Gericht

BVwG

Entscheidungsdatum

20.11.2014

Geschäftszahl

W208 2012878-1

Spruch

W208 2012878-1/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Ewald SCHWARZINGER als Einzelrichter über die Beschwerde, von Oberoffizial XXXX, geb. XXXX, XXXX, gegen den als Bescheid ergangenen Einleitungsbeschluss der Disziplinarkommission beim Bundesministerium für Finanzen, Senat VI für Beamte der österreichischen Post AG vom 08.09.2014, GZ S7/11-DK VI/14, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gem. § 28 Abs. 2 Z. 1 VwGVG abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

Text

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer (BF) steht in einem öffentlich rechtlichen Dienstverhältnis als Zusteller der Österreichischen Post AG (ÖPAG).

2. Am 01.09.2014 erstattete das Personalamt der ÖPAG Disziplinaranzeige gegen den BF. Darin wird dem BF sinngemäß vorgeworfen, er sei verdächtig in vier Fällen (30.06.2014, 02.07.2014, 09.07.2014, 10.07.2014) die von ihm verpflichtend vorzunehmende Handheldzeiteingabe manipuliert und dadurch Mehrleistungen ausgewiesen zu haben welche er nicht geleistet habe.

Der beigelegten Niederschrift vom 07.08.2012 mit dem BF ist zu entnehmen, dass der BF eine Naturalwohnung im selben Gebäude bewohnt in der sich auch die Postfiliale XXXX (A.) und seine letzte Abgabestelle befindet. Der BF gab an, er arbeite in der Zustellbasis XXXX (K.) und habe einen fixen Rayon. Aufgrund seiner Heimfahrtgenehmigung rechne er immer am nächsten Tag in der Früh in der Zustellbasis ab. Pakete die er nicht zustellen habe können, gebe er in der Filiale A. ab.

Auf Aufforderung binnen einer Woche eine Stellungnahme zu den Vorwürfen abzugeben, erklärte der BF am 12.08.2014 sinngemäß, er habe die IST-Zeit-Vereinbarung, samt den zugehörigen Regelungen der elektronischen Zeiterfassung nur unter Druck und Existenzangst unterschrieben. Aufgrund dieses Druckes seien diese Regeln auf ihn nicht anwendbar bzw. obsolet. Hinsichtlich der vorgeworfenen Fehlzeiten, könne er keine Angaben machen, weil er sich in den letzten Wochen und Monaten in einem persönlichen, familiären und psychischen Ausnahmezustand befände (Betreuung seiner 80-jährigen Mutter, schwere Krebserkrankung seiner Lebensgefährtin). Er stehe auch selbst in medikamentöser Behandlung und psychologischer Betreuung.

Der Anzeige liegen Niederschriften mit Inspektor Bernhard XXXX (R.), einem Erhebungsbeamten der ÖPAG sowie Anton XXXX (G.), dem Filialleiter der Filiale A. bei.

Weiters eine Dienstbeurteilung aus der hervorgeht, dass der BF bereits im März 2012 mündlich wegen Nichteinhaltung der € 500 Abfuhrgrenze und im März 2014 schriftlich wegen wiederholtem Ineinanderlegen der Infopostsendungen ermahnt sowie dass am 15.12.2011 über ihn eine Geldbuße i.H.v. € 200 verhängt wurde, weil er an sich selbst gerichtete RSb-Briefe des Bezirksgerichtes, die ihn selbst betrafen und ihm in seiner Dienststelle im kurzen Weg übergeben worden waren, unbearbeitet in der Lade seines Zustelltisches verwahrte, um damit die vorgesehene Rücksendung des Rückscheins zu unterbinden.

3. Am 08.09.2014 erließ die Disziplinarkommission beim Bundesministerium für Finanzen (DK) einen Einleitungsbeschluss mit folgendem Spruch (Anonymisierung durch das BVwG):

"Der [BF] wird beschuldigt, er habe entgegen der erteilten Weisungen (Dienstanweisung vom 12.12.2012 und Schulung betreffend Dienstaufzeichnung) die Zeiterfassung mittels MDE-Gerät, zu seinen Gunsten und zum Nachteil des Dienstgebers, nicht vorschriftsmäßig durchgeführt, an den nachfolgend angegebenen Tagen jeweils die Dienstende-Buchungen nicht den Tatsachen entsprechend eingegeben und dadurch Mehrleistungen ausgewiesen, indem er

am 30.06.2014 das Ende seines Dienstes mit der Buchungsart ‚Dienstgang Ende' und ‚Gehen' mit 14:45:54 Uhr bzw. 14:45:55 Uhr angegeben hat, obwohl er bereits um 13:10 Uhr in der Postfiliale A., seiner letzten Abgabestelle und gleichzeitig das Gebäude, in welchem er seine Wohnung hat, eingetroffen war der Zeitdifferenz nicht durch dienstliche Tätigkeiten rechtfertigen kann,

am 02.07.2014 das Ende seines Dienstes mit der Buchungsart ‚Dienstgang Ende' und ‚Gehen' mit 14:46:12 Uhr bzw. 14:46:13 Uhr angegeben hat, obwohl er bereits um 13:15 Uhr bei der Postfiliale A. eingetroffen und um 13:17 Uhr in das neben der Postfiliale liegende Lokal ‚Jauseneck' eingekehrt ist, dort sich bis 13:49 Uhr aufgehalten und um 13:50 Uhr das Gebäude der Postfiliale betreten hat, und sich somit einen Zeitvorteil von mindestens einer Stunde und 20 Minuten verschafft hat,

am 09.07.2014 das Ende seines Dienstganges mit der Buchungsart ‚Dienstgang Ende' und ‚Gehen' mit 14:46:33 Uhr bzw. 14:46:34 Uhr angegeben hat, obwohl er bereits um 13:06 Uhr in der Postfiliale A. eingetroffen ist und diese Zeitdifferenz nicht durch dienstliche Tätigkeiten rechtfertigen kann,

am 10.07.2014 das Ende seines Dienstganges mit der Buchungsart ‚Dienstgang Ende' und ‚Gehen' mit 14:59:43 Uhr bzw. 14:59:44 Uhr angegeben hat, obwohl er bereits um 14:04 Uhr in der Postfiliale A. eingetroffen ist und diese Zeitdifferenz nicht durch dienstliche Tätigkeiten rechtfertigen kann.

Es besteht daher der Verdacht, dass der [BF] die Dienstpflichten eines Beamten nach dem BDG nämlich seine dienstlichen Aufgaben unter Beachtung der geltenden Rechtsordnung treu, gewissenhaft, engagiert und unparteiisch mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln aus eigenem zu besorgen (§ 43 Abs. 1 BDG), in seinem gesamten Verhalten darauf Bedacht zu nehmen, dass das Vertrauen der Allgemeinheit in die sachliche Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben erhalten bleibt (§ 43 Abs. 2 BDG) sowie seine Vorgesetzten zu unterstützen und ihre Weisungen, soweit verfassungsgesetzlich nichts anderes bestimmt ist, zu befolgen (§ 44 Abs. 1 BDG) schuldhaft verletzt und dadurch Dienstpflichtverletzungen im Sinne des § 91 BDG begangen habe."

In der Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, dass gemäß der Dienstanweisung vom 12.12.2012 (Basis ist die Betriebsvereinbarung über die "IST- Zeit in der Briefzustellung", Teil C,. Punkt 16 "Zeiterfassung" vom 05.09.2012) jeder Zusteller in einem Gleitzeitdurchrechnungsmodell verpflichtet ist, seine Pausenzeiten sowie Beginn und Ende des Dienstganges wahrheitsgemäß in sein ihm vom Dienstgeber zur Verfügung gestelltes Handheld einzugeben. Diese Vorschrift sei allen Zusteller nachweislich zugegangen sowie umfassend und mehrfach kommuniziert worden. Dort sei auch ausdrücklich festgehalten (lit. h), dass Manipulationen jeglicher Art mit dem Ziel einer unrichtigen Erfassung der Arbeitszeit strengstens verboten seien und arbeits- bzw. dienstrechtlichen Konsequenzen nach sich ziehen.

