[13] Der Revisionsrekurs ist mangels höchstgerichtlicher Rechtsprechung zu §§ 26a ff UWG zulässig; er ist auch berechtigt. [13] Der Revisionsrekurs ist mangels höchstgerichtlicher Rechtsprechung zu Paragraphen 26 a, ff UWG zulässig; er ist auch berechtigt.
[14] 1. Die Klägerin macht zunächst geltend, dass die SoftwareGmbH schon aufgrund von § 40b UrhG ein unbeschränktes Werknutzungsrecht an der vom Beklagten entwickelten Software hatte und dieses daher wirksam der Klägerin übertragen konnte. [14] 1. Die Klägerin macht zunächst geltend, dass die SoftwareGmbH schon aufgrund von Paragraph 40 b, UrhG ein unbeschränktes Werknutzungsrecht an der vom Beklagten entwickelten Software hatte und dieses daher wirksam der Klägerin übertragen konnte.
[15] 1.1. § 40b UrhG bestimmt, dass dem Dienstgeber an einem von einem Dienstnehmer in Erfüllung seiner dienstlichen Obliegenheiten geschaffenen Computerprogramm ein unbeschränktes Werknutzungsrecht zusteht, wenn er mit dem Urheber nichts anderes vereinbart hat. [15] 1.1. Paragraph 40 b, UrhG bestimmt, dass dem Dienstgeber an einem von einem Dienstnehmer in Erfüllung seiner dienstlichen Obliegenheiten geschaffenen Computerprogramm ein unbeschränktes Werknutzungsrecht zusteht, wenn er mit dem Urheber nichts anderes vereinbart hat.
[16] 1.2. § 40b UrhG ist nur auf Dienstnehmer anzuwenden; Organe juristischer Personen sind keine Dienstnehmer im Sinne dieser Norm, wenn und weil sie keine abhängige und weisungsgebundene Tätigkeit entfalten (Ciresa, Softwareentwicklung durch Arbeitnehmer, ZAS 2006, 15 [C.1]; Grützmacher in Wandtke/Bullinger, Urheberrecht5 § 69b Rz 3; vgl RIS-Justiz RS0071234; offenlassend 8 ObA 86/12y = jusIT 2013, 53 [Sonntag]). Nach den Feststellungen war der Beklagte von Beginn an [zu 50 % beteiligter] Gesellschafter-Geschäftsführer der GmbH (vgl RS0021243 [T2]). § 40b UrhG ist auf ihn daher nicht anzuwenden. [16] 1.2. Paragraph 40 b, UrhG ist nur auf Dienstnehmer anzuwenden; Organe juristischer Personen sind keine Dienstnehmer im Sinne dieser Norm, wenn und weil sie keine abhängige und weisungsgebundene Tätigkeit entfalten (Ciresa, Softwareentwicklung durch Arbeitnehmer, ZAS 2006, 15 [C.1]; Grützmacher in Wandtke/Bullinger, Urheberrecht5 Paragraph 69 b, Rz 3; vergleiche RIS-Justiz RS0071234; offenlassend 8 ObA 86/12y = jusIT 2013, 53 [Sonntag]). Nach den Feststellungen war der Beklagte von Beginn an [zu 50 % beteiligter] Gesellschafter-Geschäftsführer der GmbH vergleiche RS0021243 [T2]). Paragraph 40 b, UrhG ist auf ihn daher nicht anzuwenden.
[17] 2. Die Rechtsmittelwerberin macht weiters geltend, der Beklagte habe durch sein Verhalten als Geschäftsführer der SoftwareGmbH dieser dadurch (schlüssig) ein Werknutzungsrecht auf vertraglicher Grundlage eingeräumt, dass er den Kooperationsvertrag und die Escrow-Vereinbarung abgeschlossen und damit zum Ausdruck gebracht habe, die SoftwareGmbH sei befugt, gegenüber Dritten über die Software und den Quellcode frei zu verfügen. Dies ist zutreffend.
[18] 2.1. Richtig ist, dass ein Werknutzungsrecht auch schlüssig eingeräumt werden kann (RS0106668). Die Befugnisse des Werknutzungsberechtigten aus einem solchen Werknutzungsvertrag reichen im Zweifel nicht weiter, als es für den praktischen Zweck der beabsichtigten Werknutzung erforderlich ist (RS0077726; RS0077666). Der Senat hat bereits wiederholt ein schlüssig eingeräumtes Werknutzungsrecht des Gesellschafter-Geschäftsführers an „seine“ GmbH angenommen (4 Ob 100/20i; 4 Ob 23/15h).
