Erlässe der Bundesministerien

ERL_BMJ_20170917_BMJ_S215_001_0002_IV_1_2017

Bundesministerium

Bundesministerium für Justiz

Genehmigungsdatum

17.09.2017

Inkrafttretensdatum

17.09.2017

Typ

Erlass

Geschäftszahl

BMJ-S215.001/0002-IV 1/2017

Fundstelle

eJABl Nr. 18/2017

Norm

§ 283 StGB

Titel

Erlass vom 17. September 2017 zum Leitfaden zum Tatbestand der Verhetzung (§ 283 StGB)

Text

1.   Vorbemerkungen

Der Ministerrat hat am 1. Juli 2016 einen gemeinsamen Ministerratsvortrag von BKA, BM.I, BMJ, BMGF, BMFJ und BMB betreffend eine Initiative „Gewalt im Netz“ zustimmend zur Kenntnis genommen, in dem u.a. Folgendes ausgeführt wird:

Hasspostings und Beschimpfungen in den sozialen Medien sind in den vergangenen Jahren sowohl in der Quantität, als auch in ihrer Form und Schärfe deutlich gestiegen. Mobbing im Internet und Beschimpfungen gegen Minderheiten und Schwächere sind nicht tolerierbare Auswüchse dieser Hasskultur. Frauen sind besonders häufig betroffen.

Die geplanten Maßnahmen der Bundesregierung umfassen unter anderem Leitfäden und Informationen zum Umgang mit Hasspostings auch in Bezug auf Entschädigungsmöglichkeiten nach dem MedienG, die Entwicklung einer entsprechenden Anlaufstelle, die Schaffung unbürokratischer Melde- und Anzeigemöglichkeiten, sowie die Sensibilisierung und Fortbildung im Bereich Polizei/Staatsanwaltschaft und Gericht zur konsequenten Strafverfolgung.“

Hasspostings können eine Reihe von Straftatbeständen erfüllen (insb. §§ 105f, 107, 107a, 107c, 111, 115, 152, 282, 283, 297 StGB, VerbotsG). Das Ziel dieses Leitfadens ist es, in Ergänzung des Einführungserlasses zum Strafrechtsänderungsgesetz 2015 (BMJ-S318.034/0041-V/2015) über die am 1. Jänner 2016 in Kraft getretenen Änderungen des Tatbestandes der Verhetzung (§ 283 StGB) zu informieren und aktuelle unveröffentlichte Judikatur zu dieser Bestimmung darzustellen, wobei im Hinblick auf die Intention der Initiative „Gewalt im Netz“ insb. auf Fragestellungen im Zusammenhang mit der Tatbegehung im Internet eingegangen werden soll. Sämtliche Ausführungen verstehen sich unvorgreiflich der unabhängigen Rechtsprechung.

Auf § 48a Abs. 1 GOG, demzufolge die Bestimmungen des OGHG über die Entscheidungsdokumentation Justiz und die allgemeine Zugänglichkeit von Entscheidungen nach Maßgabe der personellen und technischen Voraussetzungen auch auf rechtskräftige Entscheidungen der Gerichte erster und zweiter Instanz, soweit diese Entscheidungen von allgemeinem, über den Einzelfall hinausgehenden Interesse sind, sinngemäß anzuwenden sind, wird an dieser Stelle hingewiesen.

2.   Änderungen des § 283 StGB durch das StRÄG 2015 und das JGG-ÄndG 2015

§ 283 StGB wurde zuletzt durch das Strafrechtsänderungsgesetz 2015, BGBl. I Nr. 112/2015, und das Jugendgerichtsänderungsgesetz 2015, BGBl. I Nr. 154/2015, einer Änderung unterzogen. Damit sollten einerseits diverse internationale Vorgaben (insbesondere nach Art. 4 der UN-Konvention zur Beseitigung jeglicher Form von Rassendiskriminierung (CERD), des EU-Rahmenbeschlusses 2008/913/JI zur strafrechtlichen Bekämpfung bestimmter Formen und Ausdrucksweisen von Rassismus und Fremdenfeindlichkeit, des Zusatzprotokolls zur Cybercrime-Konvention des Europarats (von Österreich zwar bereits im Jahr 2003 unterzeichnet, aber noch nicht ratifiziert) sowie die ECRI-Empfehlung Nr. 7 (ECRI GENERAL POLICY RECOMMENDATION NO. 7 ON NATIONAL LEGISLATION TO COMBAT RACISM AND RACIAL DISCRIMINATION) umgesetzt sowie aufgrund aktueller Ereignisse zu Tage getretenen Defiziten des Tatbestandes begegnet werden.

Die wesentlichen Änderungen betreffen:

 Schaffung einer einheitlichen Öffentlichkeitsschwelle („…öffentlich auf eine Weise, dass es vielen Menschen zugänglich wird…“) für die Grunddelikte nach Abs. 1 Z 1 bis 3, insb. „Auffordern zu Gewalt“, „Aufstacheln zu Hass“ und „Beschimpfen“ (Abs. 1 Z 1 bis 3);

 Einführung eines Tatbestands betreffend das öffentliche Leugnen, Verharmlosen, Billigen oder Rechtfertigen von Völkermord oder Verbrechen gegen die Menschlichkeit (Abs. 1 Z 3);

 Einführung eines Qualifikationstatbestands (Strafdrohung bis drei Jahre FS) bei Begehung auf eine Weise, wodurch die Handlungen einer breiten Öffentlichkeit zugänglich werden (Abs. 2);

 Einführung eines weiteren Qualifikationstatbestands (Strafdrohung sechs Monate bis fünf Jahre FS) sofern der Täter bewirkt, dass andere Personen gegen die geschützte Gruppe oder gegen ein Mitglied einer solchen Gruppe wegen dessen Zugehörigkeit zu dieser Gruppe Gewalt ausüben (Abs. 3);

 Einführung eines Tatbestands betreffend das öffentliche Verfügbarmachen von verhetzendem schriftlichen Material, Bildern oder anderen Darstellungen (Abs. 4).

§ 283 StGB hat nunmehr folgende Struktur:

Grundtatbestände

 Auffordern zu Gewalt/Aufstacheln zu Hass (Abs. 1 Z 1)

 Beschimpfen (Abs. 1 Z 2)

 Befürworten von Völkermord und Verbrechen gegen die Menschlichkeit (Abs. 1 Z 3)

 Verbreiten von verhetzendem Material (Abs. 4)

Qualifikationen der Tat nach Abs. 1

 Tatbegehung auf eine Weise, wodurch die Handlungen einer breiten Öffentlichkeit zugänglich werden (Abs. 2);

 Täter bewirkt Ausübung von Gewalt gegen die geschützte Gruppe bzw. ein Mitglied der Gruppe (Abs. 3).

3.   Allgemeines zu § 283 StGB

3.1. Geschützes Rechtsgut und Einordnung des Delikts

Das von § 283 StGB geschützte Rechtsgut ist der „öffentliche Frieden“. Im Kern bezeichnet öffentlicher Frieden einen Zustand, in dem das Gemeinschaftsleben im Staat in einer Atmosphäre allgemeiner Rechtssicherheit frei von gegenwärtigen oder drohenden gewalttätigen kollektiven Auseinandersetzungen, verbreiteten aggressiven Emotionen und sonstigen latenten Gefahren für das einträchtige Mit- und Nebeneinanderleben der Menschen verläuft (Plöchl in Höpfel/Ratz, WK2 Vorbemerkungen zu den §§ 274 ff Rz 6 [Stand 1.1.2014, rdb.at]).

§ 283 StGB ist ein Äußerungsdelikt. Die Frage des Bedeutungsinhalts der inkriminierten Äußerung(en) fällt in die Feststellungsebene. Dabei ist nicht nur auf den Wortlaut abzustellen, sondern sind – konkret situationsbezogen – auch der Äußerungskontext sowie das gesamte Tatumfeld zu berücksichtigen. Demgemäß sind etwa Sprachgebrauch, Gewohnheiten und Bildungsgrad des Täters und der Adressaten ebenso zu beachten wie die (inneren und äußeren) Begleitumstände der Äußerung (vgl. Lässig in Höpfel/Ratz, WK2 VerbotsG § 3d Rz 2 [Stand 1.8.2015, rdb.at]; Jerabek/Reindl-Krauskopf/Schroll in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 74 Rz 34 [Stand 1.7.2013, rdb.at]). Mit Blick auf die Tatbegehung in „sozialen Netzwerken“ sind in die gebotene Gesamtbetrachtung vor allem Äußerungen, auf die Bezug genommen wird (Rede – Gegenrede), Überschriften, Lichtbilder und Symbole einzubeziehen.

