Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höfinger und die Hofräte Dr. Zorn, Dr. Büsser, MMag. Maislinger und Mag. Novak als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Zaunbauer, über die Beschwerde des W B in S, vertreten durch die Ferner Hornung & Partner Rechtsanwälte GmbH in 5020 Salzburg, Hellbrunner-Straße 11, gegen den Bescheid des unabhängigen Finanzsenates, Außenstelle Salzburg, vom 13. September 2006, Zlen. RV/0206-K/05, RV/0353-K/06, betreffend Umsatz- und Einkommensteuer 2003, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer, der in X. arbeitet und lebt, erwarb von seiner Mutter mit Übergabevertrag vom 28. November 1997 ein Haus in Y., räumte der Mutter das lebenslängliche Wohnrecht an einer im ersten Stock des Hauses befindlichen Wohneinheit ein, und erklärte ab 1998 Einkünfte aus der (teilweisen) Vermietung des Hauses.Der Beschwerdeführer, der in römisch zehn. arbeitet und lebt, erwarb von seiner Mutter mit Übergabevertrag vom 28. November 1997 ein Haus in Y., räumte der Mutter das lebenslängliche Wohnrecht an einer im ersten Stock des Hauses befindlichen Wohneinheit ein, und erklärte ab 1998 Einkünfte aus der (teilweisen) Vermietung des Hauses.

Ausgehend von den Beilagen zu den Abgabenerklärungen 1998 bis 2003 sollten die im Erd- und Dachgeschoss gelegenen Wohnungen samt Nebenräume, der Vermietung zugeführt werden. Im angeführten Zeitraum wurden vom Beschwerdeführer Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung wie folgt erklärt (Anm: alle Beträge in Euro):Ausgehend von den Beilagen zu den Abgabenerklärungen 1998 bis 2003 sollten die im Erd- und Dachgeschoss gelegenen Wohnungen samt Nebenräume, der Vermietung zugeführt werden. Im angeführten Zeitraum wurden vom Beschwerdeführer Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung wie folgt erklärt Anmerkung, alle Beträge in Euro):

Bei der Veranlagung zur Umsatz- und Einkommensteuer 2003 wurde die Vermietung des Hauses in Y. als steuerlich unbeachtliche Liebhaberei qualifiziert. Zur Begründung wurde in den Abgabenbescheiden 2003 ausgeführt, dass der Überschuss der Werbungskosten über die Einnahmen von 1998 bis einschließlich 2003 66.268,54 EUR betragen habe, weshalb die Erzielung eines Gesamtüberschusses der Einnahmen über die Werbungskosten innerhalb eines angemessenen Zeitraumes (20 bis 23 Jahre) nahezu unmöglich sei.

Der Beschwerdeführer berief gegen die Abgabenbescheide 2003 und brachte vor, er habe in Y. von 1998 bis 2001 umfangreiche Umbauarbeiten durchgeführt und verfüge dort über zwei vermietbare Wohnungen. Infolge regionaler Besonderheiten (angespannter Arbeitsmarkt, Abwanderung der jungen Bevölkerung, etc.), sei es schwer, Mieter für die Wohnungen zu finden. Der Werbungskostenüberschuss 1998 bis 2003 beruhe darauf, dass der Beschwerdeführer trotz Vermietungsabsicht keine Mieter für die Wohnungen habe finden können. Im September 2003 habe eine Wohnung für die Dauer von sechs Jahren an Monika S. vermietet werden können. Die monatliche Nettomiete ohne Umsatzsteuer und Betriebskosten betrage 338 EUR. Das entspreche einem Nettomietpreis von 6,50 EUR pro Quadratmeter und Monat. Die Betriebskosten und Heizkosten würden separat in Rechnung gestellt.

Bei Vermietung der beiden Wohnungen zu einem ortsüblichen Mietzins sei in einem Zeitraum von 20 bis 23 Jahren ein Gesamtüberschuss der Einnahmen über die Werbungskosten erzielbar und werde diesbezüglich auf die bereits übermittelte Planungsrechnung verwiesen. Die zweite Wohnung wäre 2003 beinahe an Eva T. vermietet worden. Der mit Eva T. ausverhandelte Nettomietpreis ohne Umsatzsteuer und Betriebskosten hätte 784 EUR betragen, was einem Nettomietpreis von 7 EUR pro m2 und Monat entspreche.

Da die Anfangsverluste aus Leerstehungen resultierten, die auf von außen einwirkenden Umständen beruhten (Arbeitsmarkt-, Abwanderungsproblematik etc.), im Falle der Vermietung Einnahmenüberschüsse erwirtschaftet werden könnten und der Beschwerdeführer ein marktgerechtes Verhalten in Bezug auf die angebotene Leistung an den Tag lege, müsse von einer Einkunftsquelle ausgegangen werden.