[19] 2.2. Entgegen der Auffassung des Rekursgerichts kann unter Berücksichtigung des gesamten Verhaltens des Beklagten (vgl RS0110838) kein vernünftiger Zweifel daran bestehen, dass er der SoftwareGmbH das Werknutzungsrecht an der von ihm entwickelten Software (einschließlich des Quellcodes) übertragen hat. Zutreffend verweist die Klägerin auf den Abschluss des Kooperationsvertrags und der Escrow-Vereinbarung, die der Beklagte als damaliger Geschäftsführer der SoftwareGmbH unterfertigt hat. In diesen Vertragswerken wurde nicht nur festgehalten, dass die GmbH die Software am europäischen Markt „entwickelt, vertreibt und lizensiert“, sondern der Klägerin wurden exklusive Vertriebsrechte für Österreich und Deutschland sowie ein Vorkaufsrecht hinsichtlich der Geschäftsanteile der GmbH eingeräumt; weiters wurde die Hinterlegung des Quellcodes zugunsten der Klägerin und eine Kaufoption der Klägerin daran mit dem damit verbundenen Recht vereinbart, die Vertragssoftware unwiderruflich und unbegrenzt in jeder Hinsicht selbst oder durch Weitergabe an Dritte zu verwerten und weiterzuentwickeln. [19] 2.2. Entgegen der Auffassung des Rekursgerichts kann unter Berücksichtigung des gesamten Verhaltens des Beklagten vergleiche RS0110838) kein vernünftiger Zweifel daran bestehen, dass er der SoftwareGmbH das Werknutzungsrecht an der von ihm entwickelten Software (einschließlich des Quellcodes) übertragen hat. Zutreffend verweist die Klägerin auf den Abschluss des Kooperationsvertrags und der Escrow-Vereinbarung, die der Beklagte als damaliger Geschäftsführer der SoftwareGmbH unterfertigt hat. In diesen Vertragswerken wurde nicht nur festgehalten, dass die GmbH die Software am europäischen Markt „entwickelt, vertreibt und lizensiert“, sondern der Klägerin wurden exklusive Vertriebsrechte für Österreich und Deutschland sowie ein Vorkaufsrecht hinsichtlich der Geschäftsanteile der GmbH eingeräumt; weiters wurde die Hinterlegung des Quellcodes zugunsten der Klägerin und eine Kaufoption der Klägerin daran mit dem damit verbundenen Recht vereinbart, die Vertragssoftware unwiderruflich und unbegrenzt in jeder Hinsicht selbst oder durch Weitergabe an Dritte zu verwerten und weiterzuentwickeln.
[20] Der Beklagte hat damit selbst an Verträgen mitgewirkt, die die Möglichkeit eines Übergangs aller Rechte an der Software auf die Klägerin einschließlich der Herausgabe des Quellcodes an diese vorsehen (vgl 4 Ob 304/97b). Ein solcher Übergang erfordert aber – entgegen der Ansicht des Rekursgerichts – ein unbeschränktes Werknutzungsrecht und nicht bloß eine Werknutzungsbewilligung. Werden sämtliche Verwertungsrechte übertragen, spricht dies für ein Werknutzungsrecht (vgl 4 Ob 2093/96i), ebenso, wenn – wie hier durch das Anbot auf Überlassung des Quellcodes – das „Eigentum“ an einem Werk übertragen werden soll (RS0077662). Hinzu kommt das Vorkaufsrecht, das bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise nur dann Sinn ergibt, wenn die Klägerin damit die exklusive Werknutzungsberechtigung erlangen hätte können. Schließlich hat der Beklagte – nachdem er als Geschäftsführer der SoftwareGmbH ausgeschieden war – die Klägerin in einer E-Mail darauf hingewiesen, dass alle weiteren die strategische Partnerschaft der Unternehmen betreffenden Fragen mit der neuen Geschäftsführerin, seiner Frau, zu besprechen seien. Hätte er der SoftwareGmbH nur ein mit seinem Ausscheiden befristetes Recht eingeräumt, wäre dieser Hinweis unverständlich. [20] Der Beklagte hat damit selbst an Verträgen mitgewirkt, die die Möglichkeit eines Übergangs aller Rechte an der Software auf die Klägerin einschließlich der Herausgabe des Quellcodes an diese vorsehen vergleiche 4 Ob 304/97b). Ein solcher Übergang erfordert aber – entgegen der Ansicht des Rekursgerichts – ein unbeschränktes Werknutzungsrecht und nicht bloß eine Werknutzungsbewilligung. Werden sämtliche Verwertungsrechte übertragen, spricht dies für ein Werknutzungsrecht vergleiche 4 Ob 2093/96i), ebenso, wenn – wie hier durch das Anbot auf Überlassung des Quellcodes – das „Eigentum“ an einem Werk übertragen werden soll (RS0077662). Hinzu kommt das Vorkaufsrecht, das bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise nur dann Sinn ergibt, wenn die Klägerin damit die exklusive Werknutzungsberechtigung erlangen hätte können. Schließlich hat der Beklagte – nachdem er als Geschäftsführer der SoftwareGmbH ausgeschieden war – die Klägerin in einer E-Mail darauf hingewiesen, dass alle weiteren die strategische Partnerschaft der Unternehmen betreffenden Fragen mit der neuen Geschäftsführerin, seiner Frau, zu besprechen seien. Hätte er der SoftwareGmbH nur ein mit seinem Ausscheiden befristetes Recht eingeräumt, wäre dieser Hinweis unverständlich.
