Der Revisionsrekurs ist zulässig und berechtigt.
1. Zum Verstoß gegen Lauterkeitsrecht
1.1. Aktivlegitimation
1.1.1. Die Frage der Aktivlegitimation oder Passivlegitimation ist in der Regel nur auf Einwendung und nicht von Amts wegen zu prüfen. Es müssen jedoch nur die Tatsachen vorgebracht werden, aus denen sich in rechtlicher Beurteilung der Mangel der Sachlegitimation ergibt (RS0065553).
1.1.2. Im vorliegenden Fall haben die Beklagten die Aktivlegitimation der Klägerin zwar nicht ausdrücklich bestritten, sie haben aber ein entsprechendes Tatsachenvorbringen erstattet, nämlich dass sie ihre Leistungen nur dann erbringen könnten, wenn die Kennzeichen im Mautsystem der Klägerin registriert würden; damit liege lediglich eine Weiterveräußerung der Produkte der Klägerin vor. Dieses Vorbringen ist geeignet, die Sachlegitimation der Klägerin in Frage zu stellen. Das Rekursgericht war daher befugt, diese Frage aufzugreifen.
1.1.3. Ein Wettbewerbsverhältnis ist immer dann anzunehmen, wenn sich die beteiligten Unternehmer an einen im Wesentlichen gleichartigen Abnehmerkreis wenden, also um denselben Kundenkreis bemühen (RS0077719). Gewerbetreibende verschiedener Branchen können auch durch eine Wettbewerbshandlung in eine wettbewerbliche Beziehung zueinander treten; in einem solchen Fall wird zugleich mit der Wettbewerbshandlung ein konkretes Wettbewerbsverhältnis begründet (Ad-hoc-Wettbewerbsverhältnis; RS0077712 [T2], RS0077715). Dafür genügt es, dass sich der Verletzer etwa durch die Übernahme eines fremden Zeichens (vgl 4 Ob 113/05d) oder eine sonstige Behinderung im Absatz (4 Ob 20/02y) in Wettbewerb zum Betroffenen stellt.1.1.3. Ein Wettbewerbsverhältnis ist immer dann anzunehmen, wenn sich die beteiligten Unternehmer an einen im Wesentlichen gleichartigen Abnehmerkreis wenden, also um denselben Kundenkreis bemühen (RS0077719). Gewerbetreibende verschiedener Branchen können auch durch eine Wettbewerbshandlung in eine wettbewerbliche Beziehung zueinander treten; in einem solchen Fall wird zugleich mit der Wettbewerbshandlung ein konkretes Wettbewerbsverhältnis begründet (Ad-hoc-Wettbewerbsverhältnis; RS0077712 [T2], RS0077715). Dafür genügt es, dass sich der Verletzer etwa durch die Übernahme eines fremden Zeichens vergleiche 4 Ob 113/05d) oder eine sonstige Behinderung im Absatz (4 Ob 20/02y) in Wettbewerb zum Betroffenen stellt.
1.1.4. Im Anlassfall liegen beide Voraussetzungen vor: Die Streitteile richten ihr Angebot an den gleichen Abnehmerkreis. Darüber hinaus verursachen die Beklagten durch die Art ihres Vertriebs Kundenanfragen und -beschwerden bei der Klägerin und beeinträchtigen derart den Wettbewerb der Klägerin. Überdies nutzen die Beklagten durch Verwendung der Marken der Klägerin deren Ruf für den Absatz ihrer eigenen Dienstleistungen. Damit ist ein Wettbewerbsverhältnis zwischen den Streitteilen jedenfalls zu bejahen. Die Aktivlegitimation der Klägerin zur Geltendmachung unlauterer Geschäftspraktiken der Beklagten ist daher gegeben.