Zu § 283 StGB idF BGBl. I Nr. 103/2011 wurde vertreten, dass Abs. 1 und 2 der Bestimmung im Verhältnis zueinander ein kumulatives Mischdelikt bilden. Dies hat zur Folge, dass im Urteil konkrete Konstatierungen zum jeweils als verwirklicht erachteten Vergehen nach Abs. 1 und/oder Abs. 2 zu treffen sind. Wahlfeststellungen sind unzulässig. Allfällige Subsumtionsfehler sind mit Nichtigkeitsbeschwerde bekämpfbar (Plöchl in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 283 Rz 1 [Stand 1.3.2013, rdb.at]). Hingegen wurden sowohl die Schutzobjekte als auch die einzelnen Begehungsvarianten innerhalb von Abs. 1 und die beiden Tatvarianten des Abs. 2 als rechtlich gleichwertig (alternatives Mischdelikt) betrachtet. Insoweit sind daher Wahlfeststellungen innerhalb dieser Tatbildmerkmale zulässig (Plöchl in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 283 Rz 4 [Stand 1.3.2013, rdb.at]; 15 Os 75/15s). § 283 Abs. 1 StGB stellt nunmehr nach Auffassung des Bundesministeriums für Justiz innerhalb der beiden Tatbestände der Z 1 ein alternatives Mischdelikt mit untereinander gleichwertigen Begehungsweisen, im Verhältnis der drei Tatbestände der Z 1 bis 3 zueinander hingegen ein kumulatives Mischdelikt dar, weil in Z 1 bis 3 Begehungsformen von unterschiedlichem Sinn- und Wertgehalt normiert sind.

§ 283 StGB ist nunmehr in allen Tatvarianten als Erfolgsdelikt einzustufen (Salimi in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 67 Rz 60 [Stand 1.3.2016, rdb.at]).

3.2. Publizität

Gemeinsam ist allen Varianten des Grundtatbestandes nach § 283 Abs. 1 Z 1 bis 3 StGB, dass die Tat öffentlich auf eine Weise, dass es vielen Menschen zugänglich wird, begangen werden muss. Dieses Publizitätserfordernis war bereits in § 282a Abs. 1 StGB und 3h VerbotsG enthalten.

Das Tatbestandselement „viele Menschen“ ist dabei im Allgemeinen bei etwa 30 Personen als erfüllt anzusehen (vgl. Murschetz in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 169 Rz 13 [Stand 1.12.2014, rdb.at]). Zugänglich ist nicht gleichbedeutend mit (tatsächlich) zugegangen. Es ist daher nicht tatbestandsessenziell, dass die Aufforderung (wenigstens) rund 30 Menschen erreicht, sondern dass die konkrete Gefahr des Erreichens bestanden hat (vgl. Plöchl in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 282a Rz 4 [Stand 1.3.2013, rdb.at]); Lässig in Höpfel/Ratz, WK2 VerbotsG § 3h Rz 3 [Stand: 1.8.2015, rdb.at]). Bei Diskussionsforen im Internet kommt es dabei auf den Empfängerkreis an. So sind z.B. offene Facebook-Gruppen für alle Nutzer von Facebook einsehbar, während es bei geschlossenen Gruppen auf die Gruppengröße im Einzelfall ankommt. Erreicht ein Online-Forum oder eine geschlossene Gruppe den genannten Richtwert oder wird eine E-Mail bzw. Facebook-Nachricht an entsprechend viele Empfänger versendet, kommt somit eine Strafbarkeit nach § 283 StGB grundsätzlich in Betracht.

Eine höhere Strafe sieht § 283 Abs. 2 StGB für den Fall vor, dass die Tat nach Abs. 1 in einem Druckwerk, im Rundfunk oder sonst auf eine Weise begangen wird, wodurch die genannten Handlungen einer breiten Öffentlichkeit zugänglich werden (Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren). In § 283 Abs. 4 StGB ist die breite Öffentlichkeit hingegen keine Qualifikation, sondern Tatbestandsmerkmal des Grunddelikts. Eine breite Öffentlichkeit ist bei einem Richtwert von 150 Personen anzunehmen (Lambauer, SbgK § 111 Rz 48 sowie Erlass des BMJ vom 30. 1. 2012, BMJ-S 318.030/0001-IV 1/2012, 9 zur Novellierung des § 283 Abs. 1 mit BGBl. Nr. I 103/2011).

4.   Die Tat nach § 283 Abs. 1 Z 1 StGB (Auffordern zu Gewalt oder Aufstacheln zu Hass)

4.1. Schutzobjekte

Schutzobjekte nach § 283 Abs. 1 Z 1 StGB sind

 eine Kirche,

 eine Religionsgesellschaft,

 eine andere nach den vorhandenen oder fehlenden Kriterien

 der Rasse

 der Hautfarbe,

 der Sprache,

 der Religion,

 der Weltanschauung,

 der Staatsangehörigkeit,

 der Abstammung,

 der nationalen oder ethnischen Herkunft,

 des Geschlechts,

 einer körperlichen oder geistigen Behinderung,

 des Alters oder

 der sexuellen Ausrichtung

definierte Gruppe von Personen oder ein Mitglied einer solchen Gruppe ausdrücklich wegen der Zugehörigkeit zu dieser Gruppe.

Durch das Strafrechtsänderungsgesetz 2015 wurde klargestellt, dass die geschützte Gruppe sowohl positiv als auch negativ formuliert sein kann (arg. „vorhandenen oder fehlenden Kriterien“). Damit unterliegen auch „Ausländer“ oder „Ungläubige“ dem Tatbestand (EBRV 689 BlgNR 25. GP, 41); ebenso wie „Migranten“, „Flüchtlinge“, „Asylwerber“ und „Asylanten“ (vgl. den Einführungserlass zum Strafrechtsänderungsgesetz 2015, BMJ-S318.034/0041-V/2015, 36; RIS-Justiz RS0131433 betreffend „Ausländer“ und „Asylwerber“).

In der Praxis ist häufig der Fall anzutreffen, dass sich eine Äußerung auf Personen bezieht, die (im Verdacht stehen) eine Straftat begangen (zu) haben und einer geschützten Gruppe angehören (z.B. kriminelle Ausländer). Richtet sich die Äußerung nicht gegen mutmaßliche Straffällige bzw. Vorbestrafte per se, sondern werden diese aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer geschützten Gruppe zum Ziel verbaler Angriffe, fällt diese grundsätzlich in den Anwendungsbereich des § 283 StGB.

Geschützte Gruppen:

Der Begriff Rasse ist im biologisch-anthropologischen Sinn zu verstehen. Danach ergibt sich die Zugehörigkeit durch erbbiologische, äußerlich erkennbare Merkmale (Mayerhofer, StGB6 § 283 E 2f; Plöchl in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 283 Rz 7 [Stand 1.3.2013, rdb.at]).

Mit dem Merkmal Hautfarbe sind beispielsweise Farbige und Mischlinge bezeichnet.

Sprache umfasst nicht nur die jeweilige Muttersprache, sondern auch einen Dialekt (Plöchl in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 283 Rz 7 [Stand 1.3.2013, rdb.at]). Bedeutung hat das Merkmal u.a. für Minderheiten (vgl. Hölscheidt in Meyer, GRC Art. 21 Rz 47).

Unter Religion wird die den Menschen verpflichtende Inanspruchnahme durch die ihn bedingende Macht über- und außermenschlichen Seins verstanden (Plöchl in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 283 Rz 7 [Stand 1.3.2013, rdb.at]).

Der Begriff „Weltanschauung“ dient als Sammelbezeichnung für alle religiösen, ideologischen, politischen uä. Leitauffassungen vom Leben und von der Welt als einem Sinnganzen sowie zur Deutung des persönlichen und gemeinschaftlichen Standortes für das individuelle Lebensverständnis. Im hier verwendeten Zusammenhang sind mit „Weltanschauung“ areligiöse Weltanschauungen gemeint, da religiöse Weltanschauungen mit dem Begriff „Religion“ abgedeckt werden. Weltanschauungen sind keine wissenschaftlichen Systeme, sondern Deutungsauffassungen in der Form persönlicher Überzeugungen von der Grundstruktur, Modalität und Funktion des Weltganzen. Sofern Weltanschauungen Vollständigkeit anstreben, gehören dazu Menschen- und Weltbilder, Wert-, Lebens- und Moralanschauungen (Plöchl in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 283 Rz 7 [Stand 1.3.2013, rdb.at]; vgl. zu den §§ 11 und 12 GlBG: EBRV 307 BlgNR 22.GP, 15).

Der Begriff Staatsangehörigkeit meint die rechtliche Mitgliedschaft einer Person in einem Staat (Plöchl in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 283 Rz 7 [Stand 1.3.2013, rdb.at]).

Der Begriff der Abstammung bezieht sich auf Personen oder Gruppen von Personen, welche von Personen abstammen, die anhand bestimmter Merkmale (z.B. Rasse oder Hautfarbe) identifiziert werden könnten, wobei jedoch nicht alle diese Merkmale unbedingt weiter bestehen (Plöchl in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 283 Rz 7 [Stand 1.3.2013, rdb.at]).

Nationale Herkunft erfasst die Zugehörigkeit zu einer Nation, worunter eine große, meist geschlossen siedelnde (Groß-) Gemeinschaft von Menschen mit gleicher Abstammung, Sprache, Sitte, Kultur und Geschickte, die ein politisches Staatswesen bilden, zu verstehen ist (Plöchl in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 283 Rz 7 [Stand 1.3.2013, rdb.at]).