[21] 3. Zu beurteilen ist hier das Begehren auf Sicherung des Anspruchs auf Unterlassung der drohenden rechtswidrigen Verletzung eines Geschäftsgeheimnisses durch dessen Offenlegung (§ 26f Abs 1 UWG). [21] 3. Zu beurteilen ist hier das Begehren auf Sicherung des Anspruchs auf Unterlassung der drohenden rechtswidrigen Verletzung eines Geschäftsgeheimnisses durch dessen Offenlegung (Paragraph 26 f, Absatz eins, UWG).
[22] 3.1. § 26b Abs 1 UWG übernimmt die Definition des Geschäftsgeheimnisses aus Art 2 Z 1 der Richtlinie EU 2016/943 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. 6. 2016 über den Schutz vertraulichen Know-Hows und vertraulicher Geschäftsinformationen (Geschäftsgeheimnisse) vor rechtswidrigem Erwerb sowie rechtswidriger Nutzung und Offenlegung (Geschäftsgeheimnis-RL) nahezu wörtlich, wonach Informationen dann ein Geschäftsgeheimnis sind, wenn drei Kriterien kumulativ erfüllt sind, nämlich dass sie a) geheim sind, b) einen kommerziellen Wert haben und c) durch angemessene Geheimhaltungsmaßnahmen geschützt werden. [22] 3.1. Paragraph 26 b, Absatz eins, UWG übernimmt die Definition des Geschäftsgeheimnisses aus Artikel 2, Ziffer eins, der Richtlinie EU 2016/943 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. 6. 2016 über den Schutz vertraulichen Know-Hows und vertraulicher Geschäftsinformationen (Geschäftsgeheimnisse) vor rechtswidrigem Erwerb sowie rechtswidriger Nutzung und Offenlegung (Geschäftsgeheimnis-RL) nahezu wörtlich, wonach Informationen dann ein Geschäftsgeheimnis sind, wenn drei Kriterien kumulativ erfüllt sind, nämlich dass sie a) geheim sind, b) einen kommerziellen Wert haben und c) durch angemessene Geheimhaltungsmaßnahmen geschützt werden.
[23] 3.2. Der Quellcode eines Computerprogramms kann grundsätzlich ein Geschäftsgeheimnis iSd § 26b Abs 1 UWG sein (vgl Pollirer, Dako 2019, 89). Dass der im Anlassfall umstrittene Quellcode unter den vorliegenden Umständen unter diesen gesetzlichen Tatbestand fällt, hat das Rekursgericht zutreffend erkannt und wird vom Beklagten auch nicht in Frage gestellt. Zu prüfen bleibt allerdings, ob die Klägerin Inhaberin dieses Geschäftsgeheimnisses ist. [23] 3.2. Der Quellcode eines Computerprogramms kann grundsätzlich ein Geschäftsgeheimnis iSd Paragraph 26 b, Absatz eins, UWG sein vergleiche Pollirer, Dako 2019, 89). Dass der im Anlassfall umstrittene Quellcode unter den vorliegenden Umständen unter diesen gesetzlichen Tatbestand fällt, hat das Rekursgericht zutreffend erkannt und wird vom Beklagten auch nicht in Frage gestellt. Zu prüfen bleibt allerdings, ob die Klägerin Inhaberin dieses Geschäftsgeheimnisses ist.
