IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Mag.a Weißgatterer über die Beschwerde der Versicherungsanstalt AA, Adresse 1, Z, gegen den Bescheid auf Einstellung des Verfahrens der Bezirkshauptmannschaft Y vom 15.02.2019, Zl *****, gegen Herrn BB, betreffend Übertretungen nach dem AVRAG,
zu Recht:
1. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.römisch eins. Verfahrensgang:
Am 15.02.2019 zu Zl *****, fällte die Bezirkshauptmannschaft Y nachstehende Entscheidung mit folgender Begründung:
„Dem Beschuldigten BB wurde mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 1.02.2019 folgendes vorgeworfen:
Sie haben es als Vorstand der CC AG mit Sitz in X, Adresse 2 und somit als gemäß § 9 VStG nach außen vertretungsbefugtes Organ zu verantworten, dass nachstehende Arbeitnehmer zu nachstehenden Zeiträumen durch die CC AG im Gemeindegebiet von X beschäftigt wurden, ohne diesen zumindest den nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehenden Grundlohn zu leisten.Sie haben es als Vorstand der CC AG mit Sitz in römisch zehn, Adresse 2 und somit als gemäß Paragraph 9, VStG nach außen vertretungsbefugtes Organ zu verantworten, dass nachstehende Arbeitnehmer zu nachstehenden Zeiträumen durch die CC AG im Gemeindegebiet von römisch zehn beschäftigt wurden, ohne diesen zumindest den nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehenden Grundlohn zu leisten.
Arbeitnehmer:
1. DD, Staatsbürgerschaft: Syrien
Beschäftigungszeitraum: 09.04.2016 bis 25.07.2016
Beschäftigungsort und Tätigkeit: Hilfstätigkeiten im Panoramarestaurant und in der CC-Hütte sowie Instandhaltung EE-Wanderweg
Entlohnung: € 3,00/Stunde, Kollektivvertrag inkl. Sonderzahlung € 9,71/Stunde – Unterentlohnung 62,27 %, Anwendung Kollektivvertrag Gastgewerbe Tirol für Arbeiter
2. FF, Staatsbürgerschaft: Syrien
Beschäftigungszeitraum: 01.08.2016 bis 16.09.2016, insgesamt 111,5 Stunden
Beschäftigungsort und Tätigkeit: Hilfsarbeiten beim GG-Weg
Entlohnung: € 3,00/Stunde, Kollektivvertrag 8,51/Stunde - Unterentlohnung 57 % (bei Anwendung Kollektivvertrag „Seilbahn-KV“)
3. JJ, Staatsbürgerschaft: Sudan
Beschäftigungszeitraum: 09.04.2016 bis 16.09.2016
Beschäftigungsort und Tätigkeit: Schneeräumung Terrasse CC-Hütte & Instandhaltung Terrasse der
KK Alm, Instandhaltungsmaßnahmen bei EE- und GG-Weg und Aufräum- und Abwaschtätigkeiten in beiden Gastbetrieben
Entlohnung: € 3,00/Stunde, Kollektivvertrag inkl. Sonderzahlung € 9,71/Stunde – Unterentlohnung 62,27 %, Anwendung Kollektivvertrag Gastgewerbe Tirol für Arbeiter
4. LL Staatsbürgerschaft: Somalia
Beschäftigungszeitraum: 85 Stunden im Juni 2016
Beschäftigungsort und Tätigkeit: Abräum- und Abwaschtätigkeiten Panorama-Restaurant Entlohnung: € 3,00/Stunde, Kollektivvertrag inkl. Sonderzahlung € 9,71/Stunde – Unterentlohnung 62,27 %, Anwendung Kollektivvertrag Gastgewerbe Tirol für Arbeiter
5. MM, Staatsbürgerschaft: Afghanistan
Beschäftigungszeitraum: 21.05.2016 bis 23.05.2016, insgesamt 18 Stunden
Beschäftigungsort und Tätigkeit: Instandhaltung Terrasse Panorama-Restaurant
Entlohnung: € 3,00/Stunde, Kollektivvertrag inkl. Sonderzahlung € 9,71/Stunde – Unterentlohnung 62,27 %, Anwendung Kollektivvertrag Gastgewerbe Tirol für Arbeiter
6. NN, Staatsbürgerschaft: Syrien
Beschäftigungszeitraum: 09.04.2016 bis 22.09.2016
Beschäftigungsort und Tätigkeit: Panoramarestaurant, GG-Weg im Gemeindegebiet von X, CC-Hütte Beschäftigungsort und Tätigkeit: Panoramarestaurant, GG-Weg im Gemeindegebiet von römisch zehn, CC-Hütte & OO-Gebäude, Instandhaltung Terrasse Panoramarestaurant, Instandhaltung GG-Weg, Klemmen waschen, Hilfe bei Fundamenten beim OO-Gebäude, Aufräum- und Abwaschtätigkeiten im Panoramarestaurant
Entlohnung: € 3,00/Stunde, Kollektivvertrag inkl. Sonderzahlung € 9,71/Stunde – Unterentlohnung 62,27 %, Anwendung Kollektivvertrag Gastgewerbe Tirol für Arbeiter
7. PP, Staatsbürgerschaft: Syrien
Beschäftigungszeitraum: 01.08.2016 bis 22.09.2016
Beschäftigungsort und Tätigkeit: Panoramarestaurant, GG-Weg im Gemeindegebiet von X, CC-Hütte Beschäftigungsort und Tätigkeit: Panoramarestaurant, GG-Weg im Gemeindegebiet von römisch zehn, CC-Hütte & OO-Gebäude, Instandhaltung Terrasse Panoramarestaurant, Instandhaltung GG-Weg, Klemmen waschen, Hilfe bei Fundamenten beim OO-Gebäude, Aufräum- und Abwaschtätigkeiten im Panoramarestaurant, insgesamt 157,5 Stunden, davon 141,5 Stunden Erhaltungsarbeiten GG-Weg und 16 Stunden Erhaltungsarbeiten auf der Piste
Entlohnung: € 3,00/Stunde, Kollektivvertrag inkl. Sonderzahlung € 9,71/Stunde – Unterentlohnung 62,27 %, Anwendung Kollektivvertrag Gastgewerbe Tirol für Arbeiter
8. QQ, Staatsbürgerschaft: Sudan
Beschäftigungszeitraum: Jänner 09.04.2016 bis 12.07.2016
Beschäftigungsort und Tätigkeit: Instandhaltung Terrasse Panoramarestaurant, Abräum- und Abwaschtätigkeit im Panoramarestaurant, Entlohnung: € 3,00/Stunde, Kollektivvertrag inkl. Sonderzahlung € 9,71/Stunde - Unterentlohnung 62,27 %, Anwendung Kollektivvertrag Gastgewerbe Tirol für Arbeiter
9. RR Staatsbürgerschaft: Somalia,
Beschäftigungszeitraum: 09.04.2016 bis Ende April 2016
Beschäftigungsort und Tätigkeit: Abräum- und Abwaschtätigkeit im Panoramarestaurant:
€ 3,00/Stunde, Kollektivvertrag inkl. Sonderzahlung € 9,71/Stunde - Unterentlohnung 62,27 %, Anwendung Kollektivvertrag Gastgewerbe Tirol für Arbeiter
10. TT Staatsbürgerschaft: Afghanistan
Beschäftigungszeitraum: 11.08.2016 bis 12.08.2016
Beschäftigungsort und Tätigkeit: GG-Weg, Speicherteich mähen, insgesamt 16,5 Stunden, davon 8 Stunden Mäharbeiten am GG-Weg und 8,5 Stunden Mäharbeiten am Speicherteich:
Entlohnung: € 3,00/Stunde, Kollektivvertrag 8,51/Stunde - Unterentlohnung 57 % (bei Anwendung Kollektvertrag „Seilbahn-KV“)
11. UU, Staatsbürgerschaft: IRAK
Beschäftigungszeitraum: 21.08.2016 bis 22.09.2016
Beschäftigungsort und Tätigkeit: GG-Weg, Klemmen waschen, insgesamt 157 Stunden, davon 16 Stunden Klemmen waschen und 141 Stunden Arbeiten am GG-Weg
Entlohnung: € 3,00/Stunde, Kollektivvertrag 8,51/Stunde - Unterentlohnung 57 % (bei Anwendung Kollektivvertrag „Seilbahn-KV“
12. VV, Staatsbürgerschaft: Syrienrömisch VV, Staatsbürgerschaft: Syrien
