Entscheidende Behörde

Bundeskommunikationssenat

Entscheidungsdatum

25.09.2006

Geschäftszahl

611.933/0006-BKS/2006

Text

GZ 611.933/0006-BKS/2006

 

B E S C H E I D

 

Der Bundeskommunikationssenat hat durch den Vorsitzenden Dr. SCHALICH, die weiteren Mitglieder Dr. PÖSCHL, Dr. GEISSLER, Dr. HOLOUBEK und Dr. STRELLER über die Beschwerden 1. der P. GmbH & Co KG, und 2. der P-. GmbH, wider die Beschwerdegegner 1. Österreichischer Rundfunk und 2. Österreichische Rundfunksender GmbH & Co KG vom 28. April 2006 entschieden:

 

Spruch:

 

I. Die Beschwerde wird, soweit sie sich auf den Erstbeschwerdegegner Österreichischer Rundfunk bezieht, gemäß § 36 Abs. 1 Z 1 lit d ORF-G zurückgewiesen.

 

II. Im Übrigen wird die Beschwerde gemäß § 36 Abs. 6 Z 1 lit d iVm § 37 Abs. 1 iVm § 2 ORF-G als unbegründet abgewiesen.

 

Begründung:

 

I. 1. Mit Schriftsatz vom 28.4.2006 erheben 1. die P. GmbH & Co KG, (im Folgenden: P.D.), und 2. die P. GmbH, (im Folgenden: P.Ö.), Beschwerde gemäß § 36 Abs. 1 Z 1 lit d und § 36 Abs. 6 Z 1 lit d ORF-G gegen 1. den Österreichischen Rundfunk, A-1136 Wien, (im Folgenden: ORF), und 2. die Österreichische Rundfunksender GmbH & Co KG, A-1136 Wien, (im Folgenden: ORS).

 

Die Beschwerdeführerinnen stellen die Anträge,

 

„1. Der BKS möge feststellen, dass die Antragsgegner durch den Abschluss einer Vereinbarung mit A. bei der Verbreitung der Deutschen Fußballbundesliga in Deutschland gegen das ORF-G verstoßen hat und in Erfüllung dieser Vereinbarung gegen das ORF-G, insbesondere gegen § 2 ORF-G verstößt.

2. Der BKS möge gemäß § 37 Abs. 2 ORF-G die Entscheidung der Organe, die die unter 1. beschriebenen Rechtsverletzungen angeordnet haben, aufheben und diese zur Herstellung des der Rechtsansicht des BKS entsprechenden Zustandes verhalten.

3. Der BKS möge den Antragsgegnerinnen gemäß § 37 Abs. 4 ORF-G auftragen, den stattgebenden Teil der Entscheidung binnen zwei Wochen ab Zustellung der Entscheidung in den Programmen ORF 1 und ORF 2 in 19.30 Uhr vor Beginn der Sendung „Zeit im Bild“ zu veröffentlichen und der Antragstellerin binnen zwei Wochen ab Veröffentlichung einen Nachweis hierüber durch Übermittlung von Aufzeichnungen zu erbringen.“

 

I. 2. Erstbeschwerdegegner und Zweitbeschwerdegegnerin beantragen, der Bundeskommunikationssenat möge die Anträge der Beschwerdeführerinnen – im Fall einer Stattgabe der Anträge der Beschwerdeführerinnen zu 1. und 2. jedenfalls deren Antrag zu 3. – abweisen.

 

I. 3. Die Verfahrensparteien haben mehrfach schriftliche Stellungnahmen vorgelegt, in denen sie jeweils auf das Vorbringen der Gegenparteien replizieren und ihren Standpunkt erläutern. Aus den ausführlichen Ausführungen der Verfahrensparteien in den Schriftsätzen ergeben sich folgender, für die rechtliche Beurteilung maßgeblicher Sachverhalt (diesbezüglich sind die Ausführungen der Verfahrensparteien widerspruchsfrei, das relevante jeweilige Vorbringen wird im Gegensatz zu anderen Ausführungen nicht bestritten) und folgende Rechtsstandpunkte der Verfahrensparteien:

 

a) Die Erstbeschwerdeführerin, P.D., ist ein in Deutschland niedergelassener, nach deutschem Rundfunkrecht tätiger Abonnementfernsehveranstalter, der, soweit für das vorliegende Verfahren erheblich, ausschließlich am deutschen Rundfunkmarkt tätig wird. Die Zweitbeschwerdeführerin, P.Ö., ist ein nach dem PrTV-G zugelassener Rundfunkveranstalter, der insbesondere das Programm „P.“ digital und verschlüsselt für den österreichischen Markt ausstrahlt sowie am österreichischen Rundfunkmarkt für seine Abonnenten von der P.D. hergestellte Programme vertreibt. Die P.Ö. wird somit, soweit für das vorliegende Verfahren wesentlich, ausschließlich am österreichischen Rundfunkmarkt tätig.

 

Der Erstbeschwerdegegner ORF ist der gemäß § 1 ORF-G als Stiftung öffentlichen Rechts eingerichtete „öffentlich-rechtliche Rundfunkveranstalter“ Österreichs. Die ORS ist eine von ihm (auch im Wege der Österreichischen Rundfunksender GmbH) mehrheitlich beherrschte Tochtergesellschaft. Im hier wesentlichen Zusammenhang betreibt die ORS technische Einrichtungen zur Weiterverbreitung von Rundfunk über Funknetze (§ 15 TKG 2003), unter anderem eine Verschlüsselungsplattform zur digitalen Satellitenübertragung von Rundfunkprogrammen. Diese Plattform wird für die Übertragung von Programmen des ORF, aber auch für Programme anderer Rundfunkveranstalter jeweils auf vertraglicher Basis zur Verfügung gestellt.

 

Wesentliche technische Einrichtungen, die die ORS für ihre Unternehmenstätigkeit nutzt, wurden ursprünglich vom ORF auch unter Verwendung von Mitteln aus dem Programmentgelt errichtet (und früher auch vom ORF selbst betrieben). Im Zuge der Ausgliederung der „Sendeanlageninfrastruktur“ durch den ORF auf die ORS hat diese die Sendeanlagen vom ORF zu Marktpreisen erworben (Stellungnahme der Zweitantragsgegnerin ORS vom 7.6.2006, Seite 6; diesem Vorbringen wird in der auf die genannte Stellungnahme der ORS replizierenden Äußerung der Beschwerdeführerinnen vom 6. Juli 2006, insb. Seite 9, nicht entgegengetreten, während auf sonstige Argumente eingegangen und diese bestritten werden. In ihren Stellungnahmen behaupten die Beschwerdeführerinnen an keiner Stelle, dass ein entsprechender erwerbsmäßiger Übergang der Sendetechnikanlagen vom ORF auf die ORS nicht stattgefunden hätte oder auch nur, dass dieser nicht zu marktkonformen Preisen erfolgt sei).