Aufgrund der Heimfahrgenehmigung müsse der BF bei Eintreffen in der Postfiliale A. die Buchung "Dienstgang Ende" vornehmen. Die Buchung "Gehen", habe bei einem Mitarbeiter mit Heimfahrtgenehmigung zu erfolgen sobald der Zusteller seine Tätigkeiten in der Filiale abgeschlossen habe. Laut niederschriftliche Einvernahme des Filialleiters der Postfiliale A. müssten die benachrichtigten Einschreibesendungen, RSa- und RSb-Sendungen wieder in die Zustellbasis K. mitgenommen werden und erst am nächsten Tag, von dem für die Filiale zuständigen Zusteller im Zuge seines Zustellganges in die Filiale gebracht werden. Daraus ergebe sich, dass die Tätigkeiten welche der BF in der Filiale A. zu verrichten habe, nicht sehr umfangreich seien und nur wenige Minuten - laut Aussage von R. höchstens 10 Minuten - beanspruchen würden. Der Filialleiter, habe darüber hinaus mitgeteilt, dass der BF selten in der Filiale etwas zu erledigen gehabt habe und im Durchschnitt lediglich einmal in der Woche in der Filiale gewesen sei. Der BF sei Bewohner einer im ersten Stock über der Filiale befindlichen Naturalwohnung. Der Zugang zu seiner Wohnung erfolge nicht über die Filiale, sondern über den Zugang in einem anderen Gebäudeteil. Vorausgesetzt, dass der BF nicht benachrichtigte Paketsendungen in der Filiale abzugeben gehabt habe, sei davon auszugehen, dass er am 30.06.2014 und am 09.07.2014 unmittelbar nach Beendigung seines Zustellganges in seine Wohnung gegangen sei. In der Folge werden die Beobachtungen des Inspektor R. zu den inkriminierten Zeiten, die Angaben des BF in seiner Niederschrift und in seiner Stellungnahme, die disziplinäre Vorstrafe aus dem Jahr 2011 sowie die Ermahnung vom März 2014 angeführt.

Die Angelegenheit sei auch an die Staatsanwaltschaft Salzburg weitergeleitet worden, weil die Dienstbehörde davon ausgehe, dass ein Betrug am Dienstgeber und ein finanzieller Schaden entstanden sei (Anmerkung BVwG: Ein Anzeigedatum ist nicht angeführt!).

Die ÖPAG sei gerade bei Heimfahrtgenehmigungen im besonderen Maße darauf angewiesen, dass die Angaben der Beamten der Wahrheit entsprächen. Ein derartiger Missbrauch sei geeignet, das Vertrauen in die getreue und redliche Erfüllung der dienstlichen Aufgaben zu beeinträchtigen, wenn nicht sogar gänzlich zu zerstören. Angestellte würden bei derartigen Handlungsweisen fristlos entlassen. Die Befolgung dienstlicher Weisungen - insbesondere die genaue und den Anordnungen entsprechende Angabe des Dienstbeginns, des Dienstendes und der Pausen sowie Regelungen zu dem betrieblichen Abläufen - würden eine Kernpflicht eines Beamten darstellen und eine Grundvoraussetzung, dass der Dienstbetrieb mit zahlreichen Mitarbeitern und Dienststellen ordnungsgemäß funktioniere. Die Unterstützung der Vorgesetzten und die damit verbundene Befolgung von dienstlichen Anordnungen sei eine wesentliche Voraussetzung für einen reibungslosen Betriebsablauf (§ 44 Abs. 1 BDG). Das Disziplinarrecht habe den Zweck, Beeinträchtigungen des Vertrauensverhältnisses, die durch Fehlverhalten der Beamten entstehen würden, zu beseitigen bzw. zu vermeiden. Einerseits solle beim Beschuldigten ein konstruktiver Gesinnungswandel (Einsicht) erreicht werden, der in davon abhalte künftig weiterer Dienstpflichtverletzungen zu begehen (Spezialprävention), andererseits müsse mit dem Strafmittel auch ein Signal an andere Beamte gesetzt werden, um diese von der Begehung ähnlicher Dienstpflichtverletzungen abzuhalten bzw. ihr normgerechtes Verhalten zu bestätigen (Generalprävention). Die eigentliche Schuld- bzw. Rechtsfrage werde Gegenstand der durchzuführenden Disziplinarverhandlung sein und erst im Disziplinarerkenntnis nach vollständiger Ermittlung des Sachverhalts entschieden werden.

4. Mit Schriftsatz vom 03.10.2014 (Aufgabestempel 06.10.2014) brachte der BF Beschwerde wegen Verfahrensmängeln, unrichtiger Beweiswürdigung aufgrund unrichtiger Tatsachenfeststellung und unrichtige rechtliche Beurteilung beim BVerwG ein.

Er bestreite am 30.06.2014, 02.07.2014, 09.07.2014 und 10.10.2014 gegen erteilte Weisungen (Dienstanweisung vom 12.12.2012), die Pausenzeiten sowie Beginn und Ende des Dienstplanes wahrheitsgemäß in ein vom Dienstgeber zur Verfügung gestelltes Handheld einzugeben, verstoßen zu haben. Wörtlich wurde ausgeführt:

"Betriebsvereinbarungen gelten grundsätzlich für Arbeitnehmer im Sinne des § 36 ArbVG. Demnach sind Arbeitnehmer alle im Rahmen eines Betriebes beschäftigten Personen, unabhängig vom Rechtsstatus ihres Beschäftigungsverhältnisses (die in § 36 Abs. 2 ArbVG genannten Ausnahmen sind hier nicht relevant). Betriebsvereinbarungen, welche gegenüber dem Gesetz Verschlechterungen für die Beschäftigten hervorrufen, sind aufgrund des Stufenbaus der Rechtsordnung unzulässig bzw. rechtswidrig. Im Rahmen der Schaffung des Poststrukturgesetzes (PTSG) wurde ich der ÖPAG zum Dienst zugewiesen. Meine Rechte als Beamter blieben jedoch ausdrücklich weiter bestehen. Wenn der Arbeitgeber aufgrund mehrmaliger Wiederholung für Arbeitnehmer günstigere Regelungen vollzieht (im gegenständlichen Fall KAP 08), dann spricht man von einer betrieblichen Übung. Der Inhalt dieser betrieblichen Übung wird Inhalt des jeweiligen Einzelvertrages und kann lediglich durch übereinstimmende Willenserklärung der beiden Vertragspartner wieder abgeändert werden. Ein durch betriebliche Übung oder durch Einzelvertrag entstandenes Recht eines Arbeitnehmers kann weder durch Kollektivvertrag noch durch Betriebsvereinbarung zum Nachteil des Beschäftigten abgeändert werden. Die Conclusio daraus ist, dass bei Beamten durch Betriebsvereinbarung eine gesetzliche Regelung nicht verschlechtert werden kann.

Die genannte Betriebsvereinbarung stützt sich maßgeblich auf § 4b AZG, weil sich die fünf Mitglieder des Zentralausschusses (FSG) der ÖPAG sowie die ÖPAG dem AZG unterworfen haben. Gemäß § 4 Abs. 4 AZG ist die tägliche Normalarbeitszeit auf 10 Stunden begrenzt. Die wöchentliche Normalarbeitszeit darf innerhalb der Gleitzeitperiode die wöchentliche Normalarbeitszeit gemäß § 3 AZG im Durchschnitt nur insoweit überschreiten, als Übertragungsmöglichkeiten von Zeitguthaben vorgesehen sind, wobei die tägliche Normalarbeitszeit 8 Stunden, die wöchentliche Normalarbeitszeit 40 Stunden nicht überschreiten darf. Es ist nun so, dass diese Zeiten bei weitem überschritten werden. Jene Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen, die nach dem KV neu aufgenommen werden, unterwerfen sich mit dem Dienstvertrag automatisch der neuen Betriebsvereinbarung. Jene Mitarbeiter Mitarbeiterinnen, die alte Dienstverträge haben und keine Unterschrift geleistet haben, sind nicht der Betriebsvereinbarung unterworfen und dürfen dies auch nicht unterworfen werden.

