Justiz

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Schwarzenbacher als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen und Hofräte Mag. Istjan, LL.M., Mag. Waldstätten, Mag. Böhm und Dr. Gusenleitner-Helm in der Rechtssache der klagenden Partei Österreichische Zahnärztekammer, *, vertreten durch Dr. Friedrich Schulz, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei *, vertreten durch die lawpoint Hütthaler-Brandauer & Akyürek Rechtsanwälte GmbH in Wien, und die Nebenintervenientinnen auf Seiten der beklagten Partei 1. * GmbH, *, Deutschland, und 2. * GmbH, *, Deutschland, beide vertreten durch die Saxinger, Chalupsky & Partner Rechtsanwälte GmbH in Linz, wegen (zuletzt) Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Gesamtstreitwert im Hauptverfahren: 34.000 EUR), hier wegen einstweiliger Verfügung (Sicherungsinteresse: 32.000 EUR), über den Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Graz als Rekursgericht vom 18. November 2022, GZ 5 R 160/22x-45, mit dem der Beschluss des Landesgerichts Klagenfurt vom 26. September 2022, GZ 28 Cg 43/21s-40, teilweise bestätigt und teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

I. Das mit Beschluss vom 25. Jänner 2024 zu 4 Ob 20/23d unterbrochene Verfahren wird fortgesetzt.römisch eins. Das mit Beschluss vom 25. Jänner 2024 zu 4 Ob 20/23d unterbrochene Verfahren wird fortgesetzt.

II. Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.römisch zwei. Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass der Beschluss des Erstgerichts in seinem Spruchpunkt I.1. wiederhergestellt wird und die Kostenentscheidung in Spruchpunkt II. wie folgt lautet:Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass der Beschluss des Erstgerichts in seinem Spruchpunkt römisch eins.1. wiederhergestellt wird und die Kostenentscheidung in Spruchpunkt römisch zwei. wie folgt lautet:

„Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 4.084,92 EUR (darin 680,82 EUR USt) bestimmten Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.“

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 1.700,64 EUR (darin enthalten 283,44 EUR USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens und die mit 2.803,06 EUR (darin enthalten 763 EUR Pauschalgebühr und 339,66 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die klagende Partei hat ihre Kosten des Sicherungsverfahrens aller drei Instanzen endgültig selbst zu tragen.

Begründung:

[1]                 Die Klägerin, eine Körperschaft öffentlichen Rechts mit Sitz in Wien, ist gesetzlich zur Wahrnehmung der Interessen der österreichischen Zahnärzte und Dentisten berufen.

[2]                 Die Beklagte ist eine in Österreich ansässige Zahnärztin, die unstrittig befugt ist, Patienten im Inland im Rahmen eines von ihr mit diesen geschlossenen Behandlungsvertrags zahnärztlich zu untersuchen und zu behandeln.

[3]                 Die beiden Nebenintervenientinnen gehören zu einem weltweit tätigen Dentalunternehmen. Die Erstnebenintervenientin mit Sitz in Deutschland bewirbt ein zahnmedizinisches Kieferregulierungsverfahren mittels transparenter Mundzahnschienen. Über ihre Internetseite können (potentielle) Kunden einen Wunschstandort in Österreich wählen und bei dem entsprechenden sogenannten „Partnerzahnarzt“ (wie der Beklagten) einen Termin anfragen. Die Beklagte führt bei Zustandekommen eines derartigen Termins in der eigenen Ordination – weisungsfrei und aufgrund ihres eigenen zahnmedizinischen Fachwissens – eine Anamnese, ein Aufklärungsgespräch sowie einen 3D-Scan des Gebisses und die für die Zahnschienentherapie allenfalls erforderlichen Vorbehandlungen durch. Sodann übermittelt die Beklagte das Bildmaterial sowie eine Empfehlung hinsichtlich des angedachten Kieferregulierungsverfahrens an die Zweitnebenintervenientin, eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in Deutschland. Die Zweitnebenintervenientin, deren Gesellschafter keine Zahnärzte sind, verfügt über eine Zulassung und die sonstigen notwendigen Genehmigungen nach deutschem Krankenanstaltenrecht, um an einem Standort in Deutschland ein zahnmedizinisches Versorgungszentrum zu betreiben („Zahnklinik“). Die Beklagte entscheidet selbst und unabhängig, ob ein Kieferregulierungsverfahren mit Hilfe der von der Erstnebenintervenientin beworbenen Zahnschienen aus zahnmedizinischer Sicht durchführbar ist oder nicht.

[4]                 Wenn der Patient einen in der Folge von der Zweitnebenintervenientin erstellten Behandlungsplan annimmt, bestellt diese bei der Erstnebenintervenientin das Zahnschienenprodukt. Die weitere Betreuung erfolgt mittels App der Zweitnebenintervenientin am Smartphone des Patienten, der die Zahnschienen zuvor per Post erhalten hat. Mit Hilfe der App werden regelmäßig Bilder der Zähne vom Patienten an die Zweitnebenintervenientin übermittelt.

[5]                 Die Klägerin beantragte zur Sicherung ihres inhaltsgleichen, auf § 1 UWG (Fallgruppe „Wettbewerbsvorsprung durch Rechtsbruch“) gestützten Unterlassungsanspruchs – soweit im Revisionsrekursverfahren noch relevant –, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu verbieten, an zahnärztlichen Tätigkeiten mitzuwirken, die in Österreich durch ausländische Gesellschaften erbracht werden, welche weder eine Befugnis zur Ausübung des zahnärztlichen Berufs nach dem Zahnärztegesetz in Österreich noch eine krankenanstaltenrechtliche Betriebsbewilligung nach österreichischem Recht haben, beispielsweise dadurch, dass sie Abdrücke bei Zahnfehlstellungen, sei es auch auf digitale Weise durch einen Intraoralscanner, für die Zweitnebenintervenientin vornimmt. Die Abweisung der weiteren Sicherungsbegehren betreffend ein Verbot der (Mitwirkung an) Werbung für medizinische Produkte und privatärztliche Leistungen erwuchs bereits in Rechtskraft. Die Klägerin beantragte zur Sicherung ihres inhaltsgleichen, auf Paragraph eins, UWG (Fallgruppe „Wettbewerbsvorsprung durch Rechtsbruch“) gestützten Unterlassungsanspruchs – soweit im Revisionsrekursverfahren noch relevant –, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu verbieten, an zahnärztlichen Tätigkeiten mitzuwirken, die in Österreich durch ausländische Gesellschaften erbracht werden, welche weder eine Befugnis zur Ausübung des zahnärztlichen Berufs nach dem Zahnärztegesetz in Österreich noch eine krankenanstaltenrechtliche Betriebsbewilligung nach österreichischem Recht haben, beispielsweise dadurch, dass sie Abdrücke bei Zahnfehlstellungen, sei es auch auf digitale Weise durch einen Intraoralscanner, für die Zweitnebenintervenientin vornimmt. Die Abweisung der weiteren Sicherungsbegehren betreffend ein Verbot der (Mitwirkung an) Werbung für medizinische Produkte und privatärztliche Leistungen erwuchs bereits in Rechtskraft.

[6]                 Die Klägerin wirft der Beklagten zusammengefasst vor, ihre zahnärztlichen Behandlungsleistungen im Zusammenhang mit der gegenständlichen Zahnschienentherapie bloß als Erfüllungsgehilfin für die Zweitnebenintervenientin zu erbringen. Diese verfüge aber weder über die in § 26 Abs 3 ZÄG normierten organisationsrechtlichen Voraussetzungen, noch über eine Errichtungs- und Betriebsbewilligung für eine Krankenanstalt nach dem KAKuG, die für die Erbringung von zahnärztlichen Leistungen in Österreich als GmbH und Privatklinik jedoch erforderlich seien. Die Beklagte trage dadurch als Mittäterin zu einem von der Zweitnebenintervenientin verwirklichten Eingriff in den Zahnärztevorbehalt nach § 4 Abs 3 ZÄG bei. Weiters verstoße sie damit gegen die Regelungen zur Zusammenarbeit nach § 24 ZÄG. Die Klägerin wirft der Beklagten zusammengefasst vor, ihre zahnärztlichen Behandlungsleistungen im Zusammenhang mit der gegenständlichen Zahnschienentherapie bloß als Erfüllungsgehilfin für die Zweitnebenintervenientin zu erbringen. Diese verfüge aber weder über die in Paragraph 26, Absatz 3, ZÄG normierten organisationsrechtlichen Voraussetzungen, noch über eine Errichtungs- und Betriebsbewilligung für eine Krankenanstalt nach dem KAKuG, die für die Erbringung von zahnärztlichen Leistungen in Österreich als GmbH und Privatklinik jedoch erforderlich seien. Die Beklagte trage dadurch als Mittäterin zu einem von der Zweitnebenintervenientin verwirklichten Eingriff in den Zahnärztevorbehalt nach Paragraph 4, Absatz 3, ZÄG bei. Weiters verstoße sie damit gegen die Regelungen zur Zusammenarbeit nach Paragraph 24, ZÄG.