Die ethnische Herkunft knüpft im Gegensatz zur Staatsangehörigkeit nicht an den Rechtsstatus, sondern die Volkszugehörigkeit an (Plöchl in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 283 Rz 7 [Stand 1.3.2013, rdb.at]).

Vom Begriff Geschlecht sind nicht nur Frauen und Männer, sondern auch Transsexuelle erfasst. Unter den Begriff fallen auch Menschen mit uneindeutigen Geschlechtsmerkmalen (Zwischengeschlechtliche, Hermaphroditen, Zwitter oder Intersexuelle; medizinisch DSD-Patienten [Disorders of Sexual Development]; (Plöchl in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 283 Rz 7 [Stand 1.3.2013, rdb.at]; Hölscheidt in Meyer, GRC Art. 21 Rz 40; Blanck-Putz/Köchle in Holoubek/Lienbacher, GRC Art. 21 Rz 50).

Unter Behinderung ist iSd § 1 Abs. 2 des Bundesbehindertengesetzes, BGBl I 1990/283 idgF, die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen zu verstehen, die geeignet ist, die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft zu erschweren (Plöchl in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 283 Rz 7 [Stand 1.3.2013, rdb.at]). Als nicht nur vorübergehend gilt dabei gemäß § 1 Abs. 2 letzter Satz leg. cit. ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.

Mit Alter wird z.B. die Gruppe der Kinder oder Pensionisten angesprochen (Plöchl in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 283 Rz 7 [Stand 1.3.2013, rdb.at]).

Sexuelle Ausrichtung ist umfassend zu verstehen. Gemeint sind asexuelle, homo-, bi- und heterosexuelle Menschen sowie solche Menschen, die eine andere denkbare sexuelle Ausrichtung bevorzugen (Plöchl in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 283 Rz 7 [Stand 1.3.2013, rdb.at]; Hölscheid in Meyer [Hrsg], Charta der Europäischen Grundrechte der Union3 Art 21 Rz 34). In der Praxis sind immer wieder Äußerungen im Zusammenhang mit Neigungen zu beurteilen, deren Ausleben strafrechtlich verpönt ist (insb. strafbare Handlungen gegen die sexuelle Integrität und Selbstbestimmung einer unmündigen Person). Festzuhalten ist hier zunächst, dass der Schutz der sexuellen Orientierung in § 283 StGB im Wesentlichen auf dem Antidiskriminierungsrecht aufbaut (vgl. Art. 21 GRC, § 17 GlBG, § 13 B-GlBG). Bedenkt man nun, dass der gleichbehandlungsrechtliche Diskriminierungsschutz nicht eingreift, wenn bei Personen strafrechtlich verpönte sexuelle Neigungen bestehen (Hopf/Mayr/Eichinger, GlBG (2009) § 17 Rz 58 [Stand 1.1.2009, rdb.at]), so sind aus Sicht des Bundesministeriums für Justiz ungeachtet der grundsätzlich weiten Definition der sexuellen Ausrichtung sexuelle Neigungen, deren Ausleben strafrechtlich verpönt ist, nicht vom Schutzbereich des § 283 StGB umfasst.

Geschützte Einzelpersonen:

Bereits seit der Novelle des § 283 StGB durch BGBl. I Nr. 103/2011 ist auch die Verhetzung von Einzelpersonen vom Tatbestand umfasst, allerdings nur soweit eine solche Verhetzung ausdrücklich wegen der Zugehörigkeit zu einer der relevanten Gruppen erfolgt. „Ausdrücklich“ meint iSv § 863 ABGB „durch Worte oder allgemein anerkannte Zeichen.“ „Wegen“ ist hier ebenso wie im § 84 Abs. 2 Z 4 StGB zu verstehen, d.h. dass die Zugehörigkeit zu einer der genannten Gruppen einen – nicht notwendigerweise den einzigen oder überwiegenden – Beweggrund für die Tat bilden muss (vgl. Burgstaller/Fabrizy in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 84 Rz 45 [Stand 1.8.2016, rdb.at]). Erschließbarkeit des Motivs des Täters aus den Umständen soll im Hinblick auf die geforderte Ausdrücklichkeit nicht reichen, umso weniger der bloße Umstand, dass die betroffene Person einer der genannten Gruppen angehört (EBRV 674 BlgNR 24. GP, 7).

4.2. Tathandlungen

Unter „Auffordern“ ist jede Äußerung, die darauf gerichtet ist, in (zumindest) einem anderen unmittelbar den Entschluss zur Vornahme der bezeichneten Handlung hervorzurufen, zu verstehen. Eine bloße Anregung, unterschwellige Beeinflussung oder ein Verhaltensvorschlag ist keine Aufforderung, ebenso wenig ein bloßes Befürworten oder Kritik an der Gesetzeslage (Plöchl in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 281 Rz 2 [Stand 1.3.2013, rdb.at]; Fabrizy, StGB11 § 281 Rz 2; Rosbaud in SbgK (November 2010) § 282 Rz 25).

Unter Gewalt ist der Einsatz nicht unerheblicher, unmittelbar oder mittelbar gegen eine Person gerichteter physischer Kraft oder mechanischer (bzw. auch chemischer) Mittel zur Überwindung eines wirklichen oder auch nur erwarteten Widerstandes zu verstehen (Plöchl in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 283 Rz 11 [Stand 1.3.2013, rdb.at]; Jerabek/Reindl-Krauskopf/Schroll in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 74 Rz 35 [Stand 1.7.2013, rdb.at]; RIS-Justiz RS0093617).

Die zweite Tatbestandsvariante stellt das „Aufstacheln zu Hass“ dar. Hass ist eine menschliche Emotion scharfer und anhaltender Antipathie. Aufstacheln ist mehr als Auffordern (Fabrizy, StGB12 § 283 Rz 3). Die Formulierung „Aufstacheln zu Hass“ wurde gewählt, um den internationalen Vorgaben besser zu entsprechen (engl. „incitemend to hatred“, vgl. im deutschen Recht § 130 Abs. 1 Z 1 dStGB), entspricht jedoch inhaltlich der bisherigen Tathandlung des „Hetzens“ (Tipold in Leukauf/Steininger, StgB4 § 283 Rz 4), worunter nach der Rechtsprechung eine in einem Appell an Gefühle und Leidenschaften bestehende tendenziöse Aufreizung zum Hass und zur Verachtung zu verstehen ist (EBRV 30 BlgNR 13. GP, 427; 15 Os 203/98 [Besprühen eines an einem öffentlichen Radweg gelegenen Bauwerks mit Hakenkreuzen in Verbindung mit den Worten „HASS“ und „Turkes Raus“). Der Tatbestand wird nicht nur durch unwahre Tatsachenbehauptungen begangen, es genügt vielmehr eine tendenziös verzerrte Darstellung, sofern diese in einem Appell an die Gefühle und Leidenschaften besteht, der zumindest grundsätzlich geeignet ist, zum Hass und zur Verachtung gegen eine bestimmte Gruppe aufzureizen (Mayerhofer, StGB6 § 283 E 1b).

4.3. Beispiele rechtskräftiger Verurteilungen und durchgeführter Diversionen zu § 283 Abs. 1 Z 1 StGB idgF

 XY ist schuldig, er hat in der Zeit von 18.11.2015 bis 13.1.2016 in AB öffentlich auf eine Weise, dass es vielen Menschen zugänglich wird, zu Gewalt gegen eine Religionsgesellschaft und eine andere nach dem vorhandenen Kriterium der Religion definierte Gruppe von Personen aufgefordert und zu Hass gegen sie aufgestachelt, indem er auf Facebook postete: "Wann wehren wir uns ... schlagen zurück ... zerschlagen sie ... warum passiert das nicht...die Moslems gehören vernichtet...", wobei er die Tat sohin sonst auf eine Weise beging, wodurch die bezeichneten Handlungen einer breiten Öffentlichkeit zugänglich wurden (LG Korneuburg).

 XY ist schuldig, er hat am 26.1.2016 in AB, indem er den Kommentar "STECHT DIE ASYLANTEN ALLE AB..." zu einem mit „Symbolbild“ bezeichneten Foto einer auf der Straße in ihrem Blut liegenden Frau mit dem Originaltext „Flüchtling ermordet Helferin mit Messerstichen! - Macht endlich Schluss mit der Kuschelpolitik“, zu Gewalt gegen eine aufgrund der fehlenden österreichischen Staatsangehörigkeit definierte Gruppe von Personen aufgefordert und zu Hass gegen diese aufgestachelt (LG Klagenfurt).

 XY ist schuldig, er hat am 29.1.2016 in AB öffentlich auf eine Weise, dass es vielen Menschen zugänglich wird, nämlich im sozialen Netzwerk Facebook, zu Gewalt gegen eine andere nach den fehlenden Kriterien der Staatsangehörigkeit bzw. nationalen Herkunft definierten Gruppe, und zwar jener der Migranten bzw. Flüchtlinge/Asylwerber ausdrücklich wegen der Zugehörigkeit zu dieser Gruppe aufgefordert, indem er das öffentlich gepostete Video von AB, welches von CD öffentlich geteilte wurde, mit den Worten „Ein Sturmgewehr und ein paar Magazine lösen diese Probleme in Sekunden. Ich verstehe ABSOLUT NICHT warum hier nicht UMGEHEND auf den genetischen Sondermüll geschossen wird." kommentierte, wobei er diese Tat auf eine Weise begangen hat, wodurch diese Aufforderung zur Gewalt durch das öffentliche Posting und der damit einhergehenden Zugänglichkeit für sämtliche User einer breiten Öffentlichkeit zugänglich geworden ist (LG Salzburg).