Eine Betriebsvereinbarung zwischen der ÖPAG als juristische Person des Privatrechts und dem Bund oder dem Personalamt liegt nicht vor. Ebenso wenig liegt eine Betriebsvereinbarung zwischen dem Zentralausschuss der ÖPAG und dem Bund oder dem Personalamt vor. Nun könnte man die Auffassung vertreten, dass eine normative Wirkung der Betriebsvereinbarung für mich nur dann entfaltet werden würde, wenn ich einen ‚Antrag auf Eingliederung in das neue Arbeitszeitmodell' gestellt hätte. Dies war auch der Fall. Die Unterschrift kam aber aufgrund massiver Druckausübung zu Stande. Schon deshalb ist die Unterschrift nichtig und gilt daher für mich die Betriebsvereinbarung nicht. Vielmehr unterfalle ich nach wie vor dem Kap neu [?].

Abgesehen davon darf auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes verwiesen werden, wonach öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse durch privatrechtliche Absprachen nicht determinierbar sind. Die aus dem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis abgeleiteten Rechte und Pflichten sind im Gegensatz zu privatrechtlichen Dienstverhältnissen - sofern nicht Gestaltungsrechte gesetzlich ausdrücklich eingeräumt sind - weder vom Dienstgeber noch von Dienstnehmer gestaltbar, sondern ergeben sich direkt aus dem Gesetz. Maßgeblich für die Anwendung der Betriebsvereinbarung ist daher nur, ob die im Gesetz enthaltenen Tatbestandserfordernis erfüllt sind (VwGH vom 25.02.1998, 96/12/0381). Dies bedeutet, dass eine Vereinbarung nicht rechtsgestaltend in das ausschließlich von Rechtsvorschriften determinierte Dienstverhältnis eingreifen kann. Selbst wenn ich gewollt hätte, könnte die Betriebsvereinbarung auf mich nicht angewendet werden.

Was Kap 08 neu betrifft, so berücksichtigt die DK Folgendes nicht:

Es gab eine bezahlte Pause. Bei einer täglichen Arbeitszeit von mehr als 6 Stunden wurde eine bezahlte Pause im Ausmaß von 15 Minuten gewährt. Das neue Arbeitszeitmodell regelt täglich eine halbe Stunde unbezahlte Pause.

Dazu im Einzelnen:

Zuerst wurden sämtliche Ansprüche meinerseits aus Kap. 08 neu gestrichen. Als ich dann immer noch nicht in das neue "IST-Zeitsystem" wechseln wollte, wurde ich damit unter Druck gesetzt, meinen fixen Zustellbezirk zu verlieren und diesen zur neuerlichen Vergabe auszuschreiben. Ich würde aber von einer neuerlichen Bewerbung ausgeschlossen werden, da ich mich dem "IST-Zeitsystem" noch nicht unterworfen hatte. Da ich eine krebskranke Lebensgefährtin und eine achtzigjährige Mutter zu betreuen habe und die gesamte wirtschaftliche Belastung trage, sah ich nur mehr den Ausweg, den Antrag zu unterschreiben.

Diese Vorgehensweise widerspricht klar dem Interview des Generaldirektors vom 13.10.2012 worin dieser klarstellt: (...) sollte der Mitarbeiter wirklich der für mich falschen Empfehlung folgen wollen, im alten Modell zu bleiben, dann hat er auch die Möglichkeit. (...) ÖPAGsprecher Michael Homola meint dazu (...) bisher hätten 60 % der Briefträger das neue Arbeitszeitmodell unterschrieben. Wer dies nicht tue, müsse keine Sanktionen befürchten (...).

Zusammengefasst bedeutet dies: Zuerst sagte Generaldirektor der OPAG in persönlichen Gesprächen in der Presse zu, dass der Umstieg auf das Gleitzeitmodell freiwillig sei und keine Nachteile für jene bringe, die sich dem Gleitzeitmodell nicht unterwerfen wollen. Danach wird Druck ausgeübt in Form von rechtswidrigen Versetzungen und Wegnahme von Vergünstigungen."

In der Folge führte der BF zur Gesetz- und Sittenwidrigkeit des neuen Gleitzeitmodells eine Stellungnahme der ÖPAG ihm gegenüber an, in der diesem mitgeteilt wurde, dass aus dem Kapazitätsbemessungsmodell Kap. 08 angeführte Nebenzahlungen mit Ablauf des 31.08.2012 aufgrund der Dienstanweisung vom 29.08.2012 außer Kraft getreten seien. Die ihm zustehenden Belohnungen seien ab 01.01.2013 nicht mehr ausbezahlt worden.

Zur Mittagspause führte er wörtlich aus:

"Für die im Jahr 1998 übergeleiteten Vertragsbediensteten gilt gemäß § 18 Poststrukturgesetz eine statische Besitzstandswahrungsklausel, danach behält dieser Mitarbeiter alle Rechte und Ansprüche des zum Übergangszeitpunkt geltenden BVG 1948. Das damalige VBG verweist bezüglich der Dienstzeit auf das BDG, dass aber in der damaligen Fassung keine Beschränkung der Mittagspause mit einer halben Stunde beinhaltet hat. Dem übergeleiteten Mitarbeiter steht die für die Mittagspause erforderliche Zeit zu, unabhängig davon, ob diese bisweilen weniger oder länger als eine halbe Stunde dauert. Für diese Personengruppe ist daher die Betriebsvereinbarung gesetzwidrig, weil diese den ÖPAGstrukturgesetz widerspricht. § 10a Abs. 6 der Dienstordnung, die als Kollektivvertrag zu werten ist, enthält wortgleich die gleiche Formulierung wie § 48b BDG. Beide Bestimmungen sind daher in gleicher Weise zu interpretieren, wonach die Mittagspause auf die Dienstzeit anzurechnen ist. Dies entspricht auch der bei der Beklagten gelebten betrieblichen Übung. Somit ist die Betriebsvereinbarung hinsichtlich der Mittagspausenregelung rechtswidrig."

Es folgen weitere Ausführungen zum Gleitzeitmodell, mit der Schlussfolgerung, dass die Betriebsvereinbarung in wesentlichen Punkten vom gesetzlichen Gleitzeitmodell abweiche, das Betriebsrisiko unzulässig auf den Arbeitnehmer abgewälzt werde und daher rechtswidrig sei. Der alte Arbeitsplatz sei mit dem Verwendungscode 8722 (Briefzustelldienst in einem Gleitzeitdurchrechnungsmodell) bezeichnet gewesen. Für die Dauer der Verwendung auf einem Arbeitsplatz mit dem Code 8722 auf Basis des Gleitzeitdurchrechnungsmodells mit IST-Zeit, erhalte der Mitarbeiter eine Dienstzulage sowie einen sogenannten Zielbetrag, bestehend aus Pausenpauschale und Mehrstunden/Überstundenpauschale. Demgegenüber entfalle jedoch eine Reihe bisher gewährter Zulagen. Da es den Begriff Gleitzeitdurchrechnungsmodell im Gesetz nicht gäbe, sei mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auch die Verordnung gesetzeswidrig und somit die gesamte Betriebsvereinbarung rechtswidrig."

Es werde daher beantragt, das eingeleitete Disziplinarverfahren einzustellen in eventu den angefochtenen Beschluss aufzuheben und der DK aufzutragen die notwendigen Erhebungen im Sinne des BDG durchzuführen.

