Vergabekontrollbehörden

Entscheidungstext N/0082-BVA/09/2008-56

Entscheidende Behörde

Bundesvergabeamt

Dokumenttyp

Entscheidungstext

Entscheidungsart

Bescheid

Geschäftszahl

N/0082-BVA/09/2008-56

Entscheidungsdatum

10.10.2008

Bezug

BVA 13.5.2004,11N-33/04-23
BVA 3.6.2005, 17N-50/05-15
BVA 25.4.2006, N/0013-BVA/08/2006-73
BVA 23.1.2008, N/0125-BVA/10/2007-26
BVA 5.8.2008, F/0003-BVA/10/2008-42

Anfechtung beim VwGH/VfGH

VfGH 28.2.2000, B 2184/98 VfGH 25.3.2002, B 457/02 VfGH 10.1.2003, B 14/03 VwGH 7.11.2005, 2003/04/0109 VwGH 21.12.2005, 2003/04/0048 VwGH 27.6.2007, 2005/04/0111

Norm

BVergG 2008 §2 Z8
BVergG 2008 §2 Z16 lita
BVergG 2008 §3 Abs1 Z2
BVergG 2008 §19 Abs1
BVergG 2008 §291 Abs2
BVergG 2008 §319 Abs1
BVergG 2008 §319 Abs2
BVergG 2008 §319 Abs3
BVergG 2008 §320 Abs1 Z1
BVergG 2008 §320 Abs1 Z2
BVergG 2008 §321 Abs1 Z7
BVergG 2008 §322 Abs1
BVergG 2008 §331 Abs1
BVergG 2008 §332 Abs1
BVergG 2008 §332 Abs2
BVergG 2008 §332 Abs6

Text

BESCHEID

Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senates 9, Mag. Gerhard Prünster, sowie Mag. Maria Ulmer als Mitglied der Auftraggeberseite und DI Joachim Kleiner als Mitglied der Auftragnehmerseite im Nachprüfungsverfahren gemäß § 312 Abs 2 Z 2 Bundesvergabegesetz 2006, BGBl I Nr.17/2006 idF BGBl I Nr. 86/2007 (BVergG), betreffend den Beschaffungsvorgang "Gesamtvertrag Direktversorgung mit Medizinprodukten (Versorgung von Colo-, Ileo- und Urostomieversorgung, ableitenden und saugenden Inkontinenzbedarfs)" der Auftraggeber 1) Versicherungsanstalt für Eisenbahnen und Bergbau Körperschaft des öffentlichen Rechts, Linke Wienzeile 48-52, 1061 Wien 2) Niederösterreichische Gebietskrankenkasse (NÖGKK), Kremser Landstraße 3, 3100 St. Pölten

3)

Burgenländische Gebietskrankenkasse (BGKK), Esterhazyplatz 3, 7000 Eisenstadt 4) Oberösterreichische Gebietskrankenkasse (OÖGKK), Gruberstraße 77, 4021 Linz 5) Steiermärkische Gebietskrankenkasse (STGKK), Josef-Pongratz-Platz 1, 8011 Graz 6) Wiener Gebietskrankenkasse (WGKK), Wienerbergstraße 15-19, 1100 Wien 7) Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft (SVA), Wiedner Hauptstraße 84-86, 1051 Wien 8) Sozialversicherungsanstalt der Bauern (SVB), Ghegastraße 1, 1030 Wien 9) Betriebskrankenkasse der Wiener Verkehrsbetriebe (BKKVB), Leebgasse 17, 1101 Wien 10) Betriebskrankenkasse Austria Tabak, Thaliastraße 125b, 1160 Wien 11) Betriebskrankenkasse Mondi, Theresienthalstraße 50, 3363 Ulmerfeld-Hausmening 12) Betriebskrankenkasse Kapfenberg, Friedrich-Böhler-Straße 11, 8605 Kapfenberg 13) Versicherungsanstalt öffentlicher Bediensteter (BVA), Josefstädter Straße 80, 1080 Wien 14) Allgemeine Unfallversicherungsanstalt (AUVA), Adalbert-Stifter-Straße 65, 1201 Wien und 15) Betriebskrankenkasse voestalpine Bahnsysteme, Kerpelystraße 201, 8700 Leoben, vertreten durch X***, über den Antrag der A***, vertreten durch Y***, vom 7. Juli 2008, eingelangt am 8. Juli 2008, verbessert eingebracht am 11. Juli 2008, wie folgt entschieden:

Spruch

I.

Die Anträge, "das Bundesvergabeamt möge nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung die Entscheidungen der Versicherungsanstalt für Eisenbahnen und Bergbau sowie einzelner (bestimmter) Krankenversicherungsträger n.n. im Verfahren "Gesamtvertrag Direktversorgung mit Medizinprodukten (Versorgung von Colo-, Ileo- und Urostomieversorgung, ableitenden und saugenden Inkontinenzbedarfs)

1.

die "Aufforderung zur Angebotsabgabe" gemäß § 2 Z 16 lit a sublit ee BVergG,

für den Fall der Zurück- oder Abweisung dieses Nichtigerklärungsantrages

2.

die Wahl eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung,

für den Fall der Zurück- oder Abweisung dieses Nichtigerklärungsantrages

3.

die "Wahl des Vergabeverfahrens" der Direktvergabe gemäß § 2 Z 16 lit a sublit nn BVergG,

für den Fall der Zurück- oder Abweisung dieses Nichtigerklärungsantrages

4.

ein Verfahren ohne Bekanntmachung durchzuführen gem § 141 Abs 5 BVergG,

für den Fall der Zurück- oder Abweisung dieses Nichtigerklärungsantrages

5.

die Ausschreibung gemäß § 141 Abs 5 BVergG,

für den Fall der Zurück- oder Abweisung dieses Nichtigerklärungsantrages

6.

uns nicht zur Angebotsabgabe bzw zu Verhandlungen oder dergleichen einzuladen,

für nichtig erklären", werden zurückgewiesen.

Rechtsgrundlage: § 320 Abs 1 BVergG

II.

Die Anträge, "das Bundesvergabeamt möge nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung betreffend das Verfahren der Versicherungsanstalt für Eisenbahnen und Bergbau sowie einzelner (bestimmter) Krankenversicherungsträger n.n. zur Vergabe von Gesamtvertrag Direktversorgung mit Medizinprodukten (Versorgung von Colo-, Ileo- und Urostomieversorgung, ableitenden und saugenden Inkontinenzbedarfs)

7.

feststellen, dass die Wahl des Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung nicht zu Recht erfolgte,

für den Fall der Zurück- oder Abweisung dieses Feststellungsantrages

8.

feststellen, dass die Wahl der Direktvergabe nicht zu Recht erfolgte,

für den Fall, dass der Zuschlag in einem Verfahren bereits erfolgt ist,

9.

feststellen, diese Zuschlagserteilung offenkundig unzulässig erfolgt ist",

werden zurückgewiesen.

Rechtsgrundlage: § 332 Abs 6 BVergG

III.

Der Antrag, "auf Ersatz der Pauschalgebühren gemäß § 318 BVergG", wird abgewiesen.

Rechtsgrundlage: § 319 Abs 1, 2 und 3 BVergG

Begründung

Die A***, vertreten durch Y*** (in der Folge Antragstellerin), stellte mit Schriftsatz vom 7. Juli 2008, beim Bundesvergabeamt eingelangt am 8. Juli 2008, verbessert mit Schriftsatz vom 11. Juli 2008, diverse Nichtigerklärungs- und Feststellungsanträge wie im Spruch wiedergegeben, sowie Anträge auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren.

Mit Schriftsatz vom 7. Juli 2008 brachte die Antragstellerin im Wesentlichen vor, dass sie unter anderem die Lieferung von Heilmitteln einschließlich von Medizinprodukten zur Colo-, Ileo- und Urostomieversorgung, ableitenden und saugenden Inkontinenzbedarfs etc am Markt anbiete. Sie habe daher Interesse, die relevanten Aufträge auszuführen.

Sie habe gerüchteweise gehört, dass der Hauptverband der Sozialversicherungsträger (in der Folge HV) beabsichtige, einen Rahmenvertrag über die Lieferung von Stoma-Produkten und Inkontinenzartikeln zu vergeben. Diese Produkte sollten demnach im Wege des Versandhandels an Dritte ausgeliefert werden. Der geschätzte Auftragswert – soweit für die Antragstellerin erkennbar – belaufe sich auf mindestens Euro 230.000,-- (ohne USt).

Der HV führe jedoch kein Vergabeverfahren mit vorheriger Bekanntmachung durch. Der HV würde im Gegenteil ein Verfahren ohne jegliche Öffentlichkeit durchführen. Der Antragstellerin sei nicht bekannt, ob der HV ein oder mehrere Unternehmer zu diesem Vergabeverfahren eingeladen habe. Aufgrund von Gerüchten habe jedoch die Vermutung bestanden, dass (der Antragstellerin namentlich bekannte) Firmen zum Vergabeverfahren eingeladen worden seien. Aus diesem Grund habe die Antragstellerin am 23.6.2008 einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sowie einen entsprechenden Nachprüfungsantrag beim Bundesvergabeamt eingebracht. Dieser richte sich gegen den Auftraggeber "Hauptverband der Sozialversicherungsträger" und laufe unter der GZ. N/0070-BVA/02/2008.

Das Bundesvergabeamt habe im bezeichneten Verfahren am 30.6.2008 eine einstweilige Verfügung erlassen. Darin gehe das Bundesvergabeamt davon aus, dass der HV sowie die Versicherungsanstalt für Eisenbahnen und Bergbau (VAEB) als Auftraggeber der entsprechenden Beschaffungsvorgänge anzusehen seien. Diese Beurteilung durch das Bundesvergabeamt gründe offenbar auf den Ausführungen in einer Stellungnahme vom 25.6.2008. Darin heiße es:

[...]. Für diese Zwecke sei bei der Versicherungsanstalt für Eisenbahnen und Bergbau ein rechtlich unselbständiges "Competence Center (CC) Heilbehelfe/Hilfsmittelstelle" eingerichtet, zu dessen Kompetenzen unter anderem die Ausarbeitung bzw. Überarbeitung und Verhandlung von Gesamtverträgen zählen. Das CC Heilbehelfe/Hilfsmittel habe auf Ersuchen der Fa. B*** um Abschluss von Verträgen zur Belieferung von Anspruchsberechtigten mit Medizinprodukten für die Colo-, Ileo- und Urostomieversorgung sowie für die Versorgung mit Produkten aus dem Bereich des ableitenden und saugenden Inkontinenzbedarfs, vertragsvorbereitende Maßnahmen in der Form gesetzt, dass die CC Heilbehelfe/Hilfsmittel einen entsprechenden Entwurf ausgearbeitet habe, welcher vom HV allen Krankenversicherungsträgern zur Stellungnahme bis 16.6.2008 zugeleitet worden sei. [...].