 XY hat am 19.1.2016 in AB auf eine Weise, wodurch es einer breiten Öffentlichkeit zugänglich wurde, zu Gewalt gegen eine zumindest nach dem fehlenden Kriterium der Staatsangehörigkeit definierte Gruppe von Personen, und zwar ausländischer Flüchtlinge, Asylwerber und Migranten, aufgefordert, indem sie zu einem auf ihrer zumindest 560 „Freunden“ zugänglichen Facebookseite unter dem Usernamen „XY“ einen Artikel samt Bild mit dem Titel „Diebstahl, Schlägerei, Vergewaltigung: Alltag in Wien`s Erstaufnahmezentren“ auf www.unzensuriert.at mit „jetzt reicht`s aber weg mit den gsindl vergasen ab mit denen nach mauthausen“ kommentierte (StA Wien, Rücktritt von der Verfolgung nach § 203 Abs. 1 StPO).

 XY ist schuldig, er hat am 11. Dezember 2016 in AB öffentlich auf eine Weise, dass es einer breiten Öffentlichkeit zugänglich wurde, zu Gewalt gegen die nach dem Kriterium der ethnischen Herkunft definierte Gruppe der Kurden aufgefordert und zu Hass gegen diese aufgestachelt, indem er als Kommentar auf der öffentlichen Internetseite http://www.oe24.at/ mit Sitz des Medieninhabers oe24 GmbH in Wien auf einen Beitrag, wonach der türkische Präsident Erdogan Vergeltung gegen die PKK ankündigt, postete „Der große Mann muss seine Versprechen halten nur ein toter Kurde ist ein guter Kurde“ und damit diese Gruppe der Kurden in der Absicht, die Menschenwürde anderer zu verletzen, in einer Weise beschimpft, die geeignet ist, sie in der öffentlichen Meinung verächtlich zu machen (LGSt Wien).

 XY ist schuldig, er hat in AB auf der allgemein zugänglichen Facebook-Seite von CD, öffentlich und auf eine Weise, dass es einer breiten Öffentlichkeit zugänglich wurde, am 26. August 2016 zu Gewalt und Hass gegen eine nach den Kriterien der Religion, Hautfarbe und Staatsangehörigkeit definierte Gruppe von Personen, und zwar Muslime, dunkelhäutige Personen und Albaner, aufgefordert und aufgestachelt, indem er ein Posting des Inhalts „Abschieb n oder töten jeder Moslem Neger Albaner der BRD (gemeint wohl: der nicht) freiwillig geht wird sterben“ veröffentlichte (LG Linz).

 XY ist schuldig, er hat am 3.6.2016 in AB durch den auf der Facebook-Seite „Made in Germany“ geposteten Eintrag: „abschlachten, ohne lange Fisematenten, Kadaver verbrennen …und den nächsten dran nehmen“, wobei der Eintrag als Reaktion auf ein zur Diskussion unter dem Titel „Merkels Gäste“ eingestelltes Video, welche eine schimpfende männliche, dunkelhäutige Person nahöstlicher Herkunft zeigt, erfolgte, für eine breite Öffentlichkeit wahrnehmbar zu Gewalt gegen eine nach den vorhandenen oder fehlenden Kriterien der Rasse, der Hautfarbe, der Sprache, der Religion oder Weltanschauung, der Staatsangehörigkeit, der Abstammung oder nationalen oder ethnischen Herkunft definierte Gruppe von Personen, nämlich gegen Flüchtlinge und Asylwerber, aufgefordert (LG Salzburg).

5.   Die Tat nach § 283 Abs. 1 Z 2 StGB (Beschimpfen)

5.1. Schutzobjekte

Im Gegensatz zu § 283 Abs. 1 Z 1 StGB sind von dieser Tatbestandsvariante nur Gruppen erfasst. Die früher vertretene Auffassung, Angriffsobjekt könne auch ein einzelner Angehöriger der Gruppe sein, sofern er nicht allein in seiner Individualität, sondern als Repräsentant der Gruppe (und damit diese selbst) getroffen werden soll (vgl. Plöchl in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 283 Rz 18 [Stand 1.3.2013, rdb.at]), kann nach Ansicht des Bundesministeriums für Justiz angesichts der nunmehrigen Differenzierung zwischen Tathandlungen, die sowohl gegen die Gruppe als auch ein Mitglied derselben und solchen, die nur zum Nachteil der Gruppe begangen werden können, nicht mehr aufrecht erhalten werden.

5.2. Tathandlung

Die Tathandlung des § 283 Abs. 1 Z 2 StGB besteht in einer Beschimpfung auf eine Weise, die geeignet ist, diese Gruppe in der öffentlichen Meinung verächtlich zu machen oder herabzusetzen.

Beschimpfen ist jede in derber Form zum Ausdruck gebrachte Missachtung eines anderen (Plöchl in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 283 Rz 18 [Stand 1.3.2013, rdb.at]; Bachner-Foregger in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 248 Rz 3 [Stand 1.5.2016, rdb.at]); eine durch Form und Inhalt besonders verletzende Äußerung der Missachtung (Tipold in Leukauf/Steininger, StGB4 § 283 Rz 5). Diese Tatbestandsalternative erfasst Schimpfworte (zB „Trottel“, „Kretin“, „Idiot“), bestimmte Gebärden (z.B. Zeigen des „Stinkefingers“ oder des „Vogels“) und sonstige Handlungen (z.B. Ausspucken vor jemandem oder Anspucken; Rami in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 115 Rz 8 [Stand 1.5.2016, rdb.at]). Beschimpfungen können auch in Form von Emoticons erfolgen.

Verächtlich macht, wer den anderen als der Achtung seiner Mitmenschen unwert oder unwürdig hinstellt, ihn also deren Verachtung aussetzt (Plöchl in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 283 Rz 19 [Stand 1.3.2013, rdb.at]; Tipold in Leukauf/Steininger, StGB4 § 283 Rz 5). Herabsetzen bedeutet, über eine Person oder Sache abschätzig reden und dadurch ihren Wert, ihre Bedeutung ungerechtfertigt schmälern (vgl. http://www.duden.de/rechtschreibung/herabsetzen). Es genügt die Eignung des Verächtlichmachens oder Herabsetzens, es muss nicht zu einer Herabsetzung kommen (Tipold in Leukauf/Steininger, StGB4 § 283 Rz 5).

5.3. Subjektive Tatseite

Bei § 283 Abs. 1 Z 2 StGB muss es dem Täter darauf ankommen, die Menschenwürde anderer zu verletzen (Absichtlichkeit; § 5 Abs. 2 StGB). Diese Absicht wird bei einer achtlosen und wütenden Äußerung am Stammtisch in der Regel nicht gegeben sein (vgl. EBRV 689 BlgNR 25. GP, 41).

Die Menschenwürde wird verletzt, wenn durch die Tathandlung den Angehörigen der angegriffenen Gruppe unmittelbar oder mittelbar das Recht auf Menschsein schlechthin abgesprochen wird, indem ihnen etwa das Lebensrecht als gleichwertige Bürger bestritten wird oder sie als minderwertige oder wertlose Teile der Gesamtbevölkerung dargestellt werden (EBRV 30 BlgNR 13. GP, 427; 13 Os 154, 155/03 [„Scheiß-Neger“]; 11 Os 87/10v [„Du […] bist ein Scheiß-Tschusch“ und „Du bist ein Scheiß-Türke“), oder wenn sie sonst einer unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung unterworfen werden (Art. 3 EMRK, vgl. 12 Os 56/79 = EvBl 1980/55). Maßgebend ist, dass die der betreffenden Gruppe angehörenden Menschen in einem Kernbereich ihrer Persönlichkeit getroffen werden (Plöchl in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 283 Rz 18 [Stand 1.3.2013]). Dies trifft zu, wenn sie als „Untermenschen“ bezeichnet werden oder geäußert wird, man solle sie „vergasen“, „vertilgen“ oder „sie gehören alle weggeräumt“ (EBRV 30 BlgNR 13. GP, 427). Die Menschenwürde wird aber auch durch die Gleichstellung einer der geschützten Gruppen mit als minderwertig geltenden Tieren verletzt (z.B. die Bezeichnung des jüdischen Volkes als „Saujuden“ und „Brut“ (Plöchl in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 283 Rz 18 [Stand 1.3.2013, rdb.at]; OLG Innsbruck vom 30. April 2013, 11 Bs 110/13h).