 

Die A. S. und M. GmbH, (im Folgenden: A.), ist ein in Deutschland niedergelassener unter anderem Kabelrundfunkbetreiber nach deutschem Rundfunkrecht. A. hat die Rechte erworben, die Spiele der Deutschen Fußballbundesliga ab der Saison 2006/2007 in Deutschland als Pay-TV-Programm auszustrahlen.

 

Die ORS hat mit der A. eine Vereinbarung über die Verbreitung des von der A. veranstalteten Programms über die Spiele der Deutschen Fußballbundesliga via digitalem Satelliten zum entschlüsselten Empfang in Deutschland abgeschlossen. Diese Sendedienstleistungen der ORS für A. werden ausschließlich für den deutschen Rundfunkmarkt erbracht. Nach dem insoweit unbestrittenen Vorbringen der Beschwerdeführerinnen (siehe deren Äußerung vom 6.7.2006, Seite 4 f) werden diese Dienstleistungen über jene Verschlüsselungsplattform und mit jenem Verschlüsselungssystem durchgeführt, das auch für entsprechende Übertragungsdienstleistungen für den ORF zum Einsatz kommt bzw. dafür betrieben wird. Es sind aber eine Reihe von Adaptierungen, Modifikationen und zusätzlichen Tätigkeiten erforderlich, die speziell für die Bedürfnisse von A. erbracht werden (zB Programmierung und Konfiguration von Software einschließlich ergänzender zusätzlich erforderlicher Hardwarekomponenten, individuelle Manipulationen bei der Übertragungstätigkeit).

 

b) Die Beschwerdeführerinnen sehen sich beschwerdelegitimiert, weil P.Ö. und ORF in einem Wettbewerbsverhältnis zueinander stünden; weil ORF und ORS Aktivitäten eines mit P.D. in einem Wettbewerbsverhältnis stehenden Unternehmens förderten; weil sich ORF und ORS durch die – nach Auffassung der Beschwerdeführerinnen unzulässige – Kooperation mit A. „einen unmittelbaren Vorteil gegenüber ihren rechtstreuen privaten Mitbewerbern (verschafften), da der ORF (bzw. die ORS) eine Abgeltung für die erbrachten Leistungen … erhält.“ (Beschwerdeschrift der Beschwerdeführerinnen vom 28.4.2006, Seite 6).

 

In der Sache bringen die Beschwerdeführerinnen auf das Wesentliche zusammengefasst vor, dass die ORS – und daher auch der ORF – durch die Tätigkeit der ORS für A. gegen § 2 ORF-G verstoße. Zunächst dürfe der ORF (und daher wegen § 2 Abs. 2 ORF-G auch seine Tochtergesellschaft ORS) technische Einrichtungen im Sinne des § 2 Abs. 1 Z 2 letzter Fall ORF-G nur für die Veranstaltung von Rundfunk durch den ORF (bzw. seine Tochtergesellschaften) betreiben. Diese Veranstaltung von Rundfunk – und damit auch der Betrieb entsprechender technischer Einrichtungen – sei territorial im Wesentlichen auf Österreich beschränkt. Da dem ORF (und seinen Tochtergesellschaften) die Veranstaltung von Rundfunk über den öffentlichen Auftrag (die Beschwerdeführerinnen sprechen zumeist vom Versorgungsauftrag und den besonderen Aufträgen im Sinne des § 5 ORF-G) hinaus, also gewinnorientiert nur im Rahmen des § 9 ORF-G gesetzlich eröffnet sei, sei auch der Betrieb von technischen Einrichtungen im Sinne des § 2 Abs. 1 Z 3 letzter Fall ORF-G nur soweit zulässig. § 2 der Zugangsberechtigungssysteme- und Interoperabilitäsverordnung der KommAustria (im Folgenden: ZIV) sei – selbst wenn man entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen grundsätzlich von der Anwendbarkeit der ZIV auf die ORS ausgehe – auf das Rechtsverhältnis zwischen A. und ORS nicht anwendbar.

 

Eine über den öffentlichen Auftrag hinausgehende, gewinnorientierte Tätigkeit des ORF bzw. seiner Tochtergesellschaften im Bereich technischer, infrastruktureller Sendedienstleistungen sei, wenn überhaupt, nur im Sinne einer „Randnutzung“ zur effizienten Ausnutzung der Kapazitäten der technischen Einrichtungen zulässig, was hier schon deswegen nicht gegeben sei, weil die ORS für ihre Dienstleistungen für A. nicht ausschließlich bereits vorhandene technische Infrastruktur nutze, sondern bestimmte Leistungen – wie beispielsweise in Bezug auf die Verschlüsselungsdienstleistung – neu entwickeln müsse.

 

ORF und ORS verstießen nach Auffassung der Beschwerdeführerinnen weiters gegen § 2 Abs. 3 ORF-G, weil die ORS für ihre – außerhalb des öffentlichrechtlichen Auftrags liegenden – Dienstleistungen für A. im Wege der unter Verwendung solcher Mittel ursprünglich errichteten Sendeanlagen des ORF Mittel aus dem Programmentgelt heranziehe. Dies stelle eine gemäß § 2 Abs. 3 ORF-G unzulässige Querfinanzierung dar.

 

Diese Tätigkeitsbeschränkungen des § 2 ORF-G verstießen nicht gegen die primärrechtliche Dienstleistungsfreiheit, weil § 2 ORF-G nicht nur Tätigkeiten für außerhalb Österreichs niedergelassene Unternehmen, sondern die in Rede stehenden Tätigkeiten allgemein verbiete und im Übrigen eine solche Beschränkung im öffentlichen Interesse gerechtfertigt sei.

 