Gemäß den Liebhabereirichtlinien sei Tatbestandsvoraussetzung für das Vorliegen von Einkünften nicht der tatsächlich erwirtschaftete Gesamterfolg (Gesamtüberschuss), sondern die objektive Eignung einer Tätigkeit zur Erwirtschaftung eines solchen, subsidiär das Streben des Tätigen nach einem Erfolg. Würden durch unerwartete Umstände, zu denen nach Ansicht des Beschwerdeführers auch Leerstehungen zählten, unvorhergesehene Verluste auftreten, die ein Ausbleiben des Gesamterfolges bewirkten, seien diese Verluste der Qualifizierung einer Betätigung als Einkunftsquelle nicht abträglich (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 31. März 2004, 2003/13/0151).

Über Aufforderung des Finanzamtes legte der Beschwerdeführer in weiterer Folge eine berichtigte Prognoserechnung vor und führte ergänzend dazu aus, dass aufgrund von Umbauarbeiten in den Jahren 1998 und 1999 eine Vermietung nicht möglich und mit der Abschreibung erst im Jahr 2000 begonnen worden sei. Es habe von Anfang an die Absicht bestanden, zwei Wohnungen zu vermieten. Zu einer Vermietung sei es wegen regionaler Besonderheiten nicht gekommen. Daher seien bei der Beurteilung, ob Liebhaberei vorliege oder nicht, fiktive Mieteinnahmen in Ansatz zu bringen. Für eine Wohnung sei 2003 eine Mieterin gefunden und der mit dieser vereinbarte Nettomietzins in Ansatz gebracht worden, für die zweite Wohnung jener Mietzins, der mit Eva T. vereinbart worden wäre. Neben der Abschreibung und den Zinsen würden pauschale Werbungskosten von 0,9% der Anschaffungskosten der Mietobjekte berücksichtigt. Zur Abdeckung der Inflation würden die Mieteinnahmen und Werbungskosten um 2% jährlich erhöht. Solcherart würde sich bis 2019 ein kumulierter Gesamtüberschuss wie folgt ergeben (Angaben in Euro):

Das Finanzamt wies die Berufung mit Berufungsvorentscheidung ab und führte begründend aus, das vom Beschwerdeführer angeführte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs betreffe eine Wohnung, die vor der Vermietung veräußert worden sei. Nur in so einem Fall könnten fiktive Einnahmen und Ausgaben in Ansatz gebracht werden. Die vorgelegte Prognoserechnung sei aber auch in anderen Punkten nicht schlüssig. Die Mieteinnahmen würden jährlich um 2% erhöht, obwohl es laut Mietvertrag nur bei einer Erhöhung des Verbraucherpreisindex um 5% zu einer Steigerung komme. Die angesetzten Werbungskosten von 0,9% seien nicht nachvollziehbar, weil sich aus den Einnahmen-Ausgaben-Rechnungen der Vorjahre ein wesentlich höherer Ansatz ergebe. Instandhaltungs- und Leerstehungskosten seien ebenfalls nicht berücksichtigt. Bei entsprechender Adaptierung der Prognoserechnung würde sich auch nach 23 Jahren noch kein Gesamtüberschuss ergeben.

Der Beschwerdeführer beantragte die Vorlage der Berufung an die Abgabenbehörde zweiter Instanz und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde, und vertrat auch im Vorlageantrag die Auffassung, dass fiktive Mieteinnahmen zu berücksichtigen seien. Die Steigerung der Mieteinnahmen und Werbungskosten um 2% jährlich sei plausibel. Die erklärten Werbungskosten beträfen hauptsächlich Betriebskosten, die im Falle der Vermietung vom Mieter zu tragen und nicht in die Liebhabereibetrachtung einzubeziehen seien.

In der mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde brachte der Beschwerdeführer u.a. vor, in der vom Finanzamt adaptierten Prognoserechnung würden die vom Mieter zu tragenden Betriebskosten nur ausgabenseitig berücksichtigt. Er legte zudem dar, der in seiner Prognoserechnung ausgewiesene pauschale Werbungskostenansatz von 0,9% beruhe auf einer Entscheidung der belangten Behörde. In dieser Entscheidung würden nicht vom Mieter zu tragende Aufwendungen in einer Bandbereite von 0,5% bis 1,25% als zulässig erachtet.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde die Berufung als unbegründet abgewiesen.