Der Beschwerde sind ein Gutachten der Arbeiterkammer Tirol, ein Gutachten der GÖD, ein Zeitungsartikel aus dem Salzburger Nachrichten vom 13.10.2012, mit einem Interview von ÖPAG-Generaldirektor XXXX sowie eine Informationsmappe zur "Einführung der Zeitwertberechnung in der Briefzustellung" vom September 2012 beigelegt.

Aus den beiden Gutachten geht sinngemäß hervor, dass Betriebsvereinbarungen, welche gegenüber dem Gesetz Verschlechterungen für die Beschäftigten hervorrufen, aufgrund des Stufenbaues der Rechtsordnung unzulässig bzw. rechtswidrig seien. Aus den dienstrechtlichen Bestimmungen lasse sich eine Anrechnung der einzuräumenden Ruhepausen auf die Tagesarbeitszeit und somit auch ihre Bezahlung eindeutig ableiten. Für Beamtinnen und Beamte könne eine Betriebsvereinbarung jedenfalls dann gelten, wenn damit ein Inhalt geschaffen werde, welche durch das Dienstrecht überhaupt nicht geregelt werde bzw. wenn es zum Vorteil des Beschäftigten gereiche. Bei Beamten sei die Mittagspause in der Dauer einer halben Stunde auf die Dienstzeit anzurechnen.

In Punkt 5. "Betriebsvereinbarung gemäß § 4b AZG i.V.m. § 29 ArbVG und gemäß § 73 Abs. 2 Z. 2 PBVG sowie gemäß § 96 ArbVG über die Flexibilisierung der Normalarbeitszeit sowie über die Verwendung eines EDV-unterstützten Zeiterfassungssystems sowie über begleitende Entgeltregelungen in den Zustellbasen der Division ‚Brief' der Österreichischen ÖPAG AG" (Seite 5 in der oa. Information "Einführung der Zeitwertberechnung in der Briefzustellung"), die für alle Mitarbeiter, die auf Zustellbasen oder im Zustellgebiet der Division Brief verwendet werden - mit Ausnahme der Zustellbasisleiter und der Distributionsleiter - gilt, ist zu Ruhepausen geregelt, dass für Beamte die gesetzlichen Grundlagen gelten.

In Punkt 13 "Zeitkonten" ist geregelt, dass die Mitarbeiter verpflichtet sind, täglich Beginn und Ende ihrer Tagesarbeitszeit, Beginn und Ende des Dienstplanes, Beginn und Ende einer Mitbesorgung sowie Arbeitsbereichswechsel (wie z.B. Vorsortierung, Zustellung, Schulung, Mitarbeitergespräch etc.) aufzuzeichnen. Auch die Ruhepause(n) ist (sind) grundsätzlich selbst zu buchen. Für alle Mitarbeiter gilt: Beträgt die tägliche Arbeitszeit mehr als 6 Stunden, so ist nach spätestens 6 Stunden Arbeitszeit zwingend eine Ruhepause von mindestens 30 Minuten einzuhalten, deren Beginn und Ende grundsätzlich aufzuzeichnen sind. Werden Beginn und Ende von Ruhepausen nicht oder nur teilweise aufgezeichnet, werden allenfalls gebuchte Pausenteile nach 6 Stunden ab Dienstbeginn auf 30 Minuten ergänzt bzw. die nicht gebuchte 30-minütige Pause nach 6 Stunden ab Dienstbeginn eingefügt.

Im Punkt 16 "Zeiterfassung" ist ua. geregelt, dass die "DIENSTENDE-Buchung" unmittelbar nach Beendigung der letzten dienstlichen Tätigkeit, die Buchung "BEGINN und ENDE Dienstgang" sowie die "BEGINN und ENDE von Ruhepausen" Buchung, vom Mitarbeiter selbst vorzunehmen ist.

Im Punkt 16, lit h) ist geregelt, dass Manipulationen jeglicher Art mit dem Ziel einer unrichtigen Erfassung der Arbeitszeit, insbesondere auch Zeitbuchungen durch andere Personen oder Unterlassung von Buchungen, strengstens verboten sind und zu arbeits- bzw. dienstrechtlichen Konsequenzen führen können.

Der Zeitungsartikel enthält die vom BF angeführten Passagen aus dem Interview mit dem Generaldirektor der ÖPAG.

5. Mit Schriftsatz vom 08.10.2014 legte die DK - ohne von der Möglichkeit einer Beschwerdevorentscheidung Gebrauch zu machen - die Beschwerde dem BVwG vor, wo sie am 09.10.2014 eingelangt ist.

6. Die im Einleitungsbeschluss zitierte Dienstanweisung vom 12.12.2012 "Zeiterfassung für Beamtinnen und Beamte in der Briefzustellung/Distribution" gilt seit 01.01.2013 für alle im Bereich von V03: Brief, Werbepost und Filialen, Produktion und Logistik, in allen Zustellbasen und Zustellgebieten tätigen Beamten mit Ausnahme der Basenleiter und Distributionsleiter, unabhängig davon, ob der Beamte am neuen Gleitzeit-und Entlohnungsmodell gemäß Betriebsvereinbarung "IST-Zeit" teilnimmt oder nicht. Sie enthält die Verpflichtung für den Beamten Dienstzeitaufzeichnungen mit dem zur Verfügung gestellten Handheld zu führen, ua. Beginn und Ende des Dienstganges und Pausen aufzuzeichnen sowie den Hinweis, dass Manipulationen jeglicher Art mit dem Ziel einer unrichtigen Erfassung der Dienstzeit, insbesondere auch Zeitbuchung durch andere Personen und Unterlassung von Buchungen strengstens verboten sind und zu arbeits- bzw. dienstrechtlichen Konsequenzen führen können. Im Detail entspricht sie den Vorgaben der Betriebsvereinbarung.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Zur Person des Beschwerdeführers

Der BF ist seit 27.02.1984 im Postdienst. Er befindet sich in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis und wurde mit 01.10.1987 zum Beamten ernannt. Er versieht in der ÖPAG in der Zustellbasis K. auf dem Arbeitsplatz "Zustelldienst in einem Gleitzeitdurchrechnungsmodell - Verwendungscode 8722" seinen Dienst. Wohnhaft ist er in einer Naturalwohnung der ÖPAG, im selben Gebäude in dem sich die Postfiliale A. befindet.

1.2. Zum Sachverhalt

Die Beschwerde wurde fristgerecht eingebracht und ist zulässig.

Fest steht, dass der Verdacht besteht, dass der BF an den im Einleitungsbeschluss (Punkt I.3. des Verfahrensganges) bezeichneten vier Tagen, nicht den Tatsachen entsprechende Eintragungen der Beendigung seines Dienstganges in das Mobile-Daten-Eingabegerät (MDE, Handheld) getätigt hat. Die Zeitdifferenzen zwischen Eintragungen und Zeugenbeobachtungen seines Dienstendes, betragen dabei zwischen rund 55 Minuten und rund 95 Minuten.

Es existiert eine Dienstanweisung für Beamte in der Briefzustellung vom 12.12.2012, die die Zeiterfassung regelt und ausdrücklich vorsieht, dass die "DIENSTENDE-Buchung" unmittelbar nach Beendigung der letzten dienstlichen Tätigkeit durchzuführen ist bzw. das "BEGINN und ENDE Buchungen" bei Ruhepausen vorzunehmen sind sowie die jegliche unrichtige Erfassung der Arbeitszeit verbietet.

Es gibt niederschriftliche Zeugenaussagen, die Anhaltspunkte enthalten, dass der BF seine Dienstzeit bereits vor der von ihm gebuchten Zeit beendet hat.

2. Beweiswürdigung:

Die Beweiswürdigung stützt sich auf die dem BVwG vorliegenden und ihm Verfahrensgang angeführten Verwaltungsakten, insbesondere auf die Niederschriften aller einvernommenen Zeugen, den Inhalt der Dienstanweisung vom 12.12.2012 "Zeiterfassung für Beamtinnen und Beamte in der Briefzustellung/Distribution" und die Daten des MDE.