Da die Antragstellerin mit Zustellung des oben genannten EV-Bescheides erstmals Kenntnis von jedenfalls einem möglichen anderen Auftraggeber, nämlich der VAEB, erhalten habe, bringe sie nun die gegenständlichen Anträge ein.

Da im oben genannten EV-Bescheid von "einzelnen Krankenversicherungsträgern" die Rede sei, welche angeblich Auftraggeber seien, hätte die Antragstellerin auch diese einzelnen Krankenversicherungsträger als Auftraggeber bezeichnet. Eine nähere Konkretisierung der einzelnen Krankenversicherungsträger könne erst nach vollständiger Vorlage des Vergabeaktes erfolgen.

Falls die VAEB sowie die (Anm: in der Verbesserung genannten) einzelnen Krankenversicherungsträger ihre Entscheidung, den verfahrensgegenständlichen Auftrag in einem Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung - und überhaupt ohne jegliche "Öffentlichkeit" - zu vergeben, aufrecht halte, verletze sie das Recht der Antragstellerin auf Beteiligung an einem rechtskonformen Vergabeverfahren und deren Chance auf Erhalt des Zuschlags. Der monetäre Schaden sei mangels Kenntnis des konkreten Auftragsgegenstandes nicht genau bezifferbar. Es wäre jedenfalls mit einer dramatischen Umlenkung der zur Bewilligung eingesandten Verordnungsscheine zu rechnen. In diesem Fall rechne die Antragstellerin mit einem Umsatzrückgang von ca. Euro 1.500.000,--

.

Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens, insbesondere auf Wahl eines Verfahrens mit vorheriger Bekanntmachung und auf Beteiligung an einem solchen, unter anderem gem. § 19 Abs 1 BVergG, verletzt.

Die VAEB sowie die (Anm: in der Verbesserung genannten) einzelnen Krankenversicherungsträger würden die Vergabe von Aufträgen in einem Verfahren unter Beteiligung eines oder mehrerer Unternehmer beabsichtigen. Diese würden daher ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung oder eine Direktvergabe durchführen.

Die Wahl eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung sei nur in wenigen bestimmten Fällen zulässig. Keiner dieser Fälle liege jedoch gegenständlich vor. Die Wahl des Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung sei bzw. wäre somit rechtswidrig. Es liege auch kein sog. Direktverrechnungsvertrag vor.

Gemäß § 41 Abs 2 BVergG sei die Wahl der Direktvergabe nur bei einem geschätzten Auftragswert von Euro 40.000,-- zulässig. Der geschätzte Auftragswert belaufe sich jedoch – soweit für die Antragstellerin erkennbar - auf ein Vielfaches dieses Betrages. Die Wahl der Direktvergabe sei bzw. wäre daher rechtswidrig.

Mit Schriftsatz vom 10. Juli 2008 erteilte die Versicherungsanstalt für Eisenbahnen und Bergbau, vertreten durch X***, allgemeine Auskünfte und legte die "Unterlagen des Verfahrens" vor. Sie führte aus, dass sich - mangels Vorliegens eines Beschaffungsvorgangs iSd Vergaberechtes - die Ausführungen auf eine allgemein gehaltene Darstellung des Sachverhalts beschränken müssten.

Der Hauptverband der Österreichischen Sozialversicherungsträger (in der Folge HV), sei gemäß § 31 Abs 3 Z 5 ASVG ausdrücklich zur Vertretung der Sozialversicherungsträger "in gemeinsamen Angelegenheiten" berufen. In diesem Sinne schließe der HV auch in Vertretung der einzelnen Sozialversicherungsträger Gesamt- bzw. Rahmenverträge gemäß §§ 338 ff ASVG (insbesondere § 349 Abs 3 ASVG) ab. Der HV dürfe die einzelnen Sozialversicherungsträger beim Abschluss der Verträge gemäß § 349 ASVG nur vertreten, wenn diese ihre Zustimmung zum jeweiligen Vertragsabschluss erteilt hätten.

Bei der VAEB sei ein (rechtlich unselbständiges) Competence Center (CC) "Heilbehelfe/Hilfsmittel" eingerichtet worden. Dessen Kernleistungen würden u.a. die Ausarbeitung/Überarbeitung und Verhandlung von Gesamtverträgen umfassen. Diese Kernleistungen würden allen Krankenversicherungsträgern als "Kunden" des CC angeboten.

Der HV lasse allen in Betracht kommenden Sozialversicherungsträgern einen Vertragsentwurf zur Stellungnahme zukommen. Nach Einlangen der Stellungnahmen bzw. (Nicht-)Erteilung der Zustimmung durch die einzelnen Sozialversicherungsträger, werde vom Verbandsvorstand der Beschluss gefasst, dass der HV - in Vertretung der zustimmenden Sozialversicherungsträger - den jeweiligen Vertrag unterzeichne.

Die Firma B*** sei an das CC mit dem Ersuchen um Abschluss von Verträgen zur Belieferung von Anspruchsberechtigten mit Medizinprodukten für die Colo-, Ileo- und Urostomieversorgung sowie für die Versorgung mit Produkten aus dem Bereich des ableitenden und saugenden Inkontinenzbedarfes herangetreten. Das CC habe daraufhin vertragsvorbereitende Maßnahmen gesetzt, einen entsprechenden Entwurf für einen Direktverrechnungsvertrag ausgearbeitet und dem HV mit der Bitte übermittelt, den Entwurf allen Krankenversicherungsträgern zur Stellungnahme weiterzuleiten. Diesem Ersuchen sei der HV mit Schreiben vom 2.6.2008 nachgekommen. Die Frist für das Einlangen der Stellungnahmen der einzelnen Krankenversicherungsträger habe am 16.6.2008 geendet.

Im gegebenen Zusammenhang sei wesentlich, dass die Verträge der einzelnen Sozialversicherungsträger zu ihren Vertragspartnern nach herrschender Lehre zivilrechtlich nicht als Leistungs- oder Lieferungsverträge, sondern als Vorverträge zu Gunsten Dritter im Rahmen der Bemühungspflichten der Versicherung zur Gestaltung der Sachleistungsvorsorge zu beurteilen seien. Nach dieser Konzeption würden die Vertragspartner von den Krankenversicherungsträgern verpflichtet, mit den Anspruchsberechtigten Verträge abzuschließen. Das Vertragsverhältnis betreffend den Bezug der Sachleistung (angebliches Beschaffungsverhältnis) entstehe somit nicht zwischen den einzelnen Krankenversicherungsträgern und dem jeweiligen Anbieter, sondern zwischen dem anspruchsberechtigten Patienten und dem jeweiligen Anbieter, welcher seine Leistungen im Einklang mit dem Vertrag zu den Krankenversicherungsträgern (Gesamt- bzw. Rahmenvertrag) abzuwickeln habe und die von der Krankenversicherung zu tragenden Kosten direkt mit dem betroffenen Krankenversicherungsträger abrechne. Die Krankenversicherungsträger würden sohin nicht "beschaffen", sondern lediglich Anbieter "organisieren", bei welchen die Anspruchsberechtigten bei Bedarf die jeweilige Leistung zu standardisierten Bedingungen abrufen könnten.

Das System der "Gesamt- und Einzelverträge" sei auch für das Verhältnis der Krankenversicherungsträger zu den Erbringern von Heilbehelfen und Hilfsmitteln vorgesehen. Aus diesem Grund sei das Sachleistungsprinzip auch bei den Heilbehelfen dadurch gekennzeichnet, dass der Krankenversicherungsträger lediglich die erforderlichen organisatorischen Maßnahmen zu treffen habe, um die Sachgüter oder Dienstleistungen auf Rechnung des Krankenversicherungsträgers zu sichern.

Bei den verfahrensgegenständlichen Verträgen handle es sich daher um Direktverrechnungsverträge, welche nicht in den Anwendungsbereich des BVergG fallen würden. Dies hätten sowohl der VfGH (25.11.2002, B 46/00) als auch das BVA (20.10.2005, 07N- 83/05-33), klargestellt. Im Zusammenhang mit der Abwicklung der Leistungsverpflichtung zwischen dem Krankenversicherungsträger und dem Versicherten würden die Krankenversicherungsträger – vertreten durch den HV – eine Vereinbarung abzuschließen beabsichtigen, aufgrund der der Kostenzuschuss für Heilbehelfe und Hilfsmittel zu den angeführten Tarifsätzen von den Krankenversicherungsträgern mit dem jeweiligen Vertragspartner direkt verrechnet würde.

Mit einem derartigen Vertrag würde seitens der Krankenversicherungsträger aber weder generell noch für den Einzelfall ein Auftrag zur Erbringung einer Leistung erteilt. Auftraggeber für die Lieferung der verfahrensgegenständlichen Produkte sei jeweils der Versicherte, für den der Krankenversicherungsträger unter bestimmten Voraussetzungen die Kosten bzw einen Zuschuss zu leisten habe. Durch die beabsichtigte Gesamtlösung werde für bestimmte Fälle eine Direktverrechnung der Zuschussleistungen geregelt. Ein solcher Direktverrechnungsvertrag betreffe daher nicht entgeltliche Lieferungen an die Krankenversicherungsträger, sondern bloß die Abwicklung des dem Versicherten zustehenden Zuschusses. Der Abschluss eines Direktversicherungsvertrages unterliege somit keinesfalls dem sachlichen Geltungsbereich des BVergG.

Hintergrund der Direktverrechnungsverträge mit einzelnen Lieferanten sei die Realisierung von Kostensenkungen. Der einzelne Vertragspartner biete Bedingungen an, welche im Vergleich zu anderen Vertragspartnern (etwa Bundesinnung der Orthopädietechnik) eine Aufwandsersparnis von bis zu XXX% bedeute. Kein verfahrensgegenständlicher Gesamt- oder Rahmenvertrag im sozialversicherungsrechtlichen Sinn sehe eine Exklusivitätsklausel zu Gunsten des jeweiligen Vertragspartners der einzelnen Krankenversicherungsträger vor. Die Anspruchberechtigten seien demnach nicht verpflichtet, die vertragsgegenständlichen Leistungen bei dem konkreten Vertragspartner der Krankenversicherungsträger zu kaufen. Diese könnten nach wie vor die Sachleistung bei einem Bandagisten beziehen, welcher dem zB. mit der Bundes- oder Landesinnung der Orthopädietechniker bestehenden Verträgen unterliege.

Im Übrigen könne auch jeder andere befugte Anbieter an die Krankenversicherungsträger herantreten und den Abschluss eines solchen Vertrages zu gleichwertigen Konditionen anbieten.

Bei den verfahrensgegenständlichen Gesamt- bzw. Rahmenverträgen würde es sich nicht um Lieferaufträge, sondern entweder um nichtprioritäre Dienstleistungen oder um Dienstleistungskonzessionsverträge handeln.

Mit Schriftsatz vom 11. Juli 2008 erstattete die Antragstellerin die ihr aufgetragene Verbesserung. Auftraggeber im gegenständlichen Vergabeverfahren seien neben der bereits bezeichneten VAEB folgende Versicherungsträger:

1.)