Beschäftigungszeitraum: 22.08.2016 bis 21.09.2016
Beschäftigungsort und Tätigkeit: GG-Weg, insgesamt 99 Stunden davon 7 Stunden Arbeiten auf der Piste und 92 Stunden Arbeiten am GG-Weg
Entlohnung: € 3,00/Stunde, Kollektivvertrag 8,51/Stunde - Unterentlohnung 57 % (bei Anwendung Kollektivvertrag „Seilbahn-KV“)
13. WW, Staatsbürgerschaft: Afghanistan
Beschäftigungszeitraum: 01.08.2016 bis 12.08.2016
Beschäftigungsort und Tätigkeit: GG-Weg, Speicherteich mähen, insgesamt 16,5 Stunden, davon 8 Stunden Mäharbeiten am GG-Weg und 8,5 Stunden Mäharbeiten am Speicherteich:
Entlohnung: € 3,00/Stunde, Kollektivvertrag 8,51/Stunde - Unterentlohnung 57 % (bei Anwendung Kollektvertrag „Seilbahn-KV“)
14. XX Staatsbürgerschaft: Irakrömisch XX Staatsbürgerschaft: Irak
Beschäftigungszeitraum: 22.08.2016 bis 22.09.2016
Beschäftigungsort und Tätigkeit: GG-Weg und Piste, insgesamt 133 Stunden, davon 8 Stunden Arbeiten auf der Piste und 125 Stunden Arbeiten am GG-Weg
Entlohnung: € 3,00/Stunde, Kollektivvertrag 8,51/Stunde - Unterentlohnung 57 % (bei Anwendung Kollektivvertrag „Seilbahn-KV“)
15. YY Staatsbürgerschaft: Pakistan
Beschäftigungszeitraum: 09.04.2016 bis 12.07.2016
Beschäftigungsort und Tätigkeit: Panorama-Restaurant, Instandhaltung EE-Wanderweg, CC-Hütte, im Mai Instandhaltung der Terrasse des Panorama-Restaurants und der CC-Hütte € 3,00/Stunde, Kollektivvertrag inkl. Sonderzahlung € 9,71/Stunde - Unterentlohnung 62,27 %, Anwendung Kollektivvertrag Gastgewerbe Tirol für Arbeiter
16. ZZ Staatsbürgerschaft: Irak
Beschäftigungszeitraum: 16.09.2016, 7,5 Stunden
Beschäftigungsort und Tätigkeit: Instandhaltung GG-Weg
Entlohnung: € 3,00/Stunde, Kollektivvertrag 8,51/Stunde - Unterentlohnung 57 % (bei Anwendung Kollektivvertrag „Seilbahn-KV“)
17. AB, Staatsbürgerschaft: Pakistan
Beschäftigungszeitraum: Juni 2016, insgesamt 9 Stunden
Beschäftigungsort und Tätigkeit: Instandhaltung Terrasse KK Alm € 3,00/Stunde, Kollektivvertrag inkl. Sonderzahlung € 9,71/Stunde - Unterentlohnung 62,27 %, Anwendung Kollektivvertrag Gastgewerbe Tirol für Arbeiter
18. AC, Staatsbürgerschaft: Syrien
Beschäftigungszeitraum: 01.08.2016 bis 22.09.2016, insgesamt 220 Stunden
Beschäftigungsort und Tätigkeit: GG-Weg, Speicherteich mähen, Hilfe bei Fundamenten beim OO-Gebäude;
Entlohnung: € 3,00/Stunde, Kollektivvertrag 8,51/Stunde - Unterentlohnung 57 % (bei Anwendung Kollektivvertrag „Seilbahn-KV“)
Sie haben dadurch Verwaltungsübertretungen 1)-18) nach § 7i Abs. 5 Arbeitsvertragsrechts-Sie haben dadurch Verwaltungsübertretungen 1)-18) nach Paragraph 7 i, Absatz 5, Arbeitsvertragsrechts-
Anpassungsgesetz - AVRAG begangen.“
Einstellung des Verfahrens
Es darf Ihnen nunmehr mitgeteilt werden, dass das unter der oben angeführten Aktenzahl anhängige Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Verwaltungsstrafgesetz 1991 eingestellt wird.Es darf Ihnen nunmehr mitgeteilt werden, dass das unter der oben angeführten Aktenzahl anhängige Verwaltungsstrafverfahren gemäß Paragraph 45, Verwaltungsstrafgesetz 1991 eingestellt wird.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid kann Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht erhoben werden. In der Beschwerde sind der angefochtene Bescheid und die Behörde, die ihn erlassen hat, zu bezeichnen. Sie hat ein Begehren zu enthalten und die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, darzulegen.
In der Beschwerde kann die Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht beantragt werden.
Die Beschwerde ist binnen vier Wochen ab Zustellung des Bescheides bei der Bezirkshauptmannschaft Y schriftlich einzubringen und hat Angaben zu enthalten, die eine Beurteilung ihrer Rechtzeitigkeit möglich machen.
Wenn für die schriftliche Einbringung auch technische Übertragungsmöglichkeiten (z.B. Telefax, E-Mail) zur Verfügung stehen, ist das als Ergänzung zu unserer Anschrift angegeben. Sie können das Rechtsmittel auch mit dem entsprechenden Online-Formular unter www.xxxxx einbringen (dabei handelt es sich um die sicherste elektronische Form der Einbringung, Sie erhalten sofort nach Senden eine elektronische Eingangsbestätigung).
Bitte beachten Sie, dass der Absender die mit jeder Übermittlungsart verbundenen Risiken (z.B. Übertragungsfehler, Verlust des Schriftstückes) trägt.
Eine rechtzeitig eingebrachte und zulässige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung.
Begründung
Die Anzeige wurde von der Finanzpolizei W erstattet, die Parteistellung im Verfahren nimmt die Versicherungsanstalt AA in Z wahr.
Konkretisierungsgebot:
Gemäß § 44a VStG hat der Spruch die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Nach § 44a Z 1 VSTG ist es rechtlich geboten, die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, dass erstens die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird und zweitens die Identität der Tat (z.B. nach Ort und Zeit) unverwechselbar feststeht. Das heißt, dass jene Tat im Spruch so eindeutig umschrieben sein muss, dass kein Zweifel darüber besteht, wofür der Täter bestraft worden ist.Gemäß Paragraph 44 a, VStG hat der Spruch die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Nach Paragraph 44 a, Ziffer eins, VSTG ist es rechtlich geboten, die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, dass erstens die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird und zweitens die Identität der Tat (z.B. nach Ort und Zeit) unverwechselbar feststeht. Das heißt, dass jene Tat im Spruch so eindeutig umschrieben sein muss, dass kein Zweifel darüber besteht, wofür der Täter bestraft worden ist.
Aus der Anzeige ist nicht zu entnehmen, in welchem Umfang die Arbeitnehmer für bestimmte Arbeiten herangezogen wurden bzw. welcher Kollektivlohn überhaupt für die Arbeitnehmer gegolten hat.
Bei einem Mischbetrieb, der fachlich und organisatorisch getrennt ist (hier: Seilbahnunternehmen und Gastronomiebetrieb - räumliche Entfernung - unterschiedliches Personal), gilt für jeden einzelnen Wirtschaftsbereich der zur jeweiligen Gewerbeberechtigung passende Kollektivvertrag. Es ist daher wichtig – im Sinne des Konkretisierungsgebotes nach dem Verwaltungsstrafgesetz - die Tatzeit und die konkrete Tat genau festzulegen.