Der Eintrag „Warum gibt’s in der Türkei koane Samenspender?“ … weil di ganz Wixxa bei uns sein“ auf einer Facebook-Seite ist noch keine die Menschenwürde verletzende Beschimpfung (OLG Innsbruck vom 30. April 2013, 11 Bs 110/13h). Bloß geschmacklose oder moralisch verwerfliche Äußerungen verletzen die Menschenwürde noch nicht. Richtet sich der Angriff bloß gegen einzelne Persönlichkeitsrechte (z.B. die Ehre), wird damit noch nicht die Menschenwürde verletzt (Plöchl in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 283 Rz 18 [Stand 1.3.2013, rdb.at]).

5.4. Beispiele rechtskräftiger Verurteilungen und durchgeführter Diversionen zu § 283 Abs. 1 Z 2 StGB idgF

 XY ist schuldig, er hat am 17. Jänner 2016 in AB öffentlich auf eine Weise, wodurch die bezeichneten Handlungen einer breiten Öffentlichkeit zugänglich wurden, nämlich durch Übersendung von E-Mails an Mitglieder der Bundesregierung, Landeshauptleute und weitere Personen, in der Absicht, die Menschenwürde anderer zu verletzen, islamische Asylwerber, sohin eine nach den vorhandenen Kriterien der Religion und nach den fehlenden Kriterien nationaler Herkunft definierte Gruppe von Personen, in einer Weise beschimpft, die geeignet ist, diese Gruppe in der öffentlichen Meinung verächtlich zu machen oder herabzusetzen, und zwar

a. um 1:13 Uhr durch Verwendung der Worte ,,kriminelle sauasylantenströme“, „volksschädlinge (…)";

b. um 18:09 Uhr durch Verwendung der Worte „(…) was passiert jetzt mit dieser sauprimitiven, kriminellen afghanischen asylanten drecksau, die eine 18 jährige im erholungsgebiet prater hauptallee vergewaltigt hat??? was passiert mit diesem niederträchtigen, undankbaren muslimischen menschenmüll??? (…)“;

c. um 20:33 Uhr durch Verwendung der Worte „primitive, schwer kriminelle, mohamed anbetende sauasylanten gfrasster“ und „plant a tree and get those cavemen, those mentrash out of Austria!!! They never seek shelter, they have come to plunder and rape!“ (LGSt Wien).

 XY hat in AB im sozialen Netzwerk Facebook auf seiner eigenen öffentlich einsehbaren Seite durch Veröffentlichung nachstehender Kommentare öffentlich auf eine Weise, dass es vielen Menschen zugänglich wird, in der Absicht, die Menschenwürde anderer zu verletzen, Flüchtlinge, daher eine nach dem fehlenden Kriterium der Staatsangehörigkeit definierte Gruppe von Personen, in einer Weise beschimpft, die geeignet ist, diese Gruppe in der öffentlichen Meinung verächtlich zu machen oder herabzusetzen, nämlich

a. am 18.1.2016 durch die Bezeichnung als „Horde zurückgebliebener Esel…“;

b. am 4.2.2016 durch die mehrfache Bezeichnung von Asylwerbern als „Asylgeziefer“, indem er postete "AB soll aufpassen, dass wir nicht zur Pilgerstätte für Asylgeziefer werden", "AB wird sich ja sehr darum bemüht einen Wallfahrtsort für Asylgeziefer einzurichten" und "Wir haben dann 95 Asylgeziefer bei uns davon 45 unbegleitete Jugendliche“ (LG St. Pölten, Rücktritt von der Verfolgung nach § 201 StPO).

 XY ist schuldig, er hat am 8.9.2016 in AB öffentlich auf eine Weise, dass es vielen Menschen zugänglich wird, in der Absicht, die Menschenwürde anderer zu verletzen, eine nach den fehlenden Kriterien der Staatsangehörigkeit definierte Gruppe von Personen, nämlich Flüchtlinge, in einer Weise beschimpft, die geeignet ist, diese Gruppe in der öffentlichen Meinung verächtlich zu machen oder herabzusetzen, wobei er die Tat sonst auf eine Weise beging, wodurch die bezeichnete Handlung einer breiten Öffentlichkeit zugänglich wurde, indem er im Sozialen Netzwerk Facebook auf der öffentlich zugänglichen Seite „der Standard.at“ postete: „....Flüchtlinge san dumm wie Brot und ungebildeter als ein Hauptschüler! Außer Ziegen schänden, das könnens“ (LGSt Wien).

 XY ist schuldig, er hat in AB auf der Internetplattform der Online-Ausgabe der Tageszeitung „OÖ Nachrichten“ zu dort veröffentlichten Berichten Kommentare unter seinem User-Namen „XY“ gepostet, und dadurch in der Absicht, die Menschenwürde anderer zu verletzen, eine der in § 283 Abs. 1 Z 1 StGB bezeichnete Gruppe, nämlich nach der ethnischen Herkunft Türken, in einer Weise beschimpft, die geeignet ist, diese Gruppen in der öffentlichen Meinung verächtlich zu machen oder herabzusetzen, wobei er die Tat sonst auf eine Weise, wodurch sie einer breiten Öffentlichkeit zugänglich wurde, begangen habe, indem er

a) am 2.6.2016 zu dem an diesem Tag veröffentlichten Artikel mit der Überschrift: „Völkermord – Resolution: Erdogan droht Deutschland“ den Kommentar: „Ach wie wäre das schön wenn sich dieser Abschaum von uns verabschiedet und seine nichtsnutzigen Landsleute sollte man ihm auch gleich nach Hause schicken …“;

b) am 9.8.2016 zu dem an diesem Tag veröffentlichten Artikel mit der Überschrift: „Streit zwischen österreichischer Post und türkischer Aras eskaliert“ den Kommentar: „... mit diesen Schwachsinnigen kann man keine Geschäfte machen das gilt für den Osten und den Süden und die Türkei sowieso“ (LG Linz).

 Der Angeklagte XY ist schuldig, er hat am 4. Mai 2016 in AB auf eine Weise, dass es einer breiten Öffentlichkeit zugänglich wird, in der Absicht, die Menschenwürde anderer zu verletzen, eine nach dem fehlenden Kriterium der Staatsangehörigkeit definierte Gruppe von Personen, nämlich Asylwerber in einer Weise beschimpft, die geeignet ist, diese Gruppe in der öffentlichen Meinung verächtlich zu machen oder herabzusetzen, indem er zu dem auf der öffentlich einsehbaren Facebookseite der Kronen Zeitung veröffentlichten Artikel mit dem Titel „Die Frau erlag in der Nacht den massiven Kopfverletzungen, die ihr der junge Nigerianer zugefügt hat“ und dem Untertitel „Passantin in Wien erschlagen: Asylwerber verhaftet“ mit dem von ihm verfassten Facebook-Eintrag wörtlich ausführte: „Diese gschissenen Asylanten sind für mich der letzte dreck. Gehören allesamt entsorgt“ (LG Klagenfurt).

6.   Die Tat nach § 283 Abs. 1 Z 3 StGB (Befürworten von Völkermord und Verbrechen gegen die Menschlichkeit)

6.1. Allgemeines

Mit diesem Tatbestand wurde Art. 1 Abs. 1 lit. c des Rahmenbeschlusses 2008/913/JI des Rates zur strafrechtlichen Bekämpfung bestimmter Formen und Ausdrucksweisen von Rassismus und Fremdenfeindlichkeit, ABl. Nr. L 328 vom 6. Dezember 2008, S. 55 umgesetzt. Eine vergleichbare Verpflichtung enthält auch Art. 6 Abs. 1 des Zusatzprotokolls zum Übereinkommen über Computerkriminalität (SEV Nr. 189). Auch die Europäische Kommission gegen Rassismus und Intoleranz (ECRI) und der UN-Ausschuss für die Beseitigung der Rassendiskriminierung (CERD) empfahlen die Schaffung eines entsprechenden Straftatbestands (Punkt 18 (h) der Allgemeinen Politischen Empfehlung Nr. 7 von ECRI vom 13. Dezember 2002, CRI (2003) 8 und Punkt 14 der Allgemeinen Empfehlung Nr. 35 von CERD vom 26. September 2013, CERD/C/GC/35). § 283 Abs. 1 Z 3 StGB ergänzt die Bestimmung des § 3h VerbotsG, der im nationalen Recht Art. 1 Abs. 1 lit. d des Rahmenbeschlusses 2008/913/JI entspricht.

6.2. Schutzobjekte

Die Tat kann sich sowohl gegen eine der in Abs. 1 Z 1 bezeichnete Gruppe als auch gegen ein Mitglied einer solchen Gruppe wegen der Zugehörigkeit zu dieser Gruppe richten.

6.3. Tathandlungen

Den Tatbestand erfüllt das Billigen, Leugnen, gröbliche Verharmlosen oder Rechtfertigen eines Verbrechens im Sinne der §§ 321 bis 321f sowie § 321k StGB. Diese Tat muss von einem inländischen oder einem internationalen Gericht rechtskräftig festgestellt worden sein.