1.2. Verstoß gegen das Fern- und Auswärtsgeschäfte-Gesetz (FAGG) als Rechtsbruch nach § 1 UWG1.2. Verstoß gegen das Fern- und Auswärtsgeschäfte-Gesetz (FAGG) als Rechtsbruch nach Paragraph eins, UWG
1.2.1. Das FAGG gilt laut § 1 Abs 1 leg cit für Fernabsatz- und außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge zwischen Unternehmern und Verbrauchern. Abs 2 dieser Bestimmung nennt Verträge, für die das Gesetz nicht gilt. Die Anknüpfung der gesetzlichen Tatbestände bloß an Fernabsatz- und Auswärtsgeschäfte oder an „Verträge“ spricht dafür, dass sich die Geltung des FAGG – vorbehaltlich der in Abs 2 genannten Ausnahmen – auf alle Arten von Verträgen erstreckt (vgl 1.2.1. Das FAGG gilt laut Paragraph eins, Absatz eins, leg cit für Fernabsatz- und außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge zwischen Unternehmern und Verbrauchern. Absatz 2, dieser Bestimmung nennt Verträge, für die das Gesetz nicht gilt. Die Anknüpfung der gesetzlichen Tatbestände bloß an Fernabsatz- und Auswärtsgeschäfte oder an „Verträge“ spricht dafür, dass sich die Geltung des FAGG – vorbehaltlich der in Absatz 2, genannten Ausnahmen – auf alle Arten von Verträgen erstreckt vergleiche Dehn in Schwimann/Kodek, ABGB5 § 1 FAGG Rz 33).Paragraph eins, FAGG Rz 33).
1.2.2. Das FAGG ist daher auch auf den von den Beklagten praktizierten Vertrieb der Digitalen Vignette und der Digitalen Streckenmaut anzuwenden, zumal derartige Verträge nicht in der Ausschlussliste des § 1 Abs 2 FAGG genannt sind.1.2.2. Das FAGG ist daher auch auf den von den Beklagten praktizierten Vertrieb der Digitalen Vignette und der Digitalen Streckenmaut anzuwenden, zumal derartige Verträge nicht in der Ausschlussliste des Paragraph eins, Absatz 2, FAGG genannt sind.
1.2.3. Dem Argument der Beklagten, dass aufgrund des Gemeingebrauchs an Bundesstraßen (§ 28 BStG) gar kein Vertrieb einer Dienstleistung oder eines anders gearteten „Produkts“ vorliege und somit das FAGG nicht zur Anwendung gelange, ist nicht beizutreten. Aus § 28 BStG ergibt sich (im Zusammenhang mit § 1 BStMG) lediglich, dass niemand von der Benützung der Straße ausgeschlossen werden darf, der gewillt ist, die Maut zu entrichten. Der Vertrieb der digitalen Mautprodukte ist daher als Vertrag im Sinne von § 1 Abs 1 FAGG zu qualifizieren (zum vertraglichen Schuldverhältnis vgl auch RS0114743).1.2.3. Dem Argument der Beklagten, dass aufgrund des Gemeingebrauchs an Bundesstraßen (Paragraph 28, BStG) gar kein Vertrieb einer Dienstleistung oder eines anders gearteten „Produkts“ vorliege und somit das FAGG nicht zur Anwendung gelange, ist nicht beizutreten. Aus Paragraph 28, BStG ergibt sich (im Zusammenhang mit Paragraph eins, BStMG) lediglich, dass niemand von der Benützung der Straße ausgeschlossen werden darf, der gewillt ist, die Maut zu entrichten. Der Vertrieb der digitalen Mautprodukte ist daher als Vertrag im Sinne von Paragraph eins, Absatz eins, FAGG zu qualifizieren (zum vertraglichen Schuldverhältnis vergleiche auch RS0114743).
1.2.4. Somit hat die Beklagte die Informationspflichten gemäß § 4 iVm §§ 7 ff FAGG zu erfüllen und das Rücktritts- bzw Widerrufsrecht gemäß §§ 11 ff FAGG zu gewähren, dessen Verlust nur nach Maßgabe des § 18 FGG möglich wäre.1.2.4. Somit hat die Beklagte die Informationspflichten gemäß Paragraph 4, in Verbindung mit Paragraphen 7, ff FAGG zu erfüllen und das Rücktritts- bzw Widerrufsrecht gemäß Paragraphen 11, ff FAGG zu gewähren, dessen Verlust nur nach Maßgabe des Paragraph 18, FGG möglich wäre.