Bei den Punkten 1), 3), 6), 8), 9) und 15) wurde in der Anzeige angeführt, dass die Tatzeit vom 09.04.2016 bis 25.07.2016 einzuschränken, da nur in diesem Zeitraum der Beschuldigte auch Vorstand der CC AG war. Die von den Arbeitern geleistete Stundenanzahl wurde für auch für den Zeitraum davor (teilweise ab Jänner 2016) angeben, sodass nicht fest steht, wie viele Stunden überhaupt im angeführten Zeitraum 09.04.2016 bis 25.07.2016 geleistet wurden.
Die Tatzeit „Juni 2016“ (Punkt 4) ist zu ungenau und entspricht nicht dem Konkretisierungsgebot des VStG.
Ebenso kann in den restlichen Punkten nicht eindeutig eine Zuordnung getroffen werden, wann die jeweiligen Arbeiter die Tätigkeiten konkret ausgeführt haben bzw. wie viele Stunden sie im Gastgewerbe bzw. im Seilbahnbetrieb eingesetzt waren. Es ist nicht aus der Anzeige eruierbar in welchem Umfang der jeweilige Kollektivvertrag anzuwenden ist. Die Umschreibung der Tätigkeit „Instandhaltung der Terrasse" lässt überhaupt nicht erkennen, welche konkrete Tätigkeit tatsächlich ausgeführt wurde. Unter Instandhaltungs- bzw. Instandsetzungsmaßnahmen sind normalerweise Bauarbeiten gemeint, hier käme aber nicht der Kollektivvertrag für das Gastgewerbe zur Anwendung.
Die weitere Frage stellt sich, ob für Instandhaltungsarbeiten für den EE-Weg überhaupt der Kollektivlohn für Seilbahnunternehmen angewendet werden kann, oder ob hier nicht der Kollektivlohn für Forstarbeiter oder allenfalls der Kollektivlohn eines Tourismusbüros gilt. Die Tätigkeit „Instandhaltung eines EE-Weges“ ist nicht für ein Seilbahnunternehmen typisch und ist eher im Forstbereich angesiedelt.
Der Bezirkshauptmannschaft Y war es nicht möglich den Spruch so eindeutig zu umschreiben, dass er den Erfordernissen des § 44a VStG entspricht. Da für diesen Zeitraum keine Stundenaufzeichnungen vorhanden sind, war nicht klar abzugrenzen, wann, wo und mit welcher Tätigkeit der jeweilige Arbeiter betraut war. Da diese Angaben für die Anwendung des jeweiligen Kollektivlohnes essentiell sind, ist der Tatbestand nicht ausreichend konkretisiert. Die dem Beschuldigten zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen waren daher einzustellen.“Der Bezirkshauptmannschaft Y war es nicht möglich den Spruch so eindeutig zu umschreiben, dass er den Erfordernissen des Paragraph 44 a, VStG entspricht. Da für diesen Zeitraum keine Stundenaufzeichnungen vorhanden sind, war nicht klar abzugrenzen, wann, wo und mit welcher Tätigkeit der jeweilige Arbeiter betraut war. Da diese Angaben für die Anwendung des jeweiligen Kollektivlohnes essentiell sind, ist der Tatbestand nicht ausreichend konkretisiert. Die dem Beschuldigten zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen waren daher einzustellen.“
Dagegen erhob die Versicherungsanstalt AA, Hauptstelle Z die Beschwerde vom 18.03.2019 mit folgendem Inhalt:
„Die AA erhebt gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y, Geschäftszahl *****, vom 15.02.2019, ha. eingelangt am 22.02.2019, somit innerhalb offener Frist, im Verfahren gegen den Beschuldigten BB wegen Übertretung des § 7i Abs. 5 AVRAG das Rechtsmittel der Beschwerde an das LVwG Tirol.„Die AA erhebt gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y, Geschäftszahl *****, vom 15.02.2019, ha. eingelangt am 22.02.2019, somit innerhalb offener Frist, im Verfahren gegen den Beschuldigten BB wegen Übertretung des Paragraph 7 i, Absatz 5, AVRAG das Rechtsmittel der Beschwerde an das LVwG Tirol.
Beschwerdegründe:
Die Behörde hat ein unzureichendes Ermittlungsverfahren durchgeführt und die im Zuge dessen von der AA erhaltenen Unterlagen nicht ihrer somit aktenwidrigen Entscheidung zu Grunde gelegt, sondern sich ausschließlich auf den Strafantrag der Finanzpolizei bezogen.
Indem sich die Behörde im Hinblick auf die Zeit der Tathandlung auf die Tätigkeit der Asylwerber bezog, anstatt auf jenen sehr wohl bekannten Zeitraum, in dem durch Unterlassen der Auszahlung des zustehenden Entgelts eine Unterentlohnung vorlag, hat sie ihre Entscheidung auf Basis einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung getroffen.
Ebenso hat sie die Anwendbarkeit der infrage kommenden Kollektivverträge rechtswidrig beurteilt und auch hier die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens unbeachtet lassen.
Schließlich erhielt die AA als Amtspartei (zuständiger Träger der Krankenversicherung i.S. des § 7i Abs. 8 Z. 2 AVRAG in der für den Tatzeitraum geltenden Fassung) keine Information hinsichtlich der Verantwortung des Beschuldigten, womit als weiterer wesentlicher Verfahrensmängel jener der Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliegt.Schließlich erhielt die AA als Amtspartei (zuständiger Träger der Krankenversicherung i.S. des Paragraph 7 i, Absatz 8, Ziffer 2, AVRAG in der für den Tatzeitraum geltenden Fassung) keine Information hinsichtlich der Verantwortung des Beschuldigten, womit als weiterer wesentlicher Verfahrensmängel jener der Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliegt.
Aus den genannten Gründen erfolgte die Einstellung des Verfahrens zu Unrecht.
Begründung:
Mit Strafanzeige vom 20. Dezember 2018 äußerte das Finanzpolizei Team *** für das FA W den Verdacht, dass seitens der CC AG, mit Sitz in Adresse 2, X, im Zeitraum April bis Oktober 2016 insgesamt 19 namentlich genannte Dienstnehmer zu diversen Hilfstätigkeiten beschäftigt wurden, ohne dass das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag (KV) zumindest zustehende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien geleistet wurde.Mit Strafanzeige vom 20. Dezember 2018 äußerte das Finanzpolizei Team *** für das FA W den Verdacht, dass seitens der CC AG, mit Sitz in Adresse 2, römisch zehn, im Zeitraum April bis Oktober 2016 insgesamt 19 namentlich genannte Dienstnehmer zu diversen Hilfstätigkeiten beschäftigt wurden, ohne dass das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag (KV) zumindest zustehende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien geleistet wurde.
Im Tatzeitraum war zur Beurteilung der Unterentlohnung § 7i Abs. 5 AVRAG anzuwenden. Der Tatverdacht bestand für die drei im Tatzeitraum verantwortliche Personen der CC AG (Mitglieder des Vorstandes).Im Tatzeitraum war zur Beurteilung der Unterentlohnung Paragraph 7 i, Absatz 5, AVRAG anzuwenden. Der Tatverdacht bestand für die drei im Tatzeitraum verantwortliche Personen der CC AG (Mitglieder des Vorstandes).
Die Einstellung des Verfahrens wird von der BH unter Hinweis auf § 44a VStG in erster Linie damit begründet, dass es ihr aufgrund der Anzeige nicht möglich gewesen sei, den Spruch hinsichtlich der Tätigkeiten der Asylwerber und des Tatzeitpunktes so eindeutig zu umschreiben, dass er den Erfordernissen der og. Bestimmung entspräche. Die aus Sicht der AA undifferenzierte Einstellung des Verfahrens ist aufgrund folgender Umstände nicht nachvollziehbar:Die Einstellung des Verfahrens wird von der BH unter Hinweis auf Paragraph 44 a, VStG in erster Linie damit begründet, dass es ihr aufgrund der Anzeige nicht möglich gewesen sei, den Spruch hinsichtlich der Tätigkeiten der Asylwerber und des Tatzeitpunktes so eindeutig zu umschreiben, dass er den Erfordernissen der og. Bestimmung entspräche. Die aus Sicht der AA undifferenzierte Einstellung des Verfahrens ist aufgrund folgender Umstände nicht nachvollziehbar:
Die BH Y forderte per Mail vom 15.1.2019 von der AA als zuständigem Träger der gesetzlichen Krankenversicherung Informationen insbesondere zur Höhe der Unterentlohnung in dieser Causa an. Die AA nahm Kontakt mit dem Seilbahnunternehmen auf, um Details zu den Tätigkeiten in Erfahrung zu bringen, die u.a. die Zuordnung zu einem der beiden ausschließlich infrage kommenden Kollektivverträge (entweder KV Seilbahnen oder Gastronomie) erlauben würden.
