ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:
1. Die WGKK erließ 2012 einen Bescheid, mit dem letztlich festgestellt worden war, dass die Mitbeteiligte in den im Spruch ersichtlichen Zeiträumen echte Dienstnehmerin und im Gegenschluss keine 
freie
Dienstnehmerin (jeweils) der Bf gewesen wäre.
2. Diesem Bescheid ging eine GPLA - Prüfung der Jahre 2008 bis 2010 bei der Bf voran, auf die die Bf mit einem Antrag auf bescheidmäßige Entscheidung reagierte.
Die MB wurde am 19.09.2012 von der WGKK einvernommen.
Die diesbezügliche Niederschrift lautet auszugsweise und soweit hier interessierend wie folgt:
[MB]: Ich bin seit Herbst 2004 mit Unterbrechungen für die [Bf] tätig.
Ich arbeite meistens Fr, Sa, Mo, manchmal auch andere Tage, wenn ich an einem meiner fixen Tage nicht kann. Manchmal arbeite ich auch 4 oder 5 Tage in einer Woche, wenn es zB ein Sonderangebot gibt. Dies ist im Einvernehmen mit der Fima so ausgemacht. Meine Arbeitszeit ist meist von ca 11 Uhr bis ca 18 - 19 Uhr, selten länger, wenn nichts los ist, auch kürzer. Was gewesen wäre, wenn ich zum Beispiel am Samstag gar nicht mehr arbeiten hätte wollen, kann ich nicht sagen, das wollte ich nie, weil da verdient man ja am besten. Ich nehme an, man würde mich ersuchen doch Samstag zu arbeiten oder vielleicht jemand anderen schicken. Ich bekomme am Tag 20.- fix und 5% des Umsatzes, in manchen Häusern (wo weniger los ist) 8%.
... Einschulung ...
Melden im Markt bei der Abteilungsleiterin muss ich mich nicht, ich tue es aber, wenn ich sie sehe. Diese ist auch zuständig, wenn ich ein Anliegen habe. Natürlich konnte ich nur während der Öffnungszeiten arbeiten, die Personalräume wie Toiletten, Kantine ec konnte ich benutzen. Wenn ich eine Pause machen wollte, habe ich das den Verkäuferinnen im Markt gesagt und die haben dann für mich mitübernommen. Genauso, wenn ich einmal kurz krank war oder sonst nicht konnte. Krankheit muss ich melden (bei Bf), Urlaub wurde mit Herrn G***, jetzt mit Herrn Sch** von der Bf ausgemacht. In diesen Fällen werde ich abgemeldet, außer ich hatte schon genug verdient in dem Monat und ich bin nicht so lange weg. Vertreten lassen von einer anderen Person habe ich mich nie, ich kann nicht sagen, ob das
gestattet ist. Ich hätte auch für andere Firmen ... außer für
direkte Konkurrenzunternehmen ...
3. Nach Bescheiderlassung durch die WGKK bekämpfte die Bf den Feststellungsbescheid mit Einspruch und erließ der Landeshauptmann von Wien 2013 den danach bereits 2013 in Berufung gezogenen Bescheid.
Die Zuständigkeit für dieses Rechtsmittelverfahren, nunmehr Beschwerdeverfahren, ging danach per 01.01.2014 auf das BVwG über, wobei dieses Beschwerdeverfahren iZm vier weiteren Damen und den diesbezüglich gleichfalls von der Bf betriebenen Rechtsmittelverfahren zu sehen ist, zumal der Rechtsvertreter der Bf am 28.10.2015 anlässlich des ersten Verhandlungstermins - unbestritten von der WGKK - (tlw maW) angab, dass iZm diesem Rechtsmittelverfahren für die Folgezeiträume und andere Bundesländer im Gefolge des gegenständlichen Verfahrens Beiträge im sechsstelligen Bereich im Raum stehen könnten (inkl steuerliche Beurteilung). Es ginge hier um ein wesentliches Standbein der Bf, sprich [um] deren Vertriebsmodell.
4. Die Finanzverwaltung qualifizierte die MB hinsichtlich der hier strittigen Tätigkeiten mit entsprechenden Einkommenssteuerbescheiden als selbständig erwerbstätig einkommenssteuerpflichtig und nicht als lohnsteuerpflichtig, wobei die MB sozialversicherungsrechtlich in diesen Zeiträumen immer ein über der Geringfügigkeitsgrenze gemäß § 5 Abs 2 ASVG liegendes Einkommen aus der Tätigkeit für die Bf erzielte.4. Die Finanzverwaltung qualifizierte die MB hinsichtlich der hier strittigen Tätigkeiten mit entsprechenden Einkommenssteuerbescheiden als selbständig erwerbstätig einkommenssteuerpflichtig und nicht als lohnsteuerpflichtig, wobei die MB sozialversicherungsrechtlich in diesen Zeiträumen immer ein über der Geringfügigkeitsgrenze gemäß Paragraph 5, Absatz 2, ASVG liegendes Einkommen aus der Tätigkeit für die Bf erzielte.
Vor dem BVwG fand am 28.10.215 und 1.12.2015 eine mündliche Verhandlung dieser Rechtsmittelsache, verbunden mit den Rechtsmittelverfahren von weiteren in Frage stehenden Rechtsverhältnissen anderer Damen statt. Eines der insgesamt fünf Rechtsmittelverfahren wurde vor dieser Entscheidung zur Gänze, ein weiteres für bestimmte Zeiträume teilweise erledigt.
Soweit hier interessierend, wird insoweit aus dem Verhandlungsprotokoll vom 28.10.2015 wie folgt zitiert (RV = Rechtsvertreter der Bf; BehV = Behördenvertreter; R = Richter):Soweit hier interessierend, wird insoweit aus dem Verhandlungsprotokoll vom 28.10.2015 wie folgt zitiert Regierungsvorlage = Rechtsvertreter der Bf; BehV = Behördenvertreter; R = Richter):
...
RV: Da haben wir Dienstverträge, die in dem Akt liegen sollten.Regierungsvorlage, Da haben wir Dienstverträge, die in dem Akt liegen sollten.
Bei MB einen vom 03.11.2010, der in Kopie für den Akt ausgefolgt wird.
[...]
Festgehalten wird, dass das Entschuldigungsschreiben [...]
Zu den darin zitierten Richtlinien zu dem "freien Dienstvertrag" gibt der RV an:Zu den darin zitierten Richtlinien zu dem "freien Dienstvertrag" gibt der Regierungsvorlage an:
Ich verweise hier auf Frau [Z1].
Diese gibt an, derzeit keine Unterlagen mit diesen Richtlinien vorlegen zu können.
Die Verhandlung wird kurz zur Anfertigung einer Kopie [...]
Die beiden Kopiervorlagen werden an den RV wieder rückausgefolgt. Festgehalten wird, dassDie beiden Kopiervorlagen werden an den Regierungsvorlage wieder rückausgefolgt. Festgehalten wird, dass
nach Auffassung des BehV keine weiteren schriftlichen Unterlagen vorliegen. (Die
Vertragsurkunden werden als Sammelbeilage A zur Verhandlungsschrift genommen).
[...]
RV: ... Die Tätigkeit der Damen ist dadurch gekennzeichnet, dass sieRegierungsvorlage, ... Die Tätigkeit der Damen ist dadurch gekennzeichnet, dass sie
ihre
Beratungstätigkeit in großen Verkaufslokalen, wie Möbelhäusern, erbringen. Diese
Möbelhäuser haben regelmäßig Regale oder ähnliche Verkaufseinrichtungen, die den
Verkauf der Produkte der Bf dienen. Der Verkauf aus diesen Regalen erfolgt in
der Regel durch das Personal des Möbelhauses und auf Rechnung des Möbelhauses, das
auch Eigentümer dieser Ware ist. Die Beraterinnen der [Bf] machen in diesen
Möbelhäusern nichts anderes, als offensichtlich interessierte Kunden der Möbelhäuser
anzusprechen und ihnen die Eigenschaften der Bf-Produkte zu erklären. Sollte das
unmittelbar zu einem Verkauf so eines Produktes - wie gesagt auf Rechnung im Namen des
Möbelhauses - führen, erhält die Beraterin von der Bf eine Provision. Die
Verdienstlichkeit wird gegenüber Bf nachgewiesen durch eine Rechnungskopie oder
einen Lieferschein zu diesem Verkauf, auf dem das Möbelhaus durch Stempel und
Unterschrift bestätigt, dass die betreffende Dame am Verkauf mitgewirkt hat. Es gibt
keinerlei von Bf für diese Tätigkeit beigestellten "Verkaufsstände" oder "Ähnliches". Zu
beachten ist insbesondere, dass der Verkauf von Bf-Produkten durch das Möbelhaus, grundsätzlich auch ohne diese Damen funktioniert, aber durch die Beratungstätigkeit der
Damen, im Interesse des Möbelhauses und letzten Endes auch Bf, gefördert wird.
Wenn z. B: eine Dame einen am Montag berät und das Produkt am Dienstag verkauft wird,
gibt es keine Provision. Die Provision kommt nur zu Stande, wenn der Kauf unmittelbar nach
Beratung erfolgt. Wann, wie oft, wie lange und wie intensiv die jeweilige Dame das
Beschriebene tut, ist ganz allein ihr überlassen und wird von Bf nicht erfasst,
geschweige denn, kontrolliert. Das "geringfüge Taggeld" von 20 Euro, wird nur an Tagen
ausbezahlt, wenn die Damen tatsächlich anwesend sind. Die Damen haben auch nicht die
Verpflichtung, sich im Kaufhaus zu melden, wenn sie dort ihre Tätigkeit ausüben.
R: Wie erfahren Sie von der Anwesenheit?
RV: Die Damen reichen die bestätigten Rechnungen bei Bf als Grundlage ihrerRegierungsvorlage, Die Damen reichen die bestätigten Rechnungen bei Bf als Grundlage ihrer
Provisionsabrechnung ein. Somit ist auch ersichtlich, an welchen Tagen sie tätig waren.
...
MB: Ich sehe es auch als "freien Dienstvertrag", weil ich mir die Arbeitszeit und die
Tage sehr variabel aussuchen konnte. Den Samstag habe ich mir zumeist ausgesucht, wegen
der Verdienstmöglichkeiten. Ich habe meistens Ende Juni aufgehört und Anfang bis Mitte
Oktober wieder begonnen. Ich war insgesamt in 5 verschiedenen Märkten, wobei ich das
D***-Zentrum bevorzugte, weil ich dort selber in den anderen Geschäften einkaufen
gegangen bin. Es gab keine Anwesenheitspflicht. An gewissen Tagen war ich mitunter nur
3 Stunden am Verkaufsstand und den Rest anderswo. Ich habe bei der Bf 2004
und dem Geschäftsführer J*** begonnen. Ich kannte die Firma durch meine frühere
Tätigkeit in einer Steuerkanzlei. Ich war bis Februar 2013 für die Bf tätig.
Angesprochen auf die hier streitigen Zeiträume aus den Kalenderjahren 2008 und 2009 gebe
ich an, dass wir ähnliche Streitigkeiten für die Folgejahre oder Vorjahre nicht bekannt sind.
Zu den bereits thematisierten 20 Euro gebe ich an, dass ich nie in der Situation war, an
einem Tag gar keine Verkaufsprovision zu erhalten.
...
RV an Frau MB: Sie haben vorhin gehört, wie ich Ihre Tätigkeit beschrieben habe, war dasRegierungsvorlage an Frau MB: Sie haben vorhin gehört, wie ich Ihre Tätigkeit beschrieben habe, war das
richtig?
MB: Ja.
RV an Frau MB: Hat es im Kaufhaus einen Verkauf von Bf-Produkte gegeben, als SieRegierungsvorlage an Frau MB: Hat es im Kaufhaus einen Verkauf von Bf-Produkte gegeben, als Sie
nicht anwesend waren?
MB: Ja, sicher.
RV an MB: Haben Sie die Tage, an denen Sie im Kaufhaus waren und die Zeiten, freiRegierungsvorlage an MB: Haben Sie die Tage, an denen Sie im Kaufhaus waren und die Zeiten, frei
wählen können?
MB: Ja.
RV an MB: Haben Sie Ihre Arbeitszeiten irgendwo notiert oder festgehalten?Regierungsvorlage an MB: Haben Sie Ihre Arbeitszeiten irgendwo notiert oder festgehalten?
MB: Nein.
RV an MB: Hat Bf gewusst, wann und wie lange Sie im Kaufhaus waren?Regierungsvorlage an MB: Hat Bf gewusst, wann und wie lange Sie im Kaufhaus waren?
MB: Nein
...
RV an MB: Waren Sie verpflichtet sich im Kaufhaus zu melden, wenn Sie dort warenRegierungsvorlage an MB: Waren Sie verpflichtet sich im Kaufhaus zu melden, wenn Sie dort waren
oder sich zu melden, wenn Sie gehen?
MB: Nein, war ich nicht dazu verpflichtet.
RV an MB: Wer hat die Bf-Produkte verkauft und Kunden beraten, wenn Sie nichtRegierungsvorlage an MB: Wer hat die Bf-Produkte verkauft und Kunden beraten, wenn Sie nicht
dort waren?
MB: Mitarbeiter des jeweiligen Kaufhauses.
RV an MB: Sind Sie bei Ihrer Tätigkeit im Kaufhaus durch irgendjemanden kontrolliertRegierungsvorlage an MB: Sind Sie bei Ihrer Tätigkeit im Kaufhaus durch irgendjemanden kontrolliert
worden?
MB: Nein.
...
RV an MB: Hat Ihnen Bf im Rahmen Ihrer Ausübung Ihrer Tätigkeit WeisungenRegierungsvorlage an MB: Hat Ihnen Bf im Rahmen Ihrer Ausübung Ihrer Tätigkeit Weisungen
erteilt, gab es Anweisungen, die Sie zu befolgen hatten?
MB: Nein.
RV an MB: Auf welcher Grundlage hat Bf Ihre Bezahlung ermittelt, wie ist dasRegierungsvorlage an MB: Auf welcher Grundlage hat Bf Ihre Bezahlung ermittelt, wie ist das
Geld für Ihre Tätigkeit ermittelt worden?
MB: Durch die Lieferscheine, die ich abgegeben habe, bin ich zu meinem Geld
gekommen.
...
Aus dem Verhandlungsprotokoll vom 01.12.2015, in dem insbesondere die Einvernahme der Z1 als einer (zumindest tlw) Personalverantwortlichen der Bf dokumentiert ist, ist nunmehr soweit hier interessierend zu zitieren:
R: Vorgehalten wird die Vertragsschablone betreffend MB vom 03.11.2010 und dort die
Passage betreffend den Absatz der beginnt, "Ihr Honorar besteht aus..." dort ist der Satz
enthalten, "die Einsatztage sind von 3 Tagen (Minimum) bis 5 Tagen variabel"
R: Haben Sie Wahrnehmungen welche Vorstellung unternehmensintern betreffend die
Auslegung des Begriffs "Minimum" bestanden haben?
Z1: Wenn eine Dame weniger arbeitet als 3 Tage, dann kommen wir mit dem Honorar nicht
über die Geringfügigkeitsgrenze. Diese Passage hatte mit dem Honorar zu tun.
R: Was ist dann passiert, wenn so etwas thematisiert worden ist?
Z1: Die Damen wollen ja mehr als geringfügig verdienen. Wenn eine Dame unterhalb der
Geringfügigkeitsgrenze arbeiten wollte, ist sie als "geringfüge Dienstnehmerin" angemeldet
worden. Hier gibt es auch andere Verträge.
...
R: Haben Sie Tatsachenwahrnehmungen, dass eine Dame mit einer derartigen
Vertragsschablone das Risiko hatte, dass sie über die Geringfügigkeitsgrenze kommen hätte
können?
Z1: Dann ist sie einfach einen Tag weniger arbeiten gegangen.
R: Wie ist insoweit die Kommunikation gelaufen?
Z1: Die Damen haben das immer gewusst, wie sie angemeldet waren und wenn eine Dame
eine Geringfügigkeit erhält, wird sie nicht 15 Tage im Monat arbeiten. Die Damen mit
derartigen Geringfügigkeitsverträgen wollten nur ein- oder zweimal in der Woche arbeiten.
R: Was passierte, wenn eine nichtgeringfügig angemeldet Dame entweder ein oder zwei
Wochen oder ein bis zwei Monate oder ein bis zwei Tage, krankheits- oder urlaubsbedingt
verhindert war?
Z1: Dann, wenn sie 2 - 3 Monate ausfällt, dann wird sie abgemeldet, da sie dann kein
Honorar mehr hat. Ich kann dann bei der GKK kein Bruttohonorar melden, für welches
Abgaben an die GKK zu leisten wären. Das Thema der wochenweisen Abwesenheit stellt sich
nicht. Die Damen haben wöchentlich ihre Belege eingereicht, daraus haben wir gesehen,
dass sie tätig gewesen waren und über oder unter der Geringfügigkeitsgrenze verdienen.
R: Wie war die Unternehmenspraxis betreffend den Umstand, dass eine Dame z. B. im
Sommer mehrere Wochen bzw Monate nicht im zugeteilten Markt war. Ist insoweit
ersatzweise eine andere Dame bestellt worden für diesen Markt?
Z1: Wenn es firmentechnisch notwendig war, wenn der Kunde darauf bestanden hat, der
Kunde war das Möbelhaus, haben wir eine Ersatzkraft bestellt.
R: In der umsatzschwachen Zeit?
Z1: Es wird allgemein im Sommer "heruntergefahren".
R: Wer hat im Unternehmen entschieden, ob eine Ersatzkraft bestellt wird?
...
RV an Z1: Können Sie für uns, also für das Protokoll angegeben, das System, in dem dieseRegierungsvorlage an Z1: Können Sie für uns, also für das Protokoll angegeben, das System, in dem diese
Damen arbeiten? Findet ein Verkauf von Bf-Produkten im Möbelhaus auch dann statt,
wenn die Damen nicht anwesend sind?
Z1: Ja.
RV an Z1: Wer macht denn in diesen Fällen den Verkauf?Regierungsvorlage an Z1: Wer macht denn in diesen Fällen den Verkauf?
Z1: Die Angestellten des Kunden, d. h. die Angestellten der Möbelhäuser.
RV an Z1: Wenn die Damen, die von Bf kommen zusätzlich anwesend sind, was tuen sieRegierungsvorlage an Z1: Wenn die Damen, die von Bf kommen zusätzlich anwesend sind, was tuen sie
da?
Z1: Sie stehen in diesem Möbelhaus, in dem die Bf-Abteilung ein fixer Bestandteil ist
und beraten die Kunden, die in dieses Möbelhaus kommen.
...
RV: Sind diese Beraterinnen in irgendeiner Weise in die Organisationsstruktur desRegierungsvorlage, Sind diese Beraterinnen in irgendeiner Weise in die Organisationsstruktur des
Möbelhauses eingebunden?
Z1: Nein, unsere Dame kann kommen und gehen, wann sie möchte.
RV: Muss Sie Ihnen diese Anwesenheit in irgendeiner Weise berichten oder mitteilen?Regierungsvorlage, Muss Sie Ihnen diese Anwesenheit in irgendeiner Weise berichten oder mitteilen?
Z1: Nein, weder Zeiten noch Abwesenheiten.
RV: Was ist Grundlage für die Entlohnung der Damen?Regierungsvorlage, Was ist Grundlage für die Entlohnung der Damen?
Z1: Der Verkaufsumsatz der Dame und das Taggeld, das sie erhält.
RV: Wie erfahren Sie diesen Umsatz?Regierungsvorlage, Wie erfahren Sie diesen Umsatz?
Z1: Die Dame sendet in der Folgewoche die Verkaufsumsätze zu uns ins Büro.
RV: Ein bisschen konkreter, wie bekommen Sie das konkret?Regierungsvorlage, Ein bisschen konkreter, wie bekommen Sie das konkret?
Z1: Ich erhalte einen handgeschriebenen Zettel, auf den die verkauften Produkte vermerkt
sind, aufgeschrieben sind.
RV: Wenn ich mir das besser vorstellen kann, ist das vom Kaufhaus gegengezeichnet?Regierungsvorlage, Wenn ich mir das besser vorstellen kann, ist das vom Kaufhaus gegengezeichnet?
Z1: Das Möbelhaus zeichnet gegen, die Abteilungsleiterin des Möbelhauses ist das, danach
kommt ein "K-L***-Stempel" drauf.
RV: Haben die Damen irgendeinen Einfluss auf die Warenbestellung, oder damit etwas zuRegierungsvorlage, Haben die Damen irgendeinen Einfluss auf die Warenbestellung, oder damit etwas zu
tun?
Z1: Nein. Die Warenbestellung macht generell der ganze "K-L***" als Großkunde, der
direkt bestellt. Der bestellt direkt, damit alle Filialen gleich beliefert werden.
RV: Wissen Sie z. B. jetzt, wo welche Dame jetzt, in diesem Augenblick, tatsächlich arbeitet?Regierungsvorlage, Wissen Sie z. B. jetzt, wo welche Dame jetzt, in diesem Augenblick, tatsächlich arbeitet?
Z1: Nein.
...
RV: Nochmals zur eigentlichen Tätigkeit. Gibt es Weisungen von Bf, wie dieRegierungsvorlage, Nochmals zur eigentlichen Tätigkeit. Gibt es Weisungen von Bf, wie die
Beraterinnen ihre Tätigkeit ausüben sollen? Also z. B., wie Kunden anzusprechen sind oder
welche Kunden anzusprechen sind?
Z1: Nein, es gibt absolut keine Weisungen.
RV: Gibt es Weisungen, dass die Damen zu einem bestimmten Tag oder zu einer bestimmtenRegierungsvorlage, Gibt es Weisungen, dass die Damen zu einem bestimmten Tag oder zu einer bestimmten
Zeit in einem Möbelhaus tätig werden müssen?
Z1: Nein, es gibt keine Weisung über den genauen Einsatztag.
RV: Gibt es Weisungen zur Dauer der Anwesenheit im Möbelhaus?Regierungsvorlage, Gibt es Weisungen zur Dauer der Anwesenheit im Möbelhaus?
Z1: Nein, es gibt keine Anwesenheitsanweisungen.
RV: Wie ist es mit anderen Beschäftigungen, sind die Damen grundsätzlich frei, die Zeit, dieRegierungsvorlage, Wie ist es mit anderen Beschäftigungen, sind die Damen grundsätzlich frei, die Zeit, die
sie nicht für Bf verwenden für andere Dienstgeber, Aufgaben oder Tätigkeiten zu
verwenden?
Z1: Das verstehe ich überhaupt nicht.
RV: Es geht um anderwärtige Erwerbstätigkeiten?Regierungsvorlage, Es geht um anderwärtige Erwerbstätigkeiten?
Z1: Kann sie durchaus machen.
RV: Gibt es da von Bf Einschränkungen?Regierungsvorlage, Gibt es da von Bf Einschränkungen?
Z1: Das ist der Mitbewerber, der ist natürlich ausgeschlossen, das ist W***, sie kann nicht für
große Produzenten von Haushaltstöpfen oder Pfannen, tätig sein.
RV: Kann man sagen, dass es egal ist, was sie sonst mit ihrer Arbeitskraft machen?Regierungsvorlage, Kann man sagen, dass es egal ist, was sie sonst mit ihrer Arbeitskraft machen?
Z1: Ja.
...
RV: Zum Weisungsrecht. Hat das Möbelhaus irgendwelche Weisungsrechte gegenüber IhrenRegierungsvorlage, Zum Weisungsrecht. Hat das Möbelhaus irgendwelche Weisungsrechte gegenüber Ihren
Beratern?
Z1: Nein, die Dame kann kommen und gehen in das Möbelhaus, wann sie will. Sie ist nicht
Angestellte oder freie Dienstnehmerin des Möbelhauses.
RV: Ist sie in die Organisations- und Personalstruktur des Möbelhauses eingebunden?Regierungsvorlage, Ist sie in die Organisations- und Personalstruktur des Möbelhauses eingebunden?
Z1: Nein, überhaupt nicht.
RV: Es war das letzte Mal die Rede von "Richtlinien für die freien Dienstnehmerinnen", istRegierungsvorlage, Es war das letzte Mal die Rede von "Richtlinien für die freien Dienstnehmerinnen", ist
das diese AK-Broschüre?
Z1: Ja.
RV: Wem haben Sie die gegeben und warum?Regierungsvorlage, Wem haben Sie die gegeben und warum?
Z1: Damen, die sich nicht auskennen im freien Dienstvertrag, teilen mir das mit und gehe ich
mit diesen Damen diese Broschüre auch durch. Auch betreffend der Einkommenssteuer und
die absetzbaren Möglichkeiten wie die Betriebsausgabenpauschale. Dahingehend werden
die Damen auch informiert. Zuletzt habe ich diese Broschüre einer Dame per Post gesendet,
mit dem Hinweis, wenn sie Fragen hat, kann sich mich gerne kontaktieren, ich bin ihr
behilflich. Vor 3 Monaten habe ich diese zuletzt versendet. Bei den 5 Damen damals hat das
glaube ich noch - der Außendienst verteilt.
RV: Ist es für Bf irgendein Thema, wie die Damen von Ihrer Wohnung auf denRegierungsvorlage, Ist es für Bf irgendein Thema, wie die Damen von Ihrer Wohnung auf den
Arbeitsort des Kaufhauses gelangen, wer zahlt die Spesen?
Z1: Nein, es ist für Bf kein Thema. Die Fahrtkosten sind von der Dame zu leisten und
dann gibt es auf Grund der Broschüre eine Absetzmöglichkeit.
RV: Keine weiteren Fragen.Regierungsvorlage, Keine weiteren Fragen.
R: Welche Funktion hatten Sie 2008 und danach im Unternehmen [der Bf]?
Z1: Ich bin damals und seit 2005 verantwortlich für Personal, d. h. auch die Angestellten der
Bf und für die freien Dienstnehmer, Erstellung aller Dienstverträge, Meldungen,
Abmeldungen bei der Krankenkasse, alles was Personal betrifft. Abmeldung bei der GKK. Alle
Personalagenden, auch einige interne Bereiche im Unternehmen auch. Es ist nicht nur mein
einziger Teil, es ist nicht mein ausschließlicher Arbeitsbereich. Z. B. Fuhrparkmanagement,
Handyverträge mache ich auch. Es bleibt gar nicht so viel Zeit übrig. Kassa, Telebanking und
ich kontrolliere auch Lieferantenrechnungen und manage die Hardware, die Geräte und
einiges mehr.
R: Wie sind die 20 Euro Tagespauschale bei Geringfügigen und Nichtgeringfügigen dem Weg
nach zur Auszahlung gebracht worden?
Z1: Bei der Geringfügigkeit gibt es diese 20 Euro nicht, es steht auch nicht im Vertrag und
sonst schickt mir die Dame ihre Verkaufsbelege und zu diesem Zeitpunkt sehe ich, dass sie in
der Vorwoche, angenommen 4 Tage und ich sehe, dass sie 4 Tage gearbeitet hat. Dann wird
der Verkaufsumsatz mit den Prozentsätzen, die sie erhält, in die EDV eingegeben, zuzüglich
viermal das Taggeld, das ist dann eine Wochenabrechnung.
...
BehV an Z1: Kann man daher sagen, bis auf Ausnahmefälle, wenn Sie - wie Sie gerade
geschildert haben - 2 Personen sich die Arbeit aufteilen, war der Bf bekannt,
welche Beraterin, wann und wo tätig ist?
Z1: Erst im Nachhinein, erst wenn die Damen die Honorarunterlagen geschickt haben. Beide
Damen waren angemeldet. Nach einer Woche - bei Übersendung der Verkaufsunterlagen -
ist dann sichtbar geworden, welche Dame in der Vorwoche, einen Tag gearbeitet hat, 2 Tage
oder mehr. Ich musste es dem Honorar zuordnen.
BehV an Z1: Beziehen Sie sich auf den vorher geschilderten Fall im Burgenland oder auf Ihre
generelle Praxis?
Z1: Es ist immer dasselbe Prozedere, in der Folgewoche kommen die Abrechnungen und
dann ist ersichtlich, wann, wo gearbeitet hat. Sie muss doch den Namen darauf schreiben,
den eigenen.
BehV an Z1: Sie wissen nicht genau, wer, wann gearbeitet [hat]. Können Sie das einfach
schildern, wie das zusammenpasst?
Z1: Wenn sich eine Dame für ein Haus entschieden hat und gewählt hat und dort bleiben
will, dann bleibt sie auch dort. Ist jetzt in dem Haus eine große Aktion oder ein Event, wird
man ihr eine zweite Dame zur Hilfe geben oder wenn mehr Kunden kommen, eine zweite
Damen zur Kundenberatung zur Verfügung stellen, damit das Haus mit einer zweiten Dame
besetzt ist. Es kommt darauf an, ob der Betriebsleiter die Aktionen plant und dann
entscheidet der Betriebsleiter, ob dort eine zweite Beraterin dazukommt, sofern eine Dame
verfügbar ist. Die Dame, die vor Ort ist, wird natürlich gefragt und kann auch ablehnen.
Wenn es für die Dame, die vor Ort ist, handlebar ist und dies gleichzeitig ablehnt, kommt für
die Aktion keine zweite Kraft, ob es handlebar ist, entscheidet die Dame.
BehV an Z1: Keine weiteren Fragen.
...
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
1.1. Für die im Spruch ersichtlichen Tätigkeitszeiträume der MB bei der Bf in den Kalenderjahren 2008 und 2009 existiert keine schriftliche Vertragsurkunde. Eine solche wurde erst 2010 unterzeichnet.
1.2. Die MB erzielte in den Kalenderjahren 2008 und 2009 aus ihrer Tätigkeit bei der Bf Einkünfte über der Geringfügigkeitsgrenze gemäß § 5 Abs 2 ASVG, die seitens der Finanzverwaltung als solche aus selbständiger Erwerbstätigkeit behandelt wurden, und e contrario ausdrücklich nicht als lohnsteuerpflichtig.1.2. Die MB erzielte in den Kalenderjahren 2008 und 2009 aus ihrer Tätigkeit bei der Bf Einkünfte über der Geringfügigkeitsgrenze gemäß Paragraph 5, Absatz 2, ASVG, die seitens der Finanzverwaltung als solche aus selbständiger Erwerbstätigkeit behandelt wurden, und e contrario ausdrücklich nicht als lohnsteuerpflichtig.
1.3. Die MB war für die Bf in den strittigen Zeiträumen insoweit tätig, als sie in Bezug auf von der Bf hergestelltes bzw vertriebenes Kochgeschirr (Pfannen etc) oä in zuvor der Lokalität nach konsensual fixierten Märkten bzw Möbelhäusern, die derenseits dafür einen eigenen Warenpräsentationsbereich hatten, Beratungstätigkeiten gegenüber Kunden dieser Möbelhäuser/Märkte vornahm und dafür abseits eines kleinen Taggelds eine Verkaufsprovision von der Bf je vom Möbelhaus/Markt am jeweiligen Anwesenheitstag verkauften Stück aus dem Warensortiment, wie zuvor von der Bf an das Möbelhaus/den Markt geliefert, erhielt. Ziel der Beratungstätigkeit war die Absatzerhöhung der Produkte der Bf in diesen Märkten/Möbelhäusern.
Die MB konnte grundsätzlich selbst frei entscheiden, an welchen Wochentagen sie insb zu welchen Zeiten ihre Verkaufs-/Produktberatertätigkeit vornahm.
Die Bf wusste grundsätzlich im Vorhinein nicht, zu welchen Tageszeiten und insb in welchem Stundenumfang die MB in dem konsensual als Beratungsort festgelegten Möbelhaus/Markt beratend tätig wurde.
Die Bf konnte maW grundsätzlich nicht von vornherein damit rechnen, dass die MB an einem bestimmten Wochentag zu einer bestimmten Tageszeit innerhalb der Öffnungszeiten des Markts/Möbelshauses vor Ort ihre Verkaufsberatertätigkeit im Interesse der Bf ausüben würde. Der Bf war insoweit die Dispositionsmöglichkeit über die in ihrem Interesse seitens der MB vorzunehmende Beratungstätigkeit im jeweilig konsensual mit der MB als Tätigkeitsort vereinbarten Markt/Möbelhaus im Wesentlichen entzogen.
Die Bf hatte betreffend die Anwesenheit der MB im Möbelhaus an einzelnen Verkaufstagen definitiv kein Weisungsrecht und konnte damit nicht anordnen, dass die MB eine bestimmte Stundenanzahl bzw zu bestimmten Zeiten jedenfalls zu beraten gehabt hätte. Die MB war in der Entscheidung, wie viele Stunden sie im Interesse der Bf (und im eigenen Provisionsinteresse) beratend im jeweiligen Markt/Möbelhaus war, unabhängig von den Vorstellungen, Wünschen oder Weisungen der Bf.
2. Beweiswürdigung:
Der Verfahrensgang ergibt sich aus dem Akteninhalt.
Die fehlende schriftliche Fixierung der Tätigkeit der MB im Streitzeitraum ergibt sich aus den Angaben und Urkundenvorlagen der Bf, die nicht substantiiert bestritten wurden.
Die Feststellung der fehlenden Lohnsteuerpflicht ergibt sich abseits der Angaben der MB insb aus einer im Amtshilfeweg eingeholten Finanzamtsauskunft.
Die Feststellungen hinsichtlich der sehr freien Einteilbarkeit der Zeiten, zu welchen die MB in den jeweiligen Märkten/Möbelhäusern beratend tätig gewesen ist, ergibt sich aus den Angaben der Bf, den Aussagen der MB vor der WGKK und vor dem BVwG; und den Angaben der am 28.10.2015 und 01.12.2015 einvernommenen sonstigen Beweispersonen, die schlüssig und glaubwürdig erschienen, wobei diese Angaben zudem nicht substantiiert bestritten wurden. Diese Feststellungen korrespondieren zudem auch mit der allgemeinen Lebenserfahrung, dass auf Provisionsbasis tätige Erwerbstätige rational dann tätig werden werden, wenn (hier:) provisionsbegründende Verkäufe zu erwarten sind; und eine Person wie die MB umgekehrt rational mangels vertraglicher Pflichten idR nicht am Ort der Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit sein wird, wenn kein Absatz zu erwarten ist; siehe dazu die Ausführungen der MB zur Tätigkeit am Samstag. Insoweit liegt bei der historischen (zumindest) handelmaklerähnlichen Tätigkeit der MB eine Tätigkeit mit fehlender zeitlicher Fremdbestimmung geradezu nahe.
3. Rechtliche Beurteilung:
3.1. Gemäß § 6 BVwGG hatte das BVwG gegenständlich (bereits mangels rechtzeitgen Senatsentscheidungsantrags gemäß § 414 Abs 2 ASVG idgF) in Einzelrichterbesetzung zu entscheiden.3.1. Gemäß Paragraph 6, BVwGG hatte das BVwG gegenständlich (bereits mangels rechtzeitgen Senatsentscheidungsantrags gemäß Paragraph 414, Absatz 2, ASVG idgF) in Einzelrichterbesetzung zu entscheiden.
Gemäß § 17 VwGVG hatte das BVwG gegenständlich abseits sonderverfahrensrechtlicher Bestimmungen in den Materienvorschriften das VwGVG und subsidiär das AVG als Verfahrensrecht anzuwenden.Gemäß Paragraph 17, VwGVG hatte das BVwG gegenständlich abseits sonderverfahrensrechtlicher Bestimmungen in den Materienvorschriften das VwGVG und subsidiär das AVG als Verfahrensrecht anzuwenden.
Da gegenständlich eine Berufung gegen einen Bescheid des Landeshauptmanns von Wien, welcher seinerseits eine Einspruchsentscheidung gemäß § 412 ASVG idF vor 01.01.2014 getroffen hatte, zu erledigen war, war gegenständlich neben der WGKK - abseits der Amtsparteien - insb auch der Landeshauptmann von wie als Partei zu behandeln - Art 151 Abs 51 Z 8 B-VG, der sich - dies vorwegnehmend - im Verfahren vor dem BVwG aber weiterer inhaltlicher Parteihandlungen enthielt.Da gegenständlich eine Berufung gegen einen Bescheid des Landeshauptmanns von Wien, welcher seinerseits eine Einspruchsentscheidung gemäß Paragraph 412, ASVG in der Fassung vor 01.01.2014 getroffen hatte, zu erledigen war, war gegenständlich neben der WGKK - abseits der Amtsparteien - insb auch der Landeshauptmann von wie als Partei zu behandeln - Artikel 151, Absatz 51, Ziffer 8, B-VG, der sich - dies vorwegnehmend - im Verfahren vor dem BVwG aber weiterer inhaltlicher Parteihandlungen enthielt.
Damit standen sich vor dem BVwG die Bf und die WGKK kontradiktorisch gegenüber; und wurde der Mitbeteiligten gemäß § 8 AVG als weiterer Partei die Verfahrensmitwirkung und insb Verhandlungsteilnahme ermöglicht.Damit standen sich vor dem BVwG die Bf und die WGKK kontradiktorisch gegenüber; und wurde der Mitbeteiligten gemäß Paragraph 8, AVG als weiterer Partei die Verfahrensmitwirkung und insb Verhandlungsteilnahme ermöglicht.
Die von der Bf gegen den Bescheid des Landeshauptmanns erhobene Berufung war entsprechend den Übergangsvorschriften zur Verwaltungsgerichtsbarkeitsnovelle 2012 als Beschwerde iSd Art 130ff B-VG idgF zu behandeln.Die von der Bf gegen den Bescheid des Landeshauptmanns erhobene Berufung war entsprechend den Übergangsvorschriften zur Verwaltungsgerichtsbarkeitsnovelle 2012 als Beschwerde iSd Artikel 130 f, f, B-VG idgF zu behandeln.
Sache dieses Rectsmittelverfahrens war die Frage der rechtmäßigen bzw rechtswidrigen Feststellung der Vollversicherungspflicht der MB als echte Dienstnehmerin und die diesbezügliche Feststellung der Arbeitslosenversicherungspflicht als echte Dienstnehmerin bzw die Frage der Rechtmäßigkeit bzw Rechtswidrigkeit der Verneinung der Vollversicherungspflicht gemäß § 4 Abs 4 ASVG.Sache dieses Rectsmittelverfahrens war die Frage der rechtmäßigen bzw rechtswidrigen Feststellung der Vollversicherungspflicht der MB als echte Dienstnehmerin und die diesbezügliche Feststellung der Arbeitslosenversicherungspflicht als echte Dienstnehmerin bzw die Frage der Rechtmäßigkeit bzw Rechtswidrigkeit der Verneinung der Vollversicherungspflicht gemäß Paragraph 4, Absatz 4, ASVG.
Im Ausgangsbescheid der WGKK und damit im abweislichen Einspruchsbescheid des Landeshauptmanns fanden sich allerdings keine ausdrückliche Feststellungen der (allfälligen Verneinung der) Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 1 Abs 8 AlVG iVm § 45 AlVG betreffend die MB, womit auch hier kein diesbezüglich ausdrücklicher Abspruch erfolgte, zumal sich die Frage der Arbeitslosenversicherungspflicht entweder gemäß § 1 Abs 1 AlVG oder aber gemäß § 1 Abs 8 AlVG ohnehin schlüssig aus den Feststellungsaussprüchen zu § 4 Abs 1 und Abs 2 ASVG bzw zu § 4 Abs 4 ASVG ergibt.Im Ausgangsbescheid der WGKK und damit im abweislichen Einspruchsbescheid des Landeshauptmanns fanden sich allerdings keine ausdrückliche Feststellungen der (allfälligen Verneinung der) Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß Paragraph eins, Absatz 8, AlVG in Verbindung mit Paragraph 45, AlVG betreffend die MB, womit auch hier kein diesbezüglich ausdrücklicher Abspruch erfolgte, zumal sich die Frage der Arbeitslosenversicherungspflicht entweder gemäß Paragraph eins, Absatz eins, AlVG oder aber gemäß Paragraph eins, Absatz 8, AlVG ohnehin schlüssig aus den Feststellungsaussprüchen zu Paragraph 4, Absatz eins und Absatz 2, ASVG bzw zu Paragraph 4, Absatz 4, ASVG ergibt.
Zu A) Beschwerdestattgabe
3.2. Zur allein strittigen Frage, ob die MB in den im Spruch konkretisierten Zeiträumen hinsichtlich ihrer Tätigkeit für die Bf echte oder aber freie Dienstnehmerin war, und ob die MB insoweit in (zumindest überwiegender) persönlicher Abhängigkeit tätig war, ist nunmehr auszuführen wie folgt:
3.2.1. Der § 4 ASVG lautete in den hier interessierenden Teilen in den in diesem Verfahren abzuhandelnden Zeiträumen wie folgt:3.2.1. Der Paragraph 4, ASVG lautete in den hier interessierenden Teilen in den in diesem Verfahren abzuhandelnden Zeiträumen wie folgt:
3.2.1.1. IdF von 01.01.2006 bis 31.07.2009 idF BGBl I 2005/132:3.2.1.1. IdF von 01.01.2006 bis 31.07.2009 in der Fassung BGBl römisch eins 2005/132:
§ 4. (1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet:Paragraph 4, (1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den Paragraphen 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach Paragraph 7, nur eine Teilversicherung begründet:
1. die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer;
[...]
14. die den Dienstnehmern im Sinne des Abs. 4 gleichgestellten Personen.14. die den Dienstnehmern im Sinne des Absatz 4, gleichgestellten Personen.
(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden.(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 45 aus 2005,, entlohnt werden.
Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich umAls Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach Paragraph 47, Absatz eins, in Verbindung mit Absatz 2, EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um
1. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder1. Bezieher von Einkünften nach Paragraph 25, Absatz eins, Ziffer 4, Litera a, oder b EStG 1988 oder
2. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen.2. Bezieher von Einkünften nach Paragraph 25, Absatz eins, Ziffer 4, Litera c, EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen.
(3) Aufgehoben.
(4) Den Dienstnehmern stehen im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für
1. einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen
Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe,
2. eine Gebietskörperschaft oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen oder Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit),
wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen; es sei denn,
a) dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach § 2 Abs. 1 Z 1 bis 3 GSVG oder nach § 2 Abs. 1 unda) dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer eins bis 3 GSVG oder nach Paragraph 2, Absatz eins, und
2 FSVG versichert sind oder
b) dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben-)Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Z 1 lit. f B-KUVGb) dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben-)Tätigkeit nach Paragraph 19, Absatz eins, Ziffer eins, Litera f, B-KUVG
handelt oder
c) dass eine freiberufliche Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer gesetzlichen beruflichen Vertretung (Kammer) begründet, ausgeübt wird oder
d) dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des § 2 Abs. 1 des Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetzes, handelt.d) dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des Paragraph 2, Absatz eins, des Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetzes, handelt.
(5) Aufgehoben.
(6) Eine Pflichtversicherung gemäß Abs. 1 schließt für dieselbe Tätigkeit (Leistung) eine(6) Eine Pflichtversicherung gemäß Absatz eins, schließt für dieselbe Tätigkeit (Leistung) eine
Pflichtversicherung gemäß Abs. 4 aus.Pflichtversicherung gemäß Absatz 4, aus.
(7) Aufgehoben.
3.2.1.2. IdF von 01.08.2009 bis 31.07.2010 idF BGBl I 2009/83:3.2.1.2. IdF von 01.08.2009 bis 31.07.2010 in der Fassung BGBl römisch eins 2009/83:
§ 4. (1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet:Paragraph 4, (1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den Paragraphen 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach Paragraph 7, nur eine Teilversicherung begründet:
1. die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer;
[...]
14. die den Dienstnehmern im Sinne des Abs. 4 gleichgestellten Personen.14. die den Dienstnehmern im Sinne des Absatz 4, gleichgestellten Personen.
(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 45 aus 2005,, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach Paragraph 47, Absatz eins, in Verbindung mit Absatz 2, EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um
1. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder1. Bezieher von Einkünften nach Paragraph 25, Absatz eins, Ziffer 4, Litera a, oder b EStG 1988 oder
2. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen.2. Bezieher von Einkünften nach Paragraph 25, Absatz eins, Ziffer 4, Litera c, EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen.
(3) Aufgehoben.
(4) Den Dienstnehmern stehen im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für
1. einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe,
2. eine Gebietskörperschaft oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen oder Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit),
wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen; es sei denn,
a) dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach § 2 Abs. 1 Z 1 bis 3 GSVG oder nach § 2 Abs. 1 und 2 FSVG versichert sind odera) dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer eins bis 3 GSVG oder nach Paragraph 2, Absatz eins und 2 FSVG versichert sind oder
b) dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben-)Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Z 1 lit. f B-KUVG handelt oderb) dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben-)Tätigkeit nach Paragraph 19, Absatz eins, Ziffer eins, Litera f, B-KUVG handelt oder
c) dass eine selbständige Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer der Kammern der freien Berufe begründet, ausgeübt wird oder
d) dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des § 2 Abs. 1 des Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetzes, handelt.d) dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des Paragraph 2, Absatz eins, des Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetzes, handelt.
(5) Aufgehoben.
(6) Eine Pflichtversicherung gemäß Abs. 1 schließt für dieselbe Tätigkeit (Leistung) eine Pflichtversicherung gemäß Abs. 4 aus.(6) Eine Pflichtversicherung gemäß Absatz eins, schließt für dieselbe Tätigkeit (Leistung) eine Pflichtversicherung gemäß Absatz 4, aus.
(7) Aufgehoben.
3.2.1.3. Bereits hier ist festzuhalten, dass die MB unstrittig die Voraussetzungen des § 4 Abs 4 Z 1 ASVG erfüllte, soweit es um die Frage der Tätigkeit der MB für die unternehmerisch tätige Bf ging.3.2.1.3. Bereits hier ist festzuhalten, dass die MB unstrittig die Voraussetzungen des Paragraph 4, Absatz 4, Ziffer eins, ASVG erfüllte, soweit es um die Frage der Tätigkeit der MB für die unternehmerisch tätige Bf ging.
3.2.2. Der § 4 Behinderteneinstellungsgesetz enthält zur Klärung der Frage der Dienstnehmereigenschaft - ohne zusätzliche Normierung eines beweglichen Wertungssystems an Hand eines Überwiegensprinzips wie in § 4 Abs 2 ASVG - eine sonst grundsätzlich idente Definition des Begriffs des "echten Dienstnehmers" und lautet insoweit seit 01.01.2006 (idF BGBl I 2005/82) wie folgt:3.2.2. Der Paragraph 4, Behinderteneinstellungsgesetz enthält zur Klärung der Frage der Dienstnehmereigenschaft - ohne zusätzliche Normierung eines beweglichen Wertungssystems an Hand eines Überwiegensprinzips wie in Paragraph 4, Absatz 2, ASVG - eine sonst grundsätzlich idente Definition des Begriffs des "echten Dienstnehmers" und lautet insoweit seit 01.01.2006 in der Fassung BGBl römisch eins 2005/82) wie folgt:
§ 4. (1) Dienstnehmer im Sinne der Berechnung der Pflichtzahl sind:Paragraph 4, (1) Dienstnehmer im Sinne der Berechnung der Pflichtzahl sind:
a) Personen, die in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt werden (ausgenommen Lehrlinge); [...]
Der VwGH hat zu dieser Dienstnehmerdefinition zu Zl Ra 2016/11/0038 ausgeführt wie folgt:
13 Der vorliegende Revisionsfall gleicht damit in den entscheidenden Punkten dem dem hg. Erkenntnis vom 31. August 2015, Zl. 2013/11/0130, zu Grunde liegenden, [...]auf dieses Erkenntnis verwiesen.
14 Der Verwaltungsgerichtshof hat [...] Dafür entscheidend war (zusammengefasst) Folgendes:
15 Die grundlegende Annahme der damals belangten Behörde, ein freies Dienstverhältnis sei bereits deshalb auszuschließen, weil es ausgehend vom - mit der "gelebten Vertragspraxis" übereinstimmenden - (Muster-)Vertrag an einem uneingeschränkten Vertretungsrecht fehle, war unzutreffend: Zwar schließt das Bestehen eines generellen Vertretungsrechts regelmäßig die Annahme eines echten Dienstverhältnisses von vornherein aus. Umgekehrt kann aber das Fehlen eines solchen ohne Eingehen auf die übrigen (näher dargestellten) Voraussetzungen nicht begründen, dass ein echtes Dienstverhältnis vorläge. Für den Ausschluss der Annahme eines echten Dienstverhältnisses genügt, wenn (alternativ) einer der drei Ausschlussgründe (generelle Vertretungsbefugnis; sanktionslose Ablehnung einzelner Arbeitsleistungen im Rahmen einer Gesamtverpflichtung; Zuziehung einer Hilfskraft ohne weitere Verständigung des Vertragspartners) vorliegt. Liegt ein solcher Ausschlussgrund vor, ist nicht mehr entscheidend, ob hinsichtlich der Beschäftigung selbst, sofern sie der Verpflichtete unter Verzicht auf seine Berechtigung ausübt, ohne Bedachtnahme auf die genannte Berechtigung die sonstigen Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen. Fehlt es aber an einem derartigen Ausschlussgrund, ist auf die sonstigen Kriterien für die persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit einzugehen.
16 Dies macht es erforderlich, Feststellungen zu treffen, die eine Beurteilung zulassen, ob ein uneingeschränktes Vertretungsrecht besteht oder ein anderer der beiden weiteren Ausschlussgründe für das Bestehen eines echten Dienstverhältnisses vorliegt. Fehlt es an einem Ausschlussgrund, wären auch Feststellungen zu den sonstigen, für die zu treffende Abgrenzung maßgeblichen, im genannten Erkenntnis vom 31. August 2015 und im dort verwiesenen hg. Erkenntnis vom 25. April 2007, Zl. 2005/08/0137, näher dargestellten Kriterien zu treffen.
Der VwGH geht also in diesem Erkenntnis durch den Senat 11 in Übernahme der Auffassung des Senats 8 des VwGH zu Zl 2005/08/0137 davon aus, dass gewisse (gemäß § 539a ASVG) dem tatsächlichen wirtschaftlichen Gehalt entsprechende Tatsachen bzw vertragliche Gestaltungen ein echtes Dienstverhältnis von vornherein ausschließen, welche (Tatsachen) hier nochmals wiederholt werden:Der VwGH geht also in diesem Erkenntnis durch den Senat 11 in Übernahme der Auffassung des Senats 8 des VwGH zu Zl 2005/08/0137 davon aus, dass gewisse (gemäß Paragraph 539 a, ASVG) dem tatsächlichen wirtschaftlichen Gehalt entsprechende Tatsachen bzw vertragliche Gestaltungen ein echtes Dienstverhältnis von vornherein ausschließen, welche (Tatsachen) hier nochmals wiederholt werden:
generelle Vertretungsbefugnis;
oder
sanktionslose Ablehnung einzelner Arbeitsleistungen im Rahmen einer Gesamtverpflichtung;
oder
Zuziehung einer Hilfskraft ohne weitere Verständigung des Vertragspartners.
Die vorstehenden Kriterien verwendet auch der Senat 8 des VwGH, siehe zB nur den im RIS zu Zl 93/08/0257 veröffentlichten Stammrechtssatz.
IdZ hat der Senat 8 bereits zu Zl 85/08/0133 zur Frage, was unter einem sanktionslosen Ablehnungsrecht zu verstehen ist, ausgeführt, dass ein solches dann vorliegt, wenn ein Beschäftigter im Rahmen einer übernommenen Gesamtverpflichtung sanktionslos einzelne
Arbeitsleistungen ablehnen kann und er dadurch in der Disposition über seine Arbeitszeit weitgehend frei ist und der Arbeitsempfänger daher nicht von vornherein mit der Arbeitskraft des Betreffenden rechnen oder entsprechend disponieren kann. In solchen Fällen liegt kein Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 4 Abs 2 ASVG vor (Hinweis E 29.9.1986, 82/08/0208). Siehe nunmehr im gleichen Sinn zB auch VwGH Zl Ra 2016/08/0011 bis 0024.Arbeitsleistungen ablehnen kann und er dadurch in der Disposition über seine Arbeitszeit weitgehend frei ist und der Arbeitsempfänger daher nicht von vornherein mit der Arbeitskraft des Betreffenden rechnen oder entsprechend disponieren kann. In solchen Fällen liegt kein Beschäftigungsverhältnis im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG vor (Hinweis E 29.9.1986, 82/08/0208). Siehe nunmehr im gleichen Sinn zB auch VwGH Zl Ra 2016/08/0011 bis 0024.
3.2.3. In dem im Erk des Senats 11 des VwGH zitierten Erk zu Zl 2005/08/0137 finden sich schließlich folgende grundlegende Ausführungen des VwGH (iZm einem Fachhochschullektor:
[zur Bindungswirkung von Feststellungsaussprüchen]:
Der nach § 410 Abs. 1 Z. 2 ASVG vorzunehmende Abspruch über Bestehen oder Nichtbestehen der Versicherungspflicht ist hinsichtlich Sach- und Rechtslage ein zeitraumbezogener (vgl. das hg. Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 4. Mai 1977, VwSlg. Nr. 9315/A). Ist nur der Beginn dieses Zeitraums im Spruch des Bescheides ausdrücklich genannt, so fällt sein Ende - in Ermangelung einer ausdrücklichen Bezeichnung im Spruch - mit dem Zeitpunkt der Entscheidung zusammen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. Mai 1984, Zl. 83/08/0022). Die Rechtskraft einer solchen zeitraumbezogenen Entscheidung mit einem nicht datumsmäßig befristeten (d.h. in die Zukunft offenen) Abspruch entfaltet ihre Wirkung zudem über den Zeitpunkt ihrer Erlassung hinaus auch für die Zukunft bis zu einer Änderung der Sach- und Rechtslage (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. Jänner 1991, Zl. 90/08/0053).Der nach Paragraph 410, Absatz eins, Ziffer 2, ASVG vorzunehmende Abspruch über Bestehen oder Nichtbestehen der Versicherungspflicht ist hinsichtlich Sach- und Rechtslage ein zeitraumbezogener vergleiche das hg. Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 4. Mai 1977, VwSlg. Nr. 9315/A). Ist nur der Beginn dieses Zeitraums im Spruch des Bescheides ausdrücklich genannt, so fällt sein Ende - in Ermangelung einer ausdrücklichen Bezeichnung im Spruch - mit dem Zeitpunkt der Entscheidung zusammen vergleiche das hg. Erkenntnis vom 17. Mai 1984, Zl. 83/08/0022). Die Rechtskraft einer solchen zeitraumbezogenen Entscheidung mit einem nicht datumsmäßig befristeten (d.h. in die Zukunft offenen) Abspruch entfaltet ihre Wirkung zudem über den Zeitpunkt ihrer Erlassung hinaus auch für die Zukunft bis zu einer Änderung der Sach- und Rechtslage vergleiche das hg. Erkenntnis vom 22. Jänner 1991, Zl. 90/08/0053).
[In Vorwegnahme der fallspezifischen Begründung in diesem hier zu entscheidenden Fall wird daher festgehalten, dass das BVwG gegenständlich ausschließlich das Rechtsverhältnis der Mitbeteiligten in den im Spruch ersichtlichen Zeiträumen beurteilt.]
[zu den Abgrenzungskriterien zwischen echten und freien Dienstnehmern]:
... Ob bei einer Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt nach der auf das grundlegende Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 4. Dezember 1957, VwSlg. Nr. 4495/A, gestützten ständigen Rechtsprechung davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung - nur beschränkt ist (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10. Dezember 1986, VwSlg. Nr. 12.325/A).... Ob bei einer Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG gegeben ist, hängt nach der auf das grundlegende Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 4. Dezember 1957, VwSlg. Nr. 4495/A, gestützten ständigen Rechtsprechung davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung - nur beschränkt ist vergleiche das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10. Dezember 1986, VwSlg. Nr. 12.325/A).
Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die nach der zitierten Rechtsprechung ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit.
Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffes - als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z. B. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeitsleistung) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt allerdings im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien von maßgebender Bedeutung sein (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. Juni 1990, VwSlg. Nr. 13.223/A).Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffes - als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z. B. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeitsleistung) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt allerdings im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien von maßgebender Bedeutung sein vergleiche das hg. Erkenntnis vom 19. Juni 1990, VwSlg. Nr. 13.223/A).
... Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG (und damit für ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis) ist zunächst die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis schon deshalb nicht vor. Besteht die Befugnis, die übernommene Arbeitspflicht generell durch Dritte vornehmen zu lassen oder Aufträge sanktionslos ablehnen zu können (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. Oktober 1996, Zl. 94/08/0118), mangelt es an der persönlichen Arbeitspflicht. ...... Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG (und damit für ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis) ist zunächst die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis schon deshalb nicht vor. Besteht die Befugnis, die übernommene Arbeitspflicht generell durch Dritte vornehmen zu lassen oder Aufträge sanktionslos ablehnen zu können vergleiche das hg. Erkenntnis vom 22. Oktober 1996, Zl. 94/08/0118), mangelt es an der persönlichen Arbeitspflicht. ...
3.2.4. Auch in seiner jüngeren Rsp hatte sich der Senat 8 des VwGH auf Basis seiner Vor - Rsp wiederum mehrfach mit der Abgrenzung zwischen einem echten Dienstvertrag einerseits und selbständiger Erwerbstätigkeit andererseits zu beschäftigen. Nachstehend werden nunmehr zusätzlich die nach hier angelegter Sichtweise iSd Art 133 Abs 4 B-VG beachtlichen Ausführungen dieser jüngeren Rsp wiedergegeben, um hinsichtlich des Ergebnisses dieses Verfahrens eine vergleichende Bewertung unter gleichheitsgrundsätzlichen Gesichtspunkten zu ermöglichen:3.2.4. Auch in seiner jüngeren Rsp hatte sich der Senat 8 des VwGH auf Basis seiner Vor - Rsp wiederum mehrfach mit der Abgrenzung zwischen einem echten Dienstvertrag einerseits und selbständiger Erwerbstätigkeit andererseits zu beschäftigen. Nachstehend werden nunmehr zusätzlich die nach hier angelegter Sichtweise iSd Artikel 133, Absatz 4, B-VG beachtlichen Ausführungen dieser jüngeren Rsp wiedergegeben, um hinsichtlich des Ergebnisses dieses Verfahrens eine vergleichende Bewertung unter gleichheitsgrundsätzlichen Gesichtspunkten zu ermöglichen:
3.2.4.1. [aus Zl Ro 2015/08/0020 "TaxitänzerInnen" als Beispiel der Qualifikation eines Rechtsverhältnisses als freier Dienstvertrag im Zuge einer abwägenden Gesamtbewertung]:
Der Verwaltungsgerichtshof hat sich in seinem Erkenntnis vom 20. Mai 1980, Slg. Nr. 10.140/A, grundlegend mit der Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits beschäftigt und hat - in Übereinstimmung mit der in diesem Erkenntnis zitierten Lehre - ausgeführt, dass es entscheidend darauf ankommt, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liegt ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall liegt ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es beim Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf die Bereitschaft des Letzteren zur Erbringung von Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit, ankommt. Der Werkvertrag begründet in der Regel ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 5. Juni 2002, Zlen. 2001/08/0107, 0135, sowie vom 3. Juli 2002, Zl. 2000/08/0161).Der Verwaltungsgerichtshof hat sich in seinem Erkenntnis vom 20. Mai 1980, Slg. Nr. 10.140/A, grundlegend mit der Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits beschäftigt und hat - in Übereinstimmung mit der in diesem Erkenntnis zitierten Lehre - ausgeführt, dass es entscheidend darauf ankommt, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liegt ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall liegt ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es beim Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf die Bereitschaft des Letzteren zur Erbringung von Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit, ankommt. Der Werkvertrag begründet in der Regel ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet vergleiche die hg. Erkenntnisse vom 5. Juni 2002, Zlen. 2001/08/0107, 0135, sowie vom 3. Juli 2002, Zl. 2000/08/0161).
Beim Tanzen handelt es sich nicht um ein um ein Endprodukt im genannten Sinn, sondern [...]
Es liegt somit keine selbständige Tätigkeit im Rahmen eines Werkvertragsverhältnisses vor. Die "TaxitänzerInnen" haben ihre Dienstleistungen zudem (überwiegend) persönlich erbracht und waren mangels Verfügung über wesentliche eigene Betriebsmittel auch wirtschaftlich abhängig (vgl. § 4 Abs. 4 ASVG), sodass auch das Vorliegen eines unternehmerähnlichen freien Dienstvertrags, der eine Pflichtversicherung nach § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG begründen würde, auszuschließen ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. Jänner 2008, Zl. 2007/08/0223, VwSlg 17359 A/2008).Es liegt somit keine selbständige Tätigkeit im Rahmen eines Werkvertragsverhältnisses vor. Die "TaxitänzerInnen" haben ihre Dienstleistungen zudem (überwiegend) persönlich erbracht und waren mangels Verfügung über wesentliche eigene Betriebsmittel auch wirtschaftlich abhängig vergleiche Paragraph 4, Absatz 4, ASVG), sodass auch das Vorliegen eines unternehmerähnlichen freien Dienstvertrags, der eine Pflichtversicherung nach Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 4, GSVG begründen würde, auszuschließen ist vergleiche das hg. Erkenntnis vom 23. Jänner 2008, Zl. 2007/08/0223, VwSlg 17359 A/2008).
2.2. So bleibt die Frage zu klären, ob die mitbeteiligten "TaxitänzerInnen" und Taxitänzer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wurden (§ 4 Abs. 2 ASVG), oder ob sie auf Grund eines freien Dienstvertrages zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichtet und pflichtversichert waren (§ 4 Abs. 4 ASVG).2.2. So bleibt die Frage zu klären, ob die mitbeteiligten "TaxitänzerInnen" und Taxitänzer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wurden (Paragraph 4, Absatz 2, ASVG), oder ob sie auf Grund eines freien Dienstvertrages zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichtet und pflichtversichert waren (Paragraph 4, Absatz 4, ASVG).
Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG sind in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 ASVG von der Vollversicherung ausgeschlossen ist noch nach § 7 ASVG eine Teilversicherung begründet.Gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, ASVG sind in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den Paragraphen 5 und 6 ASVG von der Vollversicherung ausgeschlossen ist noch nach Paragraph 7, ASVG eine Teilversicherung begründet.
Dienstnehmer ist gemäß § 4 Abs. 2 ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer gemäß § 47 Abs. 1 iVm Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist. Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit (vgl. das hg. Erkenntnis vom 21. Februar 2001, Zl. 96/08/0028).Dienstnehmer ist gemäß Paragraph 4, Absatz 2, ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer gemäß Paragraph 47, Absatz eins, in Verbindung mit Absatz 2, EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist. Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit vergleiche das hg. Erkenntnis vom 21. Februar 2001, Zl. 96/08/0028).
2.3. Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG (und damit für ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis) ist die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG schon deshalb nicht vor (vgl. das hg. Erkenntnis vom 25. April 2007, VwSlg. 17.185/A). Die persönliche Arbeitspflichtfehlt einerseits dann, wenn dem zur Leistung Verpflichteten ein "generelles Vertretungsrecht" zukommt, wenn er also jederzeit nach Gutdünken beliebige Teile seiner Verpflichtung auf Dritte überbinden kann (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. November 2004, Zl. 2001/08/0131). Damit wird vor allem die Situation eines selbständig Erwerbstätigen in den Blick genommen, der - anders als ein letztlich nur über seine eigene Arbeitskraft disponierender (abhängig) Beschäftigter - im Rahmen einer unternehmerischen Organisation (oft werkvertragliche) Leistungen zu erbringen hat und dabei Hilfspersonal zum Einsatz bringt oder sich eines Vertreters (Subunternehmers) bedient. Die "generelle Vertretungsbefugnis" spielt insbesondere bei der Abgrenzung zwischen selbständigen und unselbständigen Erwerbstätigkeiten eine Rolle. Von einer die persönliche Arbeitspflicht ausschließenden generellen Vertretungsbefugnis kann nur dann gesprochen werden, wenn der Erwerbstätige berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen bzw. ohne weitere Verständigung des Vertragspartners eine Hilfskraft beizuziehen. Keine generelle Vertretungsberechtigung stellt die bloße Befugnis eines Erwerbstätigen dar, sich im Fall der Verhinderung in bestimmten Einzelfällen, z.B. im Fall einer Krankheit oder eines Urlaubs oder bei bestimmten Arbeiten innerhalb der umfassenderen Arbeitspflicht vertreten zu lassen; ebenso wenig die bloß wechselseitige Vertretungsmöglichkeit mehrerer vom selben Vertragspartner beschäftigter Personen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 16. November 2011, Zl. 2008/08/0152, mwN).2.3. Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG (und damit für ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis) ist die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis im Sinn des Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, ASVG schon deshalb nicht vor vergleiche das hg. Erkenntnis vom 25. April 2007, VwSlg. 17.185/A). Die persönliche Arbeitspflichtfehlt einerseits dann, wenn dem zur Leistung Verpflichteten ein "generelles Vertretungsrecht" zukommt, wenn er also jederzeit nach Gutdünken beliebige Teile seiner Verpflichtung auf Dritte überbinden kann vergleiche das hg. Erkenntnis vom 17. November 2004, Zl. 2001/08/0131). Damit wird vor allem die Situation eines selbständig Erwerbstätigen in den Blick genommen, der - anders als ein letztlich nur über seine eigene Arbeitskraft disponierender (abhängig) Beschäftigter - im Rahmen einer unternehmerischen Organisation (oft werkvertragliche) Leistungen zu erbringen hat und dabei Hilfspersonal zum Einsatz bringt oder sich eines Vertreters (Subunternehmers) bedient. Die "generelle Vertretungsbefugnis" spielt insbesondere bei der Abgrenzung zwischen selbständigen und unselbständigen Erwerbstätigkeiten eine Rolle. Von einer die persönliche Arbeitspflicht ausschließenden generellen Vertretungsbefugnis kann nur dann gesprochen werden, wenn der Erwerbstätige berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen bzw. ohne weitere Verständigung des Vertragspartners eine Hilfskraft beizuziehen. Keine generelle Vertretungsberechtigung stellt die bloße Befugnis eines Erwerbstätigen dar, sich im Fall der Verhinderung in bestimmten Einzelfällen, z.B. im Fall einer Krankheit oder eines Urlaubs oder bei bestimmten Arbeiten innerhalb der umfassenderen Arbeitspflicht vertreten zu lassen; ebenso wenig die bloß wechselseitige Vertretungsmöglichkeit mehrerer vom selben Vertragspartner beschäftigter Personen vergleiche etwa das hg. Erkenntnis vom 16. November 2011, Zl. 2008/08/0152, mwN).
Eine generelle Vertretungsbefugnis besteht hier nicht. Der schriftlichen bzw. konkludenten Vereinbarung zufolge sollten die mitbeteiligten "TaxitänzerInnen" eine Verhinderung (z.B. aus gesundheitlichen Gründen) so rasch wie möglich melden bzw. sich um einen Ersatz kümmern. Damit wurde kein Recht ausbedungen, die Leistungserbringung jederzeit und nach Gutdünken (generell) an Dritte zu delegieren. Selbst wenn [...]
Die persönliche Arbeitspflicht fehlt andererseits auch dann, wenn einem Beschäftigten ein "sanktionsloses Ablehnungsrecht" zukommt, wenn er also die Leistung bereits übernommener Dienste jederzeit nach Gutdünken ganz oder teilweise sanktionslos ablehnen kann. Der Empfänger der Dienstleistungen kann unter solchen Umständen nicht darauf bauen und entsprechend disponieren, dass dieser Beschäftigte an einem bestimmten Ort zu einer bestimmten Zeit für Dienstleistungen vereinbarungsgemäß zur Verfügung stehen werde.
Die Befugnis eines Erwerbstätigen, angebotene Beschäftigungsmöglichkeiten auszuschlagen, berührt die persönliche Arbeitspflicht in keiner Weise, mag diese Befugnis auch als "sanktionsloses Ablehnungsrecht" (in einem weiteren Sinn) bezeichnet werden. Zwischen der sanktionslosen Ablehnung der Erbringung einzelner Leistungen, etwa bei deren Abruf im Zuge einer Rahmenvereinbarung bei verpflichtender Tätigkeit im Fall der Zusage, und einem generellen sanktionslosen Ablehnungsrecht, das die persönliche Abhängigkeit ausschließt, ist ein deutlicher Unterschied zu machen (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 4. Juli 2007, Zl. 2006/08/0193, und nochmals (das) vom 14. Februar 2013, Zl. 2012/08/0268).Die Befugnis eines Erwerbstätigen, angebotene Beschäftigungsmöglichkeiten auszuschlagen, berührt die persönliche Arbeitspflicht in keiner Weise, mag diese Befugnis auch als "sanktionsloses Ablehnungsrecht" (in einem weiteren Sinn) bezeichnet werden. Zwischen der sanktionslosen Ablehnung der Erbringung einzelner Leistungen, etwa bei deren Abruf im Zuge einer Rahmenvereinbarung bei verpflichtender Tätigkeit im Fall der Zusage, und einem generellen sanktionslosen Ablehnungsrecht, das die persönliche Abhängigkeit ausschließt, ist ein deutlicher Unterschied zu machen vergleiche die hg. Erkenntnisse vom 4. Juli 2007, Zl. 2006/08/0193, und nochmals (das) vom 14. Februar 2013, Zl. 2012/08/0268).
Selbst eine ausdrücklich vereinbarte Befugnis des Beschäftigten, bereits zugesagte Arbeitseinsätze jederzeit nach Gutdünken sanktionslos ablehnen zu können, stünde ebenfalls im Verdacht, ein "Scheingeschäft" zu sein, wenn eine solche Vereinbarung mit den objektiven Anforderungen der Unternehmensorganisation nicht in Einklang zu bringen wäre (vgl. §§ 539 und 539a ASVG). Anders wäre ein Sachverhalt aber z. B. dann zu beurteilen, wenn der Dienstgeber einfache Aushilfsarbeiten derart organisiert, dass für deren Durchführung jederzeit mehrere abrufbare Arbeitskräfte zur Verfügung stehen (präsenter "Arbeitskräftepool"), und es ihm - nicht zuletzt wegen der Einfachheit der Arbeiten - gleichgültig ist, von welcher - gleichwertigen - Arbeitskraft aus dem potentiell zur Verfügung stehenden Kreis er die Arbeiten verrichten lässt. Steht dem Dienstgeber die Möglichkeit offen, im Falle der (jederzeit möglichen) Absage der von ihm in Aussicht genommenen Person aus dem "Pool" sofort die jeweils nächste Arbeitskraft abzurufen und stehen genügend Arbeitskräfte zur Verfügung, dann könnte der einzelne Teilnehmer am "Pool", mit dem dies vereinbart wurde oder dem dies bekannt ist, tatsächlich in Übereinstimmung mit dem Vereinbarten davon ausgehen, einzelne Arbeitsleistungen jederzeit nach Gutdünken sanktionslos ablehnen zu dürfen (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 17. Dezember 2002, Zl. 99/08/0008, vom 13. August 2003, Zl. 99/08/0174, vom 21. April 2004, Zl. 2000/08/0113, vom 20. April 2005, Zl. 2004/08/0109, sowie das Erkenntnis vom 4. Juli 2007, Zl. 2006/08/0193).Selbst eine ausdrücklich vereinbarte Befugnis des Beschäftigten, bereits zugesagte Arbeitseinsätze jederzeit nach Gutdünken sanktionslos ablehnen zu können, stünde ebenfalls im Verdacht, ein "Scheingeschäft" zu sein, wenn eine solche Vereinbarung mit den objektiven Anforderungen der Unternehmensorganisation nicht in Einklang zu bringen wäre vergleiche Paragraphen 539 und 539a ASVG). Anders wäre ein Sachverhalt aber z. B. dann zu beurteilen, wenn der Dienstgeber einfache Aushilfsarbeiten derart organisiert, dass für deren Durchführung jederzeit mehrere abrufbare Arbeitskräfte zur Verfügung stehen (präsenter "Arbeitskräftepool"), und es ihm - nicht zuletzt wegen der Einfachheit der Arbeiten - gleichgültig ist, von welcher - gleichwertigen - Arbeitskraft aus dem potentiell zur Verfügung stehenden Kreis er die Arbeiten verrichten lässt. Steht dem Dienstgeber die Möglichkeit offen, im Falle der (jederzeit möglichen) Absage der von ihm in Aussicht genommenen Person aus dem "Pool" sofort die jeweils nächste Arbeitskraft abzurufen und stehen genügend Arbeitskräfte zur Verfügung, dann könnte der einzelne Teilnehmer am "Pool", mit dem dies vereinbart wurde oder dem dies bekannt ist, tatsächlich in Übereinstimmung mit dem Vereinbarten davon ausgehen, einzelne Arbeitsleistungen jederzeit nach Gutdünken sanktionslos ablehnen zu dürfen vergleiche die hg. Erkenntnisse vom 17. Dezember 2002, Zl. 99/08/0008, vom 13. August 2003, Zl. 99/08/0174, vom 21. April 2004, Zl. 2000/08/0113, vom 20. April 2005, Zl. 2004/08/0109, sowie das Erkenntnis vom 4. Juli 2007, Zl. 2006/08/0193).
2.4. Auch wenn sohin im vorliegenden Fall die persönliche Arbeitspflicht der mitbeteiligten "TaxitänzerInnen" zu bejahen ist, so steht nur fest, dass kein Grund vorliegt, ein Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit schon aus diesem Grunde auszuschließen. Dies lässt aber noch nicht den Gegenschluss auf ein Beschäftigungsverhältnis in persönlicher Abhängigkeit zu, weil dafür das Gesamtbild der Beschäftigung maßgebend ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. Oktober 2012, Zl. 2010/08/0256).2.4. Auch wenn sohin im vorliegenden Fall die persönliche Arbeitspflicht der mitbeteiligten "TaxitänzerInnen" zu bejahen ist, so steht nur fest, dass kein Grund vorliegt, ein Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit schon aus diesem Grunde auszuschließen. Dies lässt aber noch nicht den Gegenschluss auf ein Beschäftigungsverhältnis in persönlicher Abhängigkeit zu, weil dafür das Gesamtbild der Beschäftigung maßgebend ist vergleiche das hg. Erkenntnis vom 17. Oktober 2012, Zl. 2010/08/0256).
Es ist somit zu klären, ob bei Erfüllung der übernommenen Arbeitspflicht die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Empfänger der Arbeit gegenüber jener persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit iSd § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist.Es ist somit zu klären, ob bei Erfüllung der übernommenen Arbeitspflicht die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Empfänger der Arbeit gegenüber jener persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit iSd Paragraph 4, Absatz 2, ASVG gegeben ist.
Dies hängt - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffspaares - davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen einer Beschäftigung (z.B. auf Grund eines freien Dienstvertrages im Sinn des § 4 Abs. 4 ASVG) - nur beschränkt ist (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10. Dezember 1986, VwSlg. Nr. 12.325/A). Unterscheidungskräftige Kriterien der Abgrenzung der persönlichen Abhängigkeit von der persönlichen Unabhängigkeit sind nur die Bindungen des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z.B. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeit) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien ebenso wie die Art des Entgelts und der Entgeltleistung (§ 49 ASVG), die an sich in der Regel wegen des gesonderten Tatbestandscharakters des Entgelts für die Dienstnehmereigenschaft nach § 4 Abs. 2 ASVG für das Vorliegen persönlicher Abhängigkeit nicht aussagekräftig sind, von maßgeblicher Bedeutung sein.Dies hängt - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffspaares - davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen einer Beschäftigung (z.B. auf Grund eines freien Dienstvertrages im Sinn des Paragraph 4, Absatz 4, ASVG) - nur beschränkt ist vergleiche das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10. Dezember 1986, VwSlg. Nr. 12.325/A). Unterscheidungskräftige Kriterien der Abgrenzung der persönlichen Abhängigkeit von der persönlichen Unabhängigkeit sind nur die Bindungen des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z.B. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeit) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien ebenso wie die Art des Entgelts und der Entgeltleistung (Paragraph 49, ASVG), die an sich in der Regel wegen des gesonderten Tatbestandscharakters des Entgelts für die Dienstnehmereigenschaft nach Paragraph 4, Absatz 2, ASVG für das Vorliegen persönlicher Abhängigkeit nicht aussagekräftig sind, von maßgeblicher Bedeutung sein.
Bei Beschäftigten, die ihre Tätigkeit disloziert, d.h. in Abwesenheit des Dienstgebers oder des von ihm Beauftragten außerhalb einer Betriebsorganisation ausüben, stellt sich die Frage der Weisungsgebundenheit im Hinblick auf das arbeitsbezogene Verhalten in anderer Weise als bei einer Einbindung in eine Betriebsorganisation. Im ersten Fall wird das Vorliegen eines persönlichen Abhängigkeitsverhältnisses in der Regel durch eine über die bloß sachliche Kontrolle des Ergebnisses einer Tätigkeit hinausreichende, die persönliche Bestimmungsfreiheit einschränkende Kontrollmöglichkeit bzw. durch (auf das Ergebnis derartiger Kontrollen aufbauende) persönliche Weisungen dokumentiert, während die Einbindung eines Dienstnehmers in eine Betriebsorganisation in der Regel zur Folge hat, dass dieser den insoweit vorgegebenen Ablauf der Arbeit nicht jederzeit selbst regeln oder ändern kann. Ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis wird hier oft weniger durch die ausdrückliche Erteilung von persönlichen Weisungen als vielmehr durch die "stille Autorität" des Arbeitgebers indiziert sein (vgl. das hg. Erkenntnis vom 15. Mai 2013, Zl. 2013/08/0051).Bei Beschäftigten, die ihre Tätigkeit disloziert, d.h. in Abwesenheit des Dienstgebers oder des von ihm Beauftragten außerhalb einer Betriebsorganisation ausüben, stellt sich die Frage der Weisungsgebundenheit im Hinblick auf das arbeitsbezogene Verhalten in anderer Weise als bei einer Einbindung in eine Betriebsorganisation. Im ersten Fall wird das Vorliegen eines persönlichen Abhängigkeitsverhältnisses in der Regel durch eine über die bloß sachliche Kontrolle des Ergebnisses einer Tätigkeit hinausreichende, die persönliche Bestimmungsfreiheit einschränkende Kontrollmöglichkeit bzw. durch (auf das Ergebnis derartiger Kontrollen aufbauende) persönliche Weisungen dokumentiert, während die Einbindung eines Dienstnehmers in eine Betriebsorganisation in der Regel zur Folge hat, dass dieser den insoweit vorgegebenen Ablauf der Arbeit nicht jederzeit selbst regeln oder ändern kann. Ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis wird hier oft weniger durch die ausdrückliche Erteilung von persönlichen Weisungen als vielmehr durch die "stille Autorität" des Arbeitgebers indiziert sein vergleiche das hg. Erkenntnis vom 15. Mai 2013, Zl. 2013/08/0051).
2.5. Bei der Abgrenzung zwischen einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis und einem freien Dienstvertrag ist grundsätzlich von der vertraglichen Vereinbarung auszugehen, weil diese die rechtlichen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar macht und daher als Deutungsschema für die tatsächlichen Verhältnisse dient. Der Vertrag hat die Vermutung der Richtigkeit für sich. Diese müsste durch den Nachweis, dass die tatsächlichen Verhältnisse von den vertraglichen Vereinbarungen über das Vorliegen eines freien Dienstvertrages abweichen, entkräftet werden. Solche Abweichungen werden naturgemäß umso weniger manifest sein, im je geringerem zeitlichen Ausmaß der Beschäftigte tätig ist (vgl. nochmals das Erkenntnis Zl. 2013/08/0051, mwN).2.5. Bei der Abgrenzung zwischen einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis und einem freien Dienstvertrag ist grundsätzlich von der vertraglichen Vereinbarung auszugehen, weil diese die rechtlichen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar macht und daher als Deutungsschema für die tatsächlichen Verhältnisse dient. Der Vertrag hat die Vermutung der Richtigkeit für sich. Diese müsste durch den Nachweis, dass die tatsächlichen Verhältnisse von den vertraglichen Vereinbarungen über das Vorliegen eines freien Dienstvertrages abweichen, entkräftet werden. Solche Abweichungen werden naturgemäß umso weniger manifest sein, im je geringerem zeitlichen Ausmaß der Beschäftigte tätig ist vergleiche nochmals das Erkenntnis Zl. 2013/08/0051, mwN).
Im vorliegenden Fall hat die revisionswerbende Partei mit den mitbeteiligten "TaxitänzerInnen" schriftlich bzw. konkludent eine Rahmenvereinbarung getroffen, nach deren wesentlichem Inhalt die zu erbringende Leistung "auf Basis einer selbständigen Erwerbstätigkeit" erfolgen sollte, was nach dem Gesagten nicht zutrifft. Eine solche Vereinbarung kann nicht einem Deutungsschema, wonach dieser die Vermutung der Richtigkeit für sich hat, zu Grunde gelegt werden.
2.6. Somit hat vorliegend die genannte Abgrenzung zwischen einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis und einem freien Dienstvertrag nach dem Gesamtbild der konkret nach den tatsächlichen Verhältnissen zu beurteilenden Beschäftigung und der oben genannten Kriterien nach der Methode des beweglichen Systems zu erfolgen.
Die "TaxitänzerInnen", die nebenberuflich für die revisionswerbende Partei tätig gewesen sind und ihre Dienste im Wesentlichen in den Tanzlokalen von Kunden der revisionswerbenden Partei verrichteten, waren nicht in einer Weise in die betrieblichen Organisation des Beschäftigers eingebunden, dass ausdrückliche persönliche Weisungen und Kontrollen durch "stille Autorität" substituiert worden wären. Das Fehlen persönlicher Weisungen bzw. das Fehlen der stillen Autoriät ist im vorliegenden Fall auch nicht durch persönliche Kontrollmöglichkeiten, die persönliche Weisungen nach sich ziehen könnten, ausgeglichen worden. Anders als in dem etwa dem hg. Erkenntnis vom 25. Juni 2013, Zl. 2013/08/0093, zu Grunde liegenden Fall (mobile Krankenschwestern) bestand keinerlei Verpflichtung der "TaxitänzerInnen" und Taxitänzer über ihre Tätigkeiten detailliert Rechenschaft zu legen und so der revisionswerbenden Partei die Möglichkeit zu geben, sich ein für eine wirksame Kontrolle ausreichend genaues Bild über die Durchführung der Tätigkeiten durch die mitbeteiligten Taxitänzerinnen und Taxitänzer zu verschaffen. Daran ändern auch allfällige Rückmeldungen der Kunden über ihre Zufriedenheit mit der Tätigkeit der Taxitänzerinnen und Taxitänzer nichts. Eine Kontrolle der bloßen Arbeitsergebnisse bzw. Kontrollen durch Dritte stehen mit dem Vorliegen eines freien Dienstvertrags nicht im Widerspruch (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 17. Oktober 2010, Zl. 2010/08/0256 (Hausbetreuer), und vom 19. Dezember 2012, Zl. 2012/08/0224 (Disponent)).Die "TaxitänzerInnen", die nebenberuflich für die revisionswerbende Partei tätig gewesen sind und ihre Dienste im Wesentlichen in den Tanzlokalen von Kunden der revisionswerbenden Partei verrichteten, waren nicht in einer Weise in die betrieblichen Organisation des Beschäftigers eingebunden, dass ausdrückliche persönliche Weisungen und Kontrollen durch "stille Autorität" substituiert worden wären. Das Fehlen persönlicher Weisungen bzw. das Fehlen der stillen Autoriät ist im vorliegenden Fall auch nicht durch persönliche Kontrollmöglichkeiten, die persönliche Weisungen nach sich ziehen könnten, ausgeglichen worden. Anders als in dem etwa dem hg. Erkenntnis vom 25. Juni 2013, Zl. 2013/08/0093, zu Grunde liegenden Fall (mobile Krankenschwestern) bestand keinerlei Verpflichtung der "TaxitänzerInnen" und Taxitänzer über ihre Tätigkeiten detailliert Rechenschaft zu legen und so der revisionswerbenden Partei die Möglichkeit zu geben, sich ein für eine wirksame Kontrolle ausreichend genaues Bild über die Durchführung der Tätigkeiten durch die mitbeteiligten Taxitänzerinnen und Taxitänzer zu verschaffen. Daran ändern auch allfällige Rückmeldungen der Kunden über ihre Zufriedenheit mit der Tätigkeit der Taxitänzerinnen und Taxitänzer nichts. Eine Kontrolle der bloßen Arbeitsergebnisse bzw. Kontrollen durch Dritte stehen mit dem Vorliegen eines freien Dienstvertrags nicht im Widerspruch vergleiche die hg. Erkenntnisse vom 17. Oktober 2010, Zl. 2010/08/0256 (Hausbetreuer), und vom 19. Dezember 2012, Zl. 2012/08/0224 (Disponent)).
Es war in erster Linie den vor Ort auf sich allein gestellten "TaxitänzerInnen" überlassen, sich entsprechend geschickt zu verhalten, ihre Animationsleistung in sozial kluger Weise zu erbringen und insgesamt bei den Kunden der revisionswerbenden Partei so aufzutreten, dass deren Tanzpartner und die Kunden der revisionswerbenden Partei zufrieden waren.
Die im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung heranzuziehenden Nebenkriterien (die Verwendung eigener - wenn auch nicht wesentlicher - Betriebsmittel, wie insbesondere des eigenen Kraftfahrzeuges, die relativ geringe zeitliche Inanspruchnahme durch die Nebenbeschäftigung und das Fehlen sachlicher Weisungen auf der einen Seite, das zeitabhängige Entgelt und die Konkurrenzklausel auf der anderen), sprechen insgesamt nicht gegen das Vorliegen eines freien Dienstvertrages.
Eine Abwägung iSd § 4 Abs. 2 ASVG ergibt, dass bei der Tätigkeit der "TaxitänzerInnen" die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit nicht gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Die Tätigkeiten sind daher als solche iSd § 4 Abs. 4 ASVG zu qualifizieren. Im Falle einer Tätigkeit auf Grund eines freien Dienstvertrages iSd § 4 Abs. 4 ASVG ergibt sich keine tageweise, sondern eine durchlaufende Pflichtversicherung (vgl. das hg. Erkenntnis vom 25. Juni 2013, Zl. 2013/08/0093, mwN).Eine Abwägung iSd Paragraph 4, Absatz 2, ASVG ergibt, dass bei der Tätigkeit der "TaxitänzerInnen" die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit nicht gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Die Tätigkeiten sind daher als solche iSd Paragraph 4, Absatz 4, ASVG zu qualifizieren. Im Falle einer Tätigkeit auf Grund eines freien Dienstvertrages iSd Paragraph 4, Absatz 4, ASVG ergibt sich keine tageweise, sondern eine durchlaufende Pflichtversicherung vergleiche das hg. Erkenntnis vom 25. Juni 2013, Zl. 2013/08/0093, mwN).
[...]
3.2.4.2. [aus Zl 2012/08/0081 "Poloreitperde- Trainer" iZm dem Kriterium der Verneinung überwiegender persönlicher Abhängigkeit]:
[...]
Den Feststellungen folgend konnten sich die argentinischen Pferdetrainer nur untereinander vertreten. Nichts anderes wird auch vom Beschwerdeführer behauptet. Damit ist aber evident, dass es den Pferdetrainern nicht möglich war, ein generelles Vertretungsrecht dahin auszuüben, jemanden "Betriebsfremden" einzusetzen. Mangels genereller Vertretungsbefugnis war von einer persönlichen Arbeitspflicht auszugehen.
7. Nach der Bejahung der persönlichen Arbeitspflicht ist zu klären, ob bei Erfüllung der übernommenen Arbeitspflicht die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Empfänger der Arbeit gegenüber jener persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist (siehe oben 3.).7. Nach der Bejahung der persönlichen Arbeitspflicht ist zu klären, ob bei Erfüllung der übernommenen Arbeitspflicht die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Empfänger der Arbeit gegenüber jener persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinn des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG gegeben ist (siehe oben 3.).
Vorliegend war die Arbeitszeit der Pferdetrainer durch die Notwendigkeit der Fütterung der Pferde zu einer gewissen Zeit sowie den den Pferden einzuräumenden Ruhezeiten determiniert, das dem Arbeiten mit Tieren geschuldet ist und sich so aus der Art und den Erfordernissen der Beschäftigung ergibt. Der Arbeitsort war durch die örtlichen Gegebenheiten (Stallungen, Trainingsgelände) festgelegt. Im vorliegenden Fall steht unbestritten fest, dass die Pferdetrainer keine eigenen Betriebsmittel verwendet haben. Der Ablauf des Trainings (Erstellung der Trainingspläne und Bestimmung der Ruhezeiten der Tiere) als Inhalt ihrer Leistungserbringung wurde durch die Trainer im Rahmen ihrer einschlägigen Fachkenntnis unter Berücksichtigung der Natur der Tiere eigenverantwortlich bestimmt.
In der gebotenen Gesamtabwägung (§ 4 Abs. 2 ASVG) sind als für eine Beschäftigung in persönlicher Unabhängigkeit (im Rahmen eines freien Dienstvertrags) sprechende Umstände zu berücksichtigen, dass die argentinischen Pferdetrainer nach Ablauf der Polosaison in Argentinien im Rahmen einer einmaligen befristeten Trainings- und Betreuungstätigkeit argentinische Polopferde an die klimatischen und sonstigen Bedingungen in Europa gewöhnt und sie für den Einsatz bei Polospielen vorbereitet haben. Es handelt sich um einen punktuellen einmaligen Arbeitseinsatz in einer spezifischen Situation. Wie die Argentinier ihren Arbeitstag gestaltet haben und mit welchen einzelnen Maßnahmen und Mitteln sie die gestellten Aufgaben gelöst haben, war in allen Aspekten ihren eigenen Entscheidungen überlassen. Das Vorliegen von persönlichen Kontrollmöglichkeiten, also solchen, die gegebenenfalls Anlass zur Erteilung persönlicher Weisungen an die Pferdetrainer hätten geben können, wurde nicht festgestellt. Bei von der belangten Behörde festgestellten Kontrolle durch Bedienstete des Pferdesportzentrums bleibt unklar, worauf sich diese Kontrolle bezogen hat, wie diese durchgeführt wurde und welche Zusammenhänge zwischen diesen Kontrollen und dem Beschwerdeführer bestanden haben. Die Betrachtung sämtlicher von der belangten Behörde festgestellten Umstände, unter denen die vorliegenden Arbeitsleistungen erbracht worden sind, bewirkt im Rahmen der Gesamtabwägung nach § 4 Abs. 2 ASVG ein Überwiegen der Merkmale der persönlichen Unabhängigkeit.In der gebotenen Gesamtabwägung (Paragraph 4, Absatz 2, ASVG) sind als für eine Beschäftigung in persönlicher Unabhängigkeit (im Rahmen eines freien Dienstvertrags) sprechende Umstände zu berücksichtigen, dass die argentinischen Pferdetrainer nach Ablauf der Polosaison in Argentinien im Rahmen einer einmaligen befristeten Trainings- und Betreuungstätigkeit argentinische Polopferde an die klimatischen und sonstigen Bedingungen in Europa gewöhnt und sie für den Einsatz bei Polospielen vorbereitet haben. Es handelt sich um einen punktuellen einmaligen Arbeitseinsatz in einer spezifischen Situation. Wie die Argentinier ihren Arbeitstag gestaltet haben und mit welchen einzelnen Maßnahmen und Mitteln sie die gestellten Aufgaben gelöst haben, war in allen Aspekten ihren eigenen Entscheidungen überlassen. Das Vorliegen von persönlichen Kontrollmöglichkeiten, also solchen, die gegebenenfalls Anlass zur Erteilung persönlicher Weisungen an die Pferdetrainer hätten geben können, wurde nicht festgestellt. Bei von der belangten Behörde festgestellten Kontrolle durch Bedienstete des Pferdesportzentrums bleibt unklar, worauf sich diese Kontrolle bezogen hat, wie diese durchgeführt wurde und welche Zusammenhänge zwischen diesen Kontrollen und dem Beschwerdeführer bestanden haben. Die Betrachtung sämtlicher von der belangten Behörde festgestellten Umstände, unter denen die vorliegenden Arbeitsleistungen erbracht worden sind, bewirkt im Rahmen der Gesamtabwägung nach Paragraph 4, Absatz 2, ASVG ein Überwiegen der Merkmale der persönlichen Unabhängigkeit.
[...]
3.2.5. Die insb unter 3.2.2. Zitierten Rechtssätze angewandt auf den gegenständlichen Fall bedeuten nunmehr wie folgt:
Da die MB im Streitzeitraum in den Jahren 2008 und 2009 keinen Weisungen und von der Bf initiierten Kontrollen unterlag, zu welchen konkreten Zeiträumen an bestimmten Tagen die MB ihre Beratertätigkeit ausüben musste, und dies stundenbezogen vorab auch nicht vertraglich festgelegt worden war, und umgekehrt die Bf vorab nicht wusste, ob die MB zu bestimmten Zeiträumen an einem bestimmten Verkaufsstand in einem bestimmten Möbelhaus/Markt beraten würde, hatte die MB gegenüber der Bf ein sanktionsloses Ablehnungsrecht iSv VwGH Zlen 85/08/0133, ZlRa 2016/11/0038, Zl93/08/0257 uva, das die persönliche Abhängigkeit gegenüber der Bf ausschloss.
Die MB unterlag insoweit eben keiner persönlichen Arbeitspflicht in einem durch Vertrag oder Weisung konkretisierten Zeitraum. Die Bf wusste nicht von vornherein, ob die MB zu einem bestimmten Zeitpunkt in ihrem Interesse beratend tätig war. Die Bf hatte sich insoweit gegenüber der MB ihrer Dispositionsmöglichkeit über die Zeiträume, zu denen die MB tätig werden sollte, vorab vertraglich begeben.
Sohin war der als Beschwerde zu behandelnden Berufung stattzugeben und im Rahmen der Sachentscheidungskompetenz des BVwG gemäß § 28 VwGVG abändernd auszusprechen, dass die MB in den Streitzeiträumen als freie Dienstnehmerin gemäß § 4 Abs 4 ASVG sozialversichert war, was gemäß § 4 Abs 6 ASVG die gleichzeitige Eigenschaft als echte Dienstnehmerin in diesen Streitzeiträumen ausschließt. Zudem wird mit diesem Verfahrensergebnis auch der verfassungsrechtlich geschützten Privatautonomie der MB und der Bf entsprochen, die beide entsprechend den Verfahrensangaben glaubwürdig das Gestaltungsmodell eines freien Dienstvertrags angestrebt haben, der (scil: freier Dienstvertrag) zudem ein gesetzlich positviertes Gestaltungsmodell zur Gewährleistung der Besorgung von Dienstleistungen ist, wobei gesetzlich anerkannte Gestaltungsmodelle von den Vertragsparteien auch vor dem Hintergrund diverser divergierender Sozialversicherungsvorschriften (je nach privatrechtlicher Gestaltung) grundsätzlich frei wählbar sind - so wohl zuletzt zB VwGH Zl Ro 2016/08/0018.Sohin war der als Beschwerde zu behandelnden Berufung stattzugeben und im Rahmen der Sachentscheidungskompetenz des BVwG gemäß Paragraph 28, VwGVG abändernd auszusprechen, dass die MB in den Streitzeiträumen als freie Dienstnehmerin gemäß Paragraph 4, Absatz 4, ASVG sozialversichert war, was gemäß Paragraph 4, Absatz 6, ASVG die gleichzeitige Eigenschaft als echte Dienstnehmerin in diesen Streitzeiträumen ausschließt. Zudem wird mit diesem Verfahrensergebnis auch der verfassungsrechtlich geschützten Privatautonomie der MB und der Bf entsprochen, die beide entsprechend den Verfahrensangaben glaubwürdig das Gestaltungsmodell eines freien Dienstvertrags angestrebt haben, der (scil: freier Dienstvertrag) zudem ein gesetzlich positviertes Gestaltungsmodell zur Gewährleistung der Besorgung von Dienstleistungen ist, wobei gesetzlich anerkannte Gestaltungsmodelle von den Vertragsparteien auch vor dem Hintergrund diverser divergierender Sozialversicherungsvorschriften (je nach privatrechtlicher Gestaltung) grundsätzlich frei wählbar sind - so wohl zuletzt zB VwGH Zl Ro 2016/08/0018.
3.2.6. Bei diesem Ergebnis war nicht mehr zu erörtern, ob die MB jedenfalls auch unter Berücksichtigung der unter 3.2.4. wiedergegebenen VwGH-Rsp zu TaxitänzerInnen bzw Polopferdetrainern betreffend die hier fraglichen Tätigkeiten als selbständig erwerbstätig und damit als freie Dienstnehmerin zu qualifizieren gewesen wäre.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Siehe idZ insb VwGH Zl 85/08/0133 und die sonst oben zitierte rsp des VwGH.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Siehe idZ insb VwGH Zl 85/08/0133 und die sonst oben zitierte rsp des VwGH.