c) ORF und ORS bestreiten als Beschwerdegegner-/innen die Zulässigkeit der Beschwerden nicht. In der Sache bringen sie vor, dass – auch im Hinblick auf die primärrechtliche Dienstleistungsfreiheit insbesondere der ORS – eine territoriale Beschränkung der Tätigkeit des ORF bzw. seiner Tochtergesellschaft ORS weder im Hinblick auf die Veranstaltung von Rundfunk gemäß § 2 Abs. 1 Z 1 ORF-G noch im Hinblick auf den Betrieb technischer Einrichtungen gemäß § 2 Abs. 1 Z 3 letzter Fall ORF-G den genannten gesetzlichen Bestimmungen zu entnehmen sei. Die „Rundfunktätigkeit“ des ORF sei in vielfältiger Hinsicht grenzüberschreitend, was in einer Reihe von Bestimmungen des ORF-G - § 3 Abs. 6 ORF-G im Hinblick auf Hörfunkprogramm bzw. Online-Dienst für Österreicher im Ausland, Betrieb von Online-Diensten gemäß § 2 Abs. 1 Z 2 ORF-G, Beteiligung an Unternehmen im In- und Ausland gemäß § 2 Abs. 2 ORF-G – zum Ausdruck komme sowie sich daraus ergebe, dass schon allgemein der Rundfunkbegriff in § 2 ORF-G grenzüberschreitend zu verstehen sei. § 2 Abs. 1 Z 3 letzter Fall ORF-G beschränke im Rahmen des Unternehmensgegenstandes – was von den vom öffentlichen Auftrag erfassten Tätigkeiten begrifflich zu trennen sei – den Betrieb technischer Einrichtungen nur auf solche für die Veranstaltung von Rundfunk, nicht aber auf solche, die für die Veranstaltung von Rundfunkprogrammen des ORF zwingend erforderlich seien. Als Tätigkeit außerhalb des öffentlichen Auftrags sei im Rahmen des § 2 Abs. 3 ORF-G der Betrieb von technischen Einrichtungen auch für die Veranstaltung von Rundfunk durch Dritte zulässig. Dies werde auch aus der „MUX-Auswahlgrundsätzeverordnung“ und den gesetzlichen Bestimmungen deutlich, auf deren Grundlage die KommAustria der ORS die Lizenz zur Errichtung und zum Betrieb einer bundesweiten digital-terrestrischen Multiplexplattform erteilt habe (siehe die Entscheidung der KommAustria vom 23.2.2006. KOA 4.200/06-002). Im Übrigen könne sich die A. auch auf die Rechtsgrundlage des § 2 ZIV stützen.

 

Die Anforderungen des § 2 Abs. 3 ORF-G im gegenständlichen Fall seien durch die ORS erfüllt: Da sie insbesondere das ORF-Sendernetz zu marktkonformen Preisen erworben habe, ziehe sie bei ihrer Tätigkeit keine Mittel aus dem Programmentgelt heran. Die Tätigkeit der ORS als selbständige Tochtergesellschaft sei organisatorisch und rechnerisch von Tätigkeiten des ORF im Rahmen des Versorgungsauftrags und auch sonst getrennt.

 

II. 1. Gemäß § 36 Abs. 1 und Abs 6 jeweils Z 1 lit d ORF-G entscheidet der BKS über die Verletzung von Bestimmungen dieses Bundesgesetzes unter anderem aufgrund von Beschwerden „eines Unternehmens, dessen rechtliche oder wirtschaftliche Interessen durch die behauptete Verletzung berührt werden.“ Voraussetzung dafür, dass durch eine behauptete Verletzung des ORF-G wirtschaftliche Interessen eines gemäß § 36 Abs. 1 und Abs. 6 jeweils

Z 1 lit d ORF-G beschwerdeführenden Unternehmens berührt werden, ist nach der Rechtsprechung des BKS das Vorliegen eines Wettbewerbsverhältnisses zwischen dem beschwerdeführenden Unternehmen und dem ORF (siehe BKS vom 14.12.2004, GZ 611.933/003-BKS/2004 – cross promotion) bzw. zu einer seiner Tochtergesellschaften (BKS vom 25.11.2005, GZ 611.933/0016-BKS/2005 – „easy.TV“). Die gesetzlichen Regelungen über den Unternehmensgegenstand des ORF bzw. seiner Tochtergesellschaften grenzen deren zulässige Tätigkeiten unter anderem auch im Hinblick auf das Wettbewerbsverhältnis zu anderen Unternehmen ein und haben daher Auswirkungen auf die wirtschaftlichen Interessen solcher, in einem entsprechenden Wettbewerbsverhältnis stehender Unternehmen (siehe insbesondere auch zu Tochtergesellschaften und zum diesbezüglichen Schutzzweck des § 2 allgemein und des § 2 Abs. 3 ORF-G im Besonderen BKS vom 25.11.2005, GZ 611.933/0016-BKS/2005 – „easy.TV“).

 

2. a) Behauptet wird von beiden Beschwerdeführerinnen im vorliegenden Fall eine Verletzung des § 2 ORF-G durch die Tätigkeit der Zweitbeschwerdegegnerin ORS für A.. Ein Verstoß gegen Bestimmungen des ORF-G durch den Erstbeschwerdegegner ORF selbst wird von den Beschwerdeführerinnen nicht behauptet, auch wird nicht geltend gemacht, dass die Gründung der Tochtergesellschaft ORS durch den ORF gegen Bestimmungen des ORF-G verstoße. Die behauptete Rechtsverletzung wird vielmehr ausschließlich darin gesehen, dass die Zweitbeschwerdegegnerin ORS durch ihre Tätigkeit für A. über ihren nach § 2 ORF-G zulässigen Unternehmensgegenstand hinaus tätig werde und daher das ORF-G verletze. Dass der ORF die in Rede stehende Tätigkeit der ORS für A. im Wege seines Einflusses auf seine Tochtergesellschaft in irgendeiner Weise bestimmt oder veranlasst habe, wird ebenso wenig behauptet wie, dass die ORS rechtlich gesehen diese Tätigkeit für den ORF erbringe.

 

b) Bei der ORS und dem ORF handelt es sich um jeweils selbständige Rechtssubjekte, deren Tätigkeit jeweils eigenständig durch das ORF-G geregelt wird und von diesen zu verantworten ist. Soweit, was hier, wie dargelegt, nicht einmal behauptet wurde, im Einzelfall keine besonderen Umstände vorliegen, die eine solche Zurechnung begründen könnten, ist nicht jedes Verhalten der selbständigen Tochtergesellschaft ORS im Hinblick auf das ORF-G auch dem ORF zurechenbar. Das ergibt sich schon aus der jeweils getrennten Rechtsgrundlage für die Rechtsaufsicht des BKS in § 35 Abs. 1 ORF-G über den ORF und in § 35 Abs. 2 ORF-G über seine Tochtergesellschaften sowie den korrespondierenden Beschwerderechten gemäß § 36 Abs. 1 Z 1 lit d ORF-G einer- und § 36 Abs. 6 Z 1 lit d ORF-G andererseits.

 

Im Hinblick auf den Erstantragsgegner ORF mangelt es im vorliegenden der Beschwerde daher schon an der Behauptung einer Verletzung von Bestimmungen des ORF-G. Soweit sich die Beschwerde daher gegen den Erstantragsgegner ORF richtet, ist sie mangels Passivlegitimation des ORF zurückzuweisen.