1.2.5. Nach § 18 Abs 1 Z 1 FAGG verliert der Verbraucher sein Rücktrittsrecht, wenn folgende Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind: Erstens muss es sich um einen Vertrag über Dienstleistungen handeln, zweitens muss der Vertrag vollständig erfüllt worden sein, und drittens muss der Verbraucher vor Leistungsbeginn das Begehren nach § 10 FAGG stellen und dem Unternehmer bestätigen, zu wissen, dass er nach vollständiger Erfüllung sein Rücktrittsrecht verliert (vgl 1.2.5. Nach Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer eins, FAGG verliert der Verbraucher sein Rücktrittsrecht, wenn folgende Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind: Erstens muss es sich um einen Vertrag über Dienstleistungen handeln, zweitens muss der Vertrag vollständig erfüllt worden sein, und drittens muss der Verbraucher vor Leistungsbeginn das Begehren nach Paragraph 10, FAGG stellen und dem Unternehmer bestätigen, zu wissen, dass er nach vollständiger Erfüllung sein Rücktrittsrecht verliert vergleiche Schwarzenegger in Schwimann/Kodek, ABGB4 § 18 FAGG Rz 4). Da die Klägerin eine Dauerleistung (nämlich die Bereitstellung der vom Erwerber benützbaren Straßen) schuldet, ist ihre Dienstleistung erst nach Ablauf der Laufzeit der Vignette vollständig erbracht. Eine Ausnahme vom Rücktrittsrecht nach § 18 Abs 1 Z 1 FAGG kommt daher nur bei der 10 Paragraph 18, FAGG Rz 4). Da die Klägerin eine Dauerleistung (nämlich die Bereitstellung der vom Erwerber benützbaren Straßen) schuldet, ist ihre Dienstleistung erst nach Ablauf der Laufzeit der Vignette vollständig erbracht. Eine Ausnahme vom Rücktrittsrecht nach Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer eins, FAGG kommt daher nur bei der 10-Tages-Vignette in Betracht.
1.2.6. Die Ausnahmebestimmung nach § 18 Abs 1 Z 11 FAGG, die sich auf die Lieferung von nicht auf einem körperlichen Datenträger gespeicherten digitalen Inhalten bezieht und die das Rücktrittsrecht schon dann erlöschen lässt, wenn mit der Leistung begonnen wurde und keine vollständige Leistung verlangt, ist im konkreten Fall nicht anwendbar, weil es sich bei den Leistungen der Klägerin (Bereitstellung der vom Erwerber benützbaren Straßen) und der Beklagten (Vermittlung der Leistungen der Klägerin an ihre Kunden) nicht um unkörperliche Leistungen digitaler Inhalte handelt.1.2.6. Die Ausnahmebestimmung nach Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer 11, FAGG, die sich auf die Lieferung von nicht auf einem körperlichen Datenträger gespeicherten digitalen Inhalten bezieht und die das Rücktrittsrecht schon dann erlöschen lässt, wenn mit der Leistung begonnen wurde und keine vollständige Leistung verlangt, ist im konkreten Fall nicht anwendbar, weil es sich bei den Leistungen der Klägerin (Bereitstellung der vom Erwerber benützbaren Straßen) und der Beklagten (Vermittlung der Leistungen der Klägerin an ihre Kunden) nicht um unkörperliche Leistungen digitaler Inhalte handelt.