Die Tathandlungen entsprechen größtenteils jenen des § 3h VerbotsG. Billigen ist nichts anderes als Befürworten, Begrüßen, Gutheißen. Leugnen bedeutet In-Abrede-Stellen. Gröblich-Verharmlosen ist ein „Grob-Verniedlichen“, Bagatellisieren, Herunterspielen, Beschönigen. Rechtfertigen ist ein als „Richtig-Hinstellen“ (Tipold in Leukauf/Steininger, StGB4 § 283 Rz 6; vgl. auch Lässig in Höpfel/Ratz, WK2 VerbotsG § 3h Rz 2 [Stand 1.8.2015, rdb.at]).

Diese Handlungen müssen konkret die Eignung haben, zu Gewalt oder Hass gegen eine geschützte Gruppe bzw. ein Gruppenmitglied aufzustacheln, es muss aber nicht wirklich dazu kommen (Tipold in Leukauf/Steininger, StGB4 § 283 Rz 6). Ob eine solche Eignung besteht, ist nach einem objektiven Maßstab zu beurteilen (vgl. zu § 282 StGB Plöchl in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 282 Rz 15 [Stand 1.3.2013, rdb.at]).

7.   Die Tat nach § 283 Abs. 4 StGB (Verbreitung von verhetzendem Material)

7.1. Allgemeines

Mit diesem Tatbestand wurde Art. 3 Abs. 1 des Zusatzprotokolls zum Übereinkommen des Europarats über Computerkriminalität betreffend die Kriminalisierung mittels Computersystemen begangener Handlungen rassistischer und fremdenfeindlicher Art (SEV Nr. 189) sowie Punkt 18 (f) der Allgemeinen Politischen Empfehlung der Europäischen Kommission gegen Rassismus und Intoleranz (ECRI) vom 13. Dezember 2002 (CRI (2003) 8) umgesetzt.

7.2. Schutzobjekte

Erfasst sind schriftliches Material, Bilder oder andere Darstellungen (z.B. Tonträger, Tonübertragungen im Internet) von Ideen oder Theorien, die Hass oder Gewalt gegen eine in Abs. 1 Z 1 bezeichnete Gruppe oder gegen ein Mitglied einer solchen Gruppe wegen dessen Zugehörigkeit zu dieser Gruppe befürworten, fördern oder dazu aufstacheln. Das Tatmittel ist aufgrund der Generalklausel („andere Darstellung“) umfassend zu verstehen (Tipold in Leukauf/Steininger, StGB4 § 283 Rz 13).

Nach allgemeinem Sprachgebrauch erweisen sich „Idee“ und „Theorie“ als Ergebnis eines Denkprozesses und erschöpfen sich nicht in der Widergabe stereotyper Floskeln. Wenngleich weder der Begriff der „Idee“ noch jener der „Theorie“ eine Abhandlung auf wissenschaftlichem Niveau erfordert, so ist doch ein gewisses intellektuelles Niveau der formulierten Denkweisen und Leitbilder zu fordern. Das Verbreiten bloß xenophober Worthülsen, wie sie beispielsweisen den obigen Judikaten zu § 283 Abs. 1 Z 1 StGB zugrunde lagen, erfüllt das Tatbild nach Abs. 4 noch nicht.

7.3. Tathandlungen

Die Tat nach Abs. 4 begeht, wer einschlägiges Material verbreitet oder anderweitig öffentlich verfügbar macht.

Verbreiten ist jede Tätigkeit, durch die die Möglichkeit der Kenntnisnahme des Inhalts geschaffen wird (Tipold in Leukauf/Steininger, StGB4 § 283 Rz 14; Bachner-Foregger in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 264 Rz 3 [Stand 1.5.2016, rdb.at]; Rami in Höpfel/Ratz, WK2 MedienG § 1 Rz 9 [Stand 1.7.2011, rdb.at]). In Betracht kommt z.B. auch das Teilen von Inhalten in sozialen Medien.

Mit Verfügbarmachen ist nach Art einer Generalklausel ein sonstiges Zugänglichmachen gemeint, ein Eröffnen des Zugriffs auf diese Materialien (Tipold in Leukauf/Steininger, StGB4 § 283 Rz 14). Hier ist z.B. an das Bereitstellen von Inhalten auf einer Website zu denken.

Das Verbreiten bzw. Verfügbarmachen muss in gutheißender oder rechtfertigender Weise erfolgen. Diese Formulierung bringt zum Ausdruck, dass die Strafbarkeit eine Solidarisierung mit dem hetzerischen Gedankengut voraussetzt. Die Verbreitung mit kritischer Intention im Rahmen einer journalistischen Auseinandersetzung, zur Aufklärung und im Sinne einer sog. Gegenrede ist von Abs. 4 nicht erfasst (vgl. EBRV 689 BlgNR, 25. GP, 42).

Durch die Subsidiaritätsklausel wird klargestellt, dass die Strafbarkeit nach Abs. 4 verdrängt wird, wenn der Täter als Beteiligter (§ 12 StGB) einer Handlung nach den Abs. 1 bis 3 mit strengerer Strafe bedroht ist. Dies ist z.B. der Fall, wenn der Täter den Tatbestand erfüllende Inhalte in sozialen Medien mit anderen Nutzern teilt und sich dabei die geteilte Aussage zu eigen macht (siehe hierzu auch Punkt 8).

Zur erforderlichen Publizität siehe oben Punkt 3.2.

7.4. Prozessuales

In prozessualer Hinsicht ist zu beachten, dass ungeachtet der Strafdrohung von bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bis zu 720 Tagessätzen für die Tat nach § 283 Abs. 4 StGB die Zuständigkeit des Einzelrichters des Landesgerichts normiert ist (§§ 30 Abs. 1 Z 9b, 31 Abs. 4 Z 2 StPO).

Soweit es sich um ein Medieninhaltsdelikt iSd § 1 Abs. 1 Z 12 MedienG handelt, sind zur Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit die Regelungen des § 40 MedienG beachtlich.

Darüber hinaus enthält § 41 MedienG auch ergänzende Verfahrensbestimmungen.

7.5. Beispiel rechtskräftiger Verurteilung zu § 283 Abs. 4 StGB idgF

 XY ist schuldig, er hat in einem nicht näher bestimmbaren Zeitraum von zumindest 1. Jänner 2016 bis zumindest 30. Oktober 2016 in AB schriftliches Material, Bilder oder andere Darstellungen von Ideen oder Theorien, die Hass oder Gewalt gegen eine nach den vorhandenen Kriterien der Staatsangehörigkeit und der nationalen Herkunft definierte Gruppe von Personen, nämlich aus arabischen Ländern stammende Flüchtlinge, befürworten, fördern oder dazu aufstacheln, auf eine Weise, wodurch diese einer breiten Öffentlichkeit zugänglich wurden, in gutheißender oder rechtfertigender Weise verbreitet oder anderweitig öffentlich verfügbar gemacht, indem er als Administrator der Facebookseite „St. Veiter Bürger gegen ein Asylcontainerdorf in St. Veit/Glan“, mithin als für den Medieninhalt verantwortliche Person Postings von abgesondert verfolgten Tätern mit folgenden Inhalten: „Holt mehr Haie ins Mittelmeer, vielleicht können diese schönen Fische die Plage beenden!“, „Ob de essen oder nicht is und scheißegal, des Dreckspack!“, „Exempel statuieren. Es muss nur grausam genug sein, dann werden sie schon lernen, wo ihr Platz ist und der ist bestimmt nicht in Österreich“, „Jeden Tag einen Besenstiel in den A... bis ihm die Augen rauskommen!“ und zahlreiche weitere Postings dieser Art nicht löschte und dadurch einer breiten Öffentlichkeit zugänglich machte (LG Klagenfurt).

8.   Wiedergabe fremder Erklärungen

§ 283 Abs. 1 Z 1 bis 3 StGB kann nicht nur durch eine persönliche Äußerung des Täters erfüllt werden. Auch die Wiedergabe fremder Äußerungen kann tatbestandsmäßig sein. Mit Blick auf die verschiedenen Funktionen in sozialen Netzwerken ist dabei wie folgt zu differenzieren:

Dem Setzen eines „Gefällt mir“-Zeichens („Like“) auf der Internetplattform Facebook kommt lediglich der Erklärungsinhalt zu, dass der Betreffende mit dem Inhalt sympathisiert bzw. die dort getroffene Aussage befürwortet. Dies ist als eine bloße – für andere Nutzer der Plattform sichtbare – Beifallsbekundung anzusehen. Das bloße Setzen des „Gefällt mir“-Zeichens kann daher weder unter den aktiven Begriff des Aufforderns, Aufreizens oder zu Hass aufstacheln noch unter den des Beschimpfens iSd § 283 StGB subsumiert werden (OLG Wien vom 2.5.2016, 17 Bs 68/16y).

Was für die aktiven Tathandlungen des § 283 StGB in der Entscheidung zu 17 Bs 68/16y des OLG Wien ausgesprochen wurde, kann jedoch nach Auffassung des Bundesministeriums für Justiz nicht auf die Tathandlungen der §§ 282 Abs. 2, 282a Abs. 2, 283 Abs. 1 Z 3 StGB sowie 3g und 3h VerbotsG übertragen werden. Hier kann die Betätigung des „Like-Buttons“ aufgrund der damit verbundenen Gutheißung sehr wohl tatbestandsmäßig sein.