 

3. Die Zweitbeschwerdeführerin P.Ö. ist ein nach dem PrTV-G zugelassener Rundfunkveranstalter, der unter anderem sein eigenes TV-Programm wie auch Programme der Muttergesellschaft P.D. digital als verschlüsseltes Abonnenten-TV in Österreich vertreibt. Wie sie dies für ihre eigenen Programme tut, kann P.Ö. zumindest potentiell entsprechende Sendedienstleistungen auch für Dritte zur Verfügung stellen. Insoweit besteht im Hinblick auf derartige Dienstleistungen ein Wettbewerbsverhältnis zwischen der Zweitbeschwerdeführerin P.Ö. und der ORS (dazu, dass ein aktueller Schadenseintritt nicht notwendig vorliegen muss, um in wirtschaftlichen Interessen berührt zu sein, siehe schon BKS 14.12.2004, GZ 611.933/0003-BKS/2004 – „cross promotion“). Die behauptete Rechtsverletzung kann, sollte sie vorliegen, auch Auswirkungen auf das Wettbewerbsverhältnis zwischen der Zweitbeschwerdeführerin P.Ö. und der ORS am österreichischen Markt haben (womit die Frage, ob zwischen Zweitbeschwerdeführerin und ORS im Hinblick auf Aktivitäten am einschlägigen deutschen Markt tatsächlich oder zumindest potentiell ein Wettbewerbsverhältnis besteht, im vorliegenden Zusammenhang dahinstehen kann). Die wirtschaftlichen Interessen der Zweitbeschwerdeführerin sind daher durch die Frage, ob die ORS in concreto die Regelungen des § 2 ORF-G einhält, im Sinne des § 36 Abs. 6 Z 1 lit d ORF-G berührt. Die Beschwerde der Zweitbeschwerdeführerin P.Ö. gegen die Zweitbeschwerdegegnerin ORS ist daher zulässig.

 

4. a) Die Erstbeschwerdeführerin P.D. ist ein in Deutschland zugelassener Rundfunkveranstalter, der unter anderem digital ein verschlüsseltes Abonnenten-TV für den deutschen Markt vertreibt. P.D. kann zumindest potentiell entsprechende Sendedienstleistungen auch für Dritte zur Verfügung stellen. Insoweit besteht im Hinblick auf derartige Dienstleistungen ein Wettbewerbsverhältnis zwischen der Erstbeschwerdeführerin P.D. und der mit entsprechenden Dienstleistungen am deutschen Markt tätigen ORS (ob und inwieweit die ORS für ihre diesbezügliche Tätigkeit Allgemeingenehmigungen nach deutschen Recht benötigt bzw. ob sie über solche verfügt [vgl. § 53 Rundfunkstaatsvertrag und § 2 der Satzung über die Zugangsfreiheit zu digitalen Diensten], kann im vorliegenden Zusammenhang dahinstehen).

 

b) Die gesetzlichen Regelungen über den Unternehmensgegenstand von Tochtergesellschaften des ORF grenzen deren zulässige Tätigkeiten unter anderem auch im Hinblick auf das Wettbewerbsverhältnis zu anderen Unternehmen wie hier der P.D. ein und haben daher Auswirkungen auf deren wirtschaftliche Interessen (siehe oben Punkt II/1). § 36 Abs. 6 Z 1 lit d ORF-G beschränkt seinem Wortlaut zufolge die Beschwerdelegitimation nicht darauf, dass sich die wirtschaftlichen Interessen, die durch die behauptete Verletzung berührt werden, aus einer unternehmerischen Tätigkeit räumlich gesehen auf einem österreichischen Markt und damit aus einem, auf einem österreichischen Markt bestehenden Wettbewerbsverhältnis ergeben müssen. Eine diese Beschwerdelegitimation in diesem Sinn entsprechend einschränkende Auslegung des § 36 Abs. 6 Z 1 lit d ORF-G liegt auch aus anderen Gründen nicht nahe: Schon von ihrer Zielsetzung her wäre es widersprüchlich, wenn sich die Rechtsaufsicht des BKS über die Tätigkeit der Tochtergesellschaften des ORF im Hinblick auf die Einhaltung der Bestimmungen des ORF-G zwar auf alle Tätigkeiten beziehen würde, die diese Tochtergesellschaften in Österreich setzen, nicht aber auf vergleichbare Aktivitäten, soweit sie sich grenzüberschreitend im Ausland verwirklichen. Der Schutzzweck des § 2 ORF-G, insbesondere auch jener des § 2 Abs. 3 ORF-G im Hinblick auf das Wettbewerbsverhältnis zu anderen Unternehmen, spricht dafür, dass auch grenzüberschreitende, „ausländische“ Tätigkeiten des ORF bzw. seiner Tochtergesellschaften ohne Unterschied an die Grenzen des § 2 ORF-G gebunden sein sollen wie „inländische“ Aktivitäten. Auch wenn § 36 Abs. 6 Z 1 lit d ORF-G die Einhaltung von auch wettbewerbsregulierenden Vorschriften wie § 2 ORF-G durch Tochtergesellschaften des ORF in die subjektive Rechtsdurchsetzungsmacht betroffener Unternehmen legt, geschieht dies doch auch im Interesse der Durchsetzung eines ebenso bestehenden öffentlichen Interesses an der Einhaltung dieser Bestimmung. Dieses öffentliche Interesse an einer entsprechenden rundfunkrechtlichen Beschränkung der Unternehmenstätigkeit von Tochtergesellschaften des ORF besteht ungeachtet, ob sich die Unternehmenstätigkeit auf inländischen oder ausländischen Märkten verwirklicht. Hier wie dort kommt es daher auch nicht darauf an, dass Unternehmen allenfalls daneben auch andere funktional äquivalente, etwa wettbewerbsrechtliche Rechtsschutzmöglichkeiten zur Verfügung stehen, ein allfälliges wettbewerbswidriges Verhalten von Tochtergesellschaften des ORF zu bekämpfen.

 

Aus systematischer Sicht ist darauf hinzuweisen, dass dort, wo § 36 Abs. 6 ORF-G der Durchsetzung gemeinschaftsrechtlich durch die Fernseh-RL vorgegebener inhaltlicher Verpflichtungen bzw. solcher aufgrund des Europaratsübereinkommens über das grenzüberschreitenden Fernsehen dient, für die Rechtsaufsicht grundsätzlich das „Sendestaatsprinzip“ verankert ist (siehe Art. 2 und 2a Abs. 1 der Richtlinie 89/552/EWG „Fernsehen ohne Grenzen“, ABl. 17.10.1989 L 298/23 idF der RL 97/36/EG. Ausnahmen davon sieht nur in wenigen Fällen, denen Schutzklauselcharakter zukommt, Art. 2a Abs. 2 der Richtlinie vor. Siehe auch EuGH C-222/94, Kommission gegen Vereinigtes Königreich, Slg. 1996 I-4025 sowie C-54/96, VT 4, Slg. 1997 I-3143). Im Bereich des § 36 Abs. 6 Z 1 lit c ORF-G etwa wäre es schon vor diesem gemeinschaftsrechtlichen Hintergrund unzweifelhaft, dass behauptete Rechtsverletzungen, die sich grenzüberschreitend auf einem deutschen Markt verwirklichen, gemäß dieser Bestimmung vor dem BKS bekämpfbar sind. Es liegt – auch wegen Art. 87 iVm 86 Abs. 2 EGV – nahe, diese Wertung auf § 36 Abs. 6 Z 1 lit d ORF-G zu übertragen (vgl. die Entscheidung der Europäischen Kommission vom 15. Oktober 2003, K (2003) 3526 endg., Portugal/RTP, Rz 181 zum Erfordernis einer effizienten Überwachung der Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen).