Allgemeine Unfallversicherungsanstalt AUVA

2.)

Pensionsversicherungsanstalt (PVA)

3.)

Kärntner Gebietskrankenkasse (KGKK)

4.)

Niederösterreichische Gebietskrankenkasse (NÖGKK)

5.)

Burgenländische Gebietskrankenkasse (BGKK)

6.)

Oberösterreichische Gebietskrankenkasse (OÖGKK)

7.)

Salzburger Gebietskrankenkasse (SGKK)

8.)

Steiermärkische Gebietskrankenkasse (STGKK)

9.)

Tiroler Gebietskrankenkasse (TGKK)

10.)

Vorarlberger Gebietskrankenkasse (VGKK)

11.)

Wiener Gebietskrankenkasse (WGKK)

12.)

Sozialversicherungsanstalt der Gewerblichen Wirtschaft (SVA)

13.)

Sozialversicherungsanstalt der Bauern (SVB)

14.)

Versicherungsanstalt öffentlicher Bediensteter (BVA)

15.)

Versicherungsanstalt des österreichischen Notariats (VANotariat)

16.)

Betriebskrankenkasse der Wr. Verkehrsbetriebe (BKKVB)

17.)

Betriebskrankenkasse Austria Tabak

18.)

Betriebskrankenkasse Mondi

19.)

Betriebskrankenkasse voestalpine Bahnsystem

20.)

Betriebskrankenkasse Zeltweg

21.)

Betriebskrankenkasse Kapfenberg

Diese seien alle dem HV angehörenden Sozialversicherungsträger.

Mit Schriftsatz vom 15.7.2008 brachte die Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter (BVA) vor, dass sie ihre Zustimmung bzw die Möglichkeit eines Beitrittes zu den Verträgen signalisiert habe.

Mit Schriftsatz vom 15. Juli 2008 brachten 16 Antragsgegnerinnen, vertreten durch X***, eine Stellungnahme ein. Darin wurde im Wesentlichen das bisherige Vorbringen wiederholt sowie die Stellungnahmen der genannten Antragsgegnerinnen zu den Vertragsentwürfen dargestellt.

Mit Schriftsatz vom 16. Juli 2008 brachte die Betriebskrankenkasse Austria Tabak, Thaliastraße 125b, 1160 Wien, nunmehr vertreten durch X***, eine Stellungnahme ein. Neben einer Wiederholung der mit Schriftsatz vom 15. Juli 2008, OZ 14, erstatteten Vorbringen, brachte der Antragsgegnervertreter ergänzend vor, dass die Betriebskrankenkasse Austria Tabak zu den vom HV übermittelten Vertragsentwürfen ihre Zustimmung erteilt habe.

Mit Schriftsatz vom 17. Juli 2008 brachte die Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter (BVA), nunmehr vertreten durch X***, eine Stellungnahme ein. Neben einer Wiederholung der mit Schriftsätzen OZ 14 und 15 jeweils erstatteten Vorbringen, brachte der Antragsgegnervertreter ergänzend vor, dass die BVA zu den vom Hauptverband übermittelten Vertragsentwürfen ihre Zustimmung bzw die Möglichkeit eines Eintrittes signalisiert habe.

Mit Schreiben vom 21. Juli 2008 erstattete die Vorarlberger Gebietskrankenkasse eine Stellungnahme. Sie brachte vor, dass sie am – angeblichen – Vergabeverfahren nicht beteiligt sei. Sie habe es von vornherein abgelehnt, derartigen Verträgen beizutreten. Ihr komme daher in diesem Verfahren auch keine Parteifähigkeit zu.

Mit Schriftsatz vom 21. Juli 2008 erstatteten 20 Antragsgegnerinnen, vertreten durch X***, eine Stellungnahme. Es wurden die beim HV eingelangten Stellungnahmen der Sozialversicherungsträger vorgelegt (Beilage 10./). Weiters wurde bekannt gegeben, dass nunmehr auch die Allgemeine Unfallversicherungsanstalt (AUVA) von X*** vertreten werde. Die AUVA habe den Vertragsentwürfen ihre Zustimmung erteilt.

Weiters wurden die Stellungnahmen der SVB, der BKK Wr. Verkehrsbetriebe und der BKK Kapfenberg berichtigt.

Mit Schriftsatz vom 23. Juli 2008 erstattete die Antragstellerin eine Stellungnahme. Es wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass die Stellungnahmen mehrerer Antragsgegner teilweise klare Aussagen dazu, ob sie den gegenständlichen Gesamtverträgen zustimmen würden oder nicht, teilweise jedoch auch unklare Äußerungen bzw. keine Erklärung hiezu, enthalten würden. Insbesondere hinsichtlich der OÖGKK, der StGKK, der BKK Kapfenberg, der BVA, der VAEB sowie der BKK voestalpine Bahnsysteme, würden keine klaren Aussagen vorliegen.

Mit Schriftsatz vom 4. August 2008 erstatteten die Antragsgegner eine Stellungnahme. Es wurde vorgebracht, dass die dem Bundesvergabeamt vorgelegten "Umfrageergebnisse" (Beilage 10) den Stand der beim HV eingelangten Stellungnahmen zum Stichtag 20.7.2008 wiedergeben würden. Die letzten Stellungnahmen seien beim HV am 2.7. 2008 und am 8.7.2008 eingelangt.

Seit Eintreffen der Mitteilung über die beantragte einstweilige Verfügung habe der HV sämtliche Verhandlungen bzw alle den Abschluss der Verträge betreffenden Maßnahmen unterlassen. HV Dementsprechend habe der HV bislang die bei ihm eingelangten Stellungnahmen der einzelnen Sozialversicherungsträger nicht an das CC der VAEB zur Weiterführung der Verhandlungen betreffend die vereinzelten Änderungsvorschläge der Krankenversicherungsträger weitergeleitet. Im Hinblick auf die bestehende einstweilige Verfügung sei es den einzelnen Krankenversicherungsträgern im Übrigen auch verwehrt, deren Meinungsbildungsprozess zu den Vertragsentwürfen fortzusetzen.

Mit Schriftsatz vom 20. August 2008 gab die Betriebskrankenkasse voestalpine Bahnsysteme (BKKVA) bekannt, dass sie X*** mit der Vertretung ihrer Interessen betraut habe. Sie habe zum Abschluss des Gesamtvertrages nur unter der Voraussetzung einer rechtlich möglichen Kündigung durch einzelne Sozialversicherungsträger ihre Zustimmung erteilt.

Mit Schriftsatz vom 2. September 2008 erstattete die Antragstellerin eine weitere Stellungnahme. Sie brachte im Wesentlichen vor, dass Hintergrund des Abschlusses der vorliegenden Gesamtverträge Bestrebungen der Krankenversicherungsträger seien, Einsparungen unter anderem bei den niedergelassenen Orthopädietechnikern zu erzielen. Dies solle dadurch erreicht werden, dass die Abgabe von Medizinbehelfen nicht mehr über die niedergelassenen Orthopädietechniker und ihr bestehendes Filialnetz, sondern im Wege der direkten Bestellung der Medizinbehelfe durch die Patienten beim Hersteller oder Großhändler und anschließendem Versand auf dem Postweg erfolgen solle (duales System).

Bei den gegenständlich vorliegenden Verträgen solle die B*** Auftragnehmer sein. Diese verfüge über einen Großhandel und einen Einzelhandel mit umfassendem Filialnetz in Wien, Niederösterreich und dem Burgenland.

Durch den - mit Bescheid des BVA vom 5.8.2008, F/0003-BVA/10/2008- 42 - bereits für offenkundig unzulässig erklärten gleichartigen Vertrag zur Lieferung von Kathetern, seien die vereinbarten Tarife des sog. Ost-Tarifes der Orthopädietechnikerinnung massiv unter Druck geraten. Durch den Umstieg auf das neue duale System sei mit massiven Umsatzrückgängen für den traditionellen Orthopädietechnik-Bereich zu rechnen. Durch das neue System eines umfassenden Versandhandels kämen die Krankenversicherungsträger in den Genuss der Großhändlerkonditionen, in dem die Kosten der niedergelassenen Orthopädietechniker und ihres Filialnetzes nicht eingerechnet seien. Der Tarif der Orthopädietechniker sehe einen kalkulatorischen Aufschlag von XXX% auf die Listenpreise der Hersteller vor. Damit solle insbesondere die Dienstleistung der Beratung und Lieferung abgegolten werden. Offenbar solle das bestehende Filialnetz der niedergelassenen Orthopädietechniker nur für Notfälle und Komplikationen aufrechterhalten werden. Wesentlicher Inhalt und Neuerung der gegenständlich vorliegenden Gesamtverträge gegenüber den bestehenden Verträgen sei die Abgabe der Medizinbehelfe auf postalischem Weg (Versandhandel). Zweite Neuerung sei der Vertragsabschluss direkt mit dem Großhändler; dies im Unterschied zu den bestehenden Verträgen mit den Interessensvertretungen (Bundesinnung der Orthopädietechniker).

Im Zuge des neuen Systems sei davon auszugehen, dass es zu starken Umlenkungen des Bedarfs in diese neue Postversandvertriebsschiene kommen solle. Nach der Erstversorgung beim Orthopädietechniker würden die Patienten wohl mit "sanftem Druck" auf die Postversandschiene hingewiesen werden.

Unrichtig sei das Vorbringen der Antragsgegnerinnen in ihrem Schriftsatz vom 10.7.2008, demzufolge jeder andere befugte Anbieter der vertragsgegenständlichen Leistungen an die Krankenversicherungsträger herantreten und den Abschluss eines solchen Vertrages zu gleichwertigen Konditionen anbieten könne. Einem solchen Vertragsabschluss seitens der Krankenversicherungsträger würde bei Vorliegen derselben Vorteile nichts entgegenstehen". Schon diese Formulierung zeige, dass keineswegs an den Abschluss dieses Vertrages mit allen interessierten Unternehmen gedacht gewesen sei. Im sogenannten Ost-Vertrag der Orthopädietechniker sei es seit Jahren "gelebte Praxis", dass gleichartige Produkte nur dann neu in den Tarifkatalog aufgenommen würden, wenn diese billiger seien, als das bisher am billigsten gelistete Produkt. Im gegenteiligen Fall würde eine Kostenübernahme oder Kostenrückerstattung durch die Krankenversicherungsträger grundsätzlich abgelehnt. Die Antragstellerin sei der Ansicht, dass auch im gegenständlichen Fall eine ähnliche vergaberechtswidrige Vorgangsweise geplant sei.