Ein Wohnhaus im Inland mit nicht mehr als zwei Wohnungen stelle gemäß § 18 Abs. 1 Z 3 lit. b EStG 1988 ein Eigenheim dar, wenn mindestens zwei Drittel der Gesamtnutzfläche des Gebäudes Wohnzwecken diene. Das streitgegenständliche Haus umfasse vier Wohnungen, weshalb § 1 Abs. 2 Z 3 der Liebhabereiverordnung nicht zur Anwendung kommen könne.Ein Wohnhaus im Inland mit nicht mehr als zwei Wohnungen stelle gemäß Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer 3, Litera b, EStG 1988 ein Eigenheim dar, wenn mindestens zwei Drittel der Gesamtnutzfläche des Gebäudes Wohnzwecken diene. Das streitgegenständliche Haus umfasse vier Wohnungen, weshalb Paragraph eins, Absatz 2, Ziffer 3, der Liebhabereiverordnung nicht zur Anwendung kommen könne.

Beim Gebäude des Beschwerdeführers handle es sich um sein Elternhaus, in dem der Mutter ein Wohnrecht zustehe. Im Übergabevertrag sei auch dem Bruder des Beschwerdeführers ein Wohnrecht eingeräumt worden, das 2002 abgelöst worden sei. Bei den gegebenen Verhältnissen wird man im Gebäude des (Beschwerdeführers) kein der 'großen Vermietung' dienendes Zinshaus, wohl aber ein Wirtschaftsgut erblicken, das sich - wenn auch in der demonstrativen Aufzählung (Anm: gemeint wohl des § 1 Abs. 2 Z 3 der Liebhabereiverordnung idF BGBl. II Nr. 358/1997) nicht angeführt - in besonderem Maß für eine Nutzung im Rahmen der Lebensführung eignet." Das Gebäude und seine Nutzung sei mit einem Ferienhaus vergleichbar, das der Verwaltungsgerichtshof in seinem zur Liebhabereiverordnung 1990 ergangenen Erkenntnis vom 18. Mai 1995, 93/15/0099, als für die Nutzung im Rahmen der Lebensführung besonders geeignet, beurteilt habe. Bei der Übernahme des Elternhauses spielten auch private Motive eine Rolle und es sei die "Möglichkeit der Bildung bzw. Vermehrung einer Kapitalanlage gegeben".Beim Gebäude des Beschwerdeführers handle es sich um sein Elternhaus, in dem der Mutter ein Wohnrecht zustehe. Im Übergabevertrag sei auch dem Bruder des Beschwerdeführers ein Wohnrecht eingeräumt worden, das 2002 abgelöst worden sei. Bei den gegebenen Verhältnissen wird man im Gebäude des (Beschwerdeführers) kein der 'großen Vermietung' dienendes Zinshaus, wohl aber ein Wirtschaftsgut erblicken, das sich - wenn auch in der demonstrativen Aufzählung Anmerkung, gemeint wohl des Paragraph eins, Absatz 2, Ziffer 3, der Liebhabereiverordnung in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 358 aus 1997,) nicht angeführt - in besonderem Maß für eine Nutzung im Rahmen der Lebensführung eignet." Das Gebäude und seine Nutzung sei mit einem Ferienhaus vergleichbar, das der Verwaltungsgerichtshof in seinem zur Liebhabereiverordnung 1990 ergangenen Erkenntnis vom 18. Mai 1995, 93/15/0099, als für die Nutzung im Rahmen der Lebensführung besonders geeignet, beurteilt habe. Bei der Übernahme des Elternhauses spielten auch private Motive eine Rolle und es sei die "Möglichkeit der Bildung bzw. Vermehrung einer Kapitalanlage gegeben".

Wenn auch für Wirtschaftsgüter, die sich in besonderem Maß für eine Nutzung im Rahmen der Lebensführung eigneten, in der Liebhabereiverordnung kein Zeitraum angeführt werde, innerhalb dessen ein Gesamtüberschuss erzielbar sein müsse, "so kann man sich beim gegenständlichen Gebäude zweifellos an der 'üblichen' 'kleinen Vermietung' orientieren, die einen Gesamtüberschuss innerhalb eines Zeitraumes von 20 bis längstens 23 Jahren verlangt".

Der Beschwerdeführer habe von Beginn an nur Werbungskostenüberschüsse erklärt. Dem Begehren, fiktive Einnahmen in Ansatz zu bringen, könne nicht nachgekommen werden, weil der Beschwerdeführer keiner Mietzinsbeschränkung unterworfen und das von ihm ins Treffen geführte Verwaltungsgerichtshoferkenntnis nicht einschlägig sei. Folglich seien für die bis zum Ergehen des angefochtenen Bescheides abgelaufenen Veranlagungszeiträume nur die tatsächlich erwirtschafteten Ergebnisse in Ansatz zu bringen. Es sei allenfalls zu prüfen, ob die tatsächlichen Einnahmen wegen außerordentlicher Umstände hinter den Erwartungen zurückgeblieben seien. Dies sei nicht der Fall, weil der Beschwerdeführer nicht einmal behaupte, dass "die 'regionalen Besonderheiten (in Y.), wie angespannter Arbeitsmarkt, Abwanderung der jungen Bevölkerung nach (...), usw.', die für das Zurückbleiben der Einnahmen hinter den prognostizierten Zahlen verantwortlich gewesen sein sollen", erst nach Erwerb der streitgegenständlichen Liegenschaft eingetreten wären.

Die Prognoserechnung des Beschwerdeführers weise nach dem Ablauf von 22 Jahren einen Gesamteinnahmenüberschuss von annähernd 53.000 EUR aus. Wenn bei sonst unveränderten Faktoren die bis 2005 angesetzten fiktiven Einnahmen eliminiert würden, würde sich nach 22 Jahren ein Gesamtwerbungskostenüberschuss von rund 4.139 EUR ergeben. Lege man der Berechnung die in den Steuererklärungen 1998 bis 2003 sowie die im Berufungsverfahren bekannt gegebenen Zahlen für 2004 und 2005 zugrunde und folge man ab dem Jahr 2006 zur Gänze den in der Prognoserechnung des Beschwerdeführers ausgewiesenen Zahlen, verbleibe nach 22 Jahren nicht - wie vom (Beschwerdeführer) prognostiziert - ein Gesamtüberschuss von mehr als 52.000 EUR, sondern ein Gesamtwerbungskostenüberschuss von rund 17.237 EUR. Selbst nach Ablauf von 23 Jahren würde sich für diesen Fall noch immer ein Gesamtwerbungskostenüberschuss von rund 9.000 EUR ergeben. Dabei wären Leerstehungen noch völlig unberücksichtigt, mit denen auch für die Zukunft aus Erfahrung allenfalls sogar für längere Zeiträume zu rechnen ist. Dass diese Leerstehungen in den pauschalen Werbungskosten von jährlich 0,9% enthalten wären, könne mangels konkreter Angaben des Beschwerdeführers zur Zusammensetzung der Pauschale nicht als erwiesen angenommen werden.

Nach Ablauf von 23 Jahren würde sich im günstigsten Fall ein Gesamtwerbungskostenüberschuss von rund 9.000,00 EUR ergeben, weshalb die Vermietung aus einkommensteuerlicher Sicht als Liebhaberei zu qualifizieren sei. Das gleiche gelte für die Umsatzsteuer, zumal der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 16. Februar 2006, 2004/14/0082, zur umsatzsteuerlichen Behandlung der "kleinen" Vermietung klargestellt habe, "dass eine aus einkommensteuerlicher Sicht Liebhaberei darstellende Betätigung ebenso umsatzsteuerlich zu behandeln sei".

Dagegen wendet sich die vorliegende Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat nach Vorlage der Akten und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen:

Die Verordnung des Bundesministers für Finanzen über das Vorliegen von Einkünften, über die Annahme einer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit und über die Erlassung vorläufiger Bescheide (Liebhabereiverordnung, LVO), in der Fassung BGBl. II Nr. 358/1997, lautet auszugsweise:Die Verordnung des Bundesministers für Finanzen über das Vorliegen von Einkünften, über die Annahme einer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit und über die Erlassung vorläufiger Bescheide (Liebhabereiverordnung, LVO), in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 358 aus 1997,, lautet auszugsweise:

"Abschnitt I

Einkommen- und Körperschaftsteuer

§ 1. (1) Einkünfte liegen vor bei einer Betätigung (einer Tätigkeit oder einem Rechtsverhältnis), dieParagraph eins, (1) Einkünfte liegen vor bei einer Betätigung (einer Tätigkeit oder einem Rechtsverhältnis), die

- durch die Absicht veranlaßt ist, einen Gesamtgewinn

oder einen Gesamtüberschuß der Einnahmen über die Werbungskosten (§ 3) zu erzielen, undoder einen Gesamtüberschuß der Einnahmen über die Werbungskosten (Paragraph 3,) zu erzielen, und

- nicht unter Abs. 2 fällt. - nicht unter Absatz 2, fällt.

Voraussetzung ist, daß die Absicht anhand objektiver Umstände (§ 2 Abs. 1 und 3) nachvollziehbar ist. Das Vorliegen einer derartigen Absicht ist für jede organisatorisch in sich geschlossene und mit einer gewissen Selbständigkeit ausgestattete Einheit gesondert zu beurteilen.Voraussetzung ist, daß die Absicht anhand objektiver Umstände (Paragraph 2, Absatz eins und 3) nachvollziehbar ist. Das Vorliegen einer derartigen Absicht ist für jede organisatorisch in sich geschlossene und mit einer gewissen Selbständigkeit ausgestattete Einheit gesondert zu beurteilen.

1. (2)Absatz 2Liebhaberei ist bei einer Betätigung anzunehmen, wenn Verluste entstehen

1. aus der Bewirtschaftung von Wirtschaftsgütern, die sich nach der Verkehrsauffassung in einem besonderen Maß für eine Nutzung im Rahmen der Lebensführung eignen (z.B. Wirtschaftsgüter, die der Sport- und Freizeitausübung dienen, Luxuswirtschaftsgüter) und typischerweise einer besonderen in der Lebensführung begründeten Neigung entsprechen oder

1. 2.Ziffer 2
   ...
2. 3.Ziffer 3
   aus der Bewirtschaftung von Eigenheimen, Eigentumswohnungen und Mietwohngrundstücken mit qualifizierten Nutzungsrechten.

§ 2. Paragraph 2,

...

1. (3)Absatz 3Abs. 2 gilt nicht für Betätigungen im Zusammenhang mit der entgeltlichen Überlassung von Gebäuden. Das Vorliegen einer Absicht im Sinne des § 1 Abs. 1 ist in diesem Fall nach dem Verhältnis des Zeitraumes, innerhalb dessen ein Gesamtgewinn oder Gesamtüberschuß geplant ist, zu einem absehbaren Zeitraum zu beurteilen. Als absehbarer Zeitraum gilt ein Zeitraum von 25 Jahren ab Beginn der entgeltlichen Überlassung, höchstens 28 Jahren ab dem erstmaligen Anfallen von Aufwendungen (Ausgaben).Absatz 2, gilt nicht für Betätigungen im Zusammenhang mit der entgeltlichen Überlassung von Gebäuden. Das Vorliegen einer Absicht im Sinne des Paragraph eins, Absatz eins, ist in diesem Fall nach dem Verhältnis des Zeitraumes, innerhalb dessen ein Gesamtgewinn oder Gesamtüberschuß geplant ist, zu einem absehbaren Zeitraum zu beurteilen. Als absehbarer Zeitraum gilt ein Zeitraum von 25 Jahren ab Beginn der entgeltlichen Überlassung, höchstens 28 Jahren ab dem erstmaligen Anfallen von Aufwendungen (Ausgaben).
2. (4)Absatz 4Bei Betätigungen gemäß § 1 Abs. 2 liegt Liebhaberei dann nicht vor, wenn die Art der Bewirtschaftung oder der Tätigkeit in einem absehbaren Zeitraum einen Gesamtgewinn oder Gesamtüberschuß der Einnahmen über die Werbungskosten (§ 3) erwarten lässt. Andernfalls ist das Vorliegen von Liebhaberei ab Beginn dieser Betätigung so lange anzunehmen, als die Art der Bewirtschaftung oder der Tätigkeit nicht im Sinn des vorstehenden Satzes geändert wird. Bei Betätigungen im Sinne des § 1 Abs. 2 Z 3 gilt als absehbarer Zeitraum ein Zeitraum von 20 Jahren ab Beginn der entgeltlichen Überlassung, höchstens 23 Jahren ab dem erstmaligen Anfallen von AufwendungenBei Betätigungen gemäß Paragraph eins, Absatz 2, liegt Liebhaberei dann nicht vor, wenn die Art der Bewirtschaftung oder der Tätigkeit in einem absehbaren Zeitraum einen Gesamtgewinn oder Gesamtüberschuß der Einnahmen über die Werbungskosten (Paragraph 3,) erwarten lässt. Andernfalls ist das Vorliegen von Liebhaberei ab Beginn dieser Betätigung so lange anzunehmen, als die Art der Bewirtschaftung oder der Tätigkeit nicht im Sinn des vorstehenden Satzes geändert wird. Bei Betätigungen im Sinne des Paragraph eins, Absatz 2, Ziffer 3, gilt als absehbarer Zeitraum ein Zeitraum von 20 Jahren ab Beginn der entgeltlichen Überlassung, höchstens 23 Jahren ab dem erstmaligen Anfallen von Aufwendungen

   Abschnitt II

   Umsatzsteuer

§ 6. Liebhaberei im umsatzsteuerlichen Sinn kann nur bei Betätigungen im Sinne Paragraph 6, Liebhaberei im umsatzsteuerlichen Sinn kann nur bei Betätigungen im Sinne

des § 1 Abs. 2, nicht hingegen bei anderen Betätigungen vorliegen." des Paragraph eins, Absatz 2,, nicht hingegen bei anderen Betätigungen vorliegen."

Ob eine Tätigkeit objektiv geeignet ist, auf Dauer Einnahmenüberschüsse zu erzielen, ist eine Tatfrage, welche die belangte Behörde in freier Beweiswürdigung zu lösen hat (vgl. das hg. Erkenntnis vom 29. Jänner 1997, 97/13/0015, mwN).Ob eine Tätigkeit objektiv geeignet ist, auf Dauer Einnahmenüberschüsse zu erzielen, ist eine Tatfrage, welche die belangte Behörde in freier Beweiswürdigung zu lösen hat vergleiche das hg. Erkenntnis vom 29. Jänner 1997, 97/13/0015, mwN).

Die Beschwerde trägt - unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften - vor, die belangte Behörde habe keine konkreten Feststellungen zum hier in Rede stehenden Gebäude getroffen und sich mit der Vermietungsabsicht des Beschwerdeführers "in Hinblick auf das Gebäude und seine Teile nicht auseinandergesetzt".

Dem ist zu entgegnen, dass die Absicht des Beschwerdeführers Teile des Gebäudes zu vermieten, nicht in Zweifel gezogen wurde. Die belangte Behörde ging vielmehr davon aus, dass die beabsichtigte Vermietung auf Dauer gesehen Gewinne oder Einnahmenüberschüsse nicht erwarten lasse. Im Übrigen ist auf die Feststellungen im angefochtenen Bescheid zu verweisen, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Gebäude um das Elternhaus des Beschwerdeführers handle, in dem dessen Mutter ein Wohnrecht zustehe. Die belangte Behörde stellte weiters fest, ursprünglich sei auch dem Bruder des Beschwerdeführers ein Wohnrecht eingeräumt worden, und führt unter den Entscheidungsgründen aus, eine kleine Wohnung werde vom Beschwerdeführer selbst bewohnt, was in der Beschwerde nicht bestritten wird. Damit geht auch die Rüge, die belangte Behörde habe konkrete Feststellungen zum streitgegenständlichen Gebäude nicht getroffen, ins Leere.

Unter den Gesichtspunkten einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes trägt die Beschwerde vor, die belangte Behörde stelle zunächst zutreffend fest, dass § 1 Abs. 2 Z 3 LVO im Streitfall nicht zur Anwendung kommen könne, und gehe in weiterer Folge davon aus, dass die gegenständliche Vermietung unter § 1 Abs. 2 Z 1 LVO falle. Letzteres treffe nicht zu, weil die Liebhabereiverordnung nur zwischen der entgeltlichen Überlassung von Gebäuden und der Bewirtschaftung von Eigenheimen, Eigentumswohnungen und Mietwohngrundstücken mit qualifizierten Nutzungsrechten unterscheide. Weil das gegenständliche Gebäude vier Wohnungen aufweise, liege per definitionem kein Fall des § 1 Abs. 2 Z 3 LVO vor. Der Begriff "Eigenheim" werde nämlich im Einkommensteuergesetz genau definiert. Wohnungseigentum sei nicht begründet worden und es gebe keine qualifizierten Nutzungsrechte. Daraus ergebe sich zwangsläufig, dass eine entgeltliche Überlassung von Gebäuden vorliege, bei der die Liebhabereikriterien nach § 2 Abs. 3 LVO zu prüfen seien und bei welcher es auf einen Zeitraum von 25 bzw. 28 Jahren ankomme.Unter den Gesichtspunkten einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes trägt die Beschwerde vor, die belangte Behörde stelle zunächst zutreffend fest, dass Paragraph eins, Absatz 2, Ziffer 3, LVO im Streitfall nicht zur Anwendung kommen könne, und gehe in weiterer Folge davon aus, dass die gegenständliche Vermietung unter Paragraph eins, Absatz 2, Ziffer eins, LVO falle. Letzteres treffe nicht zu, weil die Liebhabereiverordnung nur zwischen der entgeltlichen Überlassung von Gebäuden und der Bewirtschaftung von Eigenheimen, Eigentumswohnungen und Mietwohngrundstücken mit qualifizierten Nutzungsrechten unterscheide. Weil das gegenständliche Gebäude vier Wohnungen aufweise, liege per definitionem kein Fall des Paragraph eins, Absatz 2, Ziffer 3, LVO vor. Der Begriff "Eigenheim" werde nämlich im Einkommensteuergesetz genau definiert. Wohnungseigentum sei nicht begründet worden und es gebe keine qualifizierten Nutzungsrechte. Daraus ergebe sich zwangsläufig, dass eine entgeltliche Überlassung von Gebäuden vorliege, bei der die Liebhabereikriterien nach Paragraph 2, Absatz 3, LVO zu prüfen seien und bei welcher es auf einen Zeitraum von 25 bzw. 28 Jahren ankomme.

Auch mit diesem Vorbringen wird keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufgezeigt.

Mit der Verordnung BGBl. II Nr. 358/1997 wurde die LVO 1993 abgeändert. § 1 Abs. 2 Z 3 LVO nennt jetzt ausdrücklich die Bewirtschaftung von Eigenheimen, Eigentumswohnungen und Mietwohngrundstücken mit qualifizierten Nutzungsrechten als Tätigkeiten, bei denen im Falle von Verlusten, grundsätzlich Liebhaberei anzunehmen ist. Im Gegenzug entfiel im Klammerausdruck des § 1 Abs. 2 Z 1 die Wortfolge, "Wirtschaftsgüter, die der Befriedigung des persönlichen Wohnbedürfnisses dienen". Mit der neuen Formulierung sollte die Umschreibung der Vermietungsobjekte, die unter § 1 Abs. 2 LVO fallen, präzisiert werden; eine inhaltliche Änderung sollte damit nicht bewirkt werden. Mit den in § 1 Abs. 2 Z 3 LVO angeführten "Eigenheimen, Eigentumswohnungen und Mietwohngrundstücke mit qualifizierten Nutzungsrechten" sind somit Wirtschaftsgüter gemeint, die sich nach der Verkehrsauffassung in einem besonderen Maß für die Nutzung im Rahmen der Lebensführung in Form der Befriedigung des persönlichen Wohnbedürfnisses eignen. Vor diesem Hintergrund ist "Eigenheim" im Sinne des § 1 Abs. 2 Z 3 LVO dahingehend auszulegen, dass der Inhalt dieses Begriffes nicht gänzlich deckungsgleich ist mit dem in § 18 Abs. 1 Z 2 lit. b EStG 1988 in einem völlig anderen Zusammenhang, nämlich der Abziehbarkeit als Sonderausgaben, verwendeten Begriff des "Eigenheimes".Mit der Verordnung Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 358 aus 1997, wurde die LVO 1993 abgeändert. Paragraph eins, Absatz 2, Ziffer 3, LVO nennt jetzt ausdrücklich die Bewirtschaftung von Eigenheimen, Eigentumswohnungen und Mietwohngrundstücken mit qualifizierten Nutzungsrechten als Tätigkeiten, bei denen im Falle von Verlusten, grundsätzlich Liebhaberei anzunehmen ist. Im Gegenzug entfiel im Klammerausdruck des Paragraph eins, Absatz 2, Ziffer eins, die Wortfolge, "Wirtschaftsgüter, die der Befriedigung des persönlichen Wohnbedürfnisses dienen". Mit der neuen Formulierung sollte die Umschreibung der Vermietungsobjekte, die unter Paragraph eins, Absatz 2, LVO fallen, präzisiert werden; eine inhaltliche Änderung sollte damit nicht bewirkt werden. Mit den in Paragraph eins, Absatz 2, Ziffer 3, LVO angeführten "Eigenheimen, Eigentumswohnungen und Mietwohngrundstücke mit qualifizierten Nutzungsrechten" sind somit Wirtschaftsgüter gemeint, die sich nach der Verkehrsauffassung in einem besonderen Maß für die Nutzung im Rahmen der Lebensführung in Form der Befriedigung des persönlichen Wohnbedürfnisses eignen. Vor diesem Hintergrund ist "Eigenheim" im Sinne des Paragraph eins, Absatz 2, Ziffer 3, LVO dahingehend auszulegen, dass der Inhalt dieses Begriffes nicht gänzlich deckungsgleich ist mit dem in Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer 2, Litera b, EStG 1988 in einem völlig anderen Zusammenhang, nämlich der Abziehbarkeit als Sonderausgaben, verwendeten Begriff des "Eigenheimes".

Vermietungsobjekt ist im gegenständlichen Fall ein aus zwei Wohnungen bestehender Gebäudeteil. Der Gebäudeteil gehört zu einem Haus, das sich insgesamt für die Nutzung im Rahmen der Familie eignet und - soweit nicht der Vermietung für Wohnzwecke gewidmet - nach wie vor von der Familie bewohnt wird. Solcherart stellt der hier in Rede stehende Gebäudeteil (zwei zur Vermietung für Wohnzwecke gewidmete Wohnungen) aber ein Vermietungsobjekt dar, dass das Tatbestandsmerkmal Eigenheim im Sinne des § 1 Abs. 2 Z 3 LVO erfüllt.Vermietungsobjekt ist im gegenständlichen Fall ein aus zwei Wohnungen bestehender Gebäudeteil. Der Gebäudeteil gehört zu einem Haus, das sich insgesamt für die Nutzung im Rahmen der Familie eignet und - soweit nicht der Vermietung für Wohnzwecke gewidmet - nach wie vor von der Familie bewohnt wird. Solcherart stellt der hier in Rede stehende Gebäudeteil (zwei zur Vermietung für Wohnzwecke gewidmete Wohnungen) aber ein Vermietungsobjekt dar, dass das Tatbestandsmerkmal Eigenheim im Sinne des Paragraph eins, Absatz 2, Ziffer 3, LVO erfüllt.

Die - unter Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 31. März 2004, 2003/13/0151, ausgeführte - Rüge, die belangte Behörde hätte keine Liebhaberei annehmen dürfen, weil für Jahre, in denen die streitgegenständlichen Wohnungen "bereits fertig umgebaut waren und in denen ein Mieter gesucht wurde, ein fiktiver Mietzins anzusetzen sei", ist ebenso unberechtigt, wie die Rüge, dass der Beurteilung, ob Liebhaberei vorliegt oder nicht, ein Beobachtungszeitraum von 25 bis 28 Jahren zugrunde zu legen ist.

Im Erkenntnis vom 31. März 2004 hat der Verwaltungsgerichtshof zu Recht erkannt, dass für den Fall, dass eine in Vermietungsabsicht erworbene Wohnung vor der Erzielung von Einkünften wieder veräußert wird, die Eignung der geplanten Vermietungstätigkeit als Einkunftsquelle auf der Basis fingierter "möglichst realitätsgerechter Rahmenbedingungen" der nicht entfalteten Betätigung zu beurteilen ist. Dass bei einer tatsächlich entfalteten Vermietung fiktive Mieteinnahmen anzusetzen sind, obwohl nicht nachträglich nicht vorsehbare Unwägbarkeiten eingetreten sind, ist aus dem angeführten Erkenntnis nicht ableitbar.

Bei Betätigungen im Sinne des § 1 Abs. 2 Z 3 LVO gilt als absehbarer Zeitraum ein Zeitraum von 20 Jahren ab Beginn der entgeltlichen Überlassung, höchstens von 23 Jahren ab dem erstmaligen Anfallen von Aufwendungen. Die belangte Behörde hat die Prognoserechnung des Beschwerdeführers dahingehend adaptiert, dass sie die in den Jahren 1998 bis 2005 angefallenen Werbungskosten berücksichtigt und die für diesen Zeitraum angesetzten fiktiven Einnahmen durch die tatsächlich erzielten ersetzt hat. Bei einer solcherart adaptierten Prognoserechnung beträgt der Überschuss der Werbungskosten über die Einnahmen nach 22 Jahren rund 17.000 EUR und nach 23 Jahren rund 9.000 EUR. Die hier in Rede stehende Vermietung wurde daher einkommensteuerlich zu Recht als Liebhaberei qualifiziert.Bei Betätigungen im Sinne des Paragraph eins, Absatz 2, Ziffer 3, LVO gilt als absehbarer Zeitraum ein Zeitraum von 20 Jahren ab Beginn der entgeltlichen Überlassung, höchstens von 23 Jahren ab dem erstmaligen Anfallen von Aufwendungen. Die belangte Behörde hat die Prognoserechnung des Beschwerdeführers dahingehend adaptiert, dass sie die in den Jahren 1998 bis 2005 angefallenen Werbungskosten berücksichtigt und die für diesen Zeitraum angesetzten fiktiven Einnahmen durch die tatsächlich erzielten ersetzt hat. Bei einer solcherart adaptierten Prognoserechnung beträgt der Überschuss der Werbungskosten über die Einnahmen nach 22 Jahren rund 17.000 EUR und nach 23 Jahren rund 9.000 EUR. Die hier in Rede stehende Vermietung wurde daher einkommensteuerlich zu Recht als Liebhaberei qualifiziert.

Auch hinsichtlich der Umsatzsteuer wird der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Bescheid nicht in seinen Rechten verletzt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinen Erkenntnissen vom 16. Februar 2006, 2004/14/0082, und vom 20. September 2007, 2007/14/0125, auf welche gemäß § 43 Abs 2 zweiter Satz VwGG verwiesen wird, aufgezeigt, dass umsatzsteuerlich Liebhaberei bei Vermietung von privat nutzbarem Wohnraum im Sinne des § 1 Abs. 2 LVO vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsrechts, welches in Art. 13 Teil B Buchstabe b der Sechsten MwSt-Richtlinie für die Vermietung eine Steuerbefreiung anordnet, als Umsatzsteuerbefreiung (mit Vorsteuerausschluss) anzusehen ist.Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinen Erkenntnissen vom 16. Februar 2006, 2004/14/0082, und vom 20. September 2007, 2007/14/0125, auf welche gemäß Paragraph 43, Absatz 2, zweiter Satz VwGG verwiesen wird, aufgezeigt, dass umsatzsteuerlich Liebhaberei bei Vermietung von privat nutzbarem Wohnraum im Sinne des Paragraph eins, Absatz 2, LVO vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsrechts, welches in Artikel 13, Teil B Buchstabe b der Sechsten MwSt-Richtlinie für die Vermietung eine Steuerbefreiung anordnet, als Umsatzsteuerbefreiung (mit Vorsteuerausschluss) anzusehen ist.

Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und war daher gemäß Paragraph 42, Absatz eins, VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.Die Kostenentscheidung stützt sich auf die Paragraphen 47, ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 455 aus 2008,.

Wien, am 23. September 2010