 

Die Beschwerde ist daher auch bezüglich der Erstbeschwerdeführerin P.D. zulässig.

 

III. 1.a) Der Unternehmensgegenstand des ORF umfasst gemäß § 2 Abs. 1 ORF-G die Veranstaltung von Rundfunk (§ 2 Abs. 1 Z 1 ORF-G) sowie unter anderem den Betrieb von für diese Tätigkeit notwendigen technischen Einrichtungen (§ 2 Abs. 1 Z 2 letzter Fall ORF-G). Der ORF ist weiters gemäß § 2 Abs. 2 ORF-G zur Gründung von Tochtergesellschaften und zur Beteiligung an Unternehmen berechtigt, sofern diese den gleichen Unternehmensgegenstand haben oder der Unternehmensgegenstand des ORF eine solche Aktivität erfordert. § 9 Abs. 1 bis 5 ORF-G enthalten eine Konkretisierung des zulässigen Unternehmensgegenstandes des ORF für den Fall, dass der ORF über den öffentlichen Auftrag (§§ 3 bis 5 und 9a ORF-G) hinaus über Tochtergesellschaften bzw. über diese in vertraglicher Zusammenarbeit mit anderen Unternehmen bestimmte Rundfunkprogramme veranstaltet. § 9 Abs. 6 ORF-G enthält schließlich eine spezielle Begrenzung des Unternehmensgegenstands des ORF im Hinblick auf § 2 Abs. 1 Z 3 ORF-G, in dem zum einen die Herausgabe und der Vertrieb bestimmter Produkte sowie die Werbemittlung für Dritte oder vergleichbare Vermarktungsaktivitäten für Dritte explizit vom Unternehmensgegenstand des ORF ausgeschlossen werden.

 

Die Beschwerdeführerinnen machen der Sache nach geltend, die ORS als Tochtergesellschaft des ORF (und als solche an den gleichen Unternehmensgegenstand wie der ORF gebunden) dürfe gemäß § 2 Abs. 1 Z 2 letzter Fall ORF-G technische Einrichtungen – abgesehen von den hier nicht einschlägigen Fragen im Zusammenhang mit Online-Diensten und Teletext – nur für „die Veranstaltung von Rundfunk“ durch den ORF oder seine Tochtergesellschaften betreiben.

 

b) § 2 Abs. 2 ORF-G ermöglicht es dem ORF, für alle im Bereich seines Unternehmensgegenstands liegende Tätigkeiten Tochtergesellschaften zu gründen. Wie sich aus der Ermächtigung zur Beteiligung an anderen Unternehmen, die den gleichen Unternehmensgegenstand wie der ORF haben, in § 2 Abs. 2 ORF-G ergibt, müssen diese Gesellschaften keineswegs allein im Eigentum des ORF stehen. § 2 Abs. 2 ORF-G ermöglicht insoweit also auch gemeinsame Tochtergesellschaften des ORF mit Dritten. Ob und inwieweit im Bereich des „öffentlichen Auftrags“, also dann, wenn mit Mitteln aus dem Programmentgelt Tätigkeiten entfaltet werden sollen, aufgrund des § 2 Abs. 2 iVm Abs. 3 ORF-G systemimmanente Beschränkungen für die Beteiligung Dritter an Tochtergesellschaften bestehen (siehe selbst für darüber hinausgehende Tätigkeiten der Veranstaltung von Rundfunk § 9 Abs. 1 ORF-G), kann im vorliegenden Zusammenhang dahinstehen.

 

Wenn § 2 Abs. 2 ORF-G festlegt, dass der ORF Tochtergesellschaften nur gründen oder sich daran beteiligen kann, wenn diese den gleichen Unternehmensgegenstand haben (der Fall, dass der Unternehmensgegenstand des ORF die Gründung einer Tochtergesellschaft in anderen Bereichen erfordert, ist im vorliegenden Zusammenhang jedenfalls nicht einschlägig), so wird damit zugleich angeordnet, dass Tochtergesellschaften des ORF (ungeachtet, ob sie im Alleineigentum des ORF stehen oder auch Dritte an diesen Gesellschaften beteiligt sind) hinsichtlich ihres Unternehmensgegenstandes an die Regelung des § 2 ORF-G gebunden sind (inwieweit damit auch andere Bestimmungen des ORF-G, die vom Wortlaut her zunächst nur auf den ORF abstellen, systematisch auch auf die Tätigkeit seiner Tochtergesellschaften anzuwenden sind, ist für die einzelnen Regelungen am Maßstab ihrer Zielsetzungen zu beurteilen).

 

c) Es ist daher zu prüfen, ob die ORS im konkreten Fall die Grenzen des § 2 ORF-G eingehalten hat. Diese Frage stellt sich zum einen im Hinblick darauf, ob die ORS – was die Beschwerde verneint – sendetechnische Dienstleistungen im Bereich der verschlüsselten Satellitenübertragung auch für vom ORF und seinen Tochtergesellschaften unabhängige Dritte erbringen darf. Zum Zweiten geht es um die Frage, ob, wenn dies grundsätzlich zulässig ist, eine solche Tätigkeit auch grenzüberschreitend auf anderen als österreichischen Märkten erbracht werden darf.

 