Dass der BF die Begehung einer Dienstpflichtverletzung bestreitet sowie die Rechtswidrigkeit der Dienstanweisung behauptet und sich daher nicht daran gebunden fühlt, ändert nichts daran, dass Anhaltspunkte für die Begehung von Dienstpflichtverletzungen durch die mehrmalige Nichteinhaltung der Verpflichtung zur richtigen Aufzeichnung der Dienstzeit vorliegen bzw. nicht offensichtlich nicht vorliegen. Der Sachverhalt ist soweit ausreichend ermittelt.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zuständigkeit des BVwG

Art. 131 BV-G regelt die grundsätzliche Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts hinsichtlich der Angelegenheiten der Vollziehung des Bundes, die unmittelbar von Bundesbehörden besorgt werden.

Das Dienstrecht und damit auch das Disziplinarrecht der Beamten ist gem. Art. 10 Abs 1 Z 16 B-VG unmittelbar von Bundesbehörden zu vollziehen.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

§ 135a Abs. 3 BDG sieht vor, dass bei einer durch die Disziplinaranwältin bzw. den Disziplinaranwalt erhobenen Beschwerde oder wenn die Disziplinarstrafe der Entlassung oder der Verlust aller aus dem Dienstverhältnis fließender Rechte und Ansprüche verhängt wurde, die Entscheidung des BVwG durch einen Senat zu erfolgen hat. Gegenständlich liegt eine Beschwerde gegen einen Einleitungsbeschluss und daher keine Senats-, sondern Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde zu überprüfen. Im Übrigen war durch das Bundesverwaltungsgericht bei der gegenständlichen Entscheidung auch die im Verfahrensgang dargestellte Erkenntnisse des LG, OLG und OGH zum vorliegenden Fall zu berücksichtigen.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit erheblicher Kostenersparnis verbunden ist.

Im vorliegenden Fall steht der maßgebliche Sachverhalt für den Einleitungsbeschluss fest.

Eine mündliche Verhandlung wurde nicht beantragt und wird vom BVwG auch nicht für notwendig erachtet (§ 24 Abs. 1 iVm Abs. 4 VwGVG), der für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Einleitungsbeschlusses notwendige Sachverhalt liegt vor.

Ein Entfall der Verhandlung widerspricht weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK), BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC), ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389.

Zu A)

3.2. Gesetzliche Grundlagen und Judikatur

Die anzuwendenden Bestimmungen des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. 333, idF BGBl: I Nr. 210/2013 (BDG) lauten:

§ 43. (1) Der Beamte ist verpflichtet, seine dienstlichen Aufgaben unter Beachtung der geltenden Rechtsordnung treu, gewissenhaft, engagiert und unparteiisch mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln aus eigenem zu besorgen.

(2) Der Beamte hat in seinem gesamten Verhalten darauf Bedacht zu nehmen, dass das Vertrauen der Allgemeinheit in die sachliche Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben erhalten bleibt.

§ 44. (1) Der Beamte hat seine Vorgesetzten zu unterstützen und ihre Weisungen, soweit verfassungsgesetzlich nicht anderes bestimmt ist, zu befolgen. Vorgesetzter ist jeder Organwalter, der mit der Dienst- oder Fachaufsicht über den Beamten betraut ist.

§ 48. (1) Der Beamte hat die im Dienstplan vorgeschriebenen Dienststunden einzuhalten, wenn er nicht vom Dienst befreit oder enthoben oder gerechtfertigt vom Dienst abwesend ist. Die tatsächlich erbrachte Dienstzeit ist, sofern nicht wichtige dienstliche Interessen entgegenstehen, automationsunterstützt zu erfassen.

(2) Die regelmäßige Wochendienstzeit des Beamten beträgt 40 Stunden. Sie kann in den einzelnen Wochen über- oder unterschritten werden, hat aber im Kalenderjahr im Durchschnitt 40 Stunden je Woche zu betragen. Das Ausmaß der zulässigen Über- und Unterschreitung der regelmäßigen Wochendienstzeit in einzelnen Wochen des Durchrechnungszeitraumes ist im Dienstplan festzulegen.

(2a) Die Wochendienstzeit ist unter Berücksichtigung der dienstlichen Erfordernisse und der berechtigten Interessen der Beamten durch einen Dienstplan möglichst gleichmäßig und bleibend auf die Tage der Woche aufzuteilen (Normaldienstplan). Soweit nicht dienstliche oder sonstige öffentliche Interessen entgegenstehen, kann die Wochendienstzeit auch unregelmäßig auf die Tage der Woche aufgeteilt werden. Soweit nicht zwingende dienstliche oder sonstige öffentliche Interessen entgegenstehen, sind Sonntage, gesetzliche Feiertage und Samstage dienstfrei zu halten.

(3) Soweit nicht wichtige dienstliche oder sonstige öffentliche Interessen entgegenstehen, ist die gleitende Dienstzeit einzuführen. Gleitende Dienstzeit ist jene Form der Dienstzeit, bei der der Beamte den Beginn und das Ende seiner täglichen Dienstzeit innerhalb festgesetzter Grenzen (Gleitzeitrahmen) selbst bestimmen kann. Während der innerhalb des Gleitzeitrahmens festzulegenden Blockzeit hat der Beamte jedenfalls Dienst zu versehen. Der fiktive Normaldienstplan dient als Berechnungsbasis für die Feststellung der anrechenbaren Dienstzeit bei Abwesenheit vom Dienst. Die Erfüllung der regelmäßigen Wochendienstzeit ist im Durchschnitt der Wochen des Kalenderjahres zu gewährleisten. Der zur Erreichung der durchschnittlichen Wochendienstzeit erforderliche Verbrauch von Zeitguthaben aus der gleitenden Dienstzeit kann, soweit nicht dienstliche Interessen entgegenstehen, vom unmittelbaren Dienstvorgesetzten auch während der Blockzeit gestattet werden. Im Gleitzeitdienstplan sind

1. die zeitliche Lage und Dauer der Blockzeit, des Gleitzeitrahmens und des fiktiven Normaldienstplans sowie

2. eine Obergrenze für die jeweils in den Folgemonat übertragbaren Zeitguthaben bzw. Zeitschulden

festzulegen.

(4) Bei Schicht- oder Wechseldienst ist ein Schicht- oder Wechseldienstplan zu erstellen. Dabei darf die regelmäßige Wochendienstzeit im Durchschnitt der Wochen des Kalenderjahres nicht über- oder unterschritten werden. Schichtdienst ist jene Form der Dienstzeit, bei der aus organisatorischen Gründen an einer Arbeitsstätte der Dienstbetrieb über die Zeit des Normaldienstplanes hinaus aufrechterhalten werden muss und ein Beamter den anderen ohne wesentliche zeitmäßige Überschneidung an der Arbeitsstätte ablöst. Bei wesentlichen zeitmäßigen Überschneidungen liegt Wechseldienst vor.

(5) Ist im Rahmen eines Dienstplanes regelmäßig an Sonn- oder Feiertagen Dienst zu leisten und wird der Beamte zu solchen Sonn- und Feiertagsdiensten eingeteilt, so ist eine entsprechende Ersatzruhezeit festzusetzen. Der Dienst an Sonn- und Feiertagen gilt als Werktagsdienst. Wird der Beamte während der Ersatzruhezeit zur Dienstleistung herangezogen, so gilt dieser Dienst als Sonntagsdienst.

(6) Für Beamte, in deren Dienstzeit auf Grund der Eigenart des Dienstes regelmäßig oder in erheblichem Umfang Dienstbereitschaft beziehungsweise Wartezeiten fallen und diese durch organisatorische Maßnahmen nicht vermieden werden können, kann die Bundesregierung durch Verordnung bestimmen, dass der Dienstplan eine längere als die in den Abs. 2 und 4 vorgesehene Wochendienstzeit umfasst (verlängerter Dienstplan). Soweit die Wochendienstzeit nach dem verlängerten Dienstplan die in den Abs. 2 oder 4 vorgesehene Wochendienstzeit übersteigt, gilt diese Zeit nicht als Dienstzeit im Sinne dieses Abschnittes.