Dazu ist zu bemerken, dass die Anwendbarkeit weiterer KV, wie sie die Behörde auf Seite 5 des Einstellungsbescheides nun erstmals in Erwägung zieht, nicht gegeben ist. Die Behörde selbst spricht auf Seite 5 im 2. Absatz zunächst von einem Mischbetrieb aus Seilbahn- und Gastronomiebetrieb, für den „der zur jeweiligen Gewerbeberechtigung passende Kollektivvertrag" gelte. Feststellungen über das Betreiben eines Forstunternehmens bzw. Baugewerbes durch die CC sind der AA nicht bekannt geworden. Dennoch stellt die Behörde nun zu Unrecht die mögliche Geltung entsprechender KV in den Raum. Tatsächlich war jedoch aus kv-rechtlicher Sicht nur noch die Frage der (im KV der Seilbahnen nicht explizit geregelten) Sonderzahlungen mit der zuständigen Fachgruppe der WKÖ zu klären. Die BH Y verweist darauf, dass der Anzeige nicht zu entnehmen war, welcher KV für die jeweiligen Tätigkeiten der betroffenen Dienstnehmer (DN) anzuwenden gewesen sei.
1) Dem ist zunächst für die Monate Jänner bis März 2016 entgegenzuhalten, dass die BH Y im Zuge des Ermittlungsverfahrens von der AA die Berechnung der Unterentlohnung samt der (rudimentären) Tätigkeitsaufzeichnungen hierfür am 24.1.2019 übermittelt wurden. Im Zweifel war generell der niedrigere KV-Lohn (für Arbeiter in der Gastronomie) herangezogen worden, weil die Tätigkeit der Asylwerber aufgrund der insofern widersprüchlichen Unterlagen oftmals nicht eindeutig zugeordnet werden konnte. Wenn das Unternehmen, dessen Vorstandsmitglied Beschuldigter dieses Verfahrens ist, die Tätigkeit von unterentlohntem Personal nur rudimentär verzeichnete, kann dies in weiterer Folge nicht vor allem deswegen zur Straflosigkeit führen, weil die Ermittlungen der Behörde genau deswegen kein eindeutiges Ergebnis erzielen können. In derartigen Fällen ist es zulässig und üblich, auf den Mindestlohn nach dem (für das Unternehmen) günstigeren KV zurückzugreifen, welcher in jedem Fall auszubezahlen gewesen wäre. Die Unterlagen wurden jedoch seitens der BH Y offenbar nicht verwertet, zumal diese in Ihrer Begründung der Einstellung ausschließlich die Mängel der ursprünglichen Anzeige der Finanzpolizei moniert, ohne auf das Vorbringen der AA einzugehen.
2) Bezüglich des Zeitraumes April bis Dezember 2016 fehlten der AA jedoch zum Teil entsprechende Tätigkeitsaufzeichnungen der CC. Per Mail vom 31.1.2019 informierte die AA die Behörde wie folgt:
„Wie schon angesprochen ist es ohne Kooperation seitens des Unternehmens unmöglich, die Tätigkeitsbereiche eindeutig festzustellen. Die täglichen Tätigkeitsbeschreibungen des Dienstgebers... stimmen oftmals nicht mit dem Vermerk lt Liste der Gemeinde... überein.
Eine diesbezügliche Anfrage habe ich daher letzten Freitag (25.1.) an die CC AG gestellt. Diese wäre nach dem LSD-BG an sich binnen 2 Tagen zu beantworten. Das Unternehmen hat jedoch wg. Krankheit, Urlaub, eines Bauprojekts und Hochsaison um Fristerstreckung ersucht..."
Die angeforderten Unterlagen erhielt die AA vom Unternehmen am 14.2.2019, zusammen mit weiteren Informationen über die Inanspruchnahme der Asylwerber (AW) in den Betriebsstätten der CC. Diese Unterlagen wären noch weiter auszuwerten gewesen, um nach Zuordnung zu einem KV die Unterentlohnung auch für April bis Dez. 2016 zu berechnen und darzustellen. Mit der für die AA völlig überraschenden Einstellung des Verfahrens am 15.2.2019 kam die BH Y der Mitteilung und Verwertung dieser Ergebnisse jedoch zuvor.
Hinsichtlich der Tatzeiträume meint die BH Y, die Tätigkeit der AW wäre von der Finanzpolizei in der Anzeige nicht ausreichend konkret umschrieben gewesen. Jedoch bestand die in der Anzeige ausreichend konkretisierte Tathandlung- ungeachtet der Ermittlungspflicht der BH Y- im Dauerdelikt des Vorenthaltens des zustehenden Entgelts ab dessen Fälligkeit (diese ergibt sich aus dem KV), und nicht etwa im Tätigwerden von AW an bestimmten Tagen eines Monats. Der Zeitpunkt der Tathandlungen ist daher entgegen der Rechtsansicht der BH Y bestimmt.
Seitens der BH Y erging per 01. Februar 2019 eine Aufforderung zur Rechtfertigung an den Beschuldigten. Die AA erhielt darüber, so wie auch über die Verantwortung der Beschuldigten erst nach der Einstellung des Verfahrens Kenntnis. Damit, und weil die Ermittlungsergebnisse der AA hinsichtlich der Monate April bis Dezember 2016 nicht abgewartet wurden, hat die BH Y gegen elementare Grundsätze der Verfahrensvorschriften verstoßen. Als Strafbehörde hätte wohl primär die BH Y die erforderlichen Ermittlungen selbst so zu führen, dass sie ein rechtlich korrektes Absprechen über die dem Beschuldigten angelastete Tat ermöglichen (vgl. dazu das Erkenntnis des VwGH vom 05.10.2018, Ra 2018/09/0091). Jedoch wurden weder ausreichende eigene Ermittlungen geführt, noch die von der AA zur Verfügung gestellten Ermittlungsergebnisse verwertet. In diesem Zusammenhang sind auch die Verfahrensergebnisse ***** und ***** (AD), ***** (AE) und ***** (AF) zu erwähnen.Seitens der BH Y erging per 01. Februar 2019 eine Aufforderung zur Rechtfertigung an den Beschuldigten. Die AA erhielt darüber, so wie auch über die Verantwortung der Beschuldigten erst nach der Einstellung des Verfahrens Kenntnis. Damit, und weil die Ermittlungsergebnisse der AA hinsichtlich der Monate April bis Dezember 2016 nicht abgewartet wurden, hat die BH Y gegen elementare Grundsätze der Verfahrensvorschriften verstoßen. Als Strafbehörde hätte wohl primär die BH Y die erforderlichen Ermittlungen selbst so zu führen, dass sie ein rechtlich korrektes Absprechen über die dem Beschuldigten angelastete Tat ermöglichen vergleiche dazu das Erkenntnis des VwGH vom 05.10.2018, Ra 2018/09/0091). Jedoch wurden weder ausreichende eigene Ermittlungen geführt, noch die von der AA zur Verfügung gestellten Ermittlungsergebnisse verwertet. In diesem Zusammenhang sind auch die Verfahrensergebnisse ***** und ***** (AD), ***** (AE) und ***** (AF) zu erwähnen.
Die Einstellung des Verfahrens gemäß § 45 VStG erfolgte damit aber zu Unrecht.Die Einstellung des Verfahrens gemäß Paragraph 45, VStG erfolgte damit aber zu Unrecht.