2. a) Das System des 1. Abschnitts des ORF-G über Einrichtung und Aufgaben des Österreichischen Rundfunks unterscheidet zwischen dem Unternehmensgegenstand des ORF und seinem „öffentlichen Auftrag“. Der Unternehmensgegenstand des ORF (bzw. gemäß § 2 Abs. 2 seiner Tochtergesellschaften) umfasst einerseits grundsätzlich alle Tätigkeiten im Rahmen des öffentlichen Auftrags des ORF, das sind – neben anderen, speziellen, im ORF-G so geregelten (siehe § 9a ORF-G) – die Tätigkeiten im Rahmen des Versorgungsauftrags des § 3 ORF-G, des Programmauftrags des § 4 ORF-G und der besonderen Aufträge des § 5 ORF-G, sowie andererseits Tätigkeiten, die über diese Tätigkeiten im öffentlichen Auftrag „hinausgehen“ (§ 2 Abs. 3 ORF-G). Letztere sind den besonderen Regelungen des § 2 Abs. 3 ORF-G unterworfen. Vor diesem Hintergrund regelt § 2 Abs. 1 ORF-G, welche Tätigkeiten sachlich vom Unternehmensgegenstand des ORF bzw. seiner Tochtergesellschaften umfasst sind. Es muss daher für jede der in § 2 Abs. 1 ORF-G genannten Tätigkeiten getrennt ermittelt werden, welche Tätigkeiten im Rahmen des öffentlichen Auftrags und welche Tätigkeiten darüber hinaus von diesem speziellen Tatbestand des Unternehmensgegenstands erfasst sind, die somit gewinnorientiert betrieben werden können. Was etwa den Tatbestand des § 2 Abs. 1 Z 1 ORF-G anlangt wird die Tätigkeit „Veranstaltung von Rundfunk“ im Sinne dieser Bestimmung im Rahmen des öffentlichen Auftrags durch die §§ 3, 4, 5 und 9a ORF-G konkretisiert. Der darüber hinausgehende, im Rahmen des Unternehmensgegenstands gemäß § 2 Abs. 1 Z 1 ORF-G zulässige, gewinnorientierte Tätigkeitsbereich wird durch § 9 Abs. 1 bis 5 ORF-G näher bestimmt.

 

b) § 2 Abs. 1 Z 2 letzter Fall ORF-G erklärt den Betrieb der für „die Veranstaltung von Rundfunk“ im Sinne des § 2 Abs. 1 Z 1 ORF-G „notwendigen technischen Einrichtungen“ zum Unternehmensgegenstand des ORF. Welche technischen Einrichtungen im Sinne des § 2 Abs. 1 Z 2 letzter Fall ORF-G „notwendig“ sind, bemisst sich also nach Maßgabe der nach § 2 Abs. 1 Z 1 ORF-G zulässigen Tätigkeiten. Nun haben die hier einschlägigen Infrastruktureinrichtungen die Eigenschaft, dass sie, sind die Netze einmal errichtet und in Betrieb, grundsätzlich für viele Dienstleistungen zur Verfügung stehen. Errichtet der ORF (bzw. eine seiner Tochtergesellschaften) Sendeanlagen etwa für die Veranstaltung (analogen) terrestrischen Rundfunks, was unzweifelhaft unter § 2 Abs. 1 Z 2 letzter Fall ORF-G fällt, dann können diese Sendeanlagen – wie die diesbezüglich ausdrückliche Regelung des § 7 ORF-G zeigt – auch für Dritte zur Verfügung gestellt werden, wenn sie einmal vom ORF betrieben werden (ob § 7 ORF-G [bzw. § 19 PrTV-G] auch für Tochtergesellschaften des ORF zur Anwendung kommt [siehe zum Allgemeinen oben Punkt III/1/b], was im Hinblick auf die Zielsetzung dieser Bestimmung und die Überlegung, dass eine nach § 2 ORF-G zulässige Übertragung von Tätigkeiten des ORF auf Tochtergesellschaften nicht von der Verpflichtung des § 7 ORF-G Dritten gegenüber entbinden soll, jedenfalls nicht ausgeschlossen erscheint, braucht hier nicht abschließend beurteilt zu werden). Eine zweite, zu unterscheidende Frage ist daher, ob der ORF bzw. im vorliegendem Zusammenhang seine Tochtergesellschaft ORS die zulässigerweise betriebenen technischen Einrichtungen im Wege über den öffentlichen Auftrag hinausgehender Tätigkeit auch Dritten zur Verfügung stellen darf.

 

c) Aus § 7 ORF-G könnte nun der Umkehrschluss gezogen werden, dass außerhalb der in dieser Bestimmung geregelten Fallkonstellationen der ORF technische Übertragungsnetzdienstleistungen für Dritte nicht erbringen darf. In diesem Verständnis würde § 7 ORF-G (wie etwa § 9 ORF-G in Bezug auf § 2 Abs. 1 Z 1 ORF-G) als spezielle und abschließende Konkretisierung der Zurverfügungstellung von Sendedienstleistungen für Dritte gesehen. Historisch ist – wie aus der Entstehungsgeschichte dieser Bestimmung (siehe ursprünglich § 3 Regionalradiogesetz, BGBl 506/1993) und dem systematischen Zusammenhang mit § 13 und § 19 PrTV-G deutlich wird – § 7 ORF-G freilich auf (analoge) terrestrische Übertragungstechniken gezielt und nicht als abschließende, technologieübergreifende Regelung intendiert. Der Wortlaut der Bestimmung kann genauso auch so verstanden werden, dass § 7 ORF-G diesen speziellen Fall regelt, indem die Zurverfügungstellung von Sendeanlagen für Dritte nicht im Rahmen des über den öffentlichen Auftrag hinausgehenden Unternehmensgegenstandes gewinnorientiert, sondern ausschließlich zu angemessenen Preisen zulässig sein soll. Zur Beantwortung der hier maßgeblichen Frage ist daher auf weitere systematische und teleologische Auslegungsargumente zurückzugreifen.

 

Im Hinblick auf insbesondere die Bestimmungen des § 3 Abs. 4 und des § 9 Abs. 1 ORF-G ist davon auszugehen, dass der Betrieb von technischen Einrichtungen über Satellit unter Nutzung digitaler Technologie sowohl im Zusammenhang mit der Veranstaltung von Rundfunk im Rahmen des öffentlichen Auftrags wie im Rahmen darüber hinausgehender Tätigkeit notwendig ist. Diesen Bestimmungen liegt dabei erkennbar das Konzept zugrunde, den Betrieb einschlägiger Einrichtungen „entwicklungsoffen“, also „technologieneutral“ zum Unternehmensgegenstand im Sinne des § 2 Abs. 1 Z 2 ORF-G zu zählen, womit auch entsprechende Einrichtungen zur verschlüsselten Ausstrahlung via Satellit insoweit vom Unternehmensgegenstand erfasst sind (siehe dazu bereits BKS vom 25.11.2005, GZ 611.933/0016-BKS/2005 – „easy.TV“). Nun bestehen eine Reihe von gesetzlichen Regelungen, die den ORF bzw. seine Tochtergesellschaften verpflichten, Sendeinfrastruktur, also seine „Netze“ und damit „technische Einrichtungen“ im Sinne des § 2 Abs. 1 Z 2 letzter Fall ORF-G nicht nur für seine inhaltliche Rundfunkveranstaltung einzusetzen, sondern auch Dritten Zugang dazu zu gewähren: § 7 ORF-G (und §§ 13 und 19 PrTV-G); §§ 37 und 41 TKG (siehe dazu die Bescheide der KommAustria vom 29.5.2006, KOA-06/14 und KOA-06/15). Auch Regelungen wie § 2 der auf Grundlage der §§ 27b Abs. 1 und 27c PrTV-G bzw. § 16 Abs. 3 und 5 TKG 2003 ergangenen ZIV oder die auf Grundlage des § 24 Abs. 2 PrTV-G ergangene MUX-Auswahlgrundsätzeverordnung (http://www.rtr.at/web.nsf/deutsch/Rundfunk_Rundfunkrecht_Verordnungen_RFVe rordnungen_MUXAGV2005) zeigen, dass bei systematischer Betrachtung eine Beschränkung des Betriebs technischer Einrichtungen im Sinne des § 2 Abs. 1 Z 2 letzter Fall ORF-G nur für den ORF oder seine Tochtergesellschaften selbst nicht besteht.

 

Das ist auch unter teleologischen Gesichtspunkten konsequent. Anders als im Bereich inhaltlicher, medialer Aktivitäten des ORF bzw. seiner Tochtergesellschaften ist deren Tätigkeit als „Netzbetreiber“ nicht ausschließlich unter dem Gesichtspunkt eines „Konkurrenzverhältnisses“ zu anderen Medienunternehmen zu sehen. Im Hinblick auf die spezifischen Bedingungen derartiger Infrastruktureinrichtungen hat die Möglichkeit, diese auch anderen Rundfunkunternehmen zur Verfügung zu stellen, auch eine wesentlich wettbewerbsfördernde Funktion. Wettbewerbsverzerrungen sind, solange Gleichbehandlung (siehe § 2 Abs. 4 ORF-G) und marktkonformes Verhalten (siehe § 2 Abs. 3 ORF-G) gewährleistet sind, nicht zu befürchten (daher zählt § 41 TKG 2003 entsprechende Zugangsverpflichtungen auch zu den Instrumenten der Wettbewerbsregulierung). Anders als im Bereich der inhaltlichen, programmlichen Tätigkeit und damit zusammenhängender kommerzieller Aktivitäten ist im Zusammenhang mit dem Betrieb und der Zurverfügungstellung von Netzinfrastruktur nicht so einfach zu erwarten, dass Beschränkungen der Aktivitäten des öffentlichen Rundfunks ein entsprechendes Tätigkeitsfeld für andere Unternehmen eröffnen. Vielmehr ist hier in die Betrachtung miteinzustellen, inwieweit eine für dritte Inhaltedienstebetreiber über die Netzinfrastruktur des öffentlichen Rundfunks eröffnete Verbreitungschance und die damit gegebene Wettbewerbsförderung im programmlichen Bereich den Aspekt aufwiegt, dass kommerzielle Netzbetreiberaktivitäten des öffentlich-rechtlichen Rundfunks die entsprechenden wirtschaftlichen Aktivitäten anderer (potentieller) Netzbetreiber wirtschaftlich konkurrenzieren und damit einschränken. Diese Abwägungsentscheidung hat der Gesetzgeber, wie aus den oben dargestellten Regelungen deutlich wird, in Richtung grundsätzlicher Offenheit der Netze des ORF bzw. seiner Tochtergesellschaften getroffen. Von Beginn der Zulassung privater Hörfunkveranstaltung in Österreich an war die Möglichkeit, dass Dritte die Rundfunksendeanlagen des ORF mitnutzen, gesetzlich vorgesehen (vgl. schon § 3 Regionalradiogesetz in der Stammfassung BGBl. 506/1993). Dieser heute in § 7 ORF-G bzw. den §§ 13 und 19 PrTV-G zum Ausdruck kommende Grundgedanke wird durch Regelungen wie § 27b PrTV-G und § 2 ZIV und die hinter diesen innerstaatlichen Bestimmungen stehenden Regelungen des Art. 6 Abs. 1 iVm Anhang I Teil I lit b der Zugangsrichtlinie (Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung, ABl L 108 vom 24.4.2002, 7 ff) oder § 24 PrTV-G iVm der „Multiplex-Auswahlverordnung“ vom Gesetzgeber aufrechterhalten und auch „technologieneutral“ und entsprechend „entwicklungsoffen“ verstanden.

 

d) Insgesamt zeigt sich daher, dass § 2 Abs. 1 Z 2 letzter Fall ORF-G nicht so zu verstehen ist, dass die vom ORF bzw. seinen Tochtergesellschaften zulässigerweise, weil für die Veranstaltung von Rundfunk im Sinne des § 2 Abs. 1 Z 1 ORF-G notwendig, betriebenen technischen Einrichtungen nur für den ORF oder seine Tochtergesellschaften selbst genutzt („betrieben“) werden dürften. Wo der Betrieb technischer Sende- und Übertragungsinfrastruktur für die Veranstaltung von Rundfunk im Sinne des § 2 Abs. 1 Z 1 ORF-G also notwendig ist, diese „technischen Einrichtungen“ also einmal zulässigerweise betrieben werden, dort dürfen gemäß § 2 Abs. 1 Z 2 letzter Fall ORF-G der ORF bzw. seine Tochtergesellschaften entsprechende Infrastrukturdienstleistungen unter Nutzung dieser technischen Einrichtungen auch für Dritte erbringen. Wo nicht spezielle Regelungen bestehen (wie dies, ohne das dies hier näher zu untersuchen wäre, möglicherweise für § 7 ORF-G der Fall ist), zählen derartige Tätigkeiten gemäß § 2 Abs. 1 Z 2 letzter Fall ORF-G für Dritte zu den über den öffentlichen Auftrag hinausgehenden Tätigkeiten im Rahmen des § 2 Abs. 3 ORF-G, die – auch wenn sie durch Tochtergesellschaften des ORF erfolgen, (siehe BKS 25.11.2005, GZ 611.933/0016-BKS/2004 – „easy.TV“) – weiters auch dem Nichtdiskriminierungsgebot des § 2 Abs. 4 ORF-G unterliegen. Die Grenze zwischen nach dem Unternehmensgegenstand gemäß § 2 Abs. 1 Z 2 letzter Fall ORF-G zulässigen über den öffentlichen Auftrag hinausgehenden Tätigkeiten und Tätigkeiten, die auch als über den öffentlichen Auftrag hinausgehende Tätigkeiten vom Unternehmensgegenstand gemäß dieser Bestimmung nicht mehr erfasst sind, liegt dort, wo der Betrieb bestimmter technischer Einrichtungen als solcher für die Veranstaltung von Rundfunk im Sinne des § 2 Abs. 1 Z 1 ORF-G nicht mehr notwendig ist. Wie sich auch aus der unterschiedlichen Wortwahl von § 2 Abs. 1 Z 2 („notwendig“) und § 2 Abs. 1 Z 3 („geboten“) ORF-G ergibt, ist diesbezüglich kein allzu engherziger Maßstab anzulegen. Die Grenze ist aber jedenfalls dort überschritten, wo bestimmte Technologien oder Netzwerke größeren Umfangs ausschließlich für die Zurverfügungstellung an Dritte errichtet und betrieben werden sollen. Die Anpassung bestehender, auch für die Veranstaltung von Rundfunk gemäß § 2 Abs. 1 Z 1 ORF-G genutzter Technologien und Einrichtungen an die konkreten Bedürfnisse eines Dritten überschreitet demgegenüber diese Grenze nicht. Sonst wäre die Zurverfügungstellung von entsprechenden Dienstleistungen für Dritte von vorneherein praktisch kaum möglich, weil kaum ein Dritter exakt die gleichen technischen Anforderungen benötigen wird, wie sie der ORF bzw. seine Tochtergesellschaften im Detail benötigen.