[7]                 Die Beklagte beantragte die Abweisung des Sicherungsantrags. Sie handle nicht unlauter iSd § 1 UWG, zumal die Tätigkeit der Zweitnebenintervenientin in Kooperation mit österreichischen Zahnärzten der PatientenmobilitätsRL unterliege. Nach dieser seien auf – auch hier vorliegende – grenzüberschreitende telemedizinische Gesundheitsdienstleistungen die Rechtsvorschriften (darunter auch die Bewilligungs- und Ausübungsvorschriften) jenes Mitgliedstaats anwendbar, in dem der Gesundheitsdienstleister ansässig sei, hier also jene von Deutschland. Die Zweitnebenintervenientin verfüge über eine deutsche Berechtigung zur Ausübung zahnärztlicher Tätigkeiten. Damit sei § 26 Abs 3 ZÄG auf die Zweitnebenintervenientin nicht anwendbar. Es könne daher mit guten Gründen vertreten werden, dass sie ihre Leistungen in Kooperation mit der Beklagten in Österreich rechtmäßig erbringen könne, auch wenn die Zweitnebenintervenientin über keine gesonderte österreichische Bewilligung verfüge. Ein Verstoß gegen § 24 ZÄG liege nicht vor. Die Beklagte beantragte die Abweisung des Sicherungsantrags. Sie handle nicht unlauter iSd Paragraph eins, UWG, zumal die Tätigkeit der Zweitnebenintervenientin in Kooperation mit österreichischen Zahnärzten der PatientenmobilitätsRL unterliege. Nach dieser seien auf – auch hier vorliegende – grenzüberschreitende telemedizinische Gesundheitsdienstleistungen die Rechtsvorschriften (darunter auch die Bewilligungs- und Ausübungsvorschriften) jenes Mitgliedstaats anwendbar, in dem der Gesundheitsdienstleister ansässig sei, hier also jene von Deutschland. Die Zweitnebenintervenientin verfüge über eine deutsche Berechtigung zur Ausübung zahnärztlicher Tätigkeiten. Damit sei Paragraph 26, Absatz 3, ZÄG auf die Zweitnebenintervenientin nicht anwendbar. Es könne daher mit guten Gründen vertreten werden, dass sie ihre Leistungen in Kooperation mit der Beklagten in Österreich rechtmäßig erbringen könne, auch wenn die Zweitnebenintervenientin über keine gesonderte österreichische Bewilligung verfüge. Ein Verstoß gegen Paragraph 24, ZÄG liege nicht vor.

[8]                 Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Es ging rechtlich im Wesentlichen von zwei getrennt voneinander zu betrachtenden Behandlungsverträgen der Patienten (einmal mit der Beklagten und einmal mit der Zweitnebenintervenientin) aus. Die Beklagte erbringe ihre zahnärztliche Behandlungstätigkeit in Österreich, während die Zweitnebenintervenientin die weitere Zahnschienenbehandlung zulässigerweise (ua mittels App) in Deutschland erbringe. Die Beklagte sei daher nicht Erfüllungsgehilfin der Zweitnebenintervenientin.

[9]                 Das Rekursgericht gab dem Sicherungsantrag dagegen statt. Es bejahte sowohl eine Beteiligung der Beklagten an einem Verstoß der Zweitnebenintervenientin gegen den Berufsvorbehalt nach §§ 3, 4 Abs 3 ZÄG als auch eine Verletzung von § 24 ZÄG. Die Patienten würden einen einheitlichen Behandlungsvertrag mit der Zweitnebenintervenientin abschließen, die damit zahnärztliche Leistungen mittels der Beklagten als ihrer Erfüllungsgehilfin in Österreich erbringe. Die Beklagte wirke daher an zahnärztlichen Tätigkeiten mit, die durch eine ausländische Gesellschaft im Inland erbracht würden, ohne dass diese eine Befugnis zur Ausübung des zahnärztlichen Berufs nach dem ZÄG oder eine krankenanstaltenrechtliche Betriebsbewilligung nach österreichischem Recht habe. Auf die PatientenmobilitätsRL könne sich die Beklagte nicht stützen, weil sie ihre Behandlungsleistungen unmittelbar und ohne Einsatz von Informations- und Kommunikationstechnik bzw -technologie erbringe, und es sich dabei deshalb auch nicht um „telemedizinische Leistungen“ im Sinne dieser Richtlinie handle. Auf eine Vertretbarkeit ihrer Rechtsansicht könne sich die Beklagte nicht berufen. Das Rekursgericht gab dem Sicherungsantrag dagegen statt. Es bejahte sowohl eine Beteiligung der Beklagten an einem Verstoß der Zweitnebenintervenientin gegen den Berufsvorbehalt nach Paragraphen 3, 4, Absatz 3, ZÄG als auch eine Verletzung von Paragraph 24, ZÄG. Die Patienten würden einen einheitlichen Behandlungsvertrag mit der Zweitnebenintervenientin abschließen, die damit zahnärztliche Leistungen mittels der Beklagten als ihrer Erfüllungsgehilfin in Österreich erbringe. Die Beklagte wirke daher an zahnärztlichen Tätigkeiten mit, die durch eine ausländische Gesellschaft im Inland erbracht würden, ohne dass diese eine Befugnis zur Ausübung des zahnärztlichen Berufs nach dem ZÄG oder eine krankenanstaltenrechtliche Betriebsbewilligung nach österreichischem Recht habe. Auf die PatientenmobilitätsRL könne sich die Beklagte nicht stützen, weil sie ihre Behandlungsleistungen unmittelbar und ohne Einsatz von Informations- und Kommunikationstechnik bzw -technologie erbringe, und es sich dabei deshalb auch nicht um „telemedizinische Leistungen“ im Sinne dieser Richtlinie handle. Auf eine Vertretbarkeit ihrer Rechtsansicht könne sich die Beklagte nicht berufen.

[10]               Das Rekursgericht bewertete das im Revisionsrekursverfahren noch gegenständliche Sicherungsbegehren mit 5.000 EUR, nicht aber 30.000 EUR übersteigend und ließ den ordentlichen Revisionsrekurs „im Hinblick auf die zahlreichen Parallelverfahren und den vom Obersten Gerichtshof noch nicht behandelten Aspekt der grenzüberschreitenden Telemedizin“ zu.

[11]               In ihrem Revisionsrekurs begehrt die Beklagte die Abweisung des noch gegenständlichen Sicherungsantrags.

[12]               Die Klägerin beantragt, den Revisionsrekurs zurückzuweisen bzw ihm nicht Folge zu geben.

[13]               Zu I. Der Senat hat das vorliegende Revisionsrekursverfahren mit Beschluss vom 25. 1. 2024 zu 4 Ob 20/23d bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) über den vom Obersten Gerichtshof gestellten Antrag nach Art 267 AEUV ausgesetzt. Die Entscheidung des EuGH vom 11. 9. 2025, C-115/24, liegt nunmehr vor. Das Revisionsrekursverfahren ist daher fortzusetzen. Zu römisch eins. Der Senat hat das vorliegende Revisionsrekursverfahren mit Beschluss vom 25. 1. 2024 zu 4 Ob 20/23d bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) über den vom Obersten Gerichtshof gestellten Antrag nach Artikel 267, AEUV ausgesetzt. Die Entscheidung des EuGH vom 11. 9. 2025, C-115/24, liegt nunmehr vor. Das Revisionsrekursverfahren ist daher fortzusetzen.

[14]               Zu II. Der Revisionsrekurs ist zulässig. Er ist im Sinne der Wiederherstellung der den gegenständlichen Sicherungsantrag abweisenden erstinstanzlichen Entscheidung in ihrem Spruchpunkt I.1. auch berechtigt. Zu römisch zwei. Der Revisionsrekurs ist zulässig. Er ist im Sinne der Wiederherstellung der den gegenständlichen Sicherungsantrag abweisenden erstinstanzlichen Entscheidung in ihrem Spruchpunkt römisch eins.1. auch berechtigt.

[15]               1. Gemäß § 3 Abs 1 Zahnärztegesetz (ZÄG) darf der zahnärztliche Beruf nur nach Maßgabe dieses Bundesgesetzes ausgeübt werden. Der den Angehörigen des zahnärztlichen Berufs vorbehaltene Tätigkeitsbereich umfasst gemäß § 4 Abs 3 ZÄG unter anderem die Untersuchung auf das Vorliegen oder Nichtvorliegen von Krankheiten und Anomalien der Zähne, deren Behandlung, wozu auch kosmetische und ästhetische Eingriffe an den Zähnen zählen, sofern diese eine zahnärztliche Untersuchung und Diagnose erfordern, sowie die Verordnung von Heilmitteln, Heilbehelfen und zahnmedizinisch-diagnostischen Hilfsmitteln. 1. Gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Zahnärztegesetz (ZÄG) darf der zahnärztliche Beruf nur nach Maßgabe dieses Bundesgesetzes ausgeübt werden. Der den Angehörigen des zahnärztlichen Berufs vorbehaltene Tätigkeitsbereich umfasst gemäß Paragraph 4, Absatz 3, ZÄG unter anderem die Untersuchung auf das Vorliegen oder Nichtvorliegen von Krankheiten und Anomalien der Zähne, deren Behandlung, wozu auch kosmetische und ästhetische Eingriffe an den Zähnen zählen, sofern diese eine zahnärztliche Untersuchung und Diagnose erfordern, sowie die Verordnung von Heilmitteln, Heilbehelfen und zahnmedizinisch-diagnostischen Hilfsmitteln.

[16]               Eine selbständig berufsbefugte Gruppenpraxis kann gemäß § 26 Abs 1 Z 2 ZÄG zwar in der Rechtsform einer GmbH betrieben werden. Voraussetzung ist aber unter anderem, dass alle Gesellschafter zur selbständigen Berufsausübung berechtigte Angehörige des zahnärztlichen Berufs sind (§ 26 Abs 3 Z 1 ZÄG). Nicht erlaubt sind dagegen „Ein-Personen-GmbHs“ oder Gesellschaften, denen standesfremde Personen als Gesellschafter angehören. Diese Bestimmung normiert somit – iVm § 4 Abs 3 ZÄG – einen „Zahnärztevorbehalt“ (vgl 4 Ob 211/18k [Punkt 3.3.]; 4 Ob 158/20v Rz 39). Eine selbständig berufsbefugte Gruppenpraxis kann gemäß Paragraph 26, Absatz eins, Ziffer 2, ZÄG zwar in der Rechtsform einer GmbH betrieben werden. Voraussetzung ist aber unter anderem, dass alle Gesellschafter zur selbständigen Berufsausübung berechtigte Angehörige des zahnärztlichen Berufs sind (Paragraph 26, Absatz 3, Ziffer eins, ZÄG). Nicht erlaubt sind dagegen „Ein-Personen-GmbHs“ oder Gesellschaften, denen standesfremde Personen als Gesellschafter angehören. Diese Bestimmung normiert somit – in Verbindung mit Paragraph 4, Absatz 3, ZÄG – einen „Zahnärztevorbehalt“ vergleiche 4 Ob 211/18k [Punkt 3.3.]; 4 Ob 158/20v Rz 39).

[17]               §§ 3, 3a KAKuG bestimmen, dass bettenführende Krankenanstalten und selbständige Ambulatorien sowohl zu ihrer Errichtung als auch zu ihrem Betrieb eine Bewilligung der Landesregierung benötigen und legen die Voraussetzungen für die Erteilung einer solchen Bewilligung fest. Paragraphen 3, 3 a, KAKuG bestimmen, dass bettenführende Krankenanstalten und selbständige Ambulatorien sowohl zu ihrer Errichtung als auch zu ihrem Betrieb eine Bewilligung der Landesregierung benötigen und legen die Voraussetzungen für die Erteilung einer solchen Bewilligung fest.

[18]               2. Im gegenständlichen Verfahren ist nicht zu klären, wer aus dem Gesichtspunkt des Vertragsrechts Vertragspartnerin der Patienten in Ansehung der im Rahmen der Zahnschienenbehandlung erbrachten Leistungen wurde. Es kommt daher auch nicht darauf an, ob die Patienten einen einheitlichen Behandlungsvertrag mit der Zweitnebenintervenientin oder vielmehr zwei getrennte Behandlungsverträge (mit dieser und der Beklagten) abschließen. Vielmehr ist allein zu beurteilen, ob die Beklagte unlauter iSd § 1 UWG gehandelt hat, weil sie sich als Mittäterin oder Gehilfin (vgl RS0079765 [T12, T20, T28]) an einem von der Zweitnebenintervenientin mit Sitz in Deutschland begangenen Eingriff in den Zahnärztevorbehalt (vgl RS0077985 [T14]; RS0051613 [T2]) beteiligt hat, indem sie ihr ermöglichte, über sie in Österreich zahnärztliche Leistungen anzubieten, ohne dass diese dabei über die dazu erforderlichen Voraussetzungen des § 26 Abs 3 ZÄG oder eine Errichtungs- und Betriebsbewilligung für eine Krankenanstalt nach dem KAKuG verfügt. 2. Im gegenständlichen Verfahren ist nicht zu klären, wer aus dem Gesichtspunkt des Vertragsrechts Vertragspartnerin der Patienten in Ansehung der im Rahmen der Zahnschienenbehandlung erbrachten Leistungen wurde. Es kommt daher auch nicht darauf an, ob die Patienten einen einheitlichen Behandlungsvertrag mit der Zweitnebenintervenientin oder vielmehr zwei getrennte Behandlungsverträge (mit dieser und der Beklagten) abschließen. Vielmehr ist allein zu beurteilen, ob die Beklagte unlauter iSd Paragraph eins, UWG gehandelt hat, weil sie sich als Mittäterin oder Gehilfin vergleiche RS0079765 [T12, T20, T28]) an einem von der Zweitnebenintervenientin mit Sitz in Deutschland begangenen Eingriff in den Zahnärztevorbehalt vergleiche RS0077985 [T14]; RS0051613 [T2]) beteiligt hat, indem sie ihr ermöglichte, über sie in Österreich zahnärztliche Leistungen anzubieten, ohne dass diese dabei über die dazu erforderlichen Voraussetzungen des Paragraph 26, Absatz 3, ZÄG oder eine Errichtungs- und Betriebsbewilligung für eine Krankenanstalt nach dem KAKuG verfügt.

[19]               Im Wettbewerbsverfahren ist aber bei einem behaupteten Verstoß gegen eine nicht dem Lauterkeitsrecht im engeren Sinn zuzuordnende Norm grundsätzlich nur die Frage zu prüfen, ob es eine mit guten Gründen vertretbare Auslegung der strittigen Norm gibt, die dem Verhalten des Beklagten nicht entgegensteht (vgl RS0123239 [T3]; RS0077771). Im vorliegenden Fall ist daher entscheidend, ob die Rechtsansicht der Beklagten, dass die Zweitnebenintervenientin ihre Leistungen (in Kooperation mit der Beklagten) in Österreich rechtmäßig erbringen könne, vertretbar ist. Dazu hat der Senat Folgendes erwogen: Im Wettbewerbsverfahren ist aber bei einem behaupteten Verstoß gegen eine nicht dem Lauterkeitsrecht im engeren Sinn zuzuordnende Norm grundsätzlich nur die Frage zu prüfen, ob es eine mit guten Gründen vertretbare Auslegung der strittigen Norm gibt, die dem Verhalten des Beklagten nicht entgegensteht vergleiche RS0123239 [T3]; RS0077771). Im vorliegenden Fall ist daher entscheidend, ob die Rechtsansicht der Beklagten, dass die Zweitnebenintervenientin ihre Leistungen (in Kooperation mit der Beklagten) in Österreich rechtmäßig erbringen könne, vertretbar ist. Dazu hat der Senat Folgendes erwogen:

2.1 Die Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. März 2011 über die Ausübung der Patientenrechte in der grenzüberschreitenden Gesundheitsversorgung (PatientenmobilitätsRL) sieht, soweit hier relevant, Folgendes vor:

[20]               Nach Art 1 Abs 1 Satz 1 enthält sie Bestimmungen zur Erleichterung des Zugangs zu einer sicheren und hochwertigen grenzüberschreitenden Gesundheitsversorgung und fördert die Zusammenarbeit zwischen den Mitgliedstaaten im Bereich der Gesundheitsversorgung, wobei die nationalen Zuständigkeiten bei der Organisation und Erbringung von Gesundheitsdienstleistungen uneingeschränkt geachtet werden. Nach Artikel eins, Absatz eins, Satz 1 enthält sie Bestimmungen zur Erleichterung des Zugangs zu einer sicheren und hochwertigen grenzüberschreitenden Gesundheitsversorgung und fördert die Zusammenarbeit zwischen den Mitgliedstaaten im Bereich der Gesundheitsversorgung, wobei die nationalen Zuständigkeiten bei der Organisation und Erbringung von Gesundheitsdienstleistungen uneingeschränkt geachtet werden.

[21]               Die Richtlinie gilt nach Art 1 Abs 2 für jegliche Gesundheitsversorgung von Patienten, unabhängig davon, wie diese organisiert, erbracht oder finanziert wird. Die Richtlinie gilt nach Artikel eins, Absatz 2, für jegliche Gesundheitsversorgung von Patienten, unabhängig davon, wie diese organisiert, erbracht oder finanziert wird.

[22]          Art 4 Abs 1 sieht vor, dass Leistungen der grenzüberschreitenden Gesundheitsversorgung – unter Beachtung der Grundsätze Universalität, Zugang zu qualitativ hochwertiger Versorgung und Solidarität – im Einklang mit folgenden Regelungen erbracht werden: Artikel 4, Absatz eins, sieht vor, dass Leistungen der grenzüberschreitenden Gesundheitsversorgung – unter Beachtung der Grundsätze Universalität, Zugang zu qualitativ hochwertiger Versorgung und Solidarität – im Einklang mit folgenden Regelungen erbracht werden:

a) Rechtsvorschriften des Behandlungsmitgliedstaats;

b) vom Behandlungsmitgliedstaat festgelegte Standards und Leitlinien für Qualität und Sicherheit und

c) Rechtsvorschriften der Union über Sicherheitsstandards.

[23]          2.2 Der erkennende Senat legte mit Beschluss vom 25. 1. 2024, 4 Ob 20/23d, dem Gerichtshof der Europäischen Union folgende Fragen zur Vorabentscheidung vor:

„1.1. Erstreckt sich der Anwendungsbereich des Art 3 lit d der Richtlinie 2011/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. März 2011 über die Ausübung der Patientenrechte in der grenzüberschreitenden Gesundheitsversorgung (Patientenmobilitätsrichtlinie), wonach im Fall der Telemedizin die Gesundheitsversorgung als in dem Mitgliedstaat erbracht gilt, in dem der Gesundheitsdienstleister ansässig ist, nur auf Zwecke des Kostenersatzes im Sinne ihres Art 7?„1.1. Erstreckt sich der Anwendungsbereich des Artikel 3, Litera d, der Richtlinie 2011/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. März 2011 über die Ausübung der Patientenrechte in der grenzüberschreitenden Gesundheitsversorgung (Patientenmobilitätsrichtlinie), wonach im Fall der Telemedizin die Gesundheitsversorgung als in dem Mitgliedstaat erbracht gilt, in dem der Gesundheitsdienstleister ansässig ist, nur auf Zwecke des Kostenersatzes im Sinne ihres Artikel 7 ?

1.2. Für den Fall, dass Frage 1.1. verneint wird, ordnet Art 3 lit d der Patientenmobilitätsrichtlinie, RL 2011/24/EU, ein allgemeines Herkunftslandprinzip für telemedizinische Leistungen an?1.2. Für den Fall, dass Frage 1.1. verneint wird, ordnet Artikel 3, Litera d, der Patientenmobilitätsrichtlinie, RL 2011/24/EU, ein allgemeines Herkunftslandprinzip für telemedizinische Leistungen an?

1.3. Ordnet die Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt (E-Commerce-Richtlinie) ein Herkunftslandprinzip für telemedizinische Leistungen an?

2.1. Bezieht sich die 'Gesundheitsversorgung im Fall der Telemedizin' im Sinne des Art 3 lit d der Patientenmobilitätsrichtlinie, RL 2011/24/EU, ausschließlich auf medizinische Einzelleistungen, die (grenzüberschreitend) mit Unterstützung von Informations- und Kommunikationstechnologien (IKT) durchgeführt werden, oder auf einen gesamten Behandlungsvertrag, der ebenso körperliche Untersuchungen im Wohnsitzstaat des Patienten umfassen kann?2.1. Bezieht sich die 'Gesundheitsversorgung im Fall der Telemedizin' im Sinne des Artikel 3, Litera d, der Patientenmobilitätsrichtlinie, RL 2011/24/EU, ausschließlich auf medizinische Einzelleistungen, die (grenzüberschreitend) mit Unterstützung von Informations- und Kommunikationstechnologien (IKT) durchgeführt werden, oder auf einen gesamten Behandlungsvertrag, der ebenso körperliche Untersuchungen im Wohnsitzstaat des Patienten umfassen kann?

2.2. Falls körperliche Untersuchungen umfasst sein können, müssen IKT-unterstützte Leistungen überwiegen, damit eine 'Gesundheitsversorgung im Fall der Telemedizin' vorliegt, und bejahendenfalls nach welchen Kriterien ist das Überwiegen zu beurteilen?

2.3. Ist eine medizinische Behandlung insgesamt als grenzüberschreitende Gesundheitsdienstleistung im Sinne des Art 3 lit d und e der Patientenmobilitätsrichtlinie, RL 2011/24/EU, zu sehen, wenn der aus Sicht des Patienten im anderen Mitgliedstaat ansässige Gesundheitsdienstleister, mit dem der Patient einen Behandlungsvertrag abgeschlossen hat (hier: Zahnklinik), einen Teil der Gesamtbehandlung IKT-gestützt erbringt, der andere Teil der Gesamtleistung hingegen von einem im selben Mitgliedstaat wie der Patient ansässigen Gesundheitsdienstleister (niedergelassener Zahnarzt) erbracht wird?2.3. Ist eine medizinische Behandlung insgesamt als grenzüberschreitende Gesundheitsdienstleistung im Sinne des Artikel 3, Litera d und e der Patientenmobilitätsrichtlinie, RL 2011/24/EU, zu sehen, wenn der aus Sicht des Patienten im anderen Mitgliedstaat ansässige Gesundheitsdienstleister, mit dem der Patient einen Behandlungsvertrag abgeschlossen hat (hier: Zahnklinik), einen Teil der Gesamtbehandlung IKT-gestützt erbringt, der andere Teil der Gesamtleistung hingegen von einem im selben Mitgliedstaat wie der Patient ansässigen Gesundheitsdienstleister (niedergelassener Zahnarzt) erbracht wird?

3.1. Ist Art 2 lit n in Verbindung mit Art 3 lit d und Art 4 lit a der Patientenmobilitätsrichtlinie, RL 2011/24/EU, und in Verbindung mit Art 5 Abs 3 der Richtlinie 2005/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. September 2005 über die Anerkennung von Berufsqualifikationen (Berufsqualifikationenrichtlinie) dahingehend auszulegen, dass eine in Deutschland ansässige Zahnklinik in Fällen von 'Gesundheitsversorgung durch Telemedizin' in Österreich die dort geltenden nationalen berufsständischen, gesetzlichen oder verwaltungsrechtlichen Berufsregeln (insbesondere §§ 24, 26, 31 des österreichischen Zahnärztegesetzes) einzuhalten hat?3.1. Ist Artikel 2, Litera n, in Verbindung mit Artikel 3, Litera d und Artikel 4, Litera a, der Patientenmobilitätsrichtlinie, RL 2011/24/EU, und in Verbindung mit Artikel 5, Absatz 3, der Richtlinie 2005/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. September 2005 über die Anerkennung von Berufsqualifikationen (Berufsqualifikationenrichtlinie) dahingehend auszulegen, dass eine in Deutschland ansässige Zahnklinik in Fällen von 'Gesundheitsversorgung durch Telemedizin' in Österreich die dort geltenden nationalen berufsständischen, gesetzlichen oder verwaltungsrechtlichen Berufsregeln (insbesondere Paragraphen 24, 26, 31, des österreichischen Zahnärztegesetzes) einzuhalten hat?

3.2. Ist Art 5 Abs 3 der Berufsqualifikationenrichtlinie, RL 2005/36/EG, dahin auszulegen, dass sich ein Gesundheitsdienstleister in einen anderen Mitgliedstaat begibt, wenn er rein IKT-unterstützte medizinische Leistungen erbringt? Verneinendenfalls, liegt ein Begeben in einen anderen Mitgliedstaat vor, wenn er durch Erfüllungsgehilfen im Wohnsitzstaat des Patienten körperliche Untersuchungen oder Behandlungen durchführen lässt?3.2. Ist Artikel 5, Absatz 3, der Berufsqualifikationenrichtlinie, RL 2005/36/EG, dahin auszulegen, dass sich ein Gesundheitsdienstleister in einen anderen Mitgliedstaat begibt, wenn er rein IKT-unterstützte medizinische Leistungen erbringt? Verneinendenfalls, liegt ein Begeben in einen anderen Mitgliedstaat vor, wenn er durch Erfüllungsgehilfen im Wohnsitzstaat des Patienten körperliche Untersuchungen oder Behandlungen durchführen lässt?

4. Steht die Dienstleistungsfreiheit gemäß den Art 56 ff AEUV den Vorgaben des österreichischen Zahnärztegesetzes entgegen, das in den §§ 24 ff ZÄG primär eine unmittelbare und persönliche Berufsausübung vorsieht und einen freien Dienstleistungsverkehr nur im Rahmen des § 31 ZÄG 'vorübergehend' für 'EWR-Staatsangehörige', und zwar für Konstellationen wie die vorliegende, in der ein ausländischer Zahnarzt – grundsätzlich dauerhaft – im Rahmen eines einheitlichen Behandlungsvertrags Leistungen teils IKT unterstützt aus dem Ausland (im Sinne einer grenzüberschreitenden Korrespondenzdienstleistung) und teils im Inland durch Beiziehung eines berufsberechtigten österreichischen Zahnarztes als Erfüllungsgehilfen erbringt?“4. Steht die Dienstleistungsfreiheit gemäß den Artikel 56, ff AEUV den Vorgaben des österreichischen Zahnärztegesetzes entgegen, das in den Paragraphen 24, ff ZÄG primär eine unmittelbare und persönliche Berufsausübung vorsieht und einen freien Dienstleistungsverkehr nur im Rahmen des Paragraph 31, ZÄG 'vorübergehend' für 'EWR-Staatsangehörige', und zwar für Konstellationen wie die vorliegende, in der ein ausländischer Zahnarzt – grundsätzlich dauerhaft – im Rahmen eines einheitlichen Behandlungsvertrags Leistungen teils IKT unterstützt aus dem Ausland (im Sinne einer grenzüberschreitenden Korrespondenzdienstleistung) und teils im Inland durch Beiziehung eines berufsberechtigten österreichischen Zahnarztes als Erfüllungsgehilfen erbringt?“

[24]          2.3 Der EuGH hat mit Urteil vom 11. 9. 2025, C-115/24, Österreichische Zahnärztekammer wie folgt geantwortet:

„1. Art 3 lit d und e der PatientenmoblitätsRL ist dahin auszulegen, dass unter den Begriff der im Fall der Telemedizin erbrachten Gesundheitsversorgung im Sinne dieser Bestimmung nur Gesundheitsdienstleistungen fallen, die gegenüber einem Patienten durch einen in einem anderen Mitgliedstaat als dem Versicherungsmitgliedstaat dieses Patienten ansässigen Gesundheitsdienstleister im Fernabsatz und somit ohne gleichzeitige physische Anwesenheit des Patienten und dieses Dienstleisters am selben Ort ausschließlich mit Hilfe von Informations- und Kommunikationstechnologien erbracht werden.„1. Artikel 3, Litera d und e der PatientenmoblitätsRL ist dahin auszulegen, dass unter den Begriff der im Fall der Telemedizin erbrachten Gesundheitsversorgung im Sinne dieser Bestimmung nur Gesundheitsdienstleistungen fallen, die gegenüber einem Patienten durch einen in einem anderen Mitgliedstaat als dem Versicherungsmitgliedstaat dieses Patienten ansässigen Gesundheitsdienstleister im Fernabsatz und somit ohne gleichzeitige physische Anwesenheit des Patienten und dieses Dienstleisters am selben Ort ausschließlich mit Hilfe von Informations- und Kommunikationstechnologien erbracht werden.

2. Art 3 lit d der PatientenmobilitätsRL ist dahin auszulegen, dass er auf alle von dieser Richtlinie geregelten Bereiche und nicht nur auf die Erstattung der Kosten für die grenzüberschreitende Gesundheitsversorgung im Sinne von Art 7 der Richtlinie anwendbar ist.2. Artikel 3, Litera d, der PatientenmobilitätsRL ist dahin auszulegen, dass er auf alle von dieser Richtlinie geregelten Bereiche und nicht nur auf die Erstattung der Kosten für die grenzüberschreitende Gesundheitsversorgung im Sinne von Artikel 7, der Richtlinie anwendbar ist.

3. Art 3 lit d der PatientenmobilitätsRL und Art 3 Abs 1 der Richtlinie 2000/31/EG (E-Commerce-RL) sind dahin auszulegen, dass telemedizinische Leistungen nach den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats zu erbringen sind, in dem der Dienstleister ansässig ist.3. Artikel 3, Litera d, der PatientenmobilitätsRL und Artikel 3, Absatz eins, der Richtlinie 2000/31/EG (E-Commerce-RL) sind dahin auszulegen, dass telemedizinische Leistungen nach den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats zu erbringen sind, in dem der Dienstleister ansässig ist.

4. Art 5 der Richtlinie 2005/36/EG (Berufsqualifikationenrichtlinie) ist dahin auszulegen, dass diese Richtlinie weder auf einen Erbringer von Leistungen der grenzüberschreitenden Gesundheitsversorgung im Fall der Telemedizin noch auf einen in einem Mitgliedstaat ansässigen Dienstleister anwendbar ist, der – ohne selbst den Ort zu wechseln – von einem in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Dienstleister für einen in diesem letztgenannten Mitgliedstaat wohnenden Patienten in Anwesenheit vorgenommene Gesundheitsdienstleistungen erbringen lässt.“4. Artikel 5, der Richtlinie 2005/36/EG (Berufsqualifikationenrichtlinie) ist dahin auszulegen, dass diese Richtlinie weder auf einen Erbringer von Leistungen der grenzüberschreitenden Gesundheitsversorgung im Fall der Telemedizin noch auf einen in einem Mitgliedstaat ansässigen Dienstleister anwendbar ist, der – ohne selbst den Ort zu wechseln – von einem in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Dienstleister für einen in diesem letztgenannten Mitgliedstaat wohnenden Patienten in Anwesenheit vorgenommene Gesundheitsdienstleistungen erbringen lässt.“

2.4 Den Ausführungen des EuGH in der Entscheidung C-115/24, Österreichische Zahnärztekammer, ist für die hier relevanten Bestimmungen der PatientenmobilitätsRL zusammengefasst Folgendes zu entnehmen:

[25]               Aus Art 4 Abs 1 ergibt sich, dass bei der Erbringung von Gesundheitsdienstleistungen im Rahmen des Anwendungsbereichs der Richtlinie – abgesehen von den Rechtsvorschriften der Union über Sicherheitsstandards – nur die nationalen Rechtsvorschriften und nur die nationalen Standards und Leitlinien für Qualität und Sicherheit des Behandlungsmitgliedstaats einzuhalten sind, wie er in Art 3 lit d definiert ist. Art 3 lit d bestimmt den Behandlungsmitgliedstaat als den Mitgliedstaat, in dessen Hoheitsgebiet Gesundheitsdienstleistungen für den Patienten tatsächlich erbracht werden (Satz 1); im Fall der Telemedizin gilt die Gesundheitsversorgung als in dem Mitgliedstaat erbracht, in dem der Gesundheitsdienstleister ansässig ist (Satz 2). Mithin müssen die Leistungen der grenzüberschreitenden Gesundheitsversorgung, die zur Telemedizin gehören, nur den Rechtsvorschriften sowie den Standards und Leitlinien für Qualität und Sicherheit jenes Mitgliedstaats entsprechen, in dem der Erbringer dieser Leistungen ansässig ist (Rz 100 bis 102). Aus Artikel 4, Absatz eins, ergibt sich, dass bei der Erbringung von Gesundheitsdienstleistungen im Rahmen des Anwendungsbereichs der Richtlinie – abgesehen von den Rechtsvorschriften der Union über Sicherheitsstandards – nur die nationalen Rechtsvorschriften und nur die nationalen Standards und Leitlinien für Qualität und Sicherheit des Behandlungsmitgliedstaats einzuhalten sind, wie er in Artikel 3, Litera d, definiert ist. Artikel 3, Litera d, bestimmt den Behandlungsmitgliedstaat als den Mitgliedstaat, in dessen Hoheitsgebiet Gesundheitsdienstleistungen für den Patienten tatsächlich erbracht werden (Satz 1); im Fall der Telemedizin gilt die Gesundheitsversorgung als in dem Mitgliedstaat erbracht, in dem der Gesundheitsdienstleister ansässig ist (Satz 2). Mithin müssen die Leistungen der grenzüberschreitenden Gesundheitsversorgung, die zur Telemedizin gehören, nur den Rechtsvorschriften sowie den Standards und Leitlinien für Qualität und Sicherheit jenes Mitgliedstaats entsprechen, in dem der Erbringer dieser Leistungen ansässig ist (Rz 100 bis 102).

[26]               Nach Art 3 lit e ist die grenzüberschreitende Gesundheitsversorgung die Gesundheitsversorgung, die in einem anderen Mitgliedstaat als dem Versicherungsmitgliedstaat erbracht oder verschrieben wird. Der Begriff „Telemedizin“ wird in der PatientenmobilitätsRL nicht definiert und ist unionsrechtlich autonom auszulegen. Art 3 lit d Satz 2 kann nicht dahin ausgelegt werden, dass unter diese Ausnahme auch andere Gesundheitsdienstleistungen als die der Telemedizin fallen können. Folglich ist der Behandlungsmitgliedstaat für eine andere als eine zur Telemedizin gehörende Behandlung auf der Grundlage des Hoheitsgebiets zu bestimmen, in dem diese Behandlung tatsächlich erbracht wird (Rz 60 bis 66). Nach Artikel 3, Litera e, ist die grenzüberschreitende Gesundheitsversorgung die Gesundheitsversorgung, die in einem anderen Mitgliedstaat als dem Versicherungsmitgliedstaat erbracht oder verschrieben wird. Der Begriff „Telemedizin“ wird in der PatientenmobilitätsRL nicht definiert und ist unionsrechtlich autonom auszulegen. Artikel 3, Litera d, Satz 2 kann nicht dahin ausgelegt werden, dass unter diese Ausnahme auch andere Gesundheitsdienstleistungen als die der Telemedizin fallen können. Folglich ist der Behandlungsmitgliedstaat für eine andere als eine zur Telemedizin gehörende Behandlung auf der Grundlage des Hoheitsgebiets zu bestimmen, in dem diese Behandlung tatsächlich erbracht wird (Rz 60 bis 66).

[27]               Von dem Begriff der Telemedizin ist jede Erbringung einer Gesundheitsdienstleistung ausgeschlossen, die bei gleichzeitiger physischer Anwesenheit dieser Akteure am selben Ort erfolgt, unabhängig davon, ob die Erbringung im Rahmen einer komplexen medizinischen Behandlung erfolgt, die die Vornahme von Gesundheitsdienstleistungen unterschiedlicher Art umfasst, die auf verschiedene Weise erbracht werden. Ob eine dieser Dienstleistungen, aus denen die Behandlung besteht, überwiegt, ist für die rechtliche Einstufung jeder einzelnen Gesundheitsdienstleistung im Hinblick auf die Bestimmung des Behandlungsmitgliedstaats gemäß Art 3 lit d unerheblich (Rz 90 bis 93). Von dem Begriff der Telemedizin ist jede Erbringung einer Gesundheitsdienstleistung ausgeschlossen, die bei gleichzeitiger physischer Anwesenheit dieser Akteure am selben Ort erfolgt, unabhängig davon, ob die Erbringung im Rahmen einer komplexen medizinischen Behandlung erfolgt, die die Vornahme von Gesundheitsdienstleistungen unterschiedlicher Art umfasst, die auf verschiedene Weise erbracht werden. Ob eine dieser Dienstleistungen, aus denen die Behandlung besteht, überwiegt, ist für die rechtliche Einstufung jeder einzelnen Gesundheitsdienstleistung im Hinblick auf die Bestimmung des Behandlungsmitgliedstaats gemäß Artikel 3, Litera d, unerheblich (Rz 90 bis 93).

[28]               Nach Art 3 lit g ist ein Gesundheitsdienstleister jede natürliche oder juristische Person oder sonstige Einrichtung, die im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats rechtmäßig Gesundheitsdienstleistungen erbringt. Nach Art 3 lit a stellen eine Gesundheitsversorgung Gesundheitsdienstleistungen dar, die von Angehörigen der Gesundheitsberufe erbracht werden, also – im Sinne von Art 3 lit f und soweit dies im vorliegenden Fall relevant ist – neben einem Arzt oder Zahnarzt einer Person, die nach den Rechtsvorschriften des Behandlungsmitgliedstaats als Angehöriger der Gesundheitsberufe gilt. Da im vorliegenden Fall für die in Anwesenheit erbrachten zahnmedizinischen Leistungen der Behandlungsstaat Österreich ist, kann die Zweitnebenintervenientin nicht als der Gesundheitsdienstleister in diesem Mitgliedstaat angesehen werden, da sie nicht die Eigenschaft eines Angehörigen der Gesundheitsberufe im Sinne des ZÄG besitzt und sie jedenfalls nicht berechtigt ist, in diesem Staat Gesundheitsdienstleistungen zu erbringen. Vielmehr ist die zur Ausübung des Zahnarztberufs in Österreich berechtigte Beklagte hinsichtlich der von ihr erbrachten Gesundheitsdienstleistungen (weil sie diese Leistungen rechtmäßig erbringt), ein Angehöriger der Gesundheitsberufe, der als Erbringer dieser Leistungen angesehen werden kann. Dass der Patient keinen Vertrag mit diesem Erbringer geschlossen hat und daher nicht verpflichtet ist, ihn unmittelbar zu vergüten, da diese Gesundheitsdienstleistungen zu einer komplexen medizinischen Behandlung gehören, die in einem Vertrag zwischen diesem Patienten und einer in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Einrichtung geregelt ist, kann für die Einstufung dieses Berufsangehörigen als Gesundheitsdienstleister nicht relevant sein (Rz 113 bis 115). Nach Artikel 3, Litera g, ist ein Gesundheitsdienstleister jede natürliche oder juristische Person oder sonstige Einrichtung, die im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats rechtmäßig Gesundheitsdienstleistungen erbringt. Nach Artikel 3, Litera a, stellen eine Gesundheitsversorgung Gesundheitsdienstleistungen dar, die von Angehörigen der Gesundheitsberufe erbracht werden, also – im Sinne von Artikel 3, Litera f und soweit dies im vorliegenden Fall relevant ist – neben einem Arzt oder Zahnarzt einer Person, die nach den Rechtsvorschriften des Behandlungsmitgliedstaats als Angehöriger der Gesundheitsberufe gilt. Da im vorliegenden Fall für die in Anwesenheit erbrachten zahnmedizinischen Leistungen der Behandlungsstaat Österreich ist, kann die Zweitnebenintervenientin nicht als der Gesundheitsdienstleister in diesem Mitgliedstaat angesehen werden, da sie nicht die Eigenschaft eines Angehörigen der Gesundheitsberufe im Sinne des ZÄG besitzt und sie jedenfalls nicht berechtigt ist, in diesem Staat Gesundheitsdienstleistungen zu erbringen. Vielmehr ist die zur Ausübung des Zahnarztberufs in Österreich berechtigte Beklagte hinsichtlich der von ihr erbrachten Gesundheitsdienstleistungen (weil sie diese Leistungen rechtmäßig erbringt), ein Angehöriger der Gesundheitsberufe, der als Erbringer dieser Leistungen angesehen werden kann. Dass der Patient keinen Vertrag mit diesem Erbringer geschlossen hat und daher nicht verpflichtet ist, ihn unmittelbar zu vergüten, da diese Gesundheitsdienstleistungen zu einer komplexen medizinischen Behandlung gehören, die in einem Vertrag zwischen diesem Patienten und einer in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Einrichtung geregelt ist, kann für die Einstufung dieses Berufsangehörigen als Gesundheitsdienstleister nicht relevant sein (Rz 113 bis 115).

[29]               2.5 Aus der Entscheidung des EuGH C-115/24 folgt zunächst, dass die gegenständlich angebotene Zahnschienentherapie nach der PatientenmobilitätsRL eine komplexe medizinische Behandlung ist, in deren Rahmen die Zweitnebenintervenientin von Deutschland aus für in Österreich aufhältige Patienten im Fernabsatz ohne gleichzeitige Anwesenheit von Patient und Dienstleister grenzüberschreitende telemedizinische Leistungen (nämlich die Betreuung des Patienten anhand der von diesem übermittelten Bilder mittels App) erbringt (Rz 120). Für diese telemedizinischen Leistungen gilt – dem Sitz der Zweitnebenintervenientin entsprechend – gemäß Art 3 lit d Satz 2 PatientenmobilitätsRL Deutschland als Behandlungsmitgliedstaat. Demnach müssen für diese Leistungen – abgesehen von den Rechtsvorschriften der Union über Sicherheitsstandards – gemäß Art 4 Abs 1 iVm Art 3 lit d Satz 2 PatientenmobilitätsRL nur die deutschen Rechtsvorschriften und nationalen Standards und Leitlinien für Qualität und Sicherheit eingehalten werden (vgl auch Seitz, Glosse zu EuGH, C-115/24 in EuZW 2025, 1091). Damit ist aber mit guten Gründen vertretbar, die PatientenmobilitätsRL sehe vor, dass auf die Zweitnebenintervenientin in Ansehung der von ihr erbrachten telemedizinischen Leistungen – schon mangels Anwendbarkeit der österreichischen Rechtsvorschriften – die Bestimmungen des österreichischen Zahnärztevorbehalts nach § 4 Abs 2 und 3 ZÄG nicht zur Anwendung kommen. 2.5 Aus der Entscheidung des EuGH C-115/24 folgt zunächst, dass die gegenständlich angebotene Zahnschienentherapie nach der PatientenmobilitätsRL eine komplexe medizinische Behandlung ist, in deren Rahmen die Zweitnebenintervenientin von Deutschland aus für in Österreich aufhältige Patienten im Fernabsatz ohne gleichzeitige Anwesenheit von Patient und Dienstleister grenzüberschreitende telemedizinische Leistungen (nämlich die Betreuung des Patienten anhand der von diesem übermittelten Bilder mittels App) erbringt (Rz 120). Für diese telemedizinischen Leistungen gilt – dem Sitz der Zweitnebenintervenientin entsprechend – gemäß Artikel 3, Litera d, Satz 2 PatientenmobilitätsRL Deutschland als Behandlungsmitgliedstaat. Demnach müssen für diese Leistungen – abgesehen von den Rechtsvorschriften der Union über Sicherheitsstandards – gemäß Artikel 4, Absatz eins, in Verbindung mit Artikel 3, Litera d, Satz 2 PatientenmobilitätsRL nur die deutschen Rechtsvorschriften und nationalen Standards und Leitlinien für Qualität und Sicherheit eingehalten werden vergleiche auch Seitz, Glosse zu EuGH, C-115/24 in EuZW 2025, 1091). Damit ist aber mit guten Gründen vertretbar, die PatientenmobilitätsRL sehe vor, dass auf die Zweitnebenintervenientin in Ansehung der von ihr erbrachten telemedizinischen Leistungen – schon mangels Anwendbarkeit der österreichischen Rechtsvorschriften – die Bestimmungen des österreichischen Zahnärztevorbehalts nach Paragraph 4, Absatz 2 und 3 ZÄG nicht zur Anwendung kommen.

[30]               2.6 Weiters geht aus der Entscheidung hervor, dass die faktisch von der Beklagten in Anwesenheit des Patienten erbrachten Leistungen (Anamnese, Aufklärungsgespräch, 3D-Scan des Gebisses, allenfalls erforderliche Vorbehandlungen) keine telemedizinischen Leistungen sind und darauf gemäß Art 4 Abs 1 iVm Art 3 lit d Satz 1 PatientenmobilitätsRL österreichisches Recht anwendbar ist. Hinsichtlich dieser Leistungen erachtet der EuGH die Zweitnebenintervenientin allerdings nicht als Gesundheitsdienstleister nach Art 3 lit g PatientenmobilitätsRL im Behandlungsstaat Österreich, sondern vielmehr die Beklagte, wobei es für diese Einstufung nicht relevant ist, dass der Patient mit der Beklagten allenfalls gar keinen Vertrag geschlossen hat (EuGH, C-115/24 Rz 114, 115, 120). Diese Ausführungen könnten dahin verstanden werden, dass die PatientenmobilitätsRL in der vorliegenden Konstellation vorsieht, dass die Zweitnebenintervenientin mangels ihrer Eigenschaft als Gesundheitsdienstleisterin nicht diejenige ist, die für die in Österreich in Anwesenheit erbrachten Behandlungsleistungen die nach Art 4 Abs 1 iVm Art 3 lit d Satz 1 PatientenmobilitätsRL anzuwendenden österreichischen Rechtsvorschriften, Standards und Leitlinien anzuwenden hat, selbst wenn sie vertragsrechtlich gegenüber den Patienten zur Erbringung dieser Leistungen verpflichtet sein mag. In diesem Sinn leitet etwa Seitz (Glosse zu EuGH, C-115/24 in EuZW 2025, 1091) aus der Entscheidung des EuGH ab, dass nationale Bestimmungen, wonach Gesellschafter einer Gesellschaft Zulassungsvoraussetzungen für die Ausübung des Zahnarztberufs erfüllen müssen, durch Unionsrecht begrenzt werden können, wenn sie Bereiche der Telemedizin betreffen, solange diese Teile Fernleistungen ohne physische Anwesenheit umfassen. Davon ausgehend kann auch mit guten Gründen vertreten werden, dass die Zweitnebeninintervenientin nach der PatientenmobilitätsRL auch für die faktisch von der Beklagten in Anwesenheit erbrachten Leistungen nicht Adressatin des § 4 Abs 2 und 3 ZÄG ist, weil sie insofern nicht Gesundheitsdienstleisterin im Inland ist. 2.6 Weiters geht aus der Entscheidung hervor, dass die faktisch von der Beklagten in Anwesenheit des Patienten erbrachten Leistungen (Anamnese, Aufklärungsgespräch, 3D-Scan des Gebisses, allenfalls erforderliche Vorbehandlungen) keine telemedizinischen Leistungen sind und darauf gemäß Artikel 4, Absatz eins, in Verbindung mit Artikel 3, Litera d, Satz 1 PatientenmobilitätsRL österreichisches Recht anwendbar ist. Hinsichtlich dieser Leistungen erachtet der EuGH die Zweitnebenintervenientin allerdings nicht als Gesundheitsdienstleister nach Artikel 3, Litera g, PatientenmobilitätsRL im Behandlungsstaat Österreich, sondern vielmehr die Beklagte, wobei es für diese Einstufung nicht relevant ist, dass der Patient mit der Beklagten allenfalls gar keinen Vertrag geschlossen hat (EuGH, C-115/24 Rz 114, 115, 120). Diese Ausführungen könnten dahin verstanden werden, dass die PatientenmobilitätsRL in der vorliegenden Konstellation vorsieht, dass die Zweitnebenintervenientin mangels ihrer Eigenschaft als Gesundheitsdienstleisterin nicht diejenige ist, die für die in Österreich in Anwesenheit erbrachten Behandlungsleistungen die nach Artikel 4, Absatz eins, in Verbindung mit Artikel 3, Litera d, Satz 1 PatientenmobilitätsRL anzuwendenden österreichischen Rechtsvorschriften, Standards und Leitlinien anzuwenden hat, selbst wenn sie vertragsrechtlich gegenüber den Patienten zur Erbringung dieser Leistungen verpflichtet sein mag. In diesem Sinn leitet etwa Seitz (Glosse zu EuGH, C-115/24 in EuZW 2025, 1091) aus der Entscheidung des EuGH ab, dass nationale Bestimmungen, wonach Gesellschafter einer Gesellschaft Zulassungsvoraussetzungen für die Ausübung des Zahnarztberufs erfüllen müssen, durch Unionsrecht begrenzt werden können, wenn sie Bereiche der Telemedizin betreffen, solange diese Teile Fernleistungen ohne physische Anwesenheit umfassen. Davon ausgehend kann auch mit guten Gründen vertreten werden, dass die Zweitnebeninintervenientin nach der PatientenmobilitätsRL auch für die faktisch von der Beklagten in Anwesenheit erbrachten Leistungen nicht Adressatin des Paragraph 4, Absatz 2 und 3 ZÄG ist, weil sie insofern nicht Gesundheitsdienstleisterin im Inland ist.

[31]               2.7 Im vorliegenden Fall ist aber weiters zu berücksichtigen, dass die PatientenmobilitätsRL grundsätzlich nicht unmittelbar anwendbar ist, sondern von den Mitgliedstaaten in das innerstaatliche Recht umgesetzt werden muss (RS0111214 [T10]). Dies erfolgte in Österreich durch das EU-Patientenmobilitätsgesetz (EU-PMG, BGBl I Nr 32/2014), mit dem ua auch das ZÄG geändert wurde. Weder im EU-PMG noch in der Regierungsvorlage dazu (33 dB XXV. GP) oder im ZÄG finden sich Regelungen oder Ausführungen zu telemedizinischen Leistungen oder dazu, welches nationale Recht auf Leistungen einer grenzüberschreitenden zahnärztlichen Behandlung anwendbar ist. Allerdings haben die innerstaatlichen Behörden die inhaltlich von einer Richtlinie berührten Normen des nationalen Rechts soweit wie möglich im Einklang mit der Richtlinie auszulegen (RS0111214 [T1] ua). 2.7 Im vorliegenden Fall ist aber weiters zu berücksichtigen, dass die PatientenmobilitätsRL grundsätzlich nicht unmittelbar anwendbar ist, sondern von den Mitgliedstaaten in das innerstaatliche Recht umgesetzt werden muss (RS0111214 [T10]). Dies erfolgte in Österreich durch das EU-Patientenmobilitätsgesetz (EU-PMG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 32 aus 2014,), mit dem ua auch das ZÄG geändert wurde. Weder im EU-PMG noch in der Regierungsvorlage dazu (33 dB römisch 25 . Gesetzgebungsperiode oder im ZÄG finden sich Regelungen oder Ausführungen zu telemedizinischen Leistungen oder dazu, welches nationale Recht auf Leistungen einer grenzüberschreitenden zahnärztlichen Behandlung anwendbar ist. Allerdings haben die innerstaatlichen Behörden die inhaltlich von einer Richtlinie berührten Normen des nationalen Rechts soweit wie möglich im Einklang mit der Richtlinie auszulegen (RS0111214 [T1] ua).

[32]               Unter Zugrundelegung des unter 2.5 und 2.6 dargestellten Verständnisses der Bestimmungen der PatientenmobilitätsRL konnte die Beklagte aber auch mit guten Gründen vertreten, dass der den Zahnärztevorbehalt in Österreich regelnde § 4 Abs 2 und 3 ZÄG in der vorliegenden Konstellation richtlinienkonform und in Hinblick auf die Dienstleistungsfreiheit nach Art 56 ff AEUV dahin auszulegen ist, dass die Zweitnebenintervenientin im Rahmen der gegenständlichen Zahnschienenbehandlung keine nach dieser Bestimmung Zahnärzten vorbehaltene Tätigkeiten im Inland erbrachte, und zwar weder in Ansehung der faktisch von ihr erbrachten telemedizinischen Leistungen noch in Ansehung der faktisch von der Beklagten in Anwesenheit der Patienten erbrachten Leistungen. Unter Zugrundelegung des unter 2.5 und 2.6 dargestellten Verständnisses der Bestimmungen der PatientenmobilitätsRL konnte die Beklagte aber auch mit guten Gründen vertreten, dass der den Zahnärztevorbehalt in Österreich regelnde Paragraph 4, Absatz 2 und 3 ZÄG in der vorliegenden Konstellation richtlinienkonform und in Hinblick auf die Dienstleistungsfreiheit nach Artikel 56, ff AEUV dahin auszulegen ist, dass die Zweitnebenintervenientin im Rahmen der gegenständlichen Zahnschienenbehandlung keine nach dieser Bestimmung Zahnärzten vorbehaltene Tätigkeiten im Inland erbrachte, und zwar weder in Ansehung der faktisch von ihr erbrachten telemedizinischen Leistungen noch in Ansehung der faktisch von der Beklagten in Anwesenheit der Patienten erbrachten Leistungen.

[33]               2.8 Die Unvertretbarkeit der Rechtsansicht der Beklagten lässt sich im vorliegenden Fall auch nicht aus 4 Ob 158/20v ableiten. In dieser Entscheidung wurde zwar bei einer deutschen GmbH, die individuell angefertigte Zahnschienen aus Kunststoff samt einem Behandlungsplan auch nach Österreich verkaufte und sich für einzelne Leistungen in Österreich eines hier ansässigen Kooperationszahnarztes als Erfüllungsgehilfen bediente, ein Eingriff in den Zahnärztevorbehalt bejaht, weil auch sie die Voraussetzungen nach § 26 Abs 3 ZÄG nicht erfüllte. Die Entscheidung hatte sich aber – anders als hier – mangels entsprechenden Vorbringens nicht mit der Frage auseinanderzusetzen, welche Auswirkungen die Bestimmungen der PatientenmobilitätsRL bei Erbringung einer grenzüberschreitenden Gesundheitsdienstleistung auf die Anwendung des ZÄG haben. 2.8 Die Unvertretbarkeit der Rechtsansicht der Beklagten lässt sich im vorliegenden Fall auch nicht aus 4 Ob 158/20v ableiten. In dieser Entscheidung wurde zwar bei einer deutschen GmbH, die individuell angefertigte Zahnschienen aus Kunststoff samt einem Behandlungsplan auch nach Österreich verkaufte und sich für einzelne Leistungen in Österreich eines hier ansässigen Kooperationszahnarztes als Erfüllungsgehilfen bediente, ein Eingriff in den Zahnärztevorbehalt bejaht, weil auch sie die Voraussetzungen nach Paragraph 26, Absatz 3, ZÄG nicht erfüllte. Die Entscheidung hatte sich aber – anders als hier – mangels entsprechenden Vorbringens nicht mit der Frage auseinanderzusetzen, welche Auswirkungen die Bestimmungen der PatientenmobilitätsRL bei Erbringung einer grenzüberschreitenden Gesundheitsdienstleistung auf die Anwendung des ZÄG haben.

[34]               3. Der Beklagten kann daher schon wegen der Vertretbarkeit ihrer Rechtsansicht, dass die Zweitnebenintervenientin die arbeitsteilig erbrachten Leistungen im Rahmen der gegenständlichen Zahnschienenbehandlung rechtmäßig erbracht hat, keine Beteiligung an einem Rechtsbruch der Zweitnebenintervenientin vorgeworfen werden.

[35]               4. Soweit sich die Klägerin in ihrem Sachvorbringen auch darauf beruft, die Beklagte verletze selbst die Pflicht zur persönlichen und unmittelbaren Berufsausübung von Angehörigen des zahnärztlichen Berufs (§ 24 ZÄG), indem sie die Nebenintervenienten unzulässigerweise zu einer eigenen zahnärztlichen Tätigkeit beiziehe, behauptet sie einen Rechtsbruch der Beklagten als unmittelbare Täterin. Dieses Sachvorbringen vermag aber das konkret geltend gemachte Klage- und Sicherungsbegehren nicht zu tragen, das vielmehr auf die Unterlassung der Mitwirkung der Beklagten an in Österreich unzulässigerweise durch ausländische Gesellschaften erbrachten zahnärztlichen Tätigkeiten – also auf eine Beteiligung an einem fremden Rechtsbruch – gerichtet ist. Dem Unterlassungsanspruch der Klägerin ist daher auch unter diesem Aspekt kein Erfolg beschieden. 4. Soweit sich die Klägerin in ihrem Sachvorbringen auch darauf beruft, die Beklagte verletze selbst die Pflicht zur persönlichen und unmittelbaren Berufsausübung von Angehörigen des zahnärztlichen Berufs (Paragraph 24, ZÄG), indem sie die Nebenintervenienten unzulässigerweise zu einer eigenen zahnärztlichen Tätigkeit beiziehe, behauptet sie einen Rechtsbruch der Beklagten als unmittelbare Täterin. Dieses Sachvorbringen vermag aber das konkret geltend gemachte Klage- und Sicherungsbegehren nicht zu tragen, das vielmehr auf die Unterlassung der Mitwirkung der Beklagten an in Österreich unzulässigerweise durch ausländische Gesellschaften erbrachten zahnärztlichen Tätigkeiten – also auf eine Beteiligung an einem fremden Rechtsbruch – gerichtet ist. Dem Unterlassungsanspruch der Klägerin ist daher auch unter diesem Aspekt kein Erfolg beschieden.

[36]               5. Zusammengefasst war daher dem Revisionsrekurs Folge zu geben und die erstgerichtliche Entscheidung im Umfang ihres Spruchpunktes I.1., womit der im Revisionsrekursverfahren noch gegenständliche Sicherungsantrag abgewiesen wurde, wiederherzustellen. 5. Zusammengefasst war daher dem Revisionsrekurs Folge zu geben und die erstgerichtliche Entscheidung im Umfang ihres Spruchpunktes römisch eins.1., womit der im Revisionsrekursverfahren noch gegenständliche Sicherungsantrag abgewiesen wurde, wiederherzustellen.

[37]               6. Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 41 Abs 1, 50 ZPO. 6. Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraphen 78, 402, Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraphen 41, Absatz eins, 50, ZPO.

[38]               Aufgrund der Wiederherstellung der erstgerichtlichen Entscheidung war nach ständiger Rechtsprechung (RS0036069 [T1]; 6 Ob 142/23k Rz 102) auf die Argumente des von der Klägerin hilfsweise erhobenen Kostenrekurses Bedacht zu nehmen, den das Rekursgericht wegen der Abänderung im Sicherungsverfahren nicht zu behandeln hatte. Den darin erstatteten Ausführungen kommt nur insoweit Berechtigung zu, als die Duplik der Beklagten vom 18. 7. 2022 nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war, zumal sich diese lediglich zum Inhalt zweier Parallelverfahren äußert. Zudem steht für die – in die Sphäre der Beklagten fallende – Vertagungsbitte vom 25. 7. 2022 kein Kostenersatz zu. Die Äußerung vom 7. 6. 2022 erfolgte ausschließlich im Sicherungsverfahren und ist daher zu honorieren. Weiters hat die Beklagte anlässlich der Tagsatzung vom 23. 8. 2022 darauf hingewiesen und bescheinigt, dass für die Bestellung der auswärtigen Beklagtenvertreterin besondere Gründe vorliegen, weil diese aufgrund der Vertretung von Kooperationszahnärzten der Zweitnebenintervenientin in mehreren Parallelverfahren über besondere Kenntnisse betreffend den gegenständlichen Sachverhalt verfüge.

[39]               Der Beklagten waren daher (jeweils auf Basis der richtigen Bemessungsgrundlage von 32.000 EUR) für das erstinstanzliche Sicherungsverfahren Kosten von 4.084,92 EUR (darin 680,82 EUR USt), für das Rekursverfahren Kosten von 1.700,64 EUR (darin 283,44 EUR USt) und für das Revisionsrekursverfahren Kosten von 2.803,06 EUR (darin 763 EUR Pauschalgebühr und 339,66 EUR USt) zuzusprechen.