Die Beschwerde führende Partei vertritt die Ansicht, dass aufgrund der Aktenlage, die sich primär aus der Anzeige der Finanzpolizei, den Unterlagen der AA, der Verantwortung des Beschuldigten und den Ergebnissen der bisherigen Strafverfahren (LVwG vom 6.12.2018; LVwG-2018/29/0338-3) ergibt, der für eine Bestrafung notwendige Sachverhalt nach geringfügigen, weiteren Ermittlungen und unter Beachtung von § 44a VStG sehr wohl feststellbar ist. Aus Sicht der AA war die Behörde selbst verpflichtet, die zu konkreten Feststellungen nötigen Beweismittel aufzunehmen und vorhandene Unterlagen zu verwerten.Die Beschwerde führende Partei vertritt die Ansicht, dass aufgrund der Aktenlage, die sich primär aus der Anzeige der Finanzpolizei, den Unterlagen der AA, der Verantwortung des Beschuldigten und den Ergebnissen der bisherigen Strafverfahren (LVwG vom 6.12.2018; LVwG-2018/29/0338-3) ergibt, der für eine Bestrafung notwendige Sachverhalt nach geringfügigen, weiteren Ermittlungen und unter Beachtung von Paragraph 44 a, VStG sehr wohl feststellbar ist. Aus Sicht der AA war die Behörde selbst verpflichtet, die zu konkreten Feststellungen nötigen Beweismittel aufzunehmen und vorhandene Unterlagen zu verwerten.
Antrag:
Es ergeht der Antrag, das Landesverwaltungsgericht Tirol möge in der Sache selbst- nach Anhörung der AA aufgrund deren gesetzlicher Parteistellung- entscheiden und im Falle des Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen entsprechende Strafbescheide erlassen.
In eventu wäre der angefochtene Bescheid der BH Y aufzuheben und zur Erlassung eines neuen Bescheides an die BH Y zurückzuverweisen.“
Aus der Strafanzeige der Finanzpolizei Team *** vom 20.12.2018, Zl *****, geht hervor, dass Herr BB als gemäß § 9 Abs 1 VStG zur Vertretung nach Außen berufener der CC AG mit Sitz in X, Adresse 2, insgesamt 19 Asylwerber für diverse Hilfstätigkeiten im Zeitraum Januar bis September 2016 beschäftigt hat. Dementsprechend wurden die Asylwerber auch nur mit Euro 3,00 pro Stunde durch die CC AG entlohnt. Aus der Strafanzeige der Finanzpolizei Team *** vom 20.12.2018, Zl *****, geht hervor, dass Herr BB als gemäß Paragraph 9, Absatz eins, VStG zur Vertretung nach Außen berufener der CC AG mit Sitz in römisch zehn, Adresse 2, insgesamt 19 Asylwerber für diverse Hilfstätigkeiten im Zeitraum Januar bis September 2016 beschäftigt hat. Dementsprechend wurden die Asylwerber auch nur mit Euro 3,00 pro Stunde durch die CC AG entlohnt.
Bei 19 dieser Arbeitnehmer sei festgestellt worden, dass jeweils eine Übertretung nach § 7i Abs 5 AVRAG vorliegen würde und anstelle des vorgesehenen Mindestlohns in der Höhe von mindestens Euro 8,09 pro Stunde brutto ein Stundenlohn in der Höhe von Euro 3,00 brutto für netto ausbezahlt worden sei. Das Finanzamt W erstattet daher Anzeige gemäß § 7i Abs 8 AVRAG in Verbindung mit § 7i Abs 5 AVRAG, wobei die besagten Übertretungen mit einem gesetzlichen Strafausmaß in der Höhe von Euro 2.000,00 bis Euro 20.000,00 je Arbeitnehmer gedroht sind. Die Amtsparteistellung im gegenständlichen Verfahren obliegt der Versicherungsanstalt AA, der diese Anzeige samt Unterlagen in Kopie übermittelt wird. Bei 19 dieser Arbeitnehmer sei festgestellt worden, dass jeweils eine Übertretung nach Paragraph 7 i, Absatz 5, AVRAG vorliegen würde und anstelle des vorgesehenen Mindestlohns in der Höhe von mindestens Euro 8,09 pro Stunde brutto ein Stundenlohn in der Höhe von Euro 3,00 brutto für netto ausbezahlt worden sei. Das Finanzamt W erstattet daher Anzeige gemäß Paragraph 7 i, Absatz 8, AVRAG in Verbindung mit Paragraph 7 i, Absatz 5, AVRAG, wobei die besagten Übertretungen mit einem gesetzlichen Strafausmaß in der Höhe von Euro 2.000,00 bis Euro 20.000,00 je Arbeitnehmer gedroht sind. Die Amtsparteistellung im gegenständlichen Verfahren obliegt der Versicherungsanstalt AA, der diese Anzeige samt Unterlagen in Kopie übermittelt wird.
II.römisch II. Sachverhalt:
Dem Beschuldigten, Herrn BB, wurde die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 01.02.2019, Zl *****, am 04.02.2019 persönlich übergeben.
In dieser Aufforderung zur Rechtfertigung wird ausgeführt, wie folgt:
„Es wird Ihnen zur Last gelegt, folgende Verwaltungsübertretungen begangen zu haben:
Sie haben es als Vorstand der CC AG mit Sitz in X, Adresse 2 und somit als gemäß § 9 VStG nach außen vertretungsbefugtes Organ zu verantworten, dass nachstehende Arbeitnehmer zu nachstehenden Zeiträumen durch die CC AG im Gemeindegebiet von X beschäftigt wurden, ohne diesen zumindest den nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehenden Grundlohn zu leisten.Sie haben es als Vorstand der CC AG mit Sitz in römisch zehn, Adresse 2 und somit als gemäß Paragraph 9, VStG nach außen vertretungsbefugtes Organ zu verantworten, dass nachstehende Arbeitnehmer zu nachstehenden Zeiträumen durch die CC AG im Gemeindegebiet von römisch zehn beschäftigt wurden, ohne diesen zumindest den nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehenden Grundlohn zu leisten.
Arbeitnehmer:
4. DD, Staatsbürgerschaft: Syrien
Beschäftigungszeitraum: 09.04.2016 bis 25.07.2016
Beschäftigungsort und Tätigkeit: Hilfstätigkeiten im Panoramarestaurant und in der CC-Hütte sowie Instandhaltung EE-Wanderweg
Entlohnung: € 3,00/Stunde, Kollektivvertrag inkl. Sonderzahlung € 9,71/Stunde – Unterentlohnung 62,27 %, Anwendung Kollektivvertrag Gastgewerbe Tirol für Arbeiter
5. FF, Staatsbürgerschaft: Syrien
Beschäftigungszeitraum: 01.08.2016 bis 16.09.2016, insgesamt 111,5 Stunden
Beschäftigungsort und Tätigkeit: Hilfsarbeiten beim GG-Weg
Entlohnung: € 3,00/Stunde, Kollektivvertrag 8,51/Stunde - Unterentlohnung 57 % (bei Anwendung Kollektivvertrag „Seilbahn-KV“)
6. JJ, Staatsbürgerschaft: Sudan
Beschäftigungszeitraum: 09.04.2016 bis 16.09.2016
Beschäftigungsort und Tätigkeit: Schneeräumung Terrasse CC-Hütte & Instandhaltung Terrasse der
KK Alm, Instandhaltungsmaßnahmen bei EE- und GG-Weg und Aufräum- und Abwaschtätigkeiten in beiden Gastbetrieben
Entlohnung: € 3,00/Stunde, Kollektivvertrag inkl. Sonderzahlung € 9,71/Stunde – Unterentlohnung 62,27 %, Anwendung Kollektivvertrag Gastgewerbe Tirol für Arbeiter
19. LL Staatsbürgerschaft: Somalia
Beschäftigungszeitraum: 85 Stunden im Juni 2016
Beschäftigungsort und Tätigkeit: Abräum- und Abwaschtätigkeiten Panorama-Restaurant Entlohnung: € 3,00/Stunde, Kollektivvertrag inkl. Sonderzahlung € 9,71/Stunde – Unterentlohnung 62,27 %, Anwendung Kollektivvertrag Gastgewerbe Tirol für Arbeiter
20. MM, Staatsbürgerschaft: Afghanistan
Beschäftigungszeitraum: 21.05.2016 bis 23.05.2016, insgesamt 18 Stunden
Beschäftigungsort und Tätigkeit: Instandhaltung Terrasse Panorama-Restaurant
Entlohnung: € 3,00/Stunde, Kollektivvertrag inkl. Sonderzahlung € 9,71/Stunde – Unterentlohnung 62,27 %, Anwendung Kollektivvertrag Gastgewerbe Tirol für Arbeiter
21. NN, Staatsbürgerschaft: Syrien
Beschäftigungszeitraum: 09.04.2016 bis 22.09.2016
Beschäftigungsort und Tätigkeit: Panoramarestaurant, GG-Weg im Gemeindegebiet von X, CC-Hütte Beschäftigungsort und Tätigkeit: Panoramarestaurant, GG-Weg im Gemeindegebiet von römisch zehn, CC-Hütte & OO-Gebäude, Instandhaltung Terrasse Panoramarestaurant, Instandhaltung GG-Weg, Klemmen waschen, Hilfe bei Fundamenten beim OO-Gebäude, Aufräum- und Abwaschtätigkeiten im Panoramarestaurant
Entlohnung: € 3,00/Stunde, Kollektivvertrag inkl. Sonderzahlung € 9,71/Stunde – Unterentlohnung 62,27 %, Anwendung Kollektivvertrag Gastgewerbe Tirol für Arbeiter
22. PP, Staatsbürgerschaft: Syrien
Beschäftigungszeitraum: 01.08.2016 bis 22.09.2016
Beschäftigungsort und Tätigkeit: Panoramarestaurant, GG-Weg im Gemeindegebiet von X, CC-Hütte Beschäftigungsort und Tätigkeit: Panoramarestaurant, GG-Weg im Gemeindegebiet von römisch zehn, CC-Hütte & OO-Gebäude, Instandhaltung Terrasse Panoramarestaurant, Instandhaltung GG-Weg, Klemmen waschen, Hilfe bei Fundamenten beim OO-Gebäude, Aufräum- und Abwaschtätigkeiten im Panoramarestaurant, insgesamt 157,5 Stunden, davon 141,5 Stunden Erhaltungsarbeiten GG-Weg und 16 Stunden Erhaltungsarbeiten auf der Piste
Entlohnung: € 3,00/Stunde, Kollektivvertrag inkl. Sonderzahlung € 9,71/Stunde – Unterentlohnung 62,27 %, Anwendung Kollektivvertrag Gastgewerbe Tirol für Arbeiter
23. QQ, Staatsbürgerschaft: Sudan
Beschäftigungszeitraum: Jänner 09.04.2016 bis 12.07.2016
Beschäftigungsort und Tätigkeit: Instandhaltung Terrasse Panoramarestaurant, Abräum- und Abwaschtätigkeit im Panoramarestaurant, Entlohnung: € 3,00/Stunde, Kollektivvertrag inkl. Sonderzahlung € 9,71/Stunde - Unterentlohnung 62,27 %, Anwendung Kollektivvertrag Gastgewerbe Tirol für Arbeiter
24. RR Staatsbürgerschaft: Somalia,
Beschäftigungszeitraum: 09.04.2016 bis Ende April 2016
Beschäftigungsort und Tätigkeit: Abräum- und Abwaschtätigkeit im Panoramarestaurant:
€ 3,00/Stunde, Kollektivvertrag inkl. Sonderzahlung € 9,71/Stunde - Unterentlohnung 62,27 %, Anwendung Kollektivvertrag Gastgewerbe Tirol für Arbeiter
25. TT Staatsbürgerschaft: Afghanistan
Beschäftigungszeitraum: 11.08.2016 bis 12.08.2016
Beschäftigungsort und Tätigkeit: GG-Weg, Speicherteich mähen, insgesamt 16,5 Stunden, davon 8 Stunden Mäharbeiten am GG-Weg und 8,5 Stunden Mäharbeiten am Speicherteich:
Entlohnung: € 3,00/Stunde, Kollektivvertrag 8,51/Stunde - Unterentlohnung 57 % (bei Anwendung Kollektvertrag „Seilbahn-KV“)
26. UU, Staatsbürgerschaft: IRAK
Beschäftigungszeitraum: 21.08.2016 bis 22.09.2016
Beschäftigungsort und Tätigkeit: GG-Weg, Klemmen waschen, insgesamt 157 Stunden, davon 16 Stunden Klemmen waschen und 141 Stunden Arbeiten am GG-Weg
Entlohnung: € 3,00/Stunde, Kollektivvertrag 8,51/Stunde - Unterentlohnung 57 % (bei Anwendung Kollektivvertrag „Seilbahn-KV“
27. VV, Staatsbürgerschaft: Syrienrömisch VV, Staatsbürgerschaft: Syrien
Beschäftigungszeitraum: 22.08.2016 bis 21.09.2016
Beschäftigungsort und Tätigkeit: GG-Weg, insgesamt 99 Stunden davon 7 Stunden Arbeiten auf der Piste und 92 Stunden Arbeiten am GG-Weg
Entlohnung: € 3,00/Stunde, Kollektivvertrag 8,51/Stunde - Unterentlohnung 57 % (bei Anwendung Kollektivvertrag „Seilbahn-KV“)
28. WW, Staatsbürgerschaft: Afghanistan
Beschäftigungszeitraum: 01.08.2016 bis 12.08.2016
Beschäftigungsort und Tätigkeit: GG-Weg, Speicherteich mähen, insgesamt 16,5 Stunden, davon 8 Stunden Mäharbeiten am GG-Weg und 8,5 Stunden Mäharbeiten am Speicherteich:
Entlohnung: € 3,00/Stunde, Kollektivvertrag 8,51/Stunde - Unterentlohnung 57 % (bei Anwendung Kollektivvertrag „Seilbahn-KV“)
29. XX Staatsbürgerschaft: Irakrömisch XX Staatsbürgerschaft: Irak
Beschäftigungszeitraum: 22.08.2016 bis 22.09.2016
Beschäftigungsort und Tätigkeit: GG-Weg und Piste, insgesamt 133 Stunden, davon 8 Stunden Arbeiten auf der Piste und 125 Stunden Arbeiten am GG-Weg
Entlohnung: € 3,00/Stunde, Kollektivvertrag 8,51/Stunde - Unterentlohnung 57 % (bei Anwendung Kollektivvertrag „Seilbahn-KV“)
30. YY Staatsbürgerschaft: Pakistan
Beschäftigungszeitraum: 09.04.2016 bis 12.07.2016
Beschäftigungsort und Tätigkeit: Panorama-Restaurant, Instandhaltung EE-Wanderweg, CC-Hütte, im Mai Instandhaltung der Terrasse des Panorama-Restaurants und der CC-Hütte € 3,00/Stunde, Kollektivvertrag inkl. Sonderzahlung € 9,71/Stunde - Unterentlohnung 62,27 %, Anwendung Kollektivvertrag Gastgewerbe Tirol für Arbeiter
31. ZZ Staatsbürgerschaft: Irak
Beschäftigungszeitraum: 16.09.2016, 7,5 Stunden
Beschäftigungsort und Tätigkeit: Instandhaltung GG-Weg
Entlohnung: € 3,00/Stunde, Kollektivvertrag 8,51/Stunde - Unterentlohnung 57 % (bei Anwendung Kollektivvertrag „Seilbahn-KV“)
32. AB, Staatsbürgerschaft: Pakistan
Beschäftigungszeitraum: Juni 2016, insgesamt 9 Stunden
Beschäftigungsort und Tätigkeit: Instandhaltung Terrasse KK Alm € 3,00/Stunde, Kollektivvertrag inkl. Sonderzahlung € 9,71/Stunde - Unterentlohnung 62,27 %, Anwendung Kollektivvertrag Gastgewerbe Tirol für Arbeiter
33. AC, Staatsbürgerschaft: Syrien
Beschäftigungszeitraum: 01.08.2016 bis 22.09.2016, insgesamt 220 Stunden
Beschäftigungsort und Tätigkeit: GG-Weg, Speicherteich mähen, Hilfe bei Fundamenten beim OO-Gebäude;
Entlohnung: € 3,00/Stunde, Kollektivvertrag 8,51/Stunde - Unterentlohnung 57 % (bei Anwendung Kollektivvertrag „Seilbahn-KV“)
Verwaltungsübertretungen nach § 7i Abs. 5 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz – AVRAGVerwaltungsübertretungen nach Paragraph 7 i, Absatz 5, Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz – AVRAG
Vom Beschwerdeführer wurde sodann am 14.02.2019 eine Rechtfertigung bei der Verwaltungsbehörde eingebracht.