1.2.7. Entgegen dieser klaren Rechtslage gewähren die Beklagten ihren Kunden – nach ihrem eigenen Vorbringen noch in der Revisionsrekursbeantwortung – kein Rücktrittsrecht nach Abschluss der Registrierung des Kfz-Kennzeichens bei der Klägerin. Damit verletzen sie § 1 Abs 1 Z 2 UWG, der die Anwendung von unlauterer Geschäftspraktik verpönt, die den Erfordernissen der beruflichen Sorgfalt widerspricht und in Bezug auf das jeweilige Produkt geeignet ist, das wirtschaftliche Verhalten des Durchschnittsverbrauchers, den sie erreicht oder an den sie sich richtet, wesentlich zu beeinflussen. Dass im konkreten Fall die Nichtgewährung des Widerrufsrechts unter Verschleierung der wahren Rechtslage nicht der beruflichen Sorgfalt entspricht, ist evident, und die Eignung der wesentlichen Beeinflussung des Durchschnittsverbrauchers ist schon dadurch bescheinigt, dass die Beklagten mit ihrem Geschäftsmodell „Digitale Vignette sofort“ (laut eigenen Angaben) einen durchschnittlichen Monatsgewinn von 33.000 EUR erzielen.Kennzeichens bei der Klägerin. Damit verletzen sie Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 2, UWG, der die Anwendung von unlauterer Geschäftspraktik verpönt, die den Erfordernissen der beruflichen Sorgfalt widerspricht und in Bezug auf das jeweilige Produkt geeignet ist, das wirtschaftliche Verhalten des Durchschnittsverbrauchers, den sie erreicht oder an den sie sich richtet, wesentlich zu beeinflussen. Dass im konkreten Fall die Nichtgewährung des Widerrufsrechts unter Verschleierung der wahren Rechtslage nicht der beruflichen Sorgfalt entspricht, ist evident, und die Eignung der wesentlichen Beeinflussung des Durchschnittsverbrauchers ist schon dadurch bescheinigt, dass die Beklagten mit ihrem Geschäftsmodell „Digitale Vignette sofort“ (laut eigenen Angaben) einen durchschnittlichen Monatsgewinn von 33.000 EUR erzielen.
1.2.8. Die Auffassung der Beklagten, sie hätten ihre Leistung gegenüber ihren Kunden schon mit der Registrierung der jeweiligen Kfz-Kennzeichen bei der Klägerin erbracht, ist angesichts der klaren Gesetzeslage und der Aufmachung ihrer Online-Angebote, wonach sie eine einheitliche Gesamtdienstleistung anbieten, unvertretbar, da auch ihre Leistung erst mit Ablauf der Laufzeit der Vignette vollständig erbracht ist. Aus einer in einem Facebook-Eintrag geäußerten Rechtsmeinung der Klägerin ist für die Frage der Vertretbarkeit des Standpunkts der Beklagten nichts zu gewinnen. Der Sicherungsanspruch der Klägerin zu Spruchpunkt 1)b. ist somit bescheinigt.
1.3. Unrichtige Informationen über die Marktbedingungen im Sinn des UWG Anh Z 181.3. Unrichtige Informationen über die Marktbedingungen im Sinn des UWG Anh Ziffer 18,
1.3.1. UWG Anh Z 18 verpönt als Geschäftspraktik, die unter allen Umständen als unlauter gilt, unrichtige Informationen über die Marktbedingungen oder die Möglichkeit, das Produkt zu finden, mit dem Ziel, den Umworbenen dazu zu bewegen, das Produkt zu weniger günstigen als den normalen Marktbedingungen zu kaufen.1.3.1. UWG Anh Ziffer 18, verpönt als Geschäftspraktik, die unter allen Umständen als unlauter gilt, unrichtige Informationen über die Marktbedingungen oder die Möglichkeit, das Produkt zu finden, mit dem Ziel, den Umworbenen dazu zu bewegen, das Produkt zu weniger günstigen als den normalen Marktbedingungen zu kaufen.
1.3.2. § 4 Abs 1 FAGG verpflichtet den Unternehmer zur Aufklärung des Verbrauchers unter anderem über die wesentlichen Eigenschaften der Ware oder Dienstleistung in dem für das Kommunikationsmittel und die Ware oder Dienstleistung angemessenen Umfang, über den Gesamtpreis und über das Rücktrittsrecht.1.3.2. Paragraph 4, Absatz eins, FAGG verpflichtet den Unternehmer zur Aufklärung des Verbrauchers unter anderem über die wesentlichen Eigenschaften der Ware oder Dienstleistung in dem für das Kommunikationsmittel und die Ware oder Dienstleistung angemessenen Umfang, über den Gesamtpreis und über das Rücktrittsrecht.
1.3.3. Die Beklagten nennen ihren Kunden gegenüber Pauschalpreise für die Vignette als vermittelte Fremdleistung und ihre eigenen Dienstleistungen. Dies hat zur Folge, dass die Kunden der Beklagten die höheren Preise für die digitalen Mautprodukte gegenüber einem Bezug im Webshop der Beklagten nicht unmittelbar und deutlich erkennen können.
Zudem erläutern die Beklagten das bei einem Fernabsatzvertrag zu gewährende Rücktrittsrecht nicht im Sinn des österreichischen FAGG, sondern berufen sich stattdessen pauschal und irreführend auf die – zumindest für inländische Verbraucher nicht anwendbare – deutsche Rechtslage, wonach allen Kunden der Erwerb einer digitalen Vignette ohne Wartezeit möglich sei.
Weiters gehen die Beklagten unzutreffend von der Zulässigkeit einer Ausnahme vom Rücktrittsrecht bei allen Arten von Vignetten aus. Diese Information entspricht nicht dem Inhalt des § 18 FAGG (Ausnahmen vom Rücktrittsrecht), sondern erweckt den – unrichtigen – Eindruck, die Beklagten seien allein aufgrund ihres Sitzes in Deutschland in der Lage, den Verbrauchern (anders als die Klägerin) sofort gültige digitale Vignetten anzubieten. Diese Information ist – wie dargelegt – unrichtig und verfolgt das offensichtliche Ziel, inländische Verbraucher dazu zu bewegen, das Produkt zu weniger günstigen als den normalen Marktbedingungen (nämlich teurer) zu kaufen.Weiters gehen die Beklagten unzutreffend von der Zulässigkeit einer Ausnahme vom Rücktrittsrecht bei allen Arten von Vignetten aus. Diese Information entspricht nicht dem Inhalt des Paragraph 18, FAGG (Ausnahmen vom Rücktrittsrecht), sondern erweckt den – unrichtigen – Eindruck, die Beklagten seien allein aufgrund ihres Sitzes in Deutschland in der Lage, den Verbrauchern (anders als die Klägerin) sofort gültige digitale Vignetten anzubieten. Diese Information ist – wie dargelegt – unrichtig und verfolgt das offensichtliche Ziel, inländische Verbraucher dazu zu bewegen, das Produkt zu weniger günstigen als den normalen Marktbedingungen (nämlich teurer) zu kaufen.
Überdies verschweigen die Beklagten ihren Kunden, dass sie diese in allen Fällen ungeprüft der Klägerin gegenüber als Unternehmer deklarieren, um die von der Klägerin vorgesehene Wartezeit zu vermeiden.
1.3.4. Dieses Verhalten erfüllt den Tatbestand des UWG Anh Z 18. Dieser Tatbestand erfasst Sachverhalte, bei denen ein Unternehmer durch unrichtige Informationen ein falsches Bild über die Marktverhältnisse oder die Verfügbarkeit eines Produkts zeichnet, um es schließlich zu für den Kunden nachteiligen Konditionen zu verkaufen (1.3.4. Dieses Verhalten erfüllt den Tatbestand des UWG Anh Ziffer 18, Dieser Tatbestand erfasst Sachverhalte, bei denen ein Unternehmer durch unrichtige Informationen ein falsches Bild über die Marktverhältnisse oder die Verfügbarkeit eines Produkts zeichnet, um es schließlich zu für den Kunden nachteiligen Konditionen zu verkaufen (Anderl/Appl in Wiebe/Kodek, UWG² § 2 Anh Rn 188). Unter den Begriff „Produkt“ fallen nicht nur Waren, sondern auch Dienstleistungen (§ 1 Abs 4 Z 1 UWG). „Marktbedingungen“ meint alles, was für das betreffende Produkt charakteristisch oder für den Kunden relevant ist (so auch , UWG² Paragraph 2, Anh Rn 188). Unter den Begriff „Produkt“ fallen nicht nur Waren, sondern auch Dienstleistungen (Paragraph eins, Absatz 4, Ziffer eins, UWG). „Marktbedingungen“ meint alles, was für das betreffende Produkt charakteristisch oder für den Kunden relevant ist (so auch Anderl/Appl in Wiebe/Kodek, UWG² § 2 Anh Rn 193), hier also die unrichtigen und unvollständigen Informationen über den Inhalt und Geltungsbereich des gesetzlichen Rücktrittsrechts sowie den Umstand, dass die Beklagten die digitalen Produkte der Klägerin um einen Aufpreis verkaufen und die sofortige „Freischaltung“ damit bewirken, dass sie ihre Kunden der Klägerin gegenüber pauschal als Unternehmer ausgeben. Auch der Sicherungsanspruch der Klägerin zu Spruchpunkt 1)a. und 1)c. ist somit bescheinigt., UWG² Paragraph 2, Anh Rn 193), hier also die unrichtigen und unvollständigen Informationen über den Inhalt und Geltungsbereich des gesetzlichen Rücktrittsrechts sowie den Umstand, dass die Beklagten die digitalen Produkte der Klägerin um einen Aufpreis verkaufen und die sofortige „Freischaltung“ damit bewirken, dass sie ihre Kunden der Klägerin gegenüber pauschal als Unternehmer ausgeben. Auch der Sicherungsanspruch der Klägerin zu Spruchpunkt 1)a. und 1)c. ist somit bescheinigt.
1.4. Die Sicherungsverfügung des Erstgerichts zu Spruchpunkt 1) ist daher wiederherzustellen, allerdings – dies gilt auch für Spruchpunkt 2) – mit der im Sicherungsantrag enthaltenen Einschränkung „mit Wirkung für Österreich“.
2. Zum Verstoß gegen Markenrecht
Die Klägerin macht geltend, dass ihre beiden Marken unterscheidungskräftig seien. Die gegenständlichen Dienstleistungen hätten kein physisches Aussehen, sodass die Bildelemente der beiden Marken schon aus diesem Grund nicht beschreibend sein könnten.
2.1. Nach § 4 Abs 1 Z 3 MSchG sind Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen, die keine Unterscheidungskraft haben.2.1. Nach Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 3, MSchG sind Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen, die keine Unterscheidungskraft haben.
Nach ständiger Rechtsprechung besitzt eine Marke Unterscheidungskraft, wenn sie in der Lage ist, ihre Hauptfunktion zu erfüllen, nämlich dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung zu garantieren, indem sie ihm ermöglicht, diese Ware oder Dienstleistung ohne Verwechslungsgefahr von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden und somit die Erfahrung zu wiederholen, falls sie positiv war, oder zu vermeiden, falls sie negativ war (4 Ob 46/18w mwN). Fehlt die Unterscheidungskraft, kann das Zeichen die Hauptfunktion der Marke als betrieblicher Herkunftshinweis nicht erfüllen (4 Ob 11/14t).
Ob eine Marke unterscheidungskräftig ist, ist gemäß § 1 Abs 2 MSchG unter Berücksichtigung aller Tatumstände nach Maßgabe der Auffassung der beteiligten Verkehrskreise zu beurteilen. Entscheidend ist daher nicht so sehr, ob die Marke an sich Unterscheidungskraft besitzt, sondern vor allem, ob sie im Geschäftsverkehr als Zeichen der Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen aufgefasst werden kann (RS0079038) und geeignet ist, diese Ware oder Dienstleistung von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Nur unter dieser Bedingung kann eine Marke ihre Hauptfunktion als betrieblicher Herkunftshinweis erfüllen (4 Ob 46/18w mwN; vgl auch RS0118396).Ob eine Marke unterscheidungskräftig ist, ist gemäß Paragraph eins, Absatz 2, MSchG unter Berücksichtigung aller Tatumstände nach Maßgabe der Auffassung der beteiligten Verkehrskreise zu beurteilen. Entscheidend ist daher nicht so sehr, ob die Marke an sich Unterscheidungskraft besitzt, sondern vor allem, ob sie im Geschäftsverkehr als Zeichen der Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen aufgefasst werden kann (RS0079038) und geeignet ist, diese Ware oder Dienstleistung von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Nur unter dieser Bedingung kann eine Marke ihre Hauptfunktion als betrieblicher Herkunftshinweis erfüllen (4 Ob 46/18w mwN; vergleiche auch RS0118396).
2.2. Die Gründe nach § 4 Abs 1 Z 3–5 MSchG (Art 3 Abs 1 lit b–d MarkenRL) sind zwar nach der Rechtsprechung des EuGH gesondert zu prüfen (EuGH C2.2. Die Gründe nach Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 3 –, 5, MSchG (Artikel 3, Absatz eins, Litera b, –, d, MarkenRL) sind zwar nach der Rechtsprechung des EuGH gesondert zu prüfen (EuGH C-304/06, Eurohypo). Unterscheidungskraft fehlt bei einer Marke aber jedenfalls dann, wenn die maßgebenden Verkehrskreise sie als Information über die Art der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen verstehen, nicht aber als Hinweis auf deren Herkunft; eine beschreibende Marke im Sinn von § 4 Abs 1 Z 4 MSchG und Art 3 Abs 1 lit c MarkenRL ist daher auch nicht unterscheidungskräftig im Sinn vom § 4 Abs 1 Z 3 MSchG und Art 3 Abs 1 lit b MarkenRL. Insofern überschneiden sich daher die Anwendungsbereiche von § 4 Abs 1 Z 3 und Z 4 MSchG (4 Ob 11/14t).). Unterscheidungskraft fehlt bei einer Marke aber jedenfalls dann, wenn die maßgebenden Verkehrskreise sie als Information über die Art der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen verstehen, nicht aber als Hinweis auf deren Herkunft; eine beschreibende Marke im Sinn von Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 4, MSchG und Artikel 3, Absatz eins, Litera c, MarkenRL ist daher auch nicht unterscheidungskräftig im Sinn vom Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 3, MSchG und Artikel 3, Absatz eins, Litera b, MarkenRL. Insofern überschneiden sich daher die Anwendungsbereiche von Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 3 und Ziffer 4, MSchG (4 Ob 11/14t).
2.3. Eine Marke ist beschreibend, wenn die beteiligten Verkehrskreise den Begriffsinhalt zwanglos und ohne komplizierte Schlussfolgerungen erschließen können und sie daher als Hinweis auf die damit bezeichnete Ware oder Dienstleistung, nicht jedoch als Herkunftsangabe, verstehen (RS0109431). Dabei müssen die beteiligten Verkehrskreise „sofort und ohne weiteres Nachdenken einen konkreten und direkten Bezug zwischen dem fraglichen Zeichen und den von den Anmeldungen erfassten Waren und Dienstleistungen“ herstellen können (EuGH C-494/08P, Pranahaus). Enthält das Zeichen demgegenüber nur Andeutungen, ohne die damit bezeichnete Ware oder Dienstleistung konkret oder umfassend zu beschreiben, ist es nicht rein beschreibend und daher auch ohne Verkehrsgeltung geschützt (RS0109431 [T3], RS0090799, RS0066456).
2.4. In der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs wird bei Prüfung des Eintragungshindernisses der fehlenden Unterscheidungskraft ein großzügiger Maßstab angelegt: Jede noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (4 Ob 46/18w, Stimmung hoch zwei mwN).
2.5. Bei einem aus Wort und Bild zusammengesetzten Zeichen ist für den Gesamteindruck in der Regel der Wortbestandteil maßgebend, weil der Geschäftsverkehr sich meist an diesem Kennwort – sofern es unterscheidungskräftig ist – zu orientieren pflegt und vor allem dieses Wort im Gedächtnis behalten wird (RS0066779).
Anderes gilt dann, wenn der Wortbestandteil weder unterscheidungskräftig/prägend, noch im Vergleich zum Bildbestandteil auffälliger ist (RS0066779 [T17]). Ist der charakteristische und allein kennzeichenkräftige Bestandteil einer Wortbildmarke die besondere grafische Gestaltung der Buchstaben und der Umrahmung, kommt es auf die Schutzfähigkeit des Wortbestandteils nicht an (RS0066779 [T16]).
2.6. Bei Anwendung dieser Grundsätze kann den beiden Wortbildmarken der Klägerin Unterscheidungskraft nicht abgesprochen werden. Ihre Wortelemente „Digitale Vignette“ und „Digitale Streckenmaut“ treten als beschreibend in den Hintergrund, sodass die jeweiligen Bildelemente als prägend anzusehen sind. Diese gehen bei beiden Marken über die bloße Verwendung einfacher geometrischer Formen hinaus: Das rote Trapez ist im unteren Bereich des linken Schenkels schachbrettartig gemustert, das grüne Rechteck wird durch zwei unterschiedlich breite spitzdachförmige Linien in seinem Inneren ergänzt. Entgegen der Auffassung der Beklagten in ihrer Äußerung zum Sicherungsantrag gibt es auch keine „klassische“ Vignettenform, wie bereits der Vergleich mit äußerst unterschiedlich gestalteten Mautvignetten aus anderen europäischen Ländern zeigt. Bei beiden Marken der Klägerin sind die grafischen Elemente daher ausreichend phantasievoll gestaltet, um es den maßgeblichen Verkehrskreisen zu ermöglichen, die Marken als Herkunftszeichen zu erkennen.
2.7. Wenn daher die Beklagten die unterscheidungskräftigen Marken der Klägerin zur Bewerbung ihrer eigenen Dienstleistung verwenden, liegt darin eine Verletzungshandlung im Sinne von § 10 Abs 1 Z 1 MSchG.2.7. Wenn daher die Beklagten die unterscheidungskräftigen Marken der Klägerin zur Bewerbung ihrer eigenen Dienstleistung verwenden, liegt darin eine Verletzungshandlung im Sinne von Paragraph 10, Absatz eins, Ziffer eins, MSchG.
2.8. Der Hinweis der Beklagten auf die Duldungspflicht des Markeninhabers gemäß § 10 Abs 3 MSchG (der Art 6 MarkenRL umsetzt) geht hier schon deshalb ins Leere, weil dort nur solche Benutzungshandlungen Dritter für zulässig erklärt werden, die den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel entsprechen. Im Anlassfall verstoßen die Beklagten mit ihrem Geschäftsmodell – wie aufgezeigt – gegen das UWG, weshalb schon aus diesem Grund die beanstandete Markenverwendung nicht durch den genannten Ausnahmetatbestand freigestellt ist.2.8. Der Hinweis der Beklagten auf die Duldungspflicht des Markeninhabers gemäß Paragraph 10, Absatz 3, MSchG (der Artikel 6, MarkenRL umsetzt) geht hier schon deshalb ins Leere, weil dort nur solche Benutzungshandlungen Dritter für zulässig erklärt werden, die den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel entsprechen. Im Anlassfall verstoßen die Beklagten mit ihrem Geschäftsmodell – wie aufgezeigt – gegen das UWG, weshalb schon aus diesem Grund die beanstandete Markenverwendung nicht durch den genannten Ausnahmetatbestand freigestellt ist.
2.9. Somit ist auch die Sicherungsverfügung des Erstgerichts zu Spruchpunkt 2) wiederherzustellen. Von der Auferlegung einer Sicherheitsleistung ist Abstand zu nehmen, da die gebotene Interessenabwägung (vgl 4 Ob 28/15v mwN) keine maßgeblichen Bedenken tiefgreifender Eingriffe der einstweiligen Verfügung in die Interessen der Beklagten ergibt.2.9. Somit ist auch die Sicherungsverfügung des Erstgerichts zu Spruchpunkt 2) wiederherzustellen. Von der Auferlegung einer Sicherheitsleistung ist Abstand zu nehmen, da die gebotene Interessenabwägung vergleiche 4 Ob 28/15v mwN) keine maßgeblichen Bedenken tiefgreifender Eingriffe der einstweiligen Verfügung in die Interessen der Beklagten ergibt.
3. Zur Passivlegitimation
Die Haftung der Zweitbeklagten ergibt sich aus deren Stellung als persönlich haftender Gesellschafterin der Erstbeklagten. Dritt- und Viertbeklager (als die alleinigen Geschäftsführer der Zweitbeklagten) haben nach ihren selbst vorgelegten eidesstättigen Erklärungen (Beil ./9 und ./10) jene Geschäftsidee entwickelt, die die Erstbeklagte sodann auf dem Markt umgesetzt hat. An ihrer (Mit-)Haftung für das unlautere und markenrechtsverletzende Verhalten der Erstbeklagten besteht unter diesen Umständen kein Zweifel.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 393 Abs 1 EO iVm §§ 40, 50 ZPO.4. Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 393, Absatz eins, EO in Verbindung mit Paragraphen 40,, 50 ZPO.