[24] 3.3. Inhaber eines Geschäftsgeheimnisses ist nach § 26b Abs 2 UWG jede natürliche oder juristische Person, welche die rechtmäßige Verfügungsgewalt über ein Geschäftsgeheimnis besitzt. Die Bestimmung setzt Art 2 Abs 2 der Geschäftsgeheimnis-RL um, der von rechtmäßiger Kontrolle spricht. [24] 3.3. Inhaber eines Geschäftsgeheimnisses ist nach Paragraph 26 b, Absatz 2, UWG jede natürliche oder juristische Person, welche die rechtmäßige Verfügungsgewalt über ein Geschäftsgeheimnis besitzt. Die Bestimmung setzt Artikel 2, Absatz 2, der Geschäftsgeheimnis-RL um, der von rechtmäßiger Kontrolle spricht.
[25] 3.4. Grundsätzlich können auch mehrere Personen Inhaber eines Geschäftsgeheimnisses sein (arg.: „jede […] Person“). Die Inhaberschaft setzt sich aus zwei Tatbestandsmerkmalen zusammen, nämlich einerseits aus der Verfügungsgewalt und andererseits aus dem Merkmal rechtmäßig. Unter Verfügungsgewalt ist die tatsächliche Möglichkeit zu verstehen, den Zugriff auf das Geschäftsgeheimnis bestimmen, einschränken oder ausschließen zu können (Alexander in Köhler/Bornkamm/ Feddersen, dUWG38 § 2 GeschGehG Rz 98). Rechtmäßige Verfügungsgewalt erfordert darüber hinaus aber auch die rechtliche Legitimation der tatsächlich ausgeübten Kontrolle. Weder das UWG noch die Geschäftsgeheimnis-RL geben dafür Kriterien an die Hand. Rechtmäßig ist die Verfügungsgewalt jedenfalls dann, wenn das Geschäftsgeheimnis originär im Unternehmen des Inhabers entwickelt wurde. Rechtmäßig ist sie aber auch dann, wenn die Berechtigung vertraglich vom bisherigen Inhaber abgeleitet wird (vgl § 26d Abs 1 UWG; Thiele in Wiebe/Kodek, UWG2 § 26b Rz 36; Alexander in Köhler/ Bornkamm/Feddersen, dUWG38, § 2 GeschGehG Rz 102). Die abgeleitete Befugnis braucht nach zutreffender Ansicht keine ausschließliche zu sein (Ohly, Das neue Geschäftsgeheimnisgesetz im Überblick, GRUR 2019, 441 [446]). [25] 3.4. Grundsätzlich können auch mehrere Personen Inhaber eines Geschäftsgeheimnisses sein (arg.: „jede […] Person“). Die Inhaberschaft setzt sich aus zwei Tatbestandsmerkmalen zusammen, nämlich einerseits aus der Verfügungsgewalt und andererseits aus dem Merkmal rechtmäßig. Unter Verfügungsgewalt ist die tatsächliche Möglichkeit zu verstehen, den Zugriff auf das Geschäftsgeheimnis bestimmen, einschränken oder ausschließen zu können (Alexander in Köhler/Bornkamm/ Feddersen, dUWG38 Paragraph 2, GeschGehG Rz 98). Rechtmäßige Verfügungsgewalt erfordert darüber hinaus aber auch die rechtliche Legitimation der tatsächlich ausgeübten Kontrolle. Weder das UWG noch die Geschäftsgeheimnis-RL geben dafür Kriterien an die Hand. Rechtmäßig ist die Verfügungsgewalt jedenfalls dann, wenn das Geschäftsgeheimnis originär im Unternehmen des Inhabers entwickelt wurde. Rechtmäßig ist sie aber auch dann, wenn die Berechtigung vertraglich vom bisherigen Inhaber abgeleitet wird vergleiche Paragraph 26 d, Absatz eins, UWG; Thiele in Wiebe/Kodek, UWG2 Paragraph 26 b, Rz 36; Alexander in Köhler/ Bornkamm/Feddersen, dUWG38, Paragraph 2, GeschGehG Rz 102). Die abgeleitete Befugnis braucht nach zutreffender Ansicht keine ausschließliche zu sein (Ohly, Das neue Geschäftsgeheimnisgesetz im Überblick, GRUR 2019, 441 [446]).
[26] 3.5. Hier hat die Klägerin von der SoftwareGmbH alle von dieser entwickelten und hergestellten Produkte und Dienstleistungen der Produktfamilie S* (zu der auch die I* Software gehört) erworben. Mit dem Kaufvertrag wurden der Klägerin sämtliche IP-Rechte an dieser Softwareproduktfamilie übertragen. Die Klägerin kann somit ihre Berechtigung am Geschäftsgeheimnis vertraglich vom bisherigen Inhaber ableiten und besitzt damit die rechtmäßige Verfügungsgewalt daran.
[27] 4.1. Es bleibt zu prüfen, ob die Offenlegung des Quellcodes durch den Beklagten rechtswidrig wäre. Nach § 26c Abs 2 Z 2 UWG ist die Offenlegung eines Geschäftsgeheimnisses rechtswidrig, wenn sie gegen eine Vertraulichkeitsvereinbarung oder eine vertragliche oder sonstige Verpflichtung, das Geschäftsgeheimnis nicht offenzulegen oder nur beschränkt zu nutzen, verstößt. [27] 4.1. Es bleibt zu prüfen, ob die Offenlegung des Quellcodes durch den Beklagten rechtswidrig wäre. Nach Paragraph 26 c, Absatz 2, Ziffer 2, UWG ist die Offenlegung eines Geschäftsgeheimnisses rechtswidrig, wenn sie gegen eine Vertraulichkeitsvereinbarung oder eine vertragliche oder sonstige Verpflichtung, das Geschäftsgeheimnis nicht offenzulegen oder nur beschränkt zu nutzen, verstößt.
[28] 4.2. Oben wurde bereits klargestellt, dass der Beklagte durch sein Verhalten zum Ausdruck gebracht hat, dass die SoftwareGmbH befugt sei, gegenüber Dritten über die Software und den Quellcode zu verfügen. Mit dieser Einräumung des Werknutzungsrechts ist die Verpflichtung des Beklagten verbunden, den Quellcode (als Geschäftsgeheimnis) nicht offenzulegen, würde doch die Offenlegung des Quellcodes den Vertragsgegenstand (Software) drastisch entwerten. Auf diese Verschwiegenheitspflicht kann sich auch die Klägerin als nunmehrige Inhaberin des Geschäftsgeheimnisses berufen, zumal der Beklagte einverstanden war, dass die SoftwareGmbH gegenüber Dritten über die Software inklusive Quellcode frei verfügen kann.
[29] 5. Damit hat die Klägerin seinen zu sichernden Anspruch (drohende rechtswidrige Verletzung eines Geschäftsgeheimnisses durch dessen Offenlegung) bescheinigt. Entgegen der Ansicht des Rekursgerichts steht dem nicht entgegen, dass der Beklagte Urheber des Quellcodes ist. Der Dienstnehmer oder Geschäftsführer, der für ein Unternehmen ein Geschäftsgeheimnis entwickelt, ist nicht dessen Inhaber, wenn er dem Unternehmen die Rechte daran abgetreten hat oder sie ihm bereits aufgrund des Gesetzes zukommen (vgl Hofmarcher, Das Geschäftsgeheimnis [2020] Rz 2.76). Einer Gefährdungsbescheinigung bedarf es nicht (§ 26i Abs 1 iVm § 24 UWG). [29] 5. Damit hat die Klägerin seinen zu sichernden Anspruch (drohende rechtswidrige Verletzung eines Geschäftsgeheimnisses durch dessen Offenlegung) bescheinigt. Entgegen der Ansicht des Rekursgerichts steht dem nicht entgegen, dass der Beklagte Urheber des Quellcodes ist. Der Dienstnehmer oder Geschäftsführer, der für ein Unternehmen ein Geschäftsgeheimnis entwickelt, ist nicht dessen Inhaber, wenn er dem Unternehmen die Rechte daran abgetreten hat oder sie ihm bereits aufgrund des Gesetzes zukommen vergleiche Hofmarcher, Das Geschäftsgeheimnis [2020] Rz 2.76). Einer Gefährdungsbescheinigung bedarf es nicht (Paragraph 26 i, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 24, UWG).
[30] Dem Revisionsrekurs der Klägerin ist somit Folge zu geben und die einstweilige Verfügung des Erstgerichts wiederherzustellen.
[31] 6. Der Kostenausspruch gründet sich auf § 393 Abs 1 EO. [31] 6. Der Kostenausspruch gründet sich auf Paragraph 393, Absatz eins, EO.