 

Dass technische Einrichtungen für digitale Satellitenübertragung einschließlich Verschlüsselungssysteme notwendig im Sinne des § 2 Abs. 1 Z 2 letzter Fall ORF-G sind, wurde oben bereits ausgeführt und hat der BKS auch schon in seiner Entscheidung vom 25.11.2005, GZ 611.933/0016-BKS/2005 („easy.TV“) betont (bereits in dieser Entscheidung hat der BKS auch auf das Erfordernis der Verbindung von für Rundfunkveranstaltung im Sinne des § 2 Abs. 1 Z 1 ORF-G notwendigen technischen Einrichtungen und der Zurverfügungstellung dieser Einrichtungen für Dritte hingewiesen). Die im vorliegenden Fall speziell für A. von der ORS vorgenommenen Anpassungen der bestehenden einschlägigen technischen Infrastruktur (insbesondere in Bezug auf die Verschlüsselungsdienstleistung) halten sich in den oben genannten Grenzen. Aus dem diesbezüglichen Vorbringen der Beschwerdeführerinnen ist zu entnehmen, dass grundsätzlich eine bestehende Verschlüsselungsplattform und ein bestehendes Verschlüsselungssystem genutzt werden. Es erfolgen diesen Ausführungen zufolge nur einzelne, ergänzende individuelle Anpassungen und Zusatzleistungen im Hinblick auf die Dienstleistungen für A.. Dass für die Dienstleistung für A. technische und wirtschaftliche Aktivitäten der ORS unter Einsatz von Personal erforderlich sind (was die Beschwerdeführerinnen in ihrer Äußerung vom 6.7.2006, Seite 4 f insbesondere als Indiz für die Unzulässigkeit der Tätigkeit werten), ist mit Tätigkeiten im Rahmen des Unternehmensgegenstandes regelmäßig verbunden und spricht im Lichte der vorstehenden Ausführungen nicht gegen die Zulässigkeit der Tätigkeit im über den öffentlichen Auftrag hinausgehenden Bereich. Die beschwerdegegenständlichen, von der ORS für A. erbrachten technischen Übertragungsdienstleistungen sind daher – unter der Anforderung der Einhaltung der Vorschriften des § 2 Abs. 3 und Abs. 4 ORF-G stehende – über den öffentlichen Auftrag hinausgehende Tätigkeiten der ORS im Rahmen des Unternehmensgegenstandes gemäß § 2 Abs. 1 Z 2 letzter Fall ORF-G.

 

e) Daran ändert auch die Tatsache, dass diese technischen Übertragungsdienstleistungen grenzüberschreitend für den deutschen Rundfunkmarkt erbracht werden, nichts. Dem Wortlaut des § 2 ORF-G ist eine Beschränkung der Tätigkeiten des ORF bzw. seiner Tochtergesellschaften im Rahmen des Unternehmensgegenstandes „auf das Inland“ nicht zu entnehmen. Ebenso wenig folgt dies aus anderen Bestimmungen des ORF-G. Im Lichte der Dienstleistungsfreiheit, in deren Anwendungsbereich die hier zu beurteilende Tätigkeit der ORS fällt, liegt es alles andere als nahe, den Unternehmensgegenstand gemäß § 2 ORF-G entgegen seinem Wortlaut dahingehend einschränkend zu verstehen, dass Tätigkeiten zwar im Inland, aber nicht grenzüberschreitend zulässig sein sollen. Teleologische oder systematische Gründe, die eine solche Beschränkung (dazu, dass die Dienstleistungsfreiheit nicht nur Diskriminierungen, sondern auch grundsätzlich mitgliedstaatliche Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs verbietet, bereits EuGH Rs. 33/74, Van Binsbergen, Slg. 1974, 1299 Rn 10/12 und C-76/90, Säger, Slg. 1991 I-4221) begründen könnten, sind nicht zu sehen und werden von den Beschwerdeführerinnen auch nicht vorgebracht (sodass sich eine nähere Prüfung, ob es sich dabei um im Allgemeininteresse liegende Gründe nicht wirtschaftlicher Art handelt, die einer Verhältnismäßigkeitsprüfung standhalten, erübrigt).

 

3. Ein Verstoß der ORS gegen § 2 Abs. 3 ORF-G, weil sie für ihre Tätigkeit für A. unzulässiger Weise Mittel aus dem Programmentgelt verwendet, kommt hier von vorneherein nicht in Betracht. Die Beschwerdeführerinnen begründen eine solche Verwendung von Mitteln aus dem Programmentgelt damit, dass die ORS die ursprünglich vom ORF auch mit solchen Mitteln errichteten Sendeanlagen benützt. Nun hat die ORS diese Sendeanlagen, wie sich aus dem insoweit unstrittigen Parteienvorbringen ergibt, zu marktkonformen Preisen erworben. Mittel aus dem Programmentgelt stehen ihr daher wegen der Nutzung der nunmehr in ihrem Verfügungsbereich befindlichen Sendeanlagen nicht zur Verfügung. Dass die ORS ihre Tätigkeit organisatorisch und rechnerisch von Tätigkeiten des ORF getrennt entfaltet, wurde von den Beschwerdeführerinnen nicht bezweifelt.

 

IV. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. Bei diesem Ergebnis erübrigt sich ein Eingehen auf das Veröffentlichungsbegehren der Beschwerdeführerinnen (und es genügt der Hinweis, dass eine Veröffentlichung gemäß § 37 Abs. 4 ORF-G vor allem als „contrarius actus“ für programmliche Rechtsverletzungen konzipiert ist, vgl. VfSlg 12.497/1991 und VwGH 15.9.2004, Zl. 2003/04/0045, 0060: „… Rechtsverletzungen, die dem Rundfunk als Medium unterlaufen sind …“).

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann binnen sechs Wochen ab Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof und/oder Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde muss i.S. des § 24 Abs. 2 VwGG bzw. i.S. des § 17 Abs. 2 i.V.m. § 14 Abs. 1 VerfGG von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Spätestens im Zeitpunkt der Überreichung der Beschwerde ist eine Gebühr von EUR 180,- zu entrichten.

 

25. September 2006