§ 48a. Höchstgrenzen der Dienstzeit

(1) Die Tagesdienstzeit darf 13 Stunden nicht überschreiten.

(2) Von der Höchstgrenze gemäß Abs. 1 kann bei Tätigkeiten abgewichen werden,

1. die an außerhalb des Dienstortes gelegenen Orten zu verrichten sind oder

2. die notwendig sind, um die Kontinuität des Dienstes oder der Produktion zu gewährleisten, insbesondere

a) zur Betreuung oder Beaufsichtigung von Personen in Heimen oder Justizanstalten,

b) bei Forschungs- und Entwicklungstätigkeiten,

c) bei land- und forstwirtschaftlichen Tätigkeiten,

d) bei Tätigkeiten der Post und Telekommunikation im Bereich der jeweiligen in § 17 Abs. 1a des Poststrukturgesetzes (PTSG), BGBl. Nr. 201/1996, angeführten Unternehmungen (der diese Unternehmungen umfassende Bereich wird in diesem Bundesgesetz als "PTA-Bereich" bezeichnet), sowie

e) zur Freihaltung der Schiffahrtsrinne bei der Österreichischen Donau-Betriebs-Aktiengesellschaft oder

3. im Falle eines vorhersehbaren übermäßigen Arbeitsanfalles in land- und forstwirtschaftlichen Betrieben des Bundes,

wenn dem betroffenen Beamten innerhalb der nächsten 14 Kalendertage eine Ruhezeit verlängert wird. Die Ruhezeit ist um das Ausmaß zu verlängern, um das der verlängerte Dienst 13 Stunden überstiegen hat.

(3) Die Wochendienstzeit darf innerhalb eines Durchrechnungszeitraumes von 17 Wochen im Durchschnitt 48 Stunden nicht überschreiten. Bei der Ermittlung der zulässigen Wochendienstzeit bleiben Zeiten, in denen der Beamte vom Dienst befreit, enthoben oder gerechtfertigt vom Dienst abwesend ist, außer Betracht.

(4) Über die Höchstgrenze gemäß Abs. 3 hinaus sind längere Dienstzeiten nur mit Zustimmung des Beamten zulässig. Dem Beamten, der nicht bereit ist, längere Dienste zu leisten, dürfen daraus keine Nachteile entstehen. Der Leiter einer Dienststelle ist verpflichtet, aktuelle Listen über Beamte zu führen, die sich zur Erbringung längerer Dienste bereit erklärt haben. Die aktualisierten Listen sind jeweils der Dienstbehörde vorzulegen.

(5) Bei Eintritt außergewöhnlicher Ereignisse oder nicht vorhersehbarer Umstände sind von Abs. 1 abweichende Anordnungen soweit zulässig, als dies im Interesse des Schutzes der Gesundheit und des Lebens von Menschen, der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit oder zur Abwehr eines unverhältnismäßigen wirtschaftlichen Schadens geboten erscheint, um die Gefährdung abzuwenden oder zu beseitigen.

§ 48b. (Ruhepausen) Beträgt die Gesamtdauer der Tagesdienstzeit mehr als sechs Stunden, so ist eine Ruhepause von einer halben Stunde einzuräumen. Wenn es im Interesse der Bediensteten der Dienststelle gelegen oder dienstlich notwendig ist, können anstelle einer halbstündigen Ruhepause zwei Ruhepausen von je einer Viertelstunde oder drei Ruhepausen von je zehn Minuten eingeräumt werden.

§ 118. (1) Das Disziplinarverfahren ist mit Bescheid einzustellen, wenn

1. der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Dienstpflichtverletzung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit ausschließen,

2. die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Dienstpflichtverletzung darstellt,

3. Umstände vorliegen, die die Verfolgung ausschließen, oder

4. die Schuld des Beschuldigten gering ist, die Tat keine oder nur unbedeutende Folgen nach sich gezogen hat und überdies eine Bestrafung nicht geboten ist, um den Beschuldigten von der Verletzung der Dienstpflichten abzuhalten oder der Verletzung von Dienstpflichten durch andere Beamte entgegenzuwirken.

(2) Das Disziplinarverfahren gilt als eingestellt, wenn das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis des Beschuldigten endet.

§ 123. (1) Der Senatsvorsitzende hat nach Einlangen der Disziplinaranzeige den Disziplinarsenat zur Entscheidung darüber einzuberufen, ob ein Disziplinarverfahren durchzuführen ist. Notwendige Ermittlungen sind von der Dienstbehörde im Auftrag des Senatsvorsitzenden durchzuführen.

(2) Hat die Disziplinarkommission die Durchführung eines Disziplinarverfahrens beschlossen, so ist dieser Einleitungsbeschluss der oder dem Beschuldigten, der Disziplinaranwältin oder dem Disziplinaranwalt und der Dienstbehörde zuzustellen. Im Einleitungsbeschluss sind die Anschuldigungspunkte bestimmt anzuführen und die Zusammensetzung des Senates einschließlich der Ersatzmitglieder bekanntzugeben.

(3) Sind in anderen Rechtsvorschriften an die Einleitung des Disziplinarverfahrens Rechtsfolgen geknüpft, so treten diese nur im Falle des Beschlusses der Disziplinarkommission, ein Disziplinarverfahren durchzuführen, und im Falle der (vorläufigen) Suspendierung ein.

Die anzuwendende Bestimmungen des Bundesgesetz über die Einrichtung und Aufgaben der Post und Telekom Austria Aktiengesellschaft (Poststrukturgesetz - PTSG) BGBl. Nr. 201/1996 idF BGBl I Nr. 210/2013 lautet:

§ 17 (9) Auf die Zuständigkeit und das Verfahren in den Beamte gemäß Abs. 1a betreffenden Disziplinarangelegenheiten und im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Bestimmungen des 8. Abschnittes und des 9. Abschnittes des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 mit der Maßgabe anzuwenden, dass

1. zur Durchführung des Disziplinarverfahrens die beim Bundesministerium für Finanzen einzurichtende Disziplinarkommission zuständig ist,

2. für die einem Unternehmen nach Abs. 1a Z 1 bis 3 zugewiesenen Beamten jeweils eigene Senate einzurichten sind, deren Mitglieder den Unternehmen nach Abs. 1a zugewiesene Beamte sein müssen,

3. die Bestellung dieser Mitglieder der Disziplinarkommission durch den Bundesminister für Finanzen zu erfolgen hat,

4. ein Mitglied des zuständigen Senates der Disziplinarkommission statt vom Zentralausschuss von der Gewerkschaft der ÖPAG- und Fernmeldebediensteten oder gemäß § 98 Abs. 4 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 bestellt worden sein muss,

5. ein Mitglied des zuständigen Senates des Bundesverwaltungsgerichts ein einem Unternehmen nach Abs. 1a zugewiesener Beamter sein muss,

6. zu Mitgliedern der Senate nach Z 2 und 5 nach Möglichkeit rechtskundige Beamte der Verwendungsgruppen PT1 oder PT2 bestellt werden sollen, und

7. vom jeweiligen Vorstand Disziplinaranwälte zu bestellen sind, die nach Möglichkeit rechtskundige Beamte der Verwendungsgruppen PT1 oder PT2 sein sollen.