Zur rechtlichen Einordnung der Leistungsbeschaffung:

Entgegen der Ansicht der Antragsgegenrinnen würde es sich gegenständlich um Lieferaufträge handeln. Dass die Beratung und die Lieferung nicht an die Antragsgegnerinnen, sondern an Dritte (versicherte Anspruchsberechtigte) zu erfolgen habe, ändere nichts an der vergaberechtlichen Qualifikation der Gesamtverträge als öffentlicher Auftrag. Die Leistungserbringung direkt an den öffentlichen Auftraggeber sei nicht tatbeständlich im Sinne des § 1 BVergG. Vielmehr trete der öffentliche Auftraggeber als Nachfrager auf, wenn er in Erfüllung seiner öffentlichen Aufgaben die Leistungen organisiere, die andere nutzen würden.

Auch der Umstand, dass die konkrete Bestellung bei B*** durch die Anspruchsberechtigten vorgenommen werden solle, ändere nichts an der Qualifikation der Gesamtverträge als öffentlicher Auftrag.

Auch das Tatbestandmerkmal der Entgeltlichkeit sei gegenständlich zweifellos erfüllt. Das Entgelt für die Leistungen sei ausschließlich von den Antragsgegnerinnen zu bezahlen.

Die Gesamtverträge seien als Lieferaufträge mit Elementen einer Dienstleistung einzustufen. Der Gesamtwert der Waren überwiege bei weitem den Wert der Dienstleistungen. Die Dienstleistungen (zB Beratung) würden lediglich mit einen XXX bis XXX %igem Aufschlag abgegolten.

Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerinnen liege auch keine Dienstleistungskonzession vor. Diese ergäbe sich einerseits aus dem klaren Überwiegen des Wertanteils der Waren gegenüber dem Wertanteil der Dienstleistungen sowie andererseits daraus, dass die Gesamtverträge kein Recht zur Nutzung einer Dienstleistung im Sinne des § 8 BVergG konstituieren würden. Dies werde von den Antragsgegnerinnen ("keine Exklusivitätsklausel zugunsten des jeweiligen Vertragspartners").

Eine Begründung, warum die Gesamtverträge als Direktverrechnungsverträge zu qualifizieren sein sollten blieben die Antragsgegnerinnen schuldig. Das entsprechende Vorbringen der Antragsgegnerinnen sei offenkundig unrichtig. Im Erkenntnis des VfGH vom 25.11.2002 nehme der Gerichtshof eine Definition eines sogenannten Direktverrechnungsvertrages vor. Darin laute es unter anderem, dass Direktverrechnungsverträge nicht entgeltliche Dienstleistungen betreffen würden, sondern bloß die Abwicklung des dem Versicherten gegenüber dem Krankenversicherungsträger zustehenden Kostenersatzes. Der gegenständliche Fall liege jedoch gänzlich anderes: Mit den gegenständlich vorliegenden Gesamtverträgen würden die Krankenversicherungsträger ihre gesetzliche Pflicht zur Versorgung der bei ihr versicherten Anspruchsberechtigten erfüllen.

Mit Schriftsatz vom 11. September 2008 brachten die Antragsgegnerinnen eine weitere Stellungnahme ein. Sie führten im Wesentlichen aus, dass die verfahrensgegenständlichen Medizinprodukte für einen einmaligen Gebrauch konzipiert seien. Eine fortdauernde individuelle Beratung und Bereitstellung von Informationen und Schulungen seinen unabdingbare Voraussetzungen. Diese Aspekte seien bei der vergaberechtlichen Qualifikation der Leistungen von großer Bedeutung.

Bereits im Businessplan 2006 sei vorgesehen, die Vertriebsschiene Direktvertrieb (postalische Versendung) auszubauen. Der Patient solle die Medizinprodukte auch durch postalische Zusendung direkt beziehen können. Hauptziel des Ausbaus des Direktvertriebs sei der Zugewinn an Vertragspartnern. Dies erfolge im Einklang mit § 338 ASVG, welcher die Sicherstellung der Versorgung der Anspruchsberechtigten mit einem möglichst breiten Angebot von Anbietern vorsehe.

Wenn ein Anbieter mit der Absicht des Abschlusses eines Einzelvertrages an das CC herantrete, würden zunächst Qualität, Wirtschaftlichkeit und bundesweite Versorgungsmöglichkeit geprüft. Die Wirtschaftlichkeit werde dabei an bestehenden Verträgen gemessen. Es sei auch möglich, dass mehrere Verträge über dieselben Produktgruppen geschlossen würden. Das CC habe kein Interesse an der Förderung bestimmter Anbieter. Die Voraussetzungen für den Bezug und die Abrechnung, seien gleich wie bei den Verträgen mit der Innung (z.B. Ostvertrag). Es würden sich lediglich die Preise unterscheiden. Es solle dem einzelnen Patienten überlassen werden, bei welchem Anbieter er die benötigten Medizinprodukte beziehe.

Unrichtig sei das Vorbringen der Antragstellerin, dass daran gedacht sei, durch die günstigeren Preise der Einzelverträge Druck auf die Verträge mit der Innung auszuüben. Das CC anerkenne vielmehr, dass unter Einrechnung der Kosten des Filialnetzes niedergelassene Bandagisten höhere Preise verrechnen müssten als bei postalischer Versendung.

Es sei auch nicht zu erwarten, dass die Krankenversicherungsträger die Ärzte dazu anhalten würden, den Patienten nicht mehr – wie bislang - die niedergelassenen Bandagisten und Orthopädietechniker zu empfehlen. Ziel der Vergrößerung des Kreises der Anbieter sei, den Patienten kostenschonend das ihnen am besten zusagende Angebot zu organisieren.

Die in den Vertragsentwürfen vorgesehenen Regelungen würden jenen des mit der WKÖ, Bundesinnung für Augenoptiker, Orthopädietechniker, Bandagisten und Hörgeräteakustiker abgeschlossenen Vertrags (Ostvertrag) entsprechen. Am Ostvertrag sei im Übrigen auch die Antragstellerin beteiligt.

Es gehe um die Abgabe von Hilfsmitteln und Heilbehelfen an die Anspruchsberechtigten auf Rechnung der jeweiligen Krankenversicherungsträger. Nicht die Krankenversicherungsträger würden als Käufer der Medizinprodukte auftreten, sondern ausschließlich die Anspruchsberechtigten. Auftraggeber bzw. Besteller sei jeweils der betroffene Anspruchsberechtigte.

Für die Qualifikation der verfahrensgegenständlichen Vertragsentwürfe als Direktverrechnungsverträge spreche auch der Umstand, dass es den Anspruchsberechtigten unbenommen bleibe, die Produkte bei anderen Anbietern zu beziehen.

Der Ostvertrag sei nach denselben Regeln erstellt worden, die nunmehr von der Antragstellerin kritisiert würden. Die gegenständlichen Vertragsentwürfe und der Ostvertrag würden aufgrund des identen Vertragsgegenstandes und identer Vertragsregeln demselben vergaberechtlichen Schicksal unterliegen.

Nach den Aussagen des VfGH müsse ein Direktverrechnungsvertrag nicht zwingend mit einer gesetzlichen Interessenvertretung abgeschlossen werden, sondern könne auch mit einem "einzelnen Unternehmen" erfolgen. Die Wettbewerbssituation des "einzelnen Unternehmens" spiele für den VfGH keine Rolle.

Der Ostvertrag komme im Vertragsverhältnis zwischen den Krankenversicherungsträgern und den Bandagisten bzw. Orthopädietechnikern genauso unmittelbar zur Anwendung wie die mit dem einzelnen Unternehmer geschlossenen Verträge. Im Hinblick auf die Wirkung solcher Verträge sei kein Unterschied zwischen den Einzelunternehmerverträgen und dem als Einzelvertrag geltenden Ostvertrag zu erkennen. Beide Verträge seien rechtlich gleich zu beurteilen.

Das BVA vertrete die (verfehlte) Ansicht, dass der Ostvertrag einen Wettbewerb zulasse, die Verträge mit einzelnen Unternehmern hingegen nicht. Durch die Einzelunternehmerverträge würden jedoch gerade weitere Anbieter (zusätzlich zu dem bestehenden Ostvertrag) am Markt auftreten und hierdurch den Wettbewerb verstärken. Keinesfalls werde der Wettbewerb in irgendeiner Form eingeschränkt. Gemäß der Judikatur des VfGH komme es – wie bereits dargelegt - auf ein Wettbewerbsverhältnis am Lieferantenmarkt überhaupt nicht an.

Selbst bei einer rein hypothetischen Anwendbarkeit des BVergG auf den gegenständlichen Sachverhalt sei festzuhalten, dass die Vertragsentwürfe unbestritten neben Lieferleistungen auch wesentliche Dienstleistungskomponenten umfassen würden, die eine Einordnung als Dienstleistungskonzession bzw. als nicht-prioritäre Dienstleistung als vertretbar erscheinen ließen. Zwar sei für die Abgrenzung zwischen Liefer- und Dienstleistungsaufträgen zunächst der jeweilige Wert maßgeblich, jedoch dürften auch inhaltliche Aspekte nicht ausgeblendet werden. Man könne hier durchaus auch eine funktionale Sichtweise vertreten.

Im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 19. September 2008 brachte der Auftraggeber (Zeugin D***, CC der VAEB) ergänzend vor, dass die B*** an das CC herangetreten sei und ersucht habe, einen Vertrag hinsichtlich der gegenständlichen Produkte abzuschließen. Dies sei ca. Ende März, Anfang April diesen Jahres gewesen. In der Folge habe sie mit B*** verhandelt und die Vertragsentwürfe ausgearbeitet. Es habe aufgrund des Businessplans den Auftrag gegeben, mit Firmen entsprechende Verträge auszuverhandeln; dies jedoch nicht konkret auf die Firma B*** bezogen. Den Letztentwurf des Vertrages habe sie am 26.5.2008 an den HV übermittelt. Der HV leite die Entwürfe an die einzelnen Sozialversicherungsträger weiter. Die VAEB habe am 10.6.2008 den Vertragsentwürfen zugestimmt.

Der Vertrag vom 21.1.2003, abgeschlossen zwischen 20 Sozialversicherungsträgern und der WKÖ, Bundesinnung, mit Wirkung für die Landesinnungen werde Ost-Vertrag genannt. Dieser Vertrag sei ihr bekannt, da er vom CC administriert werde. Dieser Vertrag sei derzeit aufrecht; er sei nicht gekündigt. Von Seiten der Sozialversicherungsträger sei nicht beabsichtigt, diesen in absehbarer Zeit zu kündigen. U*** ergänzte, dass auch eine Kündigung nach dieser absehbaren Zeit nach derzeitigem Stand nicht geplant sei.

Frau D*** führte weiter aus, dass der Ost-Vertrag folgende, für den Verfahrensgegenstand wesentliche Heilbehelfe/Hilfsmittel, umfasse:

-

Colo-, Ileo- und Urostomieversorgung

-

Ableitende Inkontinenzartikel

Vom Ost-Vertrag nicht umfasst seien jedoch saugende Inkontinenzartikel. Für diese bestünden separate Innungsverträge. Die Sonderversicherungsträger (VAEB, BVA, SVA) hätten mit der Bundesinnung der Orthopädietechniker einen entsprechenden Vertrag. Die GKK NÖ, OÖ, Burgenland, Salzburg und Tirol hätten mit der jeweiligen Landesinnung einen Vertrag hinsichtlich der saugenden Inkontinenzartikel.

