sind, gelten auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen sind.

AlVG:

Umfang der Versicherung

Paragraph eins, (1) Für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert (arbeitslosenversichert) sind

Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind, (...)

soweit sie in der Krankenversicherung auf Grund gesetzlicher Vorschriften pflichtversichert sind oder Anspruch auf Leistungen einer Krankenfürsorgeanstalt haben und nicht nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen versicherungsfrei sind.

3.5. Zu A):

Bei einfachen manuellen Tätigkeiten oder Hilfstätigkeiten, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und auf die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum des Dienstnehmers erlauben, kann bei einer Integration des Beschäftigten in den Betrieb des Beschäftigers - in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte - das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönliche Abhängigkeit im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG ohne weitwendige Untersuchungen vorausgesetzt werden vergleiche Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 11.07.2012, Zl. 2010/08/0217, mwN).

Bei denen von Herrn römisch 40 durchgeführten Tätigkeiten (Botenfahrten, Lade- und Entladetätigkeiten) handelt es sich um Hilfstätigkeiten im Sinne dieser Rechtsprechung, die in organisatorischer Einbindung in den Betrieb der Beschwerdeführerin erbracht worden sind. Atypische Umstände, die einer Beurteilung als abhängige Beschäftigung entgegenstehen würden, sind im Beschwerdefall nicht zu sehen, zumal Herr römisch 40 weder über eine eigene betriebliche Organisation oder über eigene Betriebsmittel verfügt hat noch eigene unternehmerische Entscheidungen treffen konnte oder in der Art eines selbständig am Markt auftretenden Unternehmers seine Tätigkeit erfolgreich angeboten hat. Vielmehr hatte sich die Arbeitserbringung im Kern an den betrieblichen Erfordernissen und den Bedürfnissen des Arbeitgebers bzw. dessen Kunden zu orientieren, was für ein Verhältnis persönlicher Abhängigkeit spricht.

Die Tätigkeit als Hilfskraft fällt in diese Kategorie, sodass die persönliche Abhängigkeit von Herrn römisch 40 nicht näher geprüft werden muss, sondern sich aus den Umständen der Dienstleistung als Hilfskraft ergibt.

Herr römisch 40 war voll in den Betrieb des Beschwerdeführers eingegliedert. In Anbetracht seiner Tätigkeit (Botenfahrten in fix vorgegeben Routen, Lade- und Entladetätigkeiten zu bestimmten Zeiten) ist offensichtlich, dass Herr römisch 40 an vereinbarte Arbeitszeiten und Arbeitsorte gebunden war. Ein bestimmter Arbeitsbeginn und ein bestimmter Arbeitsort waren schon dadurch vorgegeben, dass die Zeiten der Ladung der Waren immer zu fix vorgegebenen Zeiten stattfanden und diese durch die Kunden des Beschwerdeführers vorgegeben und bestimmt waren. Auch der Entladeort der Waren war dem Herrn römisch 40 vorgegeben, da sich dieser nach den Kunden des Beschwerdeführers zu orientieren hatte.

Es ist daher im gegenständlichen Fall von einer Tätigkeit in persönliche Abhängigkeit des Herrn römisch 40 auszugehen, da er weder über Arbeitszeit, Arbeitsort frei bestimmen konnte.

Selbst wenn Herr römisch 40 - wie die Beschwerde geltend macht - berechtigt gewesen sein sollte, Aufträge sanktionslos abzulehnen, steht dies der Annahme eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses im verfahrensgegenständlichen Zeitraum nicht entgegen vergleiche Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25.04.2007, Zl. 2005/08/0137, VwSlg. 17.185 A, mwN). Vielmehr liegt gegenständlich der Verdacht naheliegt, dass ein Scheingeschäft vorliegt, denn ein sanktionsloses Ablehnen von Tätigkeiten ist mit den lebensnahen und objektiven Anforderungen einer Unternehmensorganisation wie eines Botendienstunternehmens nicht in Einklang zu bringen und damit wird gegenständlich eine solche generelle Ablehnungsvereinbarung zum Schein behauptet und widerspricht eine solche -wie in der Beweiswürdigung ausgeführt - , den Ausführungen des Beschwerdeführers und ist eine solche Branchenunüblich und daher nicht wahrscheinlich und lebensnah.

Aus dem Sachverhalt und dem Beschwerdevorbringen ergibt sich, dass jedenfalls eine entgeltliche Tätigkeit iSd ASVG vorgelegen ist. Wie der Verwaltungsgerichtshof ständig judiziert vergleiche beispielsweise VwGH vom 04.06.2008, Zl. 2007/08/0252), ist die wirtschaftliche Abhängigkeit bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönliche Abhängigkeit und findet ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel.

Im Verfahren betreffend die Feststellung der Pflichtversicherung ist es ausreichend, darzulegen, dass jedenfalls ein über der Geringfügigkeitsgrenze liegender Entgeltanspruch bestand vergleiche VwGH vom 04.09.2013, Zl. 2013/08/0110 Dieses monatliche Entgelt lag jedenfalls über der monatlichen Geringfügigkeitsgrenze, was sich aus dem entsprechenden Auszug aus den Daten des Hauptverbandes der österreichischen Sozialversicherungsträger ableiten lässt. Dieser Entgeltbezug ist in der Beschwerde nicht bestritten worden.

Eine Überprüfung der Dienstnehmereigenschaft gemäß Paragraph 4, Absatz 4, ASVG erübrigt sich, das ein "echtes" Dienstverhältnis gemäß Paragraph 4, Absatz 2, ASVG bejaht worden ist.

Abschließend wird angemerkt, dass gemäß Paragraph 13, VwGVG eine rechtzeitig eingebrachte und zulässige Beschwerde grundsätzlich aufschiebende Wirkung hat. Mangels gegenteiliger Bestimmung im Materiengesetz kommt vorliegender Beschwerde somit von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zu.

Der Guten Ordnung halber sei noch darauf hingewiesen, dass die rechtsfreundliche Vertretung des Beschwerdeführers in ihrer Berufung den Antrag an den Landeshauptmann von Wien als Berufungsbehörde stellt, dass dieser seinen eigenen Bescheid zu römisch 40 beheben möge. Die Vertretung des Beschwerdeführers verkennt damit, dass über die Entscheidung dieser Berufung zu dem damaligen Zeitpunkt eine andere Behörde berufen war, nämlich das Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz. Der Landeshauptmann von Wien hat - offenkundig in Anwendung des Paragraph 6, AVG - die Berufung an die zur Entscheidung berufene Behörde, das Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz weitergeleitet.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Die Abweisung der Beschwerde ergeht in Anlehnung an die oben zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum ASVG. Zusätzlich wird auf die Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes vom 15.10.2003, Zl. 2000/08/0020, vom 03.04.2001, Geschäftszahl 96/08/0023, 23.01.2008, Geschäftszahl 2007/08/0023, 11.12.2013, Geschäftszahl 2013/08/0030 explizit hingewiesen. Die gegenständliche Entscheidung weicht daher weder von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch mangelt es an einer derartigen Rechtsprechung; sie ist auch nicht uneinheitlich. Sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage liegen nicht vor.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

European Case Law Identifier

ECLI:AT:BVWG:2015:W198.2017900.1.00