Die Höchstgerichte haben dazu, unter anderem, folgende Aussagen getroffen:

Voraussetzung für den Verhandlungsbeschluss [Anmerkung des BVwG:

nach der BDG-Novelle nunmehr wohl auch für den Einleitungsbeschluss] ist die ausreichende Klärung des Sachverhaltes, auf Grund dessen im Verhandlungsbeschluss als unabdingbarer Inhalt die Anschuldigungspunkte zu formulieren sind, die die Grundlage für die mündliche Verhandlung darstellen. Eine weiter darüber hinausgehende Behandlung des Sachverhaltes im Rahmen der einzelnen Anschuldigungspunkte erübrigt sich im Stadium des Verhandlungsbeschlusses, weil damit der Beurteilung im folgenden Disziplinarverfahren vorgegriffen würde und es nicht Aufgabe des Verhandlungsbeschlusses, sondern des nachfolgenden Disziplinarverfahrens ist, die Rechtsfrage bzw. Schuldfrage zu klären (VwGH 18.03.1998, 96/09/0145 mit Hinweis E 29.6.1989, 88/09/0126).

Wie beim Einleitungsbeschluss oder bei der Entscheidung über die Suspendierung erfolgt die Entscheidung der Disziplinarkommission beim Verhandlungsbeschluss noch im Verdachtsbereich. Daraus folgt, dass in dieser Phase des Disziplinarverfahrens (Fassung des Verhandlungsbeschlusses und damit Weiterführung des Disziplinarverfahrens oder dessen Einstellung) nur offenkundige Einstellungsgründe zu beachten sind. (VwGH 16.11.1995, 93/09/0054).

Die Disziplinarkommission ist nicht gezwungen, vor der Erlassung des Einleitungsbeschlusses über die Disziplinaranzeige hinausgehende Ermittlungen durchführen zu lassen. Weitere Ermittlungen werden in dieser Phase nur im Zweifelsfall notwendig sein. Ein solcher liegt vor, wenn die bisherigen Erhebungen der Dienstbehörde, die in der Disziplinaranzeige ihren Niederschlag gefunden haben, weder die Offenkundigkeit eines zur Einstellung führenden Tatbestandes (in der Regel nach § 118 Abs 1 Z 1 bis 3 BDG 1979) ergeben noch einen für die Einleitung eines Disziplinarverfahrens ausreichenden Tatverdacht begründen; ob dies der Fall ist, hängt von den konkreten Umständen des jeweiligen Einzelfalles ab (Hinweis E 18.10.1990, 90/09/0061; E 19.10.1990, 90/09/0044). Es ist daher der Disziplinarkommission nicht verwehrt, ihre Entscheidung in dieser Phase des Disziplinarverfahrens ausschließlich auf Grund der Disziplinaranzeige (ohne weitere Ermittlungen) zu treffen. Macht sie davon Gebrauch, bleibt freilich zu prüfen, ob sie - unter Berücksichtigung der Funktion und der Stellung des Einleitungsbeschlusses (bzw. der Voraussetzungen für die Einstellung) im Disziplinarverfahren - damit ihrer Pflicht zu einer für die Erlassung ihres Bescheides ausreichenden Sachverhaltsermittlung nachgekommen ist. (VwGH 18.03.1998, 96/09/0054).

Die Handhabung des § 118 Abs. 1 Z. 4 BDG setzt in der Regel voraus, dass der vorgeworfene Sachverhalt auf seine Richtigkeit sowie auf seine disziplinäre Stichhaltigkeit und Vollständigkeit geprüft wird (Hinweis E 19.10.1990, 90/09/0098). Damit scheidet aber eine auf § 118 Abs. 1 Z. 4 BDG gestützte Einstellung (jedenfalls im Regelfall) als Alternative zu dem im Verdachtsbereich ergehenden Einleitungsbeschluss nach § 123 Abs 1 BDG von Vornherein aus: Der Einleitungsbeschluss enthält nämlich keine abschließende bindende Feststellung, sondern lediglich eine vorläufige Meinungsäußerung, deren Zutreffen erst in dem der Einleitung des Verfahrens nachfolgenden Ermittlungsverfahren zu klären ist (VwGH 26.09.1991, 91/09/0093; 16.01.1992, 91/09/0182; 25.06.1992, 91/09/0109; 18.03.1998, 96/09/0054).

Im Disziplinarverfahren ist - anders als im strafgerichtlichen Verfahren - nicht die strafrechtliche Qualifikation von Handlungen zu beurteilen, sondern die Prüfung der Disziplinarbehörde auf die Beurteilung des vom Beamten gesetzten Verhaltens aus disziplinärer Sicht beschränkt. Diese Prüfung obliegt den Disziplinarbehörden unabhängig von der Frage, ob der Beamte wegen seines Verhaltens angeklagt bzw. strafrechtlich verurteilt wurde oder nicht (VwGH 16.1.1992, 91/09/0175, 21.10.1998, 96/09/0169).

Der Aspekt der Vertrauenswahrung nach § 43 Abs. 2 BDG ist ein spezifisch dienstrechtlicher; die Verletzung der Vertrauenswahrung wird bei einer strafgerichtlichen Verurteilung nicht berücksichtigt, selbst dann nicht, wenn die Beamteneigenschaft bei der Bestrafung mit Ausschlag gebend war (VwGH 18.10.1996, 95/09/0314).

Der Begriff der Weisung ist weder in Art. 20 Abs. 1 B-VG noch in § 44 BDG 1979 definiert, sondern begrifflich vorausgesetzt. Unter einer Weisung ist eine von einem Verwaltungsorgan erlassene normative Anordnung an ein nachgeordnetes Organ zu verstehen. Gegenstand der Weisung kann nur das Verhalten eines nachgeordneten Organs - sohin ein Tun oder Unterlassen - sein (vgl. etwa Mayer, B-VG4 (2007), Anm. II.1. zu Art. 20 B-VG; Kucsko-Stadlmayer, Das Disziplinarrecht der Beamten4, S. 230 f.). Eine Pflicht zur Befolgung einer Weisung ist dann zu verneinen, wenn einer der in Art. 20 Abs. 1 dritter Satz B-VG genannten Tatbestände vorliegt, wenn die Weisung nach erfolgter Remonstration nicht schriftlich wiederholt wurde oder wenn ihre Erteilung gegen das Willkürverbot verstößt. Eine (schriftliche) "Mitteilung", ist keine normative Anordnung eines Verhaltens, sondern eine Wissenserklärung über Umstände im Tatsächlichen (im Ressortbereich), mag die Erklärung nun haltbar sein oder nicht (VwGH 14.10.2013, 2013/12/0042).

Unter "Weisung" ist eine generelle oder individuelle, abstrakte oder konkrete Norm zu verstehen, die an einen oder an eine Gruppe von dem Weisungsgeber untergeordneten Verwaltungsorganwaltern ergeht. Sie ist ein interner Akt im Rahmen der Verwaltungsorganisation. Aus der Ablehnungsregelung nach § 44 Abs. 2 BDG 1979, die inhaltlich Art. 20 Abs. 1 letzter Satz B-VG wiederholt, ist abzuleiten, dass in allen sonstigen Fällen eine Weisung - und daher auch eine (aus anderen als in § 44 Abs. 2 BDG 1979 genannten Gründen) gesetzwidrige Weisung - grundsätzlich zu befolgen ist. Für den in Parenthese genannten Fall der "sonstigen Rechtswidrigkeit" einer Weisung enthält allerdings § 44 Abs. 3 BDG 1979 folgende Einschränkungen: Zweifelt der Weisungsempfänger an der Rechtmäßigkeit (im obigen Sinn) der ihm erteilten Weisung, hat er, wenn es sich nicht wegen Gefahr im Verzug um eine unaufschiebbare Maßnahme handelt, seine rechtlichen Bedenken gegen die Weisung mitzuteilen. Dies hat zur Folge, dass bis zur schriftlichen Bestätigung der erteilten Weisung durch den Vorgesetzten keine Pflicht des Beamten zur Befolgung besteht (VwGH 30.3.1989, 86/09/0110, 15.09.2004, 2001/09/0023).

Weisungen können individuelle oder generelle Normen sein. Die Dienstbehörde hat festzulegen, welche Aufgaben ein Beamter zu erfüllen hat. Ebenso darf die Dienstbehörde (zB durch Erlass) die Beamten anweisen, welche Tätigkeiten ihnen untersagt sind (Hinweis E 22. Februar 2006, 2005/09/0147). Hinsichtlich der Bezeichnung der Weisung ist jede Art (ua auch Erlass) erlaubt. Nur der normative Charakter und die Handlungs- und Unterlassungspflicht müssen klar zum Ausdruck kommen (VwGH 19.03.2014, Ro 2014/09/013).

Mit der unberechtigten Ablehnung der Befolgung einer Weisung wird gegen eine grundsätzliche Bestimmung des Dienstrechtes verstoßen, was die Verhängung einer Disziplinarstrafe unbedingt erforderlich macht (VwGH 21.02.1991, 90/09/0180).

Der dienstliche Gehorsam ist eine der vornehmsten Pflichten des Beamten. Die Prüfung einer dienstlichen Anordnung, etwa auf ihre Zweckmäßigkeit, kommt dem nachgeordneten Organwalter nicht zu; er muss vielmehr jede ihm erteilte dienstliche Anordnung seines zuständigen Vorgesetzten ausführen, sofern diese nicht gegen strafgesetzliche Vorschriften verstößt. Der nachgeordnete Organwalter handelt somit pflichtwidrig, wenn er einer dienstlichen Anordnung seines zuständigen Vorgesetzten, in welcher die Pflicht zum Handeln oder Unterlassen klar zum Ausdruck gebracht wurde, nicht nachkommt (vgl. etwa VwGH Erkenntnis vom 14. Mai 1980, Zl. 91/80; VwSlg. 10134 A/1980; VwGH 11.10.2006 2003/12/0177).

Falsche Eintragungen in einem Dokument, welches der Information nicht nur von anderen Beamten derselben Dienststelle, sondern auch von Vorgesetzten und - letztlich bei Bedarf - auch des Dienstgebers zu dienen bestimmt ist, stellen einen Verstoß gegen die Treuepflicht und damit eine Dienstpflichtverletzung nach § 43 Abs. 1 BDG dar (VwGH 15.09.1994, 94/09/0111 u. 19.04.2007, 2005/09/0118).

Einen Vertrauensbruch bedeutet es grundsätzlich auch, wenn seitens eines Mitarbeiters einem Vorgesetzten bewusst unrichtige Meldungen gemacht werden (VwGH 16.12.1997, 94/09/0034).

3.3. Beurteilung des konkreten Sachverhaltes

Der BF macht Verfahrensmängel, unrichtiger Beweiswürdigung aufgrund unrichtiger Tatsachenfeststellung und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend und bestreitet am 30.06.2014, 02.07.2014, 09.07.2014 und 10.10.2014 entgegen der erteilten Weisung (Dienstanweisung vom 12.12.2012), die Pausenzeiten sowie Beginn und Ende des Dienstplanes wahrheitsgemäß in ein vom Dienstgeber zur Verfügung gestelltes Handheld einzugeben, verstoßen zu haben.

In der Begründung werden allerdings keinerlei Tatsachen ins Treffen geführt oder Beweismittel angeboten, die geeignet wären den Verdacht einer Dienstpflichtverletzung zu zerstreuen. Die Behauptung, dass die Betriebsvereinbarung bzw. die Dienstanweisung rechtswidrig und er zum Umstieg auf das Gleitzeitdurchrechnungsmodell gezwungen worden wäre, kann den BF nicht von seiner Verpflichtung eine Weisung (und um eine solche handelt es sich bei der Dienstanweisung vom 12.12.2012) seines zuständigen Vorgesetzen zu befolgen, befreien (§ 44 Abs. 1 BDG). Weisungen können auch generelle Normen sein. Der zuständige Vorgesetzte hat festgelegt, welche Aufgaben der BF hinsichtlich der Zeiterfassung zu erfüllen hat (wahrheitsgemäße Eintragung Beginn und Ende Dienstgang und von Pausen) und ihn auch angewiesen, welche Tätigkeiten ihm untersagt sind (falsche Eingaben). Der normative Charakter und die Handlungs- und Unterlassungspflicht kommen klar zum Ausdruck.

Die Weisung ist definitiv nicht strafgesetzwidrig und für den Fall einer "sonstigen Rechtswidrigkeit" einer Weisung hätte der BF gem. § 44 Abs. 3 BDG - sofern es sich nicht wegen Gefahr im Verzug um eine unaufschiebbare Maßnahme handelt, was hier nicht der Fall ist - seine rechtlichen Bedenken gegen die Weisung mitzuteilen (Remonstrationsrecht). Dies hätte zur Folge, dass bis zur schriftlichen Bestätigung der erteilten Weisung durch den Vorgesetzten keine Pflicht des Beamten zur Befolgung bestehen würde. Der BF hat nicht dargelegt, dass er gegen die Dienstanweisung remonstriert hat, sodass vorerst davon auszugehen ist, dass er diese zu befolgen hatte.

Darüber hinaus ergibt sich schon aus der Treuepflicht des § 43 Abs. 1 i.V.m. § 48 Abs. 1 BDG, dass die (automatisierte) Erfassung der Dienstzeit, nicht unrichtig erfolgen darf. Der BF hat - abgesehen von seiner Behauptung, dass keine Dienstpflichtverletzung vorliegen würde - nicht dargetan, welche dienstlichen Verrichtungen er bis zu dem von ihm eingetragenen Dienstende erbracht hat. Das aus den ausschweifenden rechtlichen Ausführungen hervorleuchtende Argument, es habe sich um Pausenzeiten bzw. die Mittagspause gehandelt, die in die Dienstzeit einzurechnen wären, überzeugt nicht, weil der Gesetzgeber für Beamte im § 48b BDG, bei einer Tagesarbeitszeit von über 6 Stunden eine Pause von lediglich 30 Minuten vorsieht; demgegenüber die Zeitdifferenzen zwischen eingetragenem Dienstende und tatsächlichem (lt. Zeugenaussagen) jedoch zwischen 55 und 95 Minuten betrugen.

Falscheintragungen der tatsächlich geleisteten Dienstzeit, sind geeignet das Vertrauen der Allgemeinheit (insbesondere auch der Kollegen und Dienstvorgesetzten) in die sachliche Wahrnehmung der dienstlichen Aufgaben (§ 43 Abs. 2 BDG) zu beeinträchtigen.

Im Stadium des Einleitungsbeschlusses reicht es aus, wenn der Verdacht einer Dienstpflichtverletzung vorliegt, was hier durch die Zeugenaussagen und die Eintragungen ins MDE gegeben ist. Die DK ist nicht gezwungen, vor der Erlassung des Einleitungsbeschlusses über die Disziplinaranzeige hinausgehende Ermittlungen durchführen zu lassen. Weitere Ermittlungen wären in dieser Phase nur im Zweifelsfall notwendig. Dieser liegt jedoch nicht vor, weil die bisherigen Erhebungen der Dienstbehörde, die in der Disziplinaranzeige ihren Niederschlag gefunden haben, weder die Offenkundigkeit eines zur Einstellung führenden Tatbestandes (in der Regel nach § 118 Abs 1 Z 1 bis 3 BDG 1979) noch einen nichtausreichenden Tatverdacht zum Vorschein gebracht haben.

Eine unrichtige Beweiswürdigung und rechtliche Beurteilung durch die DK oder Verfahrensmängel, können vor diesem Hintergrund vom BVwG nicht erkannt werden.

Zusammengefasst wurde ein offenkundiger Einstellungsgrund nach § 118 BDG weder vom BF vorgebracht noch war ein solcher für das BVwG erkennbar. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Auf die im Punkt II.3.2. angeführte Rechtsprechung wird verwiesen.

European Case Law Identifier

ECLI:AT:BVWG:2014:W208.2012878.1.00