Daraufhin wurde seitens der Bezirkshauptmannschaft Y die Einstellung des gegenständlichen Verfahrens mit Bescheid vom 15.02.2019 verfügt.
Dagegen erhob die Versicherungsanstalt AA nunmehr die mit 18.03.2019 datierte Beschwerde.
III.römisch III. Rechtslage und Erwägungen:
Die Einstellung des gegenständlichen Verfahrens erfolgte nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Tirol zu Recht.
Der Verwaltungsgerichtshof hat zu § 44a VStG eine sehr strenge Judikatur entwickelt. Aufgrund des Erkenntnisses des verstärkten Senates des Verwaltungsgerichtshofes vom 13.06.1984, Slg Nr 11.466/A, ist die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, dass die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird, und die Identität unverwechselbar feststeht. Der Verwaltungsgerichtshof hat zu Paragraph 44 a, VStG eine sehr strenge Judikatur entwickelt. Aufgrund des Erkenntnisses des verstärkten Senates des Verwaltungsgerichtshofes vom 13.06.1984, Slg Nr 11.466/A, ist die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, dass die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird, und die Identität unverwechselbar feststeht.
Dieser Vorschrift ist dann entsprochen, wenn im Spruch (hier in der Aufforderung zur Rechtfertigung) dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen ist, dass er im ordentlichen Verwaltungsstrafverfahren in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen und der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. Nach diesen, aber auch nur nach diesen Gesichtspunkten ist in jedem konkreten Fall insbesondere auch zu beurteilen, ob die im Spruch der Aufforderung zur Rechtfertigung enthaltene Identifizierung der Tat nach Ort und Zeit dem § 44a Z 1 VStG genügt oder nicht genügt, mithin, ob die erfolgte Tatort- und Tatzeitangabe im konkreten Fall die Aufforderung zur Rechtfertigung als rechtmäßig oder als rechtwidrig erscheinen lässt.Dieser Vorschrift ist dann entsprochen, wenn im Spruch (hier in der Aufforderung zur Rechtfertigung) dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen ist, dass er im ordentlichen Verwaltungsstrafverfahren in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen und der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. Nach diesen, aber auch nur nach diesen Gesichtspunkten ist in jedem konkreten Fall insbesondere auch zu beurteilen, ob die im Spruch der Aufforderung zur Rechtfertigung enthaltene Identifizierung der Tat nach Ort und Zeit dem Paragraph 44 a, Ziffer eins, VStG genügt oder nicht genügt, mithin, ob die erfolgte Tatort- und Tatzeitangabe im konkreten Fall die Aufforderung zur Rechtfertigung als rechtmäßig oder als rechtwidrig erscheinen lässt.
Eine Umschreibung der Tatbestandsmerkmale lediglich in der Begründung reicht im Bereich des Verwaltungsstrafrechtes nicht aus.
Was die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift anlangt, sind entsprechende, das heißt in Beziehung zum vorgeworfenen Straftatbestand stehende, wörtliche Ausführungen erforderlich, die nicht etwa durch die bloße paragraphmäßige Zitierung von Gebots- und Verbotsnormen ersetzt werden können. Soweit die Strafbarkeit das Vorliegen bestimmter in der Person des Täters gelegener besonderer Merkmale voraussetzt, sind insbesondere auch diese Merkmale zu bezeichnen. Dies bedeutet, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes der Spruch eines Straferkenntnisses so gefasst sein muss, dass die Subsumtion der als erwiesen angenommenen Tat und die verletzte Verwaltungsvorschrift eindeutig und vollständig erfolgt, also aus der Tathandlung sogleich auf das Vorliegen der bestimmten Übertretung geschlossen werden kann. Der Beschuldigte hat ein subjektives Recht, dass ihm einerseits die als erwiesen angenommene Tat, andererseits die verletzte Verwaltungsvorschrift richtig und vollständig vorgehalten wird.
Für die vorliegenden Spruchpunkte bedeutet dies, wie folgt:
Zu Spruchpunkt 1. werden „Hilfstätigkeiten im Panoramarestaurant und in der CC-Hütte sowie Instandhaltung EE-Wanderweg“ vorgeworfen. Es wird hier nicht ausgeführt um welche Hilfstätigkeiten es sich im Speziellen gehandelt hat und weiters wird nicht ausgeführt, was an Instandhaltung durch den Asylwerber verrichtet worden ist. Weiters wird nicht ausgeführt, warum hier eine Anwendung des Kollektivvertrages für Gastgewerbe für die Instandhaltung EE-Wanderweg zur Berechnung der Unterentlohnung bzw Entlohnung herangezogen worden ist. Weiters ist zwar der Beschäftigungszeitraum 09.04.2016 bis 25.07.2016 ausgeführt, wobei jedoch keine Stundenauflistungen ausgeführt worden sind.
Zu Spruchpunkt 2. werden zum Beschäftigungsort und zur Tätigkeit „Hilfsarbeiten beim GG-Weg“ ausgeführt, wobei hier einerseits nicht ausgeführt worden ist, um welche Hilfsarbeiten es sich gehandelt haben soll und warum die Anwendung Kollektivvertrages für Seilbahnen zur Anwendung gelangte. Auch wurde es unterlassen, die Stundenaufzeichnungen in den Spruch mit aufzunehmen.
Zu Spruchpunkt 3. wird „die Schneeräumung Terrasse CC-Hütte und Instandhaltung Terrasse KK Alm, die Instandhaltungsmaßnahme bei EE- und GG-Weg und Aufräumarbeiten und Abwaschtätigkeiten in beiden Gastgewerbebetrieben“ vorgeworfen, wobei hier eine Unterentlohnung unter Anwendung des Kollektivvertrages Gastgewerbe festgestellt worden ist und hier offensichtlich Instandhaltungsmaßnahmen beim EE- und GG-Weg ebenfalls unter die Anwendung des Kollektivvertrages Gastgewerbe fallen sollen. Es wurde hier nicht konkretisiert, warum der Kollektivvertrag für das Gasgewerbe zur Anwendung kommen soll und welche Instandhaltungsmaßnahmen im Speziellen gemeint waren. Hier wurden überhaupt keine Stundenauflistungen vorgenommen.
Zu Spruchpunkt 4. wurde zum Beschäftigungszeitraum lediglich „85 Stunden im Juni 2016“ ausgeführt, was keinesfalls dem Konkretisierungsgebot entspricht.
Zu Spruchpunkt 5. wird die „Instandhaltung Terrasse Panorama-Restaurant“ ausgeführt, wobei nicht konkretisiert wurde, was unter den Instandhaltungsmaßnahmen gemeint war bzw welche Tätigkeiten der Asylwerber überhaupt ausgeführt hat und wurde dies unter die Anwendung des Kollektivvertrages Gastgewerbe subsumiert.
Zu Spruchpunkt 6., 7. und 8. verhält es sich gleich wie zu Spruchpunkt 5. und wird auf die Ausführungen zu Spruchpunkt 5. verwiesen.
Zu Spruchpunkt 9. verhält es sich gleich wie zu den vorgenannten Spruchpunkten 5. bis 8. und wird hier das Ende des Beschäftigungszeitraumes mit Ende April 2016 angegeben, wobei keine Konkretisierung der Tatzeit vorgenommen worden ist.