Richtig sei, dass jeder niedergelassene Orthopädietechnikerbetrieb Pflichtmitglied bei der Landes- und damit der Bundesinnung bei der WKÖ sei. Richtig sei, dass die Antragstellerin Angehörige der Innung sei. Nicht Angehörige dieser Innung (Orthopädietechniker) sei jedoch die B***.

Frau D*** erklärte weiters, dass es auch im Rahmen des Ost-Vertrages für die Anspruchsberechtigten die Möglichkeit gebe, die Produkte auf dem Postweg zu erhalten.

Hintergrund für den beabsichtigten Vertragsabschluss mit der B*** sei, dass die Sozialversicherung eine größere Zahl von Vertragspartnern haben möchte, welche nicht Partner des Ost-Vertrages seien. Dies deshalb, damit den anspruchsberechtigten Versicherten eine höhere Versorgungsdichte zur Verfügung stünde. Primärer Hintergrund sei nicht die Kostensenkung für die Sozialversicherungsträger. Der postalische Bezug beim Orthopädietechniker sei jedoch preislich günstiger; dies sowohl für die Sozialversicherungsträger als auch für den einzelnen Patienten. Auch sei er diskreter als die Selbstabholung. Der beabsichtigte Vertrag mit der B*** würde nur den Postversand betreffen.

Richtig sei, dass sich die errechnete Einsparung für die Sozialversicherungsträger in Höhe von XXX% aus der Tatsache ergebe, dass ein solcher Partner keine Filialen betreiben müsse und somit auch die Personalvorhaltungen geringer seien. Die Garantie- und Gewährleistungsfälle würden aber natürlich weiterhin bestehen bleiben und dabei Kosten verursachen.

Frau D*** erläuterte weiters, dass die B*** keinen Anspruch auf einen Monopolvertrag hinsichtlich der Versendung der gegenständlichen Produkte erhalten werde. So wie die B*** könne auch jeder andere niedergelassene Orthopädietechnikerbetrieb an das CC herantreten und um Abschluss eines entsprechenden Vertrages ersuchen. In den letzten eineinhalb Jahren hätten sich ca. 20 Firmen allgemein nach den Konditionen solcher Verträge erkundigt. Abgeschlossen worden sei bisher nur ein Vertrag und zwar hinsichtlich ableitender Inkontinenzprodukte. Auch dieser Vertrag betreffe nur den Postversand. Es seien auch bereits zwei weitere Firmen, deren Namen sie aus Gründen der Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse nicht preisgeben könne, an das CC hinsichtlich möglicher Vertragsabschlüsse herangetreten. Es sei so, dass die Sozialversicherungsträger neue Verträge für den Postversand mit jeder Firma abschließen würden, wenn diese einen günstigeren Tarif als den des Ost-Vertrages anbieten würden; diese müssten jedoch mindestens so günstig sein, wie bereits abgeschlossene Verträge. Der Postversand müsse jedenfalls das ganze Bundesgebiet abdecken. Auch falls der Vertrag mit der B*** geschlossen würde, hätte jeder anspruchsberechtigte Versicherte - wegen des aufrechten Ost-Vertrages - weiterhin die Möglichkeit, in eine Filiale der Antragstellerin zu gehen und die Produkte dort zu beziehen. Der Anspruchsberechtigte habe (auch in Hinkunft) die freie Wahl des Vertragspartners.

Frau D*** erklärte weiters, dass es "ab und an" ein Patientenwunsch gewesen sei, zu erfahren, ob die Produkte auch im Postweg bezogen werden könnten. Ihr sei auch aus der Praxis bekannt, dass viele Patienten Schamgefühle entwickeln und auf Diskretion größten Wert legen würden. Die Patienten wurden nach solchen Anfragen von Mitarbeitern der VAEB darauf hingewiesen, das auch im bestehenden Ost-Vertrag ein Postversand möglich sei.

Über Befragen von V***, warum das CC keine größere Publizität gesucht habe bzw. nicht vergaberechtlich ausgeschrieben habe, wenn doch nach eigenen Angaben eine größere Zahl an Vertragspartnern gesucht würde, erklärte Frau D***, dass sich die Sozialversicherungsträger noch nie aktiv auf die Suche nach Vertragspartnern begeben hätten. Eine Ausschreibung im Sinne eines Vergabeverfahrens sei nicht angedacht worden, weil seitens der Bundesinnung ersucht worden sei, von förmlichen Vergabeverfahren Abstand zu nehmen.

Der beabsichtigte Vertrag mit der B*** sei kein Exklusivvertrag. Es könne jede Firma um einen solchen Vertragsabschluss ansuchen.

U*** bestätigte, dass Auftraggeber nicht der HV, sondern diejenigen Sozialversicherungsträger seien, die dem Vertrag die Zustimmung erteilt hätten. Es sei richtig, dass die Kärntner GKK, die BKK Zeltweg und die VA Österreichisches Notariat keine Stellungnahme abgegeben hätten.

U*** erläuterte, dass Auftraggeber auch jemand sei, der auch bloß beabsichtige, einen Auftrag zu erteilen. Ob eine solche Absicht im konkreten Fall vorliege, sei jedoch auf Grund der zahlreichen Vorbehalte fraglich.

Über Befragen erklärte die Zeugin D*** weiters, dass der Warenwert die Dienstleistungen (Service und Logistik) bei Weitem überwiege.

Die Antragstellerin brachte im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 19. September 2008 ergänzend vor, dass sich die errechnete Einsparung für die Sozialversicherungsträger nicht in Höhe von XXX% bewege, sondern bloß XXX% betrage.

C*** erklärte, dass seiner Ansicht nach die B*** ein bundesweites Monopol für den Postversand der gegenständlichen Produkte erreichen möchte. V*** ergänzte, dass die Krankenversicherungsträger gezielt und systematisch Informationen an die Anspruchsberechtigten geben würden, wo die Medizinbehelfe bezogen werden könnten und dass dadurch eine bewusste Umlenkung von den niedergelassenen Orthopädietechnikerbetrieben (Filialnetz) zum Auftragnehmer des Postversands erfolgen solle. Dies insbesondere, nach dem die Erstversorgung (Beratung und Einstellung der Anspruchsberechtigten) durch die niedergelassenen Orthopädietechniker erfolgt sei. Es gäbe eine gezielte Umleitungspolitik der Sozialversicherungsträger zu bestimmten Postversandsauftragnehmern.

C*** erklärte, dass die Antragstellerin sehr wohl in der Lage sei, einen österreichweiten Postversand durchzuführen. Bereits in dem derzeit bestehenden Ost-Vertrag führe sie Postversand durch. Dies vorwiegend in der Steiermark.

Die Antragstellerin schloss sich der Meinung der Zeugin D*** an, dass der Warenwert die Dienstleistungen (Service und Logistik) bei Weitem überwiege.

C*** erklärte, dass er als Mitglied der Innung am aufrechten Ost-Vertrag als Vertragsfirma beteiligt sei. Er habe somit einen aufrechten, ungekündigten Vertrag.

Über Befragen des Vorsitzenden, ob die Antragstellerin an Stelle der B*** den in Rede stehenden Einzelvertrag abschließen möchte, erklärte C***, dass er die Tarife/Preise dieses Vertragsentwurfes nicht kenne. Wenn die Kassen auf Postversand übergehen würden und es sich für ihn rechne, dann möchte auch er diesen Vertrag abschließen. "Richtig ist, dass, wenn mir die Zahlen/Preise vorliegen und ich somit weiß, ob es sich für mich rechnet, ich beabsichtige, ebenfalls einen solchen Vertrag abzuschließen".

V*** begehrte folgenden Passus in das Protokoll aufzunehmen:

Die Antragstellerin hat Interesse an dem Vertrag im Sinne des §320 Abs1 BVergG.

Über Befragen von U***, warum C*** bisher nicht zur Informationsbeschaffung hinsichtlich möglicher Tarife an den Auftraggeber herangetreten sei und damit sein Interesse an einen Vertragsabschluss dokumentiert hätte, erklärte C***, dass ihm hiervon sein Anwalt abgeraten hätte.

C*** erklärte weiters, dass, falls der Vertrag mit B*** geschlossen werden sollte, er aufgrund der geplanten Umlenkung zu B*** mit Umsatzeinbußen rechnen müsse. "Auch wenn ich einen solchen Einzelvertrag wie B*** abschließen würde, hätte ich mit Umsatz- und Gewinneinbußen zu rechnen".

Aufgrund der Vorbringen des Auftraggebers und der Antragstellerin, der Unterlagen des Vergabeverfahrens sowie den Ergebnissen der mündlichen Verhandlung wurde folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt festgestellt:

Am 21. Jänner 2003 wurde zwischen 20 Versicherungsträgern und der Wirtschaftskammer Österreich, Bundesinnung der Augenoptiker, Orthopädietechniker, Bandagisten und Hörgeräteakustiker, mit Wirkung für die neun Landesinnungen ein Vertrag abgeschlossen (sog. Ost-Vertrag). Dieser Vertrag regelt die Versorgung der Versicherten der Versicherungsträger und deren anspruchsberechtigten Angehörigen mit Heilbehelfen und Hilfsmitteln durch die der Bundesinnung angehörenden Bandagisten- und Orthopädietechnikerbetriebe (kurz Vertragsfirmen). Der örtliche Geltungsbereich des Vertrages erstreckt sich auf das gesamte Bundesgebiet (vgl Abs 3 des Ost-Vertrages). Hinsichtlich der Versorgung mit den in der Anlage angeführten Behelfen besteht für die Anspruchsberechtigten eine freie Wahl der Vertragsfirmen (vgl Abs 4 des Ost-Vertrages).

Der Ost-Vertrag umfasst u.a. folgende Heilbehelfe/Hilfsmittel (vgl Angaben der Zeugin D***).:

-

Colo-, Ileo- und Urostomieversorgung sowie

-

ableitende Inkontinenzartikel.

Vom Ost-Vertrag nicht umfasst sind jedoch die saugenden Inkontinenzartikel.

Der Ost-Vertrag ist derzeit aufrecht und nicht gekündigt. Es besteht seitens CC auch nicht die Absicht, diesen Vertrag in absehbarer Zeit zu kündigen (vgl die diesbezüglichen glaubwürdigen Angaben der Zeugin D***).

Für die saugenden Inkontinenzartikel bestehen separate Innungsverträge. Die VAEB, die BVA und die SVA haben einen entsprechenden Vertrag mit der Bundesinnung der Orthopädietechniker. Die NÖGKK, die OÖGKK, die BGKK, die SGKK sowie die TGKK haben entsprechende Verträge mit den Landesinnungen (vgl. die diesbezüglichen, unwidersprochen gebliebenen Angaben der Zeugin D*** in der mündlichen Verhandlung vom 19.9.2008).

Im Rahmen des aufrechten Ost-Vertrages besteht die Möglichkeit des Postversandes, welcher u.a. auch von der Antragstellerin durchgeführt wird (Angaben Zeugin D*** und C*** in der mündlichen Verhandlung).

Die Antragstellerin ist Angehörige der Bundesinnung der Augenoptiker, Orthopädietechniker, Bandagisten und Hörgeräteakustiker. Als solche hat sie einen aufrechten, ungekündigten Vertrag (Ost-Vertrag) hinsichtlich der Produkte zur Colo-, Ileo- und Urostomieversorgung sowie hinsichtlich der ableitenden Inkontinenzartikel (vgl die übereinstimmenden Angaben der Zeugin D*** und des C*** in der mündlichen Verhandlung). Sie ist damit sogenannte "Vertragsfirma" des Ost-Vertrages.

Einen aufrechten Vertrag hinsichtlich der saugenden Inkontinenzartikel hat die Antragstellerin aufgrund der separaten Verträge (siehe oben) mit der Bundesinnung der Augenoptiker, Orthopädietechniker, Bandagisten und Hörgeräteakustiker bzw den entsprechenden Landesinnungen.

Nicht Angehörige der Innung für Augenoptiker, Orthopädietechniker, Bandagisten und Hörgeräteakustiker ist jedoch die B*** (Angaben der Zeugin D*** in der mündlichen Verhandlung). Die B*** ist Mitglied des Fachverbandes der Textilindustrie sowie des Landesgremiums Wien für den Handel mit ärztlichem, zahnärztlichem und Laborbedarf (Anfragebeantwortung WKÖ 3.10.2008). Sie ist somit nicht Vertragsfirma des Ost-Vertrages (Anm: hinsichtlich Colo-, Ileo- und Urostomieversorgung sowie hinsichtlich der ableitenden Inkontinenzartikel) bzw der separaten Verträge mit der Bundesinnung bzw der genannten Landesinnungen (Anm: hinsichtlich der saugenden Inkontinenzartikel).

Bei der Versicherungsanstalt für Eisenbahnen und Bergbau (VAEB) ist ein (rechtlich unselbständiges) Competence Center Heilbehelfe/Hilfsmittel (CC) eingerichtet (Beschluss der Trägerkonferenz vom 11.12.2007). Zu dessen Kernaufgaben gehören u. a. die Ausarbeitung bzw. Überarbeitung und Verhandlung von Gesamtverträgen (siehe Businessplan des CC, Seite 12). Die Kernleistungen werden allen Krankenversicherungsträgern als "Kunden" des CC angeboten.

Im März/April diesen Jahres ist die B*** an das CC mit dem Wunsch herangetreten, Verträge zur Belieferung von Anspruchsberechtigten mit Medizinprodukten für die Colo-, Ileo- und Urostomieversorgung sowie für die Versorgung mit Produkten aus dem Bereich des ableitenden und saugenden Inkontinenzbedarfs Verträge abzuschließen (vgl die glaubwürdigen Angaben der Zeugin D*** in der mündlichen Verhandlung vom 19.9.2008). In der Folge hat das CC, konkret D*** sowie eine weitere Mitarbeiterin, mit B*** diesbezüglich Verhandlungen geführt, welche in 3 Vertragsentwürfen gemündet haben (siehe Unterlagen des Vergabeverfahrens).

Es gibt sohin Vertragsentwürfe hinsichtlich Colo-, Ileo- und Urostomieversorgungsprodukte, hinsichtlich ableitender Inkontinenzprodukte sowie hinsichtlich saugender Inkontinenzprodukte. Diese sog. "Gesamtverträge" sollen abgeschlossen werden zwischen dem Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger (HV), mit Zustimmung und Wirkung für alle dem HV angehörigen Sozialversicherungsträger einerseits und der B*** andererseits (Vertragsfirma).

Am 26. Mai 2008 wurden die Vertragsentwürfe an den HV übermittelt. Der HV hat in der Folge mit Schreiben vom 2. Juni 2008 die Vertragsentwürfe an alle Sozialversicherungsträger mit der Bitte um Stellungnahme bis 16. Juni 2008 weitergeleitet (siehe Vergabeunterlagen).

Bis 18.7.2008 haben 19 Sozialversicherungsträger eine Stellungnahme abgegeben (vgl Beilage 10). Keine Stellungnahme abgegeben haben die GKK Kärnten, die BKK Zeltweg sowie die VA Österreichisches Notariat (vgl Beilage 10; Angaben U*** in der mündlichen Verhandlung).

Die Wiener GKK hat mitgeteilt, dass gegen den Abschluss der Rahmenverträge prinzipiell kein Einwand besteht. Gefordert wurde jedoch die Aufnahme einer Ausstiegsklausel. Weiters wurde mitgeteilt, dass ein Beitritt zum Vertrag über die Versorgung mit saugenden Inkontinenzartikeln nicht möglich ist. Die Wiener GKK hat nämlich mit der B*** einen interimistischen Vertrag hinsichtlich dieser Produktpalette abgeschlossen.

Die NÖGKK hat mitgeteilt, dass sie vorbehaltlich der Zustimmung in ihren Gremien den Gesamtverträgen zur Versorgung mit ableitenden Inkontinenzprodukten sowie zur Versorgung mit Colo-, Ileo- und Urostomieversorgungsprodukten beizutreten beabsichtigt. Hinsichtlich der Versorgung mit saugenden Inkontinenzprodukten hat sie im Jahre 2007 eine Landesvereinbarung mit der Landesinnung abgeschlossen. Dem entsprechenden Gesamtvertrag wird sie daher nicht beitreten.

Die Burgenländische GKK teilte mit, dass vorbehaltlich der Zustimmung des Vorstandes Interesse an einem Vertragsbeitritt besteht. Für den Bereich der saugenden Inkontinenzprodukte besteht eine spezifische vertragliche Regelung im Bereich des Burgenlandes und wird die BGKK diesem Vertrag nicht beitreten.

Die OÖGKK teilte mit, dass generell ein Beitritt zu den Gesamtverträgen vorstellbar ist.

Die Steiermärkische GKK teilte mit, dass grundsätzlich Interesse am Beitritt zu den Verträgen für die Bereiche Colo-, Ileo- und Urostomieversorgungsprodukte sowie für die Versorgung mit Produkten der ableitenden Inkontinenz besteht. Dem Vertrag für saugende Inkontinenzprodukte wird die Steiermärkische GKK nicht beitreten. Überdies wurde die Aufnahme einer Kündigungsklausel angeregt.

Die Salzburger GKK teilte mit, dass ein möglicher Beitritt zu den Gesamtverträgen erst nach Entscheidung bezüglich Versandhandelsverbot sowie der Bundesvergabeamtsentscheidung erfolgen kann.

Die Tiroler GKK teilte mit, dass sie die Selbstverwaltung erst nach einer vergaberechtlichen Prüfung mit einem eventuellen Vertragsabschluss konfrontieren kann. Es ist bisher nicht klar, ob vergaberechtlich bereits geprüft wurde, ob eine Ausschreibung von Nöten ist. Sobald diese Fragen beantwortet sind, kann die TGKK zu den Gesamtverträgen Stellung beziehen.

Die Vorarlberger GKK teilte mit, dass ein Beitritt nicht in Betracht kommt.

Die Betriebskrankenkasse Austria Tabak teilte mit, dass sie den Entwürfen der Gesamtverträge zustimmt und Interesse hat, diesen beizutreten.

Die Betriebskrankenkasse der Wiener Verkehrsbetriebe teilte mit, dass sie den gegenständlichen Verträgen beitreten möchte.

Die Betriebskrankenkasse Mondi teilte mit, dass sie den Verträgen beitreten will.

Die Betriebskrankenkasse voestalpine Bahnsysteme teilte mit, dass sie unter der Voraussetzung der Aufnahme einer Kündigungsklausel die Zustimmung erteilt.

Die Betriebskrankenkasse Kapfenberg teilte mit, dass sie den Entwürfen der Gesamtverträge zustimmt. Dies unter der Bedingung, dass eine Kündigungsklausel aufgenommen wird.

Die Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter (BVA) teilte mit, dass sie vorbehaltlich der Genehmigung durch den Vorstand dem Anschluss der Gesamtverträge zustimmt und beitreten wird.

Die Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft teilte mit, dass dem Abschluss der Gesamtverträge zugestimmt wird. Dies vorbehaltlich der Zustimmung der Verwaltungskörper.

Die Sozialversicherungsanstalt der Bauern teilte mit, dass sie vorbehaltlich der Genehmigung des Vorstandes den Gesamtverträgen beitritt.

Die Pensionsversicherungsanstalt teilte mit, dass sie den Gesamtverträgen nicht beitritt.

Die AUVA teilte mit, dass sie dem Abschluss der genannten Verträge zustimmt.

Die VAEB erteilte den genannten Verträgen ihre Zustimmung.

Jeder befugte Anbieter kann zwecks Abschlusses solcher Verträge an das CC herantreten. Voraussetzung für einen Abschluss ist lediglich, dass die Tarife günstiger sind als die Tarife des bestehenden Ost-Vertrages und gleich günstig wie die Tarife von "bereits abgeschlossenen Verträgen" und dass eine bundesweite Versorgung durch einen Postversand gewährleistet ist (vgl die diesbezüglichen glaubwürdigen und schlüssigen Angaben der Zeugin D*** in der mündlichen Verhandlung).

Es wird demnach keinem Unternehmer eine Monopolstellung eingeräumt

Es ist möglich, dass mehrere Verträge hinsichtlich derselben Produktgruppen mit mehreren Vertragspartnern abgeschlossen werden. Eine Exklusivität für einzelne Anbieter ist nicht vorgesehen. Diese Feststellung wird auch dadurch gestützt, dass sich in den letzten eineinhalb Jahren bereits eine namhafte Anzahl von Unternehmen nach den Konditionen solcher Verträge beim CC erkundigt hat und dass bereits zwei weitere Unternehmen (Anm: neben B***) an das CC zwecks Vertragsabschluss hinsichtlich der in Rede stehenden Produktgruppen herangetreten sind (vgl diesbezügliche Angaben der Zeugin D*** unter Wahrheitspflicht). Dass die Zeugin D*** die Namen dieser Unternehmen nicht bekannt geben wollte, ist auf die Wahrung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen zurückzuführen.

Auch nach einem möglichen Vertragsabschluss mit der B*** hat jeder anspruchsberechtigte Versicherte – aufgrund des aufrechten Ost-Vertrages bzw der aufrechten separaten Verträge mit den Innungen (siehe oben) – weiterhin die Möglichkeit, sämtliche der entsprechenden Produkte in einer Filiale einer der Vertragsfirmen zu beziehen. Die freie Wahl des Vertragspartners sowie die freie Wahl, die Produkte selbst in einer Filiale abzuholen bzw per Postversand zu beziehen, bleibt auch nach einem möglichen Vertragsabschluss mit der B*** hinsichtlich des Postversandes der in Rede stehenden Produktgruppen bestehen. Für eine – wie von der Antragstellerin vorgebracht – bewusste "Umleitung" zu B*** konnten keine konkreten Anhaltspunkte gefunden werden. Das diesbezügliche – vom Auftraggeber auch bestrittene – Vorbringen, konnte von der Antragstellerin nicht entsprechend "untermauert" werden.

Der "Abruf" der Produkte erfolgt nicht durch den Auftraggeber, sondern durch den jeweils anspruchsberechtigten Versicherten. Der anspruchsberechtigte Versicherte hat derzeit (im Rahmen des Ost-Vertrages) die freie Wahl, bei welcher der Vertragsfirmen er die Produkte beziehen will (siehe § 1 Abs 4 Ost-Vertrag) und auch die Wahl, ob er die Produkte in einer Filiale selbst abholt oder auf dem Postweg bezieht. Eine freie Wahl der Patienten ist auch bei Abschluss von Einzelverträgen weiterhin gewährleistet. Der Versicherte kann die Produkte nach wie vor über eine Vertragsfirma des aufrechten Ost-Vertrages beziehen oder aber über (neue) Vertragspartner im Wege des Postversandes (vgl die diesbezüglichen glaubwürdigen und unwidersprochen gebliebenen Angaben der Zeugin D*** in der mündlichen Verhandlung, Verhandlungsschrift OZ 49; Seite 6).

Die beabsichtigten Verträge mit der B*** betreffen nur den Postversand der entsprechenden Produkte (vgl unwidersprochene Angaben der Zeugin D*** in der mündlichen Verhandlung).

Mit Schriftsatz vom 7.7.2008 beantragt die Antragstellerin wie im Spruch wiedergegeben und stellte einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung.

Mit Verbesserungsauftrag vom 8.7.2008 wurde der Antragstellerin aufgetragen, die Auftraggeber genau zu bezeichnen.

Mit Schriftsatz vom 11.7.2008 hat die Antragstellerin die aufgetragene Verbesserung erstattet und 22 (mögliche) Auftraggeber genannt.

Mit Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 18.7.2008, GZ N/0082- BVA/09/2008-EV19, wurde dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben und den als Auftraggeber genannten Sozialversicherungsträgern die Fortsetzung des "Vergabeverfahrens" untersagt. Dies für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens.

Am 19.9.2008 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesvergabeamt statt. Da (auch) im Zuge der mündlichen Verhandlung die Feststellungsanträge (trotz Nichtvorliegens eines Zuschlages im gegenständlichen Beschaffungsvorganges) nicht zurückgezogen wurden, trug das Bundesvergabeamt der Antragstellerin mit Schreiben vom 1.10.2008, OZ 53, auf, die Feststellungsanträge zu vergebühren. Eine Verbesserung erfolgte innerhalb der gesetzten Frist jedoch nicht.

Rechtliche Würdigung:

Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Zulässigkeit des Antrages:

Die Sozialversicherungsträger sind Körperschaften öffentlichen Rechts. Ihre Tätigkeit ist die Erbringung von Sozialversicherungsleistungen. Sie sind als Selbstverwaltungskörperschaften voll rechtsfähig und unterliegen der Aufsicht des Bundes. Sie sind daher öffentliche Auftraggeber nach § 3 Abs 1 Z 2 BVergG, die nach Art 14b Abs 2 Z 1 lit d B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes und nach § 291 Abs 2 BVergG unter die Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Nachprüfung von Vergabeverfahren fallen (ständige Rechtsprechung zB VfGH 28.2.2000, B 2184/98; VfGH 25.3.2002, B 457/02; VfGH 10.1.2003, B 14/03; VwGH 7.11.2005, 2003/04/0109; VwGH 21.12.2005, 2003/04/0048; VwGH 27.6.2007, 2005/04/0111; BVA 3.6.2005, 17N- 50/05-15; BVA 25.4.2006, N/0013-BVA/08/2006-73; BVA 23.1.2008, N/0125-BVA/10/2007-26, BVA 5.8.2008, F/0003-BVA/10/2008-42).

Der geschätzte Auftragswert wurde vom Auftraggeber mit ca Euro 300.000,-- und von der Antragstellerin mit zumindest Euro 230.000,-- ohne USt angegeben. Demnach handelt sich um einen Beschaffungsvorgang im Oberschwellenbereich.

Bei den von der Antragstellerin angefochtenen Entscheidungen handelt es sich jedenfalls um gesondert anfechtbare Entscheidungen gemäß § 2 Z 16 lit a BVergG. Die Anträge gemäß § 320 BVergG erfüllen die formalen Voraussetzungen des § 322 Abs 1 BVergG. Die Anträge gemäß § 331 Abs 1 BVergG erfüllen die formalen Voraussetzungen des § 332 Abs 1 BVergG.

Gemäß § 321 Abs 1 Z 7 BVergG sind Anträge auf Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung im Falle der Durchführung eines Vergabeverfahrens im Oberschwellenbereich binnen 14 Tagen ab dem Zeitpunkt einzubringen, in dem der Antragsteller von der gesondert anfechtbaren Entscheidung Kenntnis erlangt hat oder erlangen hätte können. Die Antragstellerin hat den Bescheid des BVA, N/00 70-BVA/02/2008, am 30.6.2008 erhalten. Die Nachprüfungsanträge wurden am 7.7.2008 eingebracht und sind daher jedenfalls rechtzeitig. Gemäß § 332 Abs 2 BVergG sind Anträge auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des Zuschlages, des Widerrufes oder der rechtswidrigen Wahl des Vergabeverfahrens binnen 6 Wochen ab dem Zeitpunkt zu stellen, in dem der Antragsteller vom Zuschlag, vom Widerruf bzw von der rechtswidrigen Wahl des Vergabeverfahrens Kenntnis erlangt hat oder Kenntnis hätte erlangen können. Auch die Feststellungsanträge sind somit fristgerecht eingebracht worden.

Es wurde eine Pauschalgebühr in Höhe von Euro 2.400,-- (Anm: für einen Lieferauftrag im Oberschwellenbereich) entrichtet. Hinsichtlich der Feststellungsanträge wurde die Antragstellerin mittels Mängelbehebungsauftrag aufgefordert, die gesetzlich vorgesehene Pauschalgebühr zu entrichten. Diesem Mängelbehebungsauftrag ist die Antragstellerin nicht nachgekommen. Die Feststellungsanträge sind somit gemäß § 332 Abs 6 BVergG unzulässig (siehe Spruchpunkt II.).

Die gegenständlichen Gesamtverträge befinden sich derzeit im Entwurfsstadium. Ein Vertragsabschluss ist noch nicht erfolgt, der Beschaffungsvorgang wurde auch nicht widerrufen.

Zur "Auftraggebereigenschaft" im gegenständlichen Beschaffungsvorgang:

Gemäß § 2 Z 8 BVergG ist Auftraggeber jeder Rechtsträger, der vertraglich an einen Auftragnehmer einen Auftrag zur Erbringung von Leistungen gegen Entgelt erteilt oder zu erteilen beabsichtigt.

Die Auftraggebereigenschaft richtet sich nach der stRsp ausschließlich danach, wer zivilrechtlicher Vertragspartner werden soll. Zur näheren Beurteilung wird auf den Zeitpunkt der Verfahrenseinleitung abgestellt, wobei insofern jener Einrichtung Auftraggebereigenschaft zukommt, die gemäß einer ex-ante Betrachtung den vergaberelevanten Willen zur Ausschreibungseinleitung gefasst hat. Notwendige Voraussetzung, um einen solchen vergaberelevanten Willen zu fassen, ist die (Teil)Rechtsfähigkeit bzw zumindest die rechtliche Existenz der betreffenden Einrichtung Holoubek/Fuchs in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 20 Rz 3).

Das CC Heilbehelfe/Hilfsmittel wurde mit Beschluss der Trägerkonferenz vom 11.12.2007 "in den Regelbetrieb übernommen" und war somit zum Zeitpunkt der Einleitung des "Vergabeverfahrens" rechtlich existent. Nach Punkt 4.1. (Kernleistungen des CC), Subpunkt 4.1.2., des Businessplans ist eine der Kernleistungen des CC die Durchführung von Vorarbeiten zum Abschluss bzw zur Neugestaltung/Überarbeitung von Gesamtverträgen für die in seinen Wirkungsbereich fallenden Produktgruppen. Das CC ist eine rechtlich unselbständige Einheit, die bei der Versicherungsanstalt für Eisenbahnen und Bergbau (VAEB) angesiedelt ist. Ihr kommt keine (Teil)Rechtsfähigkeit zu. Das CC ist somit bloß als "verlängerter Arm" des/der Auftraggeber anzusehen, dessen Handlungen dem/den dahinterstehenden Auftraggeber(n) zugerechnet werden [siehe Heid in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht (2005) Seiten 34/35].

"Kunden" des CC sind grundsätzlich alle Krankenversicherungsträger (vgl Businessplan Seite 4). Als Auftraggeber sind gegenständlich alle jene Versicherungsträger anzusehen, die ihre Zustimmung zu den vom CC ausgearbeiteten Vertragsentwürfen gegeben haben.

Nicht Auftraggeber ist der HV. Die in Rede stehenden "Gesamtverträge" für die 3 genannten Produktgruppen sollen abgeschlossen werden zwischen dem Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger einerseits und der Firma B*** (Vertragsfirma) andererseits (siehe Präambel der Gesamtvertragsentwürfe). Dies jedoch mit Zustimmung und Wirkung für alle dem HV angehörigen Sozialversicherungsträger. Dem HV kommt also (lediglich) Vertretungsbefugnis zu und wird der HV im Namen und auf Rechnung derjenigen Stellen tätig, die vertreten werden; dies sind die Sozialversicherungsträger als Angehörige des HV. In der Folge werden unmittelbar die vertretenen Vertragspartner und somit Auftraggeber (vgl Holoubek/Fuchs in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 20 Rz 7).

Auftraggeber im gegenständlichen Beschaffungsvorgang sind somit die einzelnen Sozialversicherungsträger, sofern sie den Vertragsentwürfen ihre Zustimmung erteilen und somit einen "Vergabewillen" gefasst haben.

Es sind dies jedenfalls hinsichtlich aller drei Produktgruppen:

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OÖGKK

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BKK Austria Tabak

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BKK Wiener Verkehrsbetriebe

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BKK Mondi

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BKK voestalpine Bahnsysteme

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BKK Kapfenberg

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BVA

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SVA der gewerblichen Wirtschaft

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SVA der Bauern

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AUVA

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VAEB

Hinsichtlich der Colo, Ileo.- und Urostomieversorgung sowie der ableitenden Inkontinenzprodukte sind (aufgrund deren Zustimmung zu den 2 entsprechenden Gesamtvertragsentwürfen) als Auftraggeber anzusehen:

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WGKK

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NÖGKK

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BGKK

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STGKK

Keine Auftraggeber hinsichtlich der 3 in Rede stehenden Produktgruppen sind – da sie sämtlichen Vertragsentwürfen ihre Zustimmung expressis verbis verweigert haben:

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PVA

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VGKK

Keine Auftraggebereigenschaft hinsichtlich aller 3 Produktgruppen kommt – mangels konkretem Vergabewillen zum Zeitpunkt 18.7.2008 – zu:

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TGKK

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SGKK

Keine Auftraggebereigenschaft hinsichtlich aller 3 Produktgruppen kommt – mangels Abgabe einer Stellungnahme bis 18.7.2008 - auch zu:

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KGKK

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BKK Zeltweg und

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VA österreichisches Notariat

Diese drei zuletzt genannten Sozialversicherungsträger haben bis 18.7.2008 – somit bis zur Erlassung der einstweiligen Verfügung, mit der den möglichen Auftraggebern die Fortführung des Vergabeverfahrens untersagt wurde – keine Stellungnahme zu den Vertragsentwürfen abgegeben. Insofern ist davon auszugehen, dass diese drei Sozialversicherungsträger keinen "Vergabewillen gefasst" haben und somit nicht als Auftraggeber angesehen werden können. Dies auch, obwohl ihnen mittels einstweiliger Verfügung durch das Bundesvergabeamt die Fortsetzung des Vergabeverfahrens, die Möglichkeit einer internen Willensbildung und somit die Fassung des konkreten Vergabewillens, genommen wurde.

Zur Antragslegitimation der Antragstellerin:

Zunächst ist festzuhalten, dass die Antragstellerin die in § 322 Abs 1 BVergG normierten formalen Voraussetzungen hinsichtlich der Angaben zum Schaden und zum Interesse erfüllt hat. Hiezu genügt die bloße Behauptung.

Dies allein ist jedoch nicht ausreichend. Von den Formalvoraussetzungen eines Nachprüfungsantrages gemäß § 322 Abs 1 BVergG unterscheiden sich die - kumulativ zu erfüllenden - Tatbestandselemente des § 320 Abs 1 Z 1 und Z 2 BVergG. Diese sind, wie im Nachfolgenden dargestellt, nicht erfüllt.

Gemäß § 320 Abs 1 BVergG kann ein Unternehmer bis zur Zuschlagserteilung bzw bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern

1.

er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, und

2.

ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Diese Bestimmung regelt die Antragslegitimation. Bei deren Fehlen ist der Nachprüfungsantrag zurückzuweisen (vgl Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 163 Rz 2). Die Antragslegitimation fehlt, wenn selbst bei Vermeidung der behaupteten Rechtswidrigkeit die Situation der Antragstellerin nicht verbessert würde (vgl BVA 13.5.2004, 11N-33/04-23 u.a.). Insofern muss also Kausalität zwischen der behaupteten Rechtsverletzung und dem geltend gemachten Schaden bestehen.

Aus dem Wortlaut des § 320 Abs 1 BVergG im Zusammenhang mit den Bestimmungen über den Inhalt des Nachprüfungsantrages (§ 322 Abs 1 BVergG) folgt, dass als Antragsteller grundsätzlich nur solche Unternehmer in Betracht kommen, die tatsächlich den konkreten verfahrensgegenständlichen Auftrag erhalten wollen. In diesem Sinne hat das BVA etwa die Antragslegitimation verneint, wenn sich aus dem gesamten Verhalten des Antragstellers ergibt, dass es ihm nicht um den Abschluss des Vertrages, sondern nur um die Erlangung eines Kostenersatzes geht (vgl. Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 163, Rz 4).

Auch im vorliegenden Fall ist aber sowohl aus dem Verhalten als auch aus dem Vorbringen der Antragstellerin zu schließen, dass ihr primäres Interesse in Wahrheit nicht auf den Abschluss der verfahrensgegenständlichen Verträge gerichtet ist. Der Antragstellerin geht es vielmehr darum, den Abschluss eines Vertrages mit der B*** zu verhindern, ohne aber jedenfalls gleichzeitig unbedingt selbst an Stelle der B*** Vertragspartner des "Auftraggebers" werden zu wollen und unbedingt den Zuschlag erhalten zu wollen.

Aus dem Sachverhalt geht hervor, dass der Auftraggeber mit der Bundesinnung der Augenoptiker, Orthopädietechniker, Bandagisten und Hörgeräteakustiker einen Vertrag (Ost-Vertrag) geschlossen hat, der u.a. die Versorgung der anspruchsberechtigten Versicherten mit solchen Produkten zum Inhalt hat, wie dies auch Gegenstand des nunmehr mit B*** beabsichtigten Vertrages sein sollen. Der bestehende Ost-Vertrag soll weiterhin aufrecht bleiben, an eine Kündigung ist seitens des Auftraggebers nicht gedacht (vgl diesbezügliche Angaben der Zeugin D*** und U*** in der mündlichen Verhandlung).

Mit dem nunmehr mit B*** beabsichtigten Vertrag soll – neben der Abgabe der Produkte über das Filialnetzsystem – eine weitere Vertriebsschiene eröffnet werden, nämlich der ausschließliche Bezug der Produkte über den Postversand. Mit dem Vertag mit B*** bezweckt der Auftraggeber – wie er in der mündlichen Verhandlung angegeben hat – die Erweiterung des Kreises der Leistungserbringer über den bereits mit dem Ost-Vertrag umfassten Kreis hinaus. Dies soll jedoch, wie der Auftraggeber ausdrücklich betont hat, nicht in Form eines Exklusivvertrages mit B*** erfolgen, sondern sollen solche Verträge auch anderen Interessenten offen stehen, selbst dann, wenn diese, wie etwa die Antragstellerin, bereits Vertragsfirmen des Ost-Vertrages sind. Hinzu kommt, dass die Antragstellerin im Rahmen des Ost-Vertrages auch selbst den Vertriebskanal des Postversandes genutzt hat (vgl diesbezügliche Angaben des C*** in der mündlichen Verhandlung) und ihr diese Möglichkeit im Hinblick auf den aufrecht bleibenden Ost-Vertrag auch weiterhin offen steht. Auch dies spricht dafür, dass es der Antragstellerin nicht um Erhalt des konkreten Auftrages geht. Die Antragstellerin befürchtet vielmehr den Verlust von Marktanteilen dadurch, dass auch andere und zusätzliche Vertragspartner künftig über dass Vertriebssystem des Postversandes tätig werden könnten. Das Interesse der Antragstellerin gilt daher dem Ziel, ein Hinzukommen weiterer Leistungserbringer hintanzuhalten. Ein bewusstes "Umlenken" der Anspruchsberechtigten (allein) zum (möglichen) neuen Vertragspartner B*** stellt sich jedoch als bloße Behauptung dar, welche nicht als erwiesen anzunehmen war (vgl Sachverhaltsfeststellungen).

Das fehlende konkrete Interesses der Antragstellerin am Abschluss des gegenständlichen Vertrages ergibt sich auch daraus, dass sie nur äußerst unbestimmt und vage – und auch dies erst im Zusammenhang mit und aufgrund der Thematisierung des "Interesses" in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesvergabeamt - angibt, grundsätzlich einen ebensolchen Vertrag wie die B*** abschließen zu wollen, sofern sie die Tarife bzw. Preise dieses Vertragesentwurfes kenne und "es sich für sie rechne". Ob sie somit selbst tatsächlich einen Vertrag wie B*** abschließen würde, ist daher aus derzeitiger Sicht ungewiss und offenbar von Bedingungen abhängig, die die Antragstellerin bisher noch in keiner Weise geprüft hat.

Anders als die B***, die von sich aus an den Auftraggeber herangetreten ist und so zweifellos ihr Interesse am Vertragsabschluss dokumentiert hat, hat die Antragstellerin bisher keinerlei Initiative gesetzt und ist nicht (zwecks Erkundung der möglichen Tarife) an das CC herangetreten. Die Antragstellerin hat bislang nicht einmal zu ergründen versucht, ob sich ein solcher Vertrag für sie "rechnen" würde. Dies hat die Antragstellerin nicht einmal zu jenem Zeitpunkt getan, als sie bereits von den einschlägigen Gesprächen bzw. Verhandlungen des CC mit der B*** Kenntnis hatte. In diesem Zusammenhang soll auch nicht unerwähnt bleiben, dass sich – wie in der mündlichen Verhandlung hervor gekommen ist – andere Unternehmer (in den letzten 1 ½ Jahren immerhin ca. 20 an der Zahl) - sehr wohl hiefür interessiert und sich beim Auftraggeber nach solchen Verträgen bzw. den Konditionen für diese Verträge erkundigt haben. Überdies sind bereits zwei weitere Firmen (Anm: neben der B***) hinsichtlich eines konkreten Vertragsabschlusses an das CC herangetreten (vgl die diesbezüglichen glaubhaften Angaben der Zeugin D***).

Dass es der Antragstellerin in Wahrheit gar nicht um den Erhalt des konkreten Auftrages, sondern offensichtlich (nur) darum geht, zu verhindern, dass ein Vertrag mit der B*** zustande kommt, bringt sie selbst mit dem Hinweis auf ihren eigenen, mit dem Auftraggeber bereits bestehenden (Ost)Vertrag, zum Ausdruck. Sie führt lediglich mögliche Umsatzeinbußen ins Treffen, die sie im Falle des Zustandekommens eines (weiteren) Vertrages des Auftraggebers (Anm: mit der B***) erleiden könnte.

Daraus ist abschließend zu folgern, dass ein "Interesse" der Antragstellerin – welche bereits über einen auch den Postversand umfassenden Vertrag verfügt - am Abschluss des, den Gegenstand des verfahrensgegenständlichen Nachprüfungsverfahrens bildenden Vertrages bisher nicht bestanden hat. Ihr "Interesse" wurde vielmehr erst in Folge des konkreten Interesses eines anderen Unternehmers an einem (weiteren) Vertragsabschluss geweckt. Das nunmehr von der Antragstellerin behauptete "Interesse am Vertragsabschluss" erschöpft sich jedoch, wie ihren eigenen Ausführungen zu entnehmen ist, im Wesentlichen darin, das Zustandekommen eines Vertrages, der eine Konkurrenzsituation für sie schaffen würde, zu verhindern. Ein hierauf gerichtetes Interesse stellt jedoch kein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG unterliegenden Vertrages iSd § 320 Abs 1 Z 1 BVergG dar.

Im zur Beurteilung anstehenden Fall ist aber nicht nur das Interesse am konkreten Auftragserhalt zu verneinen, sondern mangelt es darüber hinaus auch am Schaden, der als kumulative Voraussetzung zum Tatbestandselement des Interesses vorzuliegen hat (siehe Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, §163 RZ 1 und RZ 5).

Abgesehen davon, dass die Antragstellerin nämlich ohnedies nur unter der - bislang von ihr noch in keiner Weise erforschten - Bedingung, dass sich ