BVwG
20.01.2015
W209 2004332-1
W209 2004332-1/13E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Reinhard SEITZ als Einzelrichter über die Beschwerde des römisch 40 , vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter STOFF, Neustiftgasse 3/4, 1070 Wien, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 01.02.2008, GZ MA40-SR-2-4797/07, betreffend Pflichtversicherung (mitbeteiligte Parteien: 1. römisch 40 2. Wiener Gebietskrankenkasse, Wienerbergstraße 15-19, 1103 Wien, 3. Pensionsversicherungsanstalt, Friedrich Hillegeist-Straße 1, 1021 Wien, 4. Allgemeine Unfallversicherungsanstalt, Adalbert Stifterstraße 65-67, 1201 Wien,
5. Arbeitsmarktservice Wien, Landesgeschäftsstelle, Ungargasse 37, 1030 Wien) zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß Paragraph 28, Absatz eins, VwGVG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr.33 aus 2013,, idgF in Verbindung mit Paragraphen 410,, 4 Absatz eins, Ziffer eins und Absatz 2,, 44 Absatz eins,, 49 Absatz eins, ASVG, Bundesgesetzblatt Nr. 189 aus 1955,, idgF und Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG, Bundesgesetzblatt Nr. 609 aus 1977,, idgF als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
römisch eins. Verfahrensgang:
1. Über Anregung des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien leitete die zweitmitbeteiligte Wiener Gebietskrankenkasse (im Folgenden: WGKK) ein Verfahren betreffend Feststellung der Versicherungspflicht des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit seinem Unfall in der Nacht zum 7. Dezember 2004 in einem Lokal in 1010 Wien ein, in dem zu diesem Zeitpunkt von der Erstmitbeteiligten Reinigungsarbeiten der Lüftungsanlage durchgeführt wurden, und stellte mit Bescheid vom 03.01.2007, GZ MVB-VR 4449894/97-Scha, fest, dass der Beschwerdeführer zur Erstmitbeteiligten im fraglichen Zeitpunkt in keinem die Voll- (Kranken-, Unfall-, Pension-) und Arbeitslosenversicherungspflicht begründenden Beschäftigungsverhältnis stand.
Begründend führte die WGKK aus, dass der Beschwerdeführer angegeben habe, die erstmitbeteiligte römisch 40 betreibe ein Unternehmen zur Reinigung von Lüftungsanlagen von Gaststätten und habe ihm im Jahr 2004 angeboten, gelegentlich für sie zu arbeiten. Im Frühjahr und im Sommer 2004 sei es bereits zu zwei Abeitseinsätzen gekommen. Am 6. Dezember 2004 habe er wieder für die Beschwerdeführerin gearbeitet. Dabei sei es in der Nacht zum 7. Dezember zu einem Arbeitsunfall gekommen.
Die Erstmitbeteiligte habe (gemeinsam mit ihrem Mitarbeiter A.) hingegen angegeben, sie habe im Dezember 2004 nur einen Mitarbeiter, nämlich Herrn A., beschäftigt. Der Beschwerdeführer, ein Bekannter des A., habe diesem am Vormittag des 6. Dezember 2004 erzählt, dass er keine Arbeit finden würde. A. habe daraufhin dem Beschwerdeführer in Abwesenheit der Erstmitbeteiligten angeboten, er könne seinen Arbeitsplatz übernehmen. Um sich ein besseres Bild von der zu verrichtenden Tätigkeit zu machen, habe der Beschwerdeführer die Erstmitbeteiligte und den A. am Abend des 6. Dezember 2004 bei einem Arbeitseinsatz begleitet. A. habe zwecks Reinigung einer Lüftungsanlage eine Leiter bestiegen, um auf ein Flachdach zu gelangen. Aus eigenen Stücken habe der Beschwerdeführer einen (gar nicht benötigten) Lichtstrahler besorgt und mit diesem, vermutlich aus Neugier, die Leiter bestiegen. Bei dem Versuch, A. den Lichtstrahler zu reichen, sei er von der Leiter abgerutscht und zu Sturz gekommen.
Die Aussagen des Beschwerdeführers seien widersprüchlich gewesen. Am 18. Juni 2005 sei noch die Rede davon gewesen, dass er erst lernen wolle, wie die Lüftungsmotoren zu reinigen seien. Am 13. September 2006 habe er es so dargestellt, als wäre er bereits eine vollwertige Arbeitskraft im Team der Beschwerdeführerin. Die Voraussetzungen für eine Pflichtversicherung des Beschwerdeführers lägen daher nicht vor.
2. Infolge des Einspruches des Beschwerdeführers wurde dieser am 07.11.2007 vom Amt der Wiener Landesregierung neuerlich einvernommen und sein Einspruch am 01.02.2008 nach Einholung einer schriftlichen Stellungnahme der Erstmitbeteiligten abgewiesen.
In der Begründung des Bescheides führte die belangte Behörde aus, dass der Beschwerdeführer am 23.12.2004 auf einem Fragebogen der WGKK betreffend den Unfall in der Nacht zum 07.12.2004 die Angabe "in Ausübung der Beschäftigung" wieder durchgestrichen und die Angabe "sonstiger Unfall" angekreuzt habe. Die Frage, ob die Verletzung durch Fremdverschulden erfolgt sei, habe er mit "Arbeitsunfall!?" beantwortet. Nachdem der Beschwerdeführer zuerst angegeben habe, dass er lediglich mitgefahren sei, habe er im Lauf des Verfahrens versucht, dies zu entkräften, indem er zunächst ein Probearbeitsverhältnis behauptet und schließlich angegeben habe, schon mehrmals für die Beschwerdeführerin gearbeitet zu haben. Den insgesamt widersprüchlichen Angaben des Beschwerdeführers stünden die im gesamten Zeitraum unverändert gebliebenen, widerspruchsfreien Aussagen der Erstmitbeteiligten und ihres Mitarbeiters Herrn A. gegenüber, die zudem vom Besitzer des Lokals, in dem der Unfall passiert sei, und seinem Kellner im Wesentlichen bestätigt worden seien. Den Aussagen der Erstmitbeteiligten komme ein höherer Wahrheitsgehalt zu. Der Beschwerdeführer habe die Erstmitbeteiligte erstmals am 6. Dezember 2004 ohne Arbeitsverpflichtung und ohne Entgeltvereinbarung begleitet, um die Reinigungsarbeiten an Lüftungsanlagen kennenzulernen und sich ein Bild davon zu machen, ob er in späterer Folge ein Arbeitsverhältnis eingehen möchte. Die Voraussetzungen für eine Pflichtversicherung lägen nicht vor.
3. Gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Wien erhob der Beschwerdeführer Berufung und schilderte darin detailliert seine Arbeitseinsätze im Sommer oder Herbst 2003 im Chinarestaurant O. und im Herbst 2004 in der Cocktailbar M. sowie im Japanrestaurant O. Bei seinem Arbeitseinsatz am 6. und 7. Dezember habe es sich nicht um eine "Besichtigung" gehandelt, zumal ihm die Arbeitstätigkeit von den zuvor geleisteten Arbeitseinsätzen hinreichend bekannt gewesen sei.
4. Mit Schriftsatz vom 05.06.2008 bestritt die Erstmitbeteiligte die Schilderungen der Arbeitseinsätze durch den Beschwerdeführer und zeigte zahlreiche Widersprüche auf. Am 6. bzw. 7. Dezember 2004 sei der Beschwerdeführer nur zur Besichtigung mitgefahren. Die Angaben über die Handreichungen des Beschwerdeführers anlässlich dieses Arbeitseinsatzes seien aus näher dargestellten Gründen unrichtig.
5. Das Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz (in weiterer Folge: BMASK) gab der Berufung am 10.05.2011 ohne weitere Beweisaufnahme Folge. Beweiswürdigend führte es zusammenfassend aus, dass sich die Angaben des Beschwerdeführers bei den einzelnen Einvernahmen zwar widersprochen hätten, dies jedoch darauf zurückzuführen sei, dass er zu Beginn der Ermittlungen nicht recht gewusst habe, was er angeben solle bzw. welche Angaben ihm bzw. der Erstmitbeteiligten schaden könnten. Zu Beginn des Verfahrens habe er offensichtlich die Erstmitbeteiligte schützen wollen. Die Erklärung erscheine für den Fall des Bekanntwerdens von Schwarzarbeit vorbereitet. Es wäre völlig lebensfremd anzunehmen, dass es für eine Beschäftigung als Reinigungsarbeiter einen "Schnuppereinsatz" gäbe.
6. Der Verwaltungsgerichtshof gab der Beschwerde der Erstmitbeteiligten gegen den Bescheid des BMASK mit Erkenntnis vom 13.08.2013, Zl. 2011/08/0316-10, Recht. Die Erstmitbeteiligte sei den detaillierten Angaben des Beschwerdeführers über seine Arbeitseinsätze mit ebenso detaillierten Argumenten entgegengetreten. Die Behörde habe trotz der widersprüchlichen Beweisergebnisse ohne weitere Beweisaufnahme den Angaben des Beschwerdeführers Glauben geschenkt. Die Behörde dürfe sich jedoch nur in Fällen, die nicht weiter strittig seien, mit einer formlosen Befragung (oder mit schriftlichen Stellungnahmen) als Beweismittel begnügen, sondern müsse diese Personen förmlich als Zeugen oder Parteien niederschriftlich vernehmen. Die belangte Behörde habe sich lediglich auf die niederschriftlichen Angaben der Erstmitbeteiligten, des Zeugen A. und des Beschwerdeführers vor der Unfallversicherung im Jahr 2005, auf die Niederschrift der WGKK vom 13.09.2006 über die Vernehmung des Beschwerdeführers und auf eine niederschriftliche Befragung des Beschwerdeführers am 07.11.2007 vor dem Amt der Wiener Landesregierung gestützt. Zu dem im Verwaltungsgerichtshofverfahren erstatteten Vorbringen der Parteien habe keine Einvernahme stattgefunden. Das BMASK hätte die Erstmitbeteiligte und den Beschwerdeführer förmlich als Parteien und allenfalls weitere Personen (den Zeugen A.) zu den behaupteten Arbeitseinsätzen förmlich als Zeugen niederschriftlich einvernehmen müssen.
7. Am 10.12.2013 (einlangend am 12.03.2014) legte das BMASK dem Bundesverwaltungsgericht die Verwaltungsakten zur neuerlichen Entscheidung vor.
8. Am 07.10.2014 und am 13.01.2015 wurden der Beschwerdeführer, die Erstmitbeteiligte und ihr Mitarbeiter A. im Rahmen einer öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht zu den mutmaßlichen Arbeitseinsätzen des Beschwerdeführers befragt und zahlreiche (weitere) Zeugen, u.a. auch Herr römisch 40 L., der laut Beschwerdeführer seinen Arbeitseinsatz in der Nacht zum 7. Dezember 2004 bestätigen könne, unter Wahrheitspflicht einvernommen. Die Befragung der Zeugen für die vom Beschwerdeführer behaupteten früheren Arbeitseinsätze für die Erstmitbeteiligte im Chinarestaurant O. (jetzt: Chinarestaurant K., Zeuge W. Z.) bzw. Japan-Restaurant O. (jetzt: L. & L., Zeuge K. L. L.) erfolgte unter Beiziehung einer Dolmetscherin für die chinesische Sprache (Mandarin). Die (nochmalige) förmliche Einvernahme des damaligen Koches des römisch 40 als Zeuge des Unfalles, einem mazedonischen Staatsangehörigen, erfolgte ohne Hinzuziehung eines Dolmetschers, da dieser - wie sich das Gericht selbst überzeugen konnte - über sehr gute Deutschkenntnisse verfügt. An der Verhandlung nahmen auch zwei Vertreter der zweitmitbeteiligten WGKK teil. Die übrigen mitbeteiligten Parteien ließen sich entschuldigen. Eine zum mutmaßlichen Arbeitseinsatz des Beschwerdeführers in der Cocktailbar
M. geladene Zeugin konnte an der ersten Verhandlung krankheitsbedingt nicht teilnehmen. Die zweite Verhandlung versäumte sie, weil sie sich in der Uhrzeit geirrt hatte. Herr O., der als Geschäftsführer des römisch 40 in der Beschwerdeverhandlung am 13.01.2015 (noch einmal) zum Vorfall in der Nacht zum 7.12.2004 befragt werden hätte sollen, war krankheitsbedingt verhindert.
römisch II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
Der Entscheidung wird folgender Sachverhalt zugrunde gelegt:
Der Beschwerdeführer begleitete in der Nacht zum 07.12.2004 die Erstmitbeteiligte und ihren Mitarbeiter A. zu einem Arbeitseinsatz (Reinigung der Lüftungsanlage) in das Restaurant römisch 40 .
Der Beschwerdeführer, ein Bekannter des A., hatte diesem am Vormittag des 6. Dezember 2004 erzählt, dass er keine Arbeit finde. A. bot daraufhin dem Beschwerdeführer in Abwesenheit der Erstmitbeteiligten an, er könne seinen Arbeitsplatz übernehmen. Um sich ein besseres Bild von der zu verrichtenden Tätigkeit zu machen, fuhr der Beschwerdeführer am Abend des 6. Dezember 2004 zum Arbeitseinsatz mit. A. bestieg zwecks Kontrolle des Lüftungsmotors im Hof des Lokals eine Leiter, um auf ein Flachdach zu gelangen. Aus eigenen Stücken besorgte der Beschwerdeführer einen (gar nicht benötigten) Lichtstrahler und bestieg mit diesem die Leiter. Bei dem Versuch, auf das Flachdach zu Herrn A. zu gelangen, der sich zu diesem Zeitpunkt bereits im Lüftungsmotorkasten befand, ist die Leiter abgerutscht und der Beschwerdeführer aus ca. 3m Höhe auf den Boden gestürzt.
Mit der Erstmitbeteiligten war vereinbart, dass der Beschwerdeführer sich nur ein Bild von den zu verrichtenden Tätigkeiten machen und danach alleine nach Hause fahren würde. Arbeits- und Entgeltpflicht bestand keine.
Vor dem Unfall in der Nacht zum 7. Dezember 2004 war der Beschwerdeführer - entgegen seinen Behauptungen - ebenfalls nicht für die Erstmitbeteiligte tätig.
2. Beweiswürdigung:
Der Unfall des Beschwerdeführers zum fraglichen Zeitpunkt im Hof des Restaurants römisch 40 ist unstrittig. Strittig ist hingegen, ob der Unfall in Ausübung einer Beschäftigung oder im Rahmen einer "Arbeitsbesichtigung" ohne Arbeits- und Entgeltpflicht erfolgte.
Am 23.12.2004 füllte der Beschwerdeführer einen Fragebogen der WGKK betreffend den Unfall in der Nacht zum 07.12.2004 aus. Darauf ist die Angabe "in Ausübung der Beschäftigung" wieder durchgestrichen, die Angabe "sonstiger Unfall" angekreuzt und handschriftlich der Zusatz "Besichtigung von eventueller Arbeit" beigefügt. Die Frage, ob die Verletzung durch Fremdverschulden erfolgt sei, ist mit "Arbeitsunfall!?" beantwortet.
Im April 2005 behauptete der Beschwerdeführer hingegen gegenüber der Allgemeinen Unfallversicherungsanstalt (im Folgenden: AUVA), in einem Dienstverhältnis zur Erstmitbeteiligten gestanden zu sein ("erster Probetag").
Das BMASK führte die widersprüchlichen Angaben des Beschwerdeführers darauf zurück, dass er zu Beginn der Ermittlungen nicht recht gewusst habe, was er angeben solle bzw. welche Angaben ihm bzw. der erstmitbeteiligten XXXX</nichtanonym><anonym>XXXX</anonym></person> schaden könnten. Zu Beginn des Verfahrens habe er offensichtlich seine Arbeitgeberin noch schützen wollen. Die Erklärung erscheine für den Fall des Bekanntwerdens von Schwarzarbeit vorbereitet.
Demgegenüber werteten sowohl die WGKK als auch der Landeshauptmann von Wien die Angaben im Fragebogen als Indiz dafür, dass zum Unfallzeitpunkt kein Arbeitsverhältnis vorlag, zumal den späteren Angaben des Beschwerdeführers, er habe für die Erstmitbeteiligte gearbeitet, die im gesamten Zeitraum unverändert gebliebenen, widerspruchsfreien Aussagen der Erstmitbeteiligten und ihres Mitarbeiters Herrn A. gegenüberstünden, die zudem vom Geschäftsführer und dem Koch des Lokals, in dem der Unfall passiert sei, im Wesentlichen bestätigt worden seien.
Dass er zunächst seine Arbeitgeberin (bzw. sich selbst) vor den Konsequenzen von Schwarzarbeit schützen wollte, wie das BMASK vermeinte, kann zwar die - seinem weiteren Vorbringen entgegenstehenden - Angaben im Fragebogen erklären (das aber nicht sehr überzeugend, wie weiter unten darzustellen sein wird), nicht aber die Widersprüche, die sich im weiteren Verlauf des Verfahrens ergeben haben.
In der (Arbeits-)Unfallmeldung an die AUVA gab er am 23.05.2005 zunächst an, am 06.12.2004 zum ersten Mal ("erster Probetag") bei der Erstbeschäftigt beschäftigt gewesen zu sein. Auch gegenüber einem Mitarbeiter der Sozialberatung der AUVA gab er am 26.04.2005 an, am 06.12.2004 das erste Mal für römisch 40 tätig gewesen zu sein. In der beim Arbeits- und Sozialgericht Wien am 17.11.2005 aufgenommenen Protokollarklage gegen den abweisenden Bescheid der AUVA führte er hingegen an, bereits einmal im November 2004 für die Erstmitbeteiligte tätig gewesen zu sein. In der Niederschrift vor der WGKK am 13.09.2006 gab er wiederum an, erstmals im Frühjahr 2004 und ein weiteres Mal im Sommer 2004 von der Erstmitbeteiligten beschäftigt worden zu sein. Auch in seiner niederschriftlichen Einvernahme vor dem Magistrat der Stadt Wien am 07.11.2007 führte der Beschwerdeführer nur diese zwei Arbeitseinsätze an. In der Berufung gegen den belangten Bescheid behauptete er schließlich einen weiteren Arbeitseinsatz im Sommer/Herbst 2003 (Chinarestaurant O., römisch 40 ).
In den Beschwerdeverhandlungen zu den Arbeitseinsätzen befragt, konnte er nicht überzeugend darlegen, dass diese tatsächlich stattgefunden haben. Auch die Befragung der Zeugen ergab ein anderes Bild.
In der Berufung schilderte der Beschwerdeführer, dass bei dem Arbeitseinsatz im Chinarestaurants O. im Sommer/Herbst 2003 im Lüftungsrohr eine tote Taube gefunden worden sei. Der Inhaber des Restaurants, der in der Beschwerdeverhandlung am 07.10.2014 als Zeuge einvernommen wurde, wusste jedoch nichts von einer toten Taube, obwohl davon auszugehen ist, dass er dies erfahren hätte müssen, um Vorkehrungen treffen zu können, dass derartiges künftig nicht mehr passiert. Weiters gab der Zeuge an, dass er sich zwar nicht genau erinnern könne, ob der Beschwerdeführer zur besagten Zeit an den Lüftungsreinigungsarbeiten im Lokal beteiligt war. Die Erstmitbeteiligten sei aber immer nur mit einem Arbeiter erschienen. Daraufhin bestätigte der Beschwerdeführer in der Beschwerdeverhandlung, an diesem Tag alleine mit der Erstmitbeteiligten im Lokal gewesen zu sein (s. Verhandlungsprotokoll vom 07.10.2014, Sitzung 4). Dem stehen jedoch seine früheren Angaben in der Niederschrift vor der WGKK (vom 13.09.2006) gegenüber, wonach sie zu dritt in dem Lokal gearbeitet hätten.
Seine Angaben zum Arbeitseinsatz im Japanrestaurant O. (jetzt: L. & L., römisch 40 ) wurden von dem als Zeugen befragten Inhaber des Lokals, Herrn L., ebenfalls nicht bestätigt. Dieser gab zur Behauptung des Beschwerdeführers, dort im Sommer oder Herbst 2004 gemeinsam mit der Erstmitbeteiligten und Herrn A. Lüftungsreinigungsarbeiten durchgeführt zu haben, in der mündlichen Verhandlung am 07.10.2014 an, dass lediglich zwei Personen, nämlich die Erstmitbeteiligte und Herr A., den er eindeutig als Mitarbeiter der Erstmitbeteiligten identifizierte, anwesend gewesen seien. Er sei zwar nicht die ganze Zeit im Lokal gewesen. Er habe aber die beiden hereingelassen, sei dann noch mindestens eine Stunde anwesend gewesen und habe die beiden dann in der Früh bezahlt und wieder hinausgelassen. Dabei hätte er den Beschwerdeführer unweigerlich sehen müssen, zumal dieser seinen eigenen Angabe nach (s. Berufung, Sitzung 3) bereits beim Hineintragen der Sachen geholfen und gleich mit der Arbeit in der Küche (Abdecken der Kochstelle, Reinigung der Fettfangfilter) angefangen haben soll. Dass es sich bei dem in der Berufung beschriebenen Arbeitseinsatz um einen anderen handelte, bei dem der Zeuge L. nicht anwesend war, kann ausgeschlossen werden, da dieser glaubhaft versicherte, dass dies der einzige Arbeitseinsatz der Erstmitbeteiligten in seinem Lokal gewesen sei. Zwar vermietete Herr L. das Lokal kurz nach der Reinigung. Es ist aber nicht davon auszugehen, dass der Nachmieter die Erstmitbeteiligte im selben Jahr noch einmal mit einer Lüftungsreinigung beauftragt hat, da im Zuge des Arbeitseinsatzes der Erstmitbeteiligten ein neuer Lüftungsmotor eingebaut wurde und daher nicht so schnell wieder eine Wartung bzw. Reinigung der Anlage notwendig war.
Die detailreiche Schilderung der o.a. Arbeitseinsätze in der Berufung gegen den beschwerdegegenständlichen Bescheid des Landeshauptmannes von Wien kann die im Rahmen der Zeugenbefragung hervorgekommenen Zweifel nicht ausräumen. Zum einen hätte der Beschwerdeführer in groben Zügen über die zu verrichtenden Arbeiten Bescheid wissen können, indem er die Besprechungen der Erstmitbeteiligten und ihres Mitarbeiters A. zu den Arbeitseinsätzen in seinem Stammlokal mitverfolgte. Zum anderen könnte er sich auch von der Straße aus und als Gast von der Lüftungsanlage in den fraglichen Lokalen ein Bild gemacht haben, um anher eine detaillierte Beschreibung abzugeben, die den Begebenheiten vor Ort entspricht, zumal er als gelernter Installateur auch über entsprechendes technisches Wissen verfügt.
Schließlich sagte auch der vom Beschwerdeführer namhaft gemachte Zeuge römisch 40 L., der bestätigen sollte, dass der Beschwerdeführer am Tag des Unfalls für die Erstmitbeteiligte gearbeitet hat, in der Beschwerdeverhandlung am 13.01.2015 unter Wahrheitspflicht aus, dass er nie bei der Erstmitbeteiligten beschäftigt gewesen sei und daher den Arbeitseinsatz nicht bestätigen könne. Zwar könnte er ein Motiv gehabt haben, eine Beschäftigung bei der Erstmitbeteiligten zu leugnen, da er gemäß Versicherungsauszug im fraglichen Zeitpunkt arbeitslos gemeldet war. Er machte aber in der Beschwerdeverhandlung einen sehr glaubwürdigen Eindruck und hätte sich, um sich nicht selbst einer strafbaren Handlung (vorsätzliche Inanspruchnahme oder vorsätzlicher Genuss von Leistungen der Arbeitslosenversicherung, ohne dazu berechtigt zu sein) bezichtigen zu müssen, auch der Aussage entschlagen können.
Daran ändert auch die Aussage des am 13.01.2015 erneut einvernommenen Zeugen Sitzung nichts, der, nachdem er in der Beschwerdeverhandlung zunächst angab, den Zeugen römisch 40 L. noch nie gesehen zu haben, dann plötzlich zu 80 % sicher war, diesen am Unfalltag für die Erstmitbeteiligte im Lokal arbeitend gesehen zu haben. Mit diesem Widerspruch zur früheren Aussage seines ehemaligen Chefs, Herrn O., konfrontiert, der gegenüber der AUVA ausschloss, dass insgesamt vier Personen im Zuge des Arbeitseinsatzes tätig wurden, bestätigte Sitzung schließlich (wie auch schon damals) die seinerzeitigen Angaben seines Chefs. Darüber hinaus muss bei der Wertung der Beweiskraft seiner Aussage auch berücksichtigt werden, dass S., dazu befragt, ob auch noch andere im Sitzungssaal Anwesende in den Arbeitseinsatz involviert waren, auf einen in der Verhandlung anwesenden Vertreter der zweitmitbeteiligten WGKK zeigte und vermeinte, sicher zu sein, dass auch dieser bei dem Arbeitseinsatz dabei gewesen sei. Weiters ist auch zu berücksichtigen, dass der Zeuge römisch 40 L. dem Mitarbeiter A. sehr ähnlich sieht.
Weitere Zeugen, die seine Version der Geschehnisse bestätigen könnten, machte der Beschwerdeführer nicht namhaft.
Den unterschiedlichen Angaben des Beschwerdeführer stehen hingegen die im gesamten Verfahren im Wesentlichen gleich lautenden Angaben der Erstmitbeteiligten und ihres Mitarbeiters A. gegenüber, die in der Beschwerdeverhandlung ebenfalls einen sehr glaubwürdigen Eindruck vermittelten und auch keinen ersichtlichen Grund hatten, einen Arbeitseinsatz desselben zu leugnen. Der vom BMASK ins Treffen geführten Wunsch, seine Arbeitgeberin vor den Konsequenzen von Schwarzarbeit zu schützen, scheidet als Grund weitgehend aus, weil bis 2008 eine Beschäftigungsmeldung bis zu sieben Tage nach der Arbeitsaufnahme zuschlags- und straffrei möglich war und dies auch jedem Arbeitgeber bekannt war.
Zudem konnte die Erstmitbeteiligte glaubhaft und nachvollziehbar (mittels einer in der Beschwerdeverhandlung am 13.01.2015 vorgelegten Liste) darlegen, dass sie im Falle eines Arbeitsunfalles eine nachträgliche Meldung an die Sozialversicherung erstattet hätte, zumal sie laufend Tagelöhner beschäftigt, diese immer zur Sozialversicherung anmeldet und schon einmal wegen eines Arbeitsunfalles eine nachträgliche Meldung erstattet hat. Auch eine von der zweitmitbeteiligten Kasse und dem Finanzamt durchgeführte GPLA-Prüfung ergab keinerlei Beanstandungen bei der Erstmitbeteiligten. Zwar könnte auch eine mögliche Schadenersatzforderung seitens des Beschwerdeführers im Raum gestanden sein. Allfällige Schadenersatz- oder Regressforderungen wären aber im Falle eines Arbeitsunfalles nur bei vorsätzlichem oder grob fahrlässigem Verhalten der Erstmitbeteiligten erfolgreich und im Hinblick darauf, dass es für ein derartiges schwerwiegendes Fehlverhalten der Erstmitbeteiligten oder ihres Mitarbeiters keine Anhaltspunkte gibt, nicht zu erwarten gewesen.
Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, warum der Zeuge A. die Version der Erstmitbeteiligten bestätigen sollte, wenn sie nicht wahr wäre. Dass er dies aus Loyalität getan haben könnte, ist auszuschließen, zumal unstrittig ist, dass er die Arbeit bei der Erstmitbeteiligten aufgeben wollte und zum damaligen Zeitpunkt auch sonst kein Grund für ein derartiges Verhalten bestand.
Schließlich gab auch der Geschäftsführer des römisch 40 bei einem Lokalaugenschein der AUVA niederschriftlich an, dass an dem Arbeitseinsatz nur drei Personen beteiligt gewesen seien und er den Eindruck gehabt habe, dass sich der Beschwerdeführer lediglich ein Bild von der Arbeit machen wollte. Die Ansicht des BMASK, dass auch er ein Interesse daran gehabt haben könnte, den Arbeitseinsatz des Beschwerdeführers zu leugnen, ist nicht nachvollziehbar, da nicht ersichtlich ist, inwieweit er für die Vorfälle zur Verantwortung gezogen werden könnte. Eine Verantwortung wegen Schwarzarbeit oder mögliche Schadenersatzansprüche scheiden jedenfalls aus, da zu keinem Zeitpunkt des Verfahrens eine Beschäftigung des Beschwerdeführers im Restaurant römisch 40 im Raum stand.
Der Ansicht des BMASK, es sei völlig lebensfremd, anzunehmen, dass es für eine Beschäftigung als Reinigungsarbeiter eines "Schnuppertages" bedürfte, ist zwar im Allgemeinen beizupflichten. Im vorliegenden Fall erscheint jedoch ein Abrücken von dieser Beweisregel im Hinblick auf die oben aufgezeigten Widersprüche, die erhebliche Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Darstellung des Beschwerdeführers aufkommen haben lassen, als geboten.
3. Rechtliche Beurteilung:
3.1. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts:
Mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 51 aus 2012,, wurde mit 01.01.2014 (Artikel 151, Absatz 51, Ziffer 6, B-VG) das Bundesverwaltungsgericht (Artikel 129, B-VG) eingerichtet.
Gemäß Artikel 151, Absatz 51, Ziffer 8, B-VG geht die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei sonstigen Behörden anhängigen Verfahren, in denen diese Behörden sachlich in Betracht kommende Oberbehörde oder im Instanzenzug übergeordnete Behörde sind, mit Ausnahme von Organen der Gemeinde, auf die Verwaltungsgerichte über. Im konkreten Fall ist somit die Zuständigkeit des BMASK, bei welchem das gegenständliche Verfahren mit Ablauf des 31. Dezember 2013 anhängig war, mit 1. Jänner 2014 auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen.
Gemäß Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.
Paragraph 414, Absatz eins, ASVG normiert die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Entscheidung über Beschwerden gegen Bescheide eines Versicherungsträgers.
Gemäß Paragraph 6, BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß Paragraph 414, Absatz 2, ASVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht nur in Angelegenheiten nach Paragraph 410, Absatz eins, Ziffer eins,, 2 und 6 bis 9 ASVG und nur auf Antrag einer Partei durch einen Senat. In der vorliegenden Angelegenheit wurde kein derartiger Antrag gestellt. Somit obliegt die Entscheidung der vorliegenden Beschwerdesache der nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichterin.
3.2. Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht:
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (Paragraph eins, leg.cit.). Gemäß Paragraph 58, Absatz 2, VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß Paragraph 17, VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der Paragraphen eins bis 5 sowie des römisch IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, Bundesgesetzblatt Nr. 194 aus 1961,, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, Bundesgesetzblatt Nr. 173 aus 1950,, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, Bundesgesetzblatt Nr. 29 aus 1984,, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
3.3. Prüfungsumfang und Entscheidungsbefugnis des Bundesverwaltungsgerichts:
Paragraph 27, VwGVG legt den Prüfungsumfang fest und beschränkt diesen insoweit, als das Verwaltungsgericht (bei Bescheidbeschwerden) prinzipiell (Ausnahme: Unzuständigkeit der Behörde) an das Beschwerdevorbringen gebunden ist vergleiche Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anmerkung 1 zu Paragraph 27, VwGVG). Konkret normiert die zitierte Bestimmung: "Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (Paragraph 9, Absatz eins, Ziffer 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (Paragraph 9, Absatz 3,) zu überprüfen."
Die zentrale Regelung zur Frage der Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte bildet Paragraph 28, VwGVG. Die vorliegend relevanten Absatz eins und 2 dieser Bestimmung lauten wie folgt:
Paragraph 28, (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
(2) Über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn
1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder
2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Gegenständlich steht der maßgebliche Sachverhalt im Sinne von Paragraph 28, Absatz 2, Ziffer eins, VwGVG fest. Das Bundesverwaltungsgericht hat folglich in der Sache selbst zu entscheiden.
Zu A)
3.4. Die im vorliegenden Beschwerdefall maßgebenden Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) und Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AlVG), jeweils idgF, lauten:
ASVG:
Vollversicherung
Paragraph 4, (1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den Paragraphen 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach Paragraph 7, nur eine Teilversicherung begründet:
1. die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer;
2. bis 13. (...)
14. die den Dienstnehmern im Sinne des Absatz 4, gleichgestellten Personen.
(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 45 aus 2005,, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach Paragraph 47, Absatz eins, in Verbindung mit Absatz 2, EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um
1. Bezieher von Einkünften nach Paragraph 25, Absatz eins, Ziffer 4, Litera a, oder b EStG 1988 oder
2. Bezieher von Einkünften nach Paragraph 25, Absatz eins, Ziffer 4, Litera c, EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen oder
3. Bezieher/innen von Geld- oder Sachleistungen nach dem Freiwilligengesetz.
(4) Den Dienstnehmern stehen im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für
1. einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe,
2. eine Gebietskörperschaft oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen oder Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit),
wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen; es sei denn,
a) dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer eins bis 3 GSVG oder Paragraph 2, Absatz eins, BSVG oder nach Paragraph 2, Absatz eins und 2 FSVG versichert sind oder
b) dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben-)Tätigkeit nach Paragraph 19, Absatz eins, Ziffer eins, Litera f, B-KUVG handelt oder
c) dass eine selbständige Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer der Kammern der freien Berufe begründet, ausgeübt wird oder
d) dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des Paragraph 2, Absatz eins, des Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetzes, handelt.
(5) aufgehoben.
(6) Eine Pflichtversicherung gemäß Absatz eins, schließt für dieselbe Tätigkeit (Leistung) eine Pflichtversicherung gemäß Absatz 4, aus.
Dienstgeber
Paragraph 35, (1) Als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 3, pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.
(2) bis (4) (...)
AlVG:
Umfang der Versicherung
Paragraph eins, (1) Für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert (arbeitslosenversichert)
a) Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind,
b) bis i) (...)
soweit sie in der Krankenversicherung auf Grund gesetzlicher Vorschriften pflichtversichert sind oder Anspruch auf Leistungen einer Krankenfürsorgeanstalt haben und nicht nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen versicherungsfrei sind.
(2) bis (7) (...)
(8) Freie Dienstnehmer im Sinne des Paragraph 4, Absatz 4, des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), Bundesgesetzblatt Nr. 189 aus 1955,, sind Dienstnehmern gleich gestellt.
3.5. Abweisung der Beschwerde:
Das Begehren des Beschwerdeführers ist darauf gerichtet, den Bescheid des Landeshauptmannes von Wien aufzuheben und festzustellen, dass er im fraglichen Zeitpunkt zur Erstmitbeteiligten in einem die Voll- (Kranken-, Unfall-, Pension-) und Arbeitslosenversicherungspflicht begründenden Beschäftigungsverhältnis stand.
Wie den Feststellungen zu entnehmen ist, fuhr der Beschwerdeführer am Abend des 6. Dezember 2004 zu einem Arbeitseinsatz mit, um sich ein Bild von den zu verrichteten Tätigkeiten zu machen. Arbeits- und Entgeltpflicht bestand keine.
Gemäß Paragraph 4, Absatz 2, ASVG ist als Dienstnehmer anzusehen, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, wobei hierzu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
Gemäß Erkenntnis des VwGH vom 26.8.2014, Zl. 2012/08/0100, ist die persönliche Arbeitspflicht vergleiche VwGH, 25. Juni 2013, Zl. 2013/08/0093, und 15. Juli 2013, Zl. 2013/08/0124) Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG (und damit für ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis). Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis im Sinn des Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, ASVG schon deshalb nicht vor vergleiche VwGH, 25. April 2007, Zl. 2005/08/0137, VwSlg 17185 A/2007).
Aber auch bei einem freien Dienstvertrag muss sich der freie Dienstnehmer zur kontinuierlichen Arbeitsleistung für bestimmte oder unbestimmte Zeit verpflichten vergleiche VwGH, Zl. 2007/08/0107).
Mangels Vorliegens einer Arbeitsverpflichtung des Beschwerdeführers liegt im gegenständlichen Fall daher weder ein Dienstverhältnis im Sinne des Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, ASVG noch ein freies Dienstverhältnis im Sinne des Paragraph 4, Absatz 4, ASVG vor.
Dem Begehren des Beschwerdeführers, festzustellen, dass er am 6. und 7. Dezember 2004 zur Erstmitbeteiligten in einem die Voll- (Kranken-, Unfall-, Pension-) und Arbeitslosenversicherungspflicht begründenden Beschäftigungsverhältnis stand, war daher nicht stattzugeben.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision
Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen (s. dazu die in den rechtlichen Erwägungen zitierte VwGH-Judikatur).
Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor, zumal es sich im gegenständlichen Fall überwiegend um die Beurteilung einer Tatfrage - nämlich der Glaubwürdigkeit oder Unglaubwürdigkeit des Vorbringens des Beschwerdeführers - handelt und das Bundesverwaltungsgericht nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung nach freier richterlicher Beweiswürdigung zu dem Schluss gelangt ist, dass das Vorbringen des Beschwerdeführers in Bezug auf das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses nicht glaubhaft ist.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
ECLI:AT:BVWG:2015:W209.2004332.1.00