Zu Spruchpunkt 10. wird zum Beschäftigungsort und zur Tätigkeit das „Mähen am GG-Weg und am Speicherteich“ ausgeführt, jedoch nicht festgehalten warum diese Tätigkeit unter die Anwendung des Kollektivvertrages für Seilbahnen festgelegt worden ist.
Zu Spruchpunkt 11., 12., 13. und 14. verhält es sich gleich wie zu Spruchpunkt 10.
Zu Spruchpunkt 15. wird in der Aufforderung zur Rechtfertigung „Panorama-Restaurant, Instandhaltung EE-Wanderweg, CC-Hütte im Mai Instandhaltung der Terrasse des Panorama-Restaurant und der CC-Hütte“ ausgeführt und hier nicht konkretisiert, um welche Tätigkeiten es sich gehandelt hat und weiters, warum sämtliche Arbeiten unter die Anwendung des Kollektivvertrages für Gastgewerbe fallen sollen.
Zu Spruchpunkt 16. wird die „Instandhaltung GG-Weg“ ausgeführt, wobei nicht ausgeführt wird um welche Arbeiten es sich hier gehandelt hat.
Zu Spruchpunkt 17. wird zum Beschäftigungszeitraum „Juni 2016, insgesamt 9 Stunden“ ausgeführt und hier kein genauer Tatzeitpunkt oder Tatzeitraum festgelegt worden ist.
Zu Spruchpunkt 18. wird ausgeführt „GG-Weg, Speicherteich mähen, Hilfe bei Fundamenten beim OO-Gebäude“ und diese Arbeiten über die Anwendung des Kollektivvertrages für Seilbahnen subsumiert, wobei nicht genau ausgeführt wird, um welche Arbeiten es sich gehandelt hat.
Die Anlastungen im Spruch hätten jedenfalls so konkretisiert werden müssen, als konkrete Tathandlungen sowie konkrete Tatzeiten und Tatorte anzugeben gewesen wären. Die Ausführungen in der gegenständlichen Aufforderung zur Rechtfertigung sind insgesamt alles andere als konkret und lassen keine Verwaltungsübertretungen erkennen, auf die der Beschuldigte sodann in die Lage versetzt worden wäre, als dass er auf den konkreten Tatvorwurf jeweils bezogene Beweise anbieten hätte können.
Gemäß § 7i Abs 7 AVRAG beträgt die Frist für die Verfolgungsverjährung (§ 31 Abs 1 VStG) drei Jahre ab der Fälligkeit des Entgelts. Bei Unterentlohnungen, die durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume umfassen, beginnt die Frist für die Verfolgungsverjährung im Sinne des ersten Satzes ab der Fälligkeit des Entgelts für den letzten Lohnzahlungszeitraum der Unterentlohnung. Gemäß Paragraph 7 i, Absatz 7, AVRAG beträgt die Frist für die Verfolgungsverjährung (Paragraph 31, Absatz eins, VStG) drei Jahre ab der Fälligkeit des Entgelts. Bei Unterentlohnungen, die durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume umfassen, beginnt die Frist für die Verfolgungsverjährung im Sinne des ersten Satzes ab der Fälligkeit des Entgelts für den letzten Lohnzahlungszeitraum der Unterentlohnung.
Eine Verfolgungshandlung, die den Eintritt der Verfolgungsverjährung verhindert, hat sich auf eine konkrete Tatzeit, auf die konkrete Tathandlung und auf den konkreten Tatort zu beziehen. Eine tauglich Verfolgungshandlung gegen einen Beschuldigten hat nämlich das ihm zur Last gelegte Handeln unter Berücksichtigung sämtlicher gemäß § 44a Z 1 VStG in den Spruch aufzunehmenden Tatbestandselemente der verletzten Verwaltungsvorschrift näher zu konkretisieren und individualisieren. Eine Verfolgungshandlung, die den Eintritt der Verfolgungsverjährung verhindert, hat sich auf eine konkrete Tatzeit, auf die konkrete Tathandlung und auf den konkreten Tatort zu beziehen. Eine tauglich Verfolgungshandlung gegen einen Beschuldigten hat nämlich das ihm zur Last gelegte Handeln unter Berücksichtigung sämtlicher gemäß Paragraph 44 a, Ziffer eins, VStG in den Spruch aufzunehmenden Tatbestandselemente der verletzten Verwaltungsvorschrift näher zu konkretisieren und individualisieren.
Die Berichtigung von wesentlichen Tatbestandsmerkmalen setzt voraus, dass innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist eine entsprechende Verfolgungshandlung hinsichtlich dieser Merkmale erfolgt ist.
Zur Ausführung der Tatzeit „Juni 2016“ (Spruchpunkte 4. und 17.) ist festzuhalten, dass in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 01.02.2019 weder ein konkreter Tatzeitpunkt noch ein konkreter Tatzeitraum hervorgeht. Damit wurde in zeitlicher Hinsicht überhaupt keine Tatzeit angelastet und liegt keine taugliche Verfolgungshandlung vor.
Betreffend der eigentlichen als erwiesen angenommenen Taten hätten, zu sämtlichen Vorwürfen, wie bereits ausgeführt, die Tätigkeiten näher beschrieben werden müssen und wurden Kollektivverträge herangezogen und in den Spruchpunkten nicht ausgeführt, welche Tätigkeiten der jeweilige Arbeitnehmer ausgeführt hat, damit diese jeweilige Tätigkeit unter den richtigen Kollektivvertrag subsumiert werden hätte können, um eine etwaige Unterentlohnung festzustellen.
Die Verfolgungshandlung muss gegen eine bestimmte Person wegen einer bestimmten Tat erfolgen; sie muss sich auf alle der Bestrafung zugrunde liegenden Sachverhaltselemente beziehen. Da – wie vorstehend ausgeführt – hinsichtlich der Konkretisierung der Taten während der Verfolgungsverjährungsfrist (2016 bis dato) keine ordnungsgemäße Verfolgungshandlung vorgenommen wurde und zwischenzeitlich Verfolgungsverjährung eingetreten ist, war die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.
Ganz abgesehen davon, geht aus § 7g AVRAG hervor, dass wenn der zuständige Träger der Krankenversicherung im Rahmen seiner Tätigkeit Übertretungen feststellt § 7e Abs 3 bis 5 mit der Maßgabe gilt, dass anstelle des Kompetenzzentrums LSDB der zuständige Träger der Krankenversicherung tritt. Aus § 7e Abs 3 AVRAG geht hervor, dies unter der Annahme das anstelle des Kompetenzzentrums der zuständige Träger der Krankenversicherung tritt, die Anzeige an die zuständige Bezirksverwaltungsbehörde sodann der zuständige Träger der Krankenversicherung zu erstatten hat. Gegenständlich wurde jedoch Strafanzeige der Finanzpolizei Team *** an die Versicherungsanstalt AA übermittelt hat, diese jedoch keine eigene Strafanzeige an die Verwaltungsbehörde erstattet hat.Ganz abgesehen davon, geht aus Paragraph 7 g, AVRAG hervor, dass wenn der zuständige Träger der Krankenversicherung im Rahmen seiner Tätigkeit Übertretungen feststellt Paragraph 7 e, Absatz 3 bis 5 mit der Maßgabe gilt, dass anstelle des Kompetenzzentrums LSDB der zuständige Träger der Krankenversicherung tritt. Aus Paragraph 7 e, Absatz 3, AVRAG geht hervor, dies unter der Annahme das anstelle des Kompetenzzentrums der zuständige Träger der Krankenversicherung tritt, die Anzeige an die zuständige Bezirksverwaltungsbehörde sodann der zuständige Träger der Krankenversicherung zu erstatten hat. Gegenständlich wurde jedoch Strafanzeige der Finanzpolizei Team *** an die Versicherungsanstalt AA übermittelt hat, diese jedoch keine eigene Strafanzeige an die Verwaltungsbehörde erstattet hat.
Insgesamt war nunmehr spruchgemäß zu entscheiden.
IV.römisch IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Artikel 133, Absatz 4, B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.
Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.
Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.
Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.
Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.
Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.
Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.
Landesverwaltungsgericht Tirol
Mag.a Weißgatterer
(Richterin)