Zur Frage, wie das Verlinken oder Teilen („Share“) einer Information mit anderen Nutzern eines sozialen Netzwerks zu beurteilen ist, wurde in der Entscheidung 17 Bs 68/16y des OLG Wien lediglich festgehalten, dass es sich gegenüber dem „Gefällt mir“- Zeichen um Funktionen handelt, denen ein aktiveres Element zukommt, kann doch mit einem Verlinken oder Teilen die Information konkret an andere Nutzer verbreitet oder einem weiteren Personenkreis zugänglich gemacht werden (OLG Wien vom 2.5.2016, 17 Bs 68/16y).

Durch die Funktion des Teilens kann die markierte Information nicht nur an andere Personen weiterverbreitet, sondern – und darin besteht der Unterschied zum „Gefällt mir“-Zeichen – auch zum Inhalt der Facebookseite der diese Funktion benützenden Person gemacht werden. Wenn eine Person durch Teilung des Beitrags diesen zum Inhalt ihrer eigenen Facebookseite macht, indiziert dies, dass sie sich mit dem geteilten Inhalt identifiziert. Dies gilt umso mehr, wenn die Person den geteilten Beitrag zusätzlich auch mit dem „Gefällt mir“-Zeichen oder einem positiven Kommentar versieht. In diesem Fall können nach Auffassung des Bundesministeriums für Justiz durch die Verbreitung einer fremden Erklärung auch die aktiven Tathandlungen des § 283 StGB erfüllt sein. Ergibt sich jedoch aus einem dem geteilten Beitrag hinzugefügten Kommentar, dass sich die Person von dessen Inhalt distanziert, kann nicht angenommen werden, dass sie sich den gedanklichen Inhalt zu eigen macht.

Auch durch die Veröffentlichung eines Link in sozialen Medien kann der Täter die Aussage eines anderen zu seiner Meinung machen, wobei nach Auffassung des Bundesministeriums für Justiz insbesondere allfällige Kommentare des Täters zum verlinkten Beitrag zu berücksichtigen sind. Im Urteil zu 34 Hv 73/16g des LG Leoben wurde beispielsweise die Veröffentlichung eines Kommentars betreffend Leugnung des Holocausts auf der öffentlich zugänglichen Facebook-Seite der Angeklagten und – die für andere Nutzer sichtbare – Verlinkung desselben mit einem Youtube-Video, auf welchem ein Interview mit einer mehrfach wegen Volksverhetzung vorbestraften Holocaust-Leugnerin zu sehen ist, dahingehend beurteilt, dass sich die Angeklagte durch die Veröffentlichung des Link zum Interview die dortigen Aussagen der Interviewten zu ihrer Meinung machte.

Soweit sich der Täter die verbreitete/verlinkte Aussage des anderen nicht zu eigen macht, ist der Tatbestand des § 283 Abs. 4 StGB zu prüfen (siehe Punkt 7).

9.   Beteiligung durch Unterlassen

Bereits im Erlass des Bundesministeriums für Justiz vom 20. Juli 2016 über die Vereinbarung mit Facebook zur Löschung von Hasspostings und Informationserteilung (BMJ-S884.024/0014-IV/2016, 2ff) wurde die Frage der Strafbarkeit (der Mitarbeiter) sozialer Medien, die bekannt gegebene strafrechtlich relevante Postings nicht löschen, behandelt. Diese Ausführungen dürfen hier nochmals hervorgehoben werden:

Nach Auffassung des Bundesministeriums für Justiz können sich der Betreiber sozialer Medien wie Facebook bzw. die zuständigen Mitarbeiter im Falle von deren Untätigkeit nach Bekanntgabe eines Hasspostings als Beitragstäter zur Verhetzung durch Unterlassen (§§ 2, 12 dritter Fall, 283 StGB (hinsichtlich Facebook iVm § 3 VbVG) strafbar machen, weil § 283 StGB nunmehr in allen Tatvarianten als Erfolgsdelikt eingestuft wird (Salimi in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 67 Rz 60 [Stand 1.3.2016, rdb.at]).

Im Schrifttum wird die Meinung vertreten, dass die Äußerungs- und Verbreitungsdelikte, zu denen § 283 StGB zählt, Dauerdelikte sind (aA OLG Wien vom 28.9.2016, 17 Bs 203/16a), weil die abstrakte oder potentielle Gefahr, die durch sie pönalisiert wird, so lange andauert, als die kriminellen Inhalte zugänglich sind. Mit der Einspeisung ins Netz tritt die Vollendung ein; beendet ist das Delikt aber erst, wenn der kriminelle Inhalt wieder aus dem Netz entfernt ist (Ebensperger, Die Verbreitung von NS-Gedankengut im Internet und ihre strafrechtlichen Auswirkungen, ÖJZ 2002, 132, VI., welcher ausdrücklich darauf hinweist, dass im Falle der Qualifikation als Zustandsdelikt (Vollendung und Beendigung ab dem Zeitpunkt der Veröffentlichung – Verbreitung) eine Beteiligung daran (insb. des Providers oder Linksetzers) ab diesem Zeitpunkt nicht mehr möglich wäre.

Dieser Ansicht wird seitens des Bundesministeriums für Justiz beigetreten: Wenn ein den Tatbestand des § 283 StGB erfüllendes Posting weiter online abrufbar bleibt, wird die Beeinträchtigung des öffentlichen Friedens – im Gegensatz zu einer einmalig bei einer Veranstaltung mündlich getätigten Äußerung – durch die Möglichkeit der Kenntnisnahme anderer Nutzer weiter intensiviert. Hinzu kommt, dass im Bereich der Kinderpornographie die Möglichkeit der Beteiligung des Providers durch Unterlassen der Löschung einschlägigen Materials nach formeller Deliktsvollendung von der hM stillschweigend vorausgesetzt wird (Philipp, WK2 StGB § 207a Rz 18; B/Sch, BT II10 § 207a Rz 11, Auer/Loimer, Zur Strafbarkeit der Verbreitung von Kinderpornographie über das Internet, ÖJZ 1997, 613). Hier macht der unmittelbare Täter die Inhalte einem anderen durch Einspeisung ins Internet iSd § 207a Abs. 1 Z 2 fünfter Fall StGB zugänglich. Das Zugänglichmachen stellt ein schlichtes Tätigkeitsdelikt dar (Hinterhofer, SbgK, 14. Lfg, § 207a Rz 12), weshalb das Delikt mit der Einspeisung der Inhalte ins Internet vollendet ist. Eine strafbare Beteiligung des Providers durch Unterlassen der Löschung nach Kenntnisnahme dieser Inhalte kann daher jedenfalls nur nach der formalen Deliktsvollendung erfolgen.

Das Dauerdelikt ist mit Herbeiführung des verpönten Zustands bereits vollendet (= Erfolg), doch wird der Tatbestand so lange weiter verwirklicht, als dieser Zustand aufrechterhalten wird (JBl 1994, 56 = RZ 1994/1) – genauer: bis der Täter sein tatbildliches Verhalten beendet (Schmoller, SbgK § 99 Rz 15 f). Je länger die Handlung andauert, umso intensiver wird das Tatobjekt beeinträchtigt und umso größer ist auch der Unwert des Delikts (E. Steininger, Allgemeiner Teil, 108). Bis zur Beseitigung des verpönten Zustands ist eine Beteiligung möglich, indem an dessen Aufrechterhaltung mitgewirkt wird (Kienapfel/Schroll, StudB BT I3 § 99 Rz 34 f, Triffterer, AT 64 f, 385, Fuchs, AT I8 28/6).

Für die Strafbarkeit durch Unterlassen müssen aber noch weitere Voraussetzungen vorliegen: Der Provider muss auch die tatsächliche (technische) Möglichkeit besitzen, die Seite zu sperren oder zu löschen. Befindet sich z.B. eine Kopie der Seite auf einem anderen Server, zu dem der Provider keinen Zugang hat, so muss er für eine Haftungsbefreiung nur die Seite auf seinem Server sperren/löschen. Weiters muss der Provider Garant sein, wobei eine Garantenstellung auf Grund der §§ 13 ff ECG in Betracht kommt. So lässt sich z.B. aus § 16 ECG die Verpflichtung des Host-Providers ableiten, bei Kenntnis eines (von ihm gespeicherten) rechtswidrigen Inhalts diesen unverzüglich zu löschen oder zu sperren. Hat sich der Provider vertraglich den ISPA-Richtlinien unterworfen, so besteht auch diesbezüglich eine Garantenstellung auf Grund freiwilliger Pflichtübernahme. Gleichwertigkeit der Unterlassung des Nicht-Sperrens einer Seite gegenüber einer aktiven Zugangs- oder Speichervermittlung liegt vor, wenn der Provider gezielt unterlässt, d.h., wenn es ihm darauf ankommt, dass die kriminellen Inhalte einem Dritten zugänglich sind. Dass er sie nur aus Überlastung oder Bequemlichkeit nicht löscht/sperrt, genügt dagegen nicht.

Wenngleich Facebook nach dem derzeitigen Meinungsstand nicht als Medieninhaberin (§ 1 Abs. 1 Z 8 MedienG) anzusehen ist, ist auf RIS-Justiz RS0130105 aufmerksam zu machen. Dort wird zum Ausschlusstatbestand nach § 6 Abs. 2 Z 3a MedienG (keine Entschädigung für die erlittene Kränkung, wenn es sich um die Abrufbarkeit auf einer Website handelt, ohne dass der Medieninhaber oder einer seiner Mitarbeiter oder Beauftragten die gebotene Sorgfalt außer Acht gelassen hat) festgehalten, dass bei der Bestimmung der gebotenen Sorgfalt einerseits die Vielfalt an Websites, auf denen Äußerungen zugänglich gemacht werden, die rasche Entwicklung elektronischer Medien, deren technische Gegebenheiten, die Verkehrsauffassung und die Besonderheiten des Internets zu berücksichtigen seien, andererseits die Sorgfaltsanforderungen – unter Anlegung eines objektiv-individuellen Maßstabs – an die Diversität real existierender Medieninhaber abzustimmen seien. Schließlich sei – unter dem Blickwinkel des Art. 10 EMRK – auf den Beitrag, den Diskussionsforen im Internet zu einer offenen und lebendigen Diskussion gesellschaftlich wichtiger Fragen in einer demokratischen Öffentlichkeit leisten, Bedacht zu nehmen. Von einem professionellen Betreiber, der auch wirtschaftliche Interessen an in seinem Medium veröffentlichten Kommentaren habe, sei ein höherer Kenntnisstand der einschlägigen Gesetzgebung und Rechtsprechung und somit eine raschere Reaktion zu erwarten, als von einer Privatperson, die auf ihrem Facebook-Profil ein Gästebuch eingerichtet habe. Kenntnis von der Rechtswidrigkeit eines Inhalts sei nicht erst bei aktuellem Unrechtsbewusstsein, sondern schon dann anzunehmen, wenn die Rechtsverletzung auch für den juristischen Laien ohne weitere Nachforschungen wie für jedermann (§ 9 Abs. 2 erster Halbsatz StGB) leicht erkennbar sei. Die Sorgfaltspflichten des Medieninhabers dürften nicht überspannt werden; einerseits sei auf die Schwere der Rechtsverletzung und die Dringlichkeit der Reaktion abzustellen, andererseits seien Umstände aus der Sphäre des Medieninhabers zu berücksichtigen, wie insbesondere, ob er eine kommerzielle Website betreibe, durch Art und Präsentation eigener Inhalte ein besonderes Risiko einer Rechtsverletzung geschaffen habe oder sonst (etwa aufgrund früherer Vorkommnisse) damit habe rechnen müssen.

10. Strafzumessung

Der OGH sprach in seiner (zu § 283 StGB idF BGBl. I Nr. 103/2011 ergangenen und nach wie vor anwendbaren) Entscheidung 15 Os 75/15s aus, dass der Beweggrund für das inkriminierte Verhalten iSd § 283 Abs. 2 StGB kein Tatbestandsmerkmal ist, das Tatbild des § 283 Abs. 2 StGB daher auch kein Handeln aus rassistischen Gründen verlangt. Die Heranziehung des Erschwerungsgrundes des § 33 Abs. 1 Z 5 erster Fall StGB verstößt daher bei einem Schuldspruch wegen des – auch hinsichtlich der Schutzobjekte ein alternatives Mischdelikt – darstellenden Vergehens der Verhetzung nach § 283 Abs. 2 StGB nicht gegen § 32 Abs. 2 erster Satz StGB. Dass – dem widersprechend – auch Umstände, die (bloß) „typischerweise“ mit der Verwirklichung eines Delikts verbunden sein mögen, für die Strafzumessung „verbraucht“ seien und ihre Berücksichtigung gegen das Doppelverwertungsverbot verstoße, findet im Gesetz keine Deckung.

11. Konkurrenz

Wird zu einer gerichtlich strafbaren Handlung gegen eines der Schutzobjekte aufgefordert, konkurriert § 283 Abs. 1 StGB echt (ideell) entweder mit § 282 StGB, sofern die Aufforderung eine noch nicht individuell bestimmte Tat betrifft – oder – bei entsprechender Konkretisierung – mit (versuchter) Bestimmung gemäß § 12 zweiter Fall (§ 15 Abs. 2) StGB zur betreffenden strafbaren Handlung, zumal § 283 StGB – im Unterschied zu § 282 StGB keine Subsidiaritätsklausel enthält (Plöchl in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 283 Rz 17 [Stand 1.3.2013, rdb.at]

12. Wichtige Bestimmungen des Mediengesetzes

12.1. Verjährung der Strafbarkeit eines Medieninhaltsdelikts (§ 32 MedienG)

Zur Frage der Verjährung der Strafbarkeit eines Medieninhaltsdelikts ist die Sonderbestimmung nach § 32 MedienG zu beachten, wonach der Beginn der Verjährungsfrist an den Beginn der Verbreitung im Inland anknüpft. Bei Postings im Internet ist das somit jener Zeitpunkt, ab dem das inkriminierte Posting im Inland abrufbar ist. Sofern die strafbare Handlung mit höchstens drei Jahren Freiheitsstrafe bedroht ist (sohin bei allen Tatvarianten des § 283 StGB mit Ausnahme des Abs. 4), beträgt die Verjährungsfrist (lediglich) ein Jahr, wobei § 58 Abs. 2 bis 4 StGB anzuwenden ist. Werden somit Ermittlungshandlungen iSd § 58 Abs. 2 StGB – insbesondere gegen bestimmte, namentlich bekannte Täter – binnen der Verjährungsfrist gesetzt, unterbrechen diese Handlungen den Fortlauf der Verjährung (Fortlaufhemmung).

Der erfolglose Versuch der Erhebung der IP-Adresse des letzten Log-in-Vorgangs zwecks Ausforschung eines unbekannten Täters hemmt die Verjährung iSd § 58 Abs. 3 StGB allerdings nicht, weil die die Verjährung hemmende Ermittlungsmaßnahmen zur Klärung des gegen den Täter gerichteten Verdachts einzusetzen sind. Diese Ermittlungsmaßnahmen müssen demnach die unter Umständen namentlich noch nicht bekannte, aber unverwechselbar bezeichnete bestimmte Person betreffen und darauf abzielen, den diese Person betreffenden Verdacht einer konkreten Tat, zu klären (Marek in WK² StGB, RZ 21/8 zu § 58). Davon kann bei einer versuchten Ausforschung eines unbekannten Täters mittels IP-Stammdatenabfrage jedoch nicht gesprochen werden, kann doch der mittels einer solchen Anfrage generierte (Computer-)Anschluss auch von vielen Personen genutzt werden (z.B. in einem Internetcafe).

12.2. Durchsetzung der Einziehung und Beschlagnahme bei Websites (§ 36a MedienG)

Die Mediengesetznovelle 2005 hat durch § 36a MedienG spezielle Bestimmungen aufgenommen, die den Fall der Einziehung und Beschlagnahme von Websiten betreffen. Bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen hat der Medieninhaber gemäß § 36a MedienG einem gerichtlichen Auftrag (in Form der Einziehung nach § 33 MedienG oder Beschlagnahme nach § 36 MedienG) auf Löschung der die strafbare Handlung begründenden Stellen einer Website innerhalb einer ihm gesetzten angemessenen Frist zu entsprechen und den Ankläger oder Antragsteller von der Löschung unverzüglich in Kenntnis zu setzen (Abs. 1).

Wird der gerichtlichen Aufforderung nicht fristgerecht oder nicht gehörig entsprochen, so ist dem Medieninhaber nach dessen Anhörung die Zahlung einer Geldbuße an den Ankläger oder Antragsteller aufzuerlegen. Eine Geldbuße bis zu 2 000 Euro gebührt für jeden Tag, an dem die Stellen der Website, die die strafbare Handlung begründen, nach Ablauf der gerichtlichen Frist weiterhin abrufbar sind. Die Höhe der Geldbuße bestimmt sich nach dem Gewicht des Verfahrens, der Bedeutung der die strafbare Handlung begründenden Veröffentlichung und nach den persönlichen oder wirtschaftlichen Umständen des Medieninhabers (Abs. 2).

Die Bestimmungen richten sich gegen den Medieninhaber. Wie bereits oben ausgeführt, sind soziale Netzwerke nicht Medieninhaber, wenn es um Postings Dritter etc. auf ihren Websiten geht. Vielmehr sind soziale Netzwerke wie etwa Facebook als Hostprovider iSd § 16 Abs. 1 ECG zu qualifizieren.

Der Medieninhaber einer Website ist der für die inhaltliche Gestaltung Letztverantwortliche (Frohner/Haller Mediengesetz6 § 1 Rz 14). In diesem Sinne ist nach der Rsp. derjenige Medieninhaber, der eine Facebook-Seite gestaltet (s OGH 29.4.2015, 15 Os 14/15w, 15/15t MR 2015, 184).

 

Zuletzt aktualisiert am

16.10.2017

Dokumentnummer

ERL_BMJ_20170917_BMJ_S215_001_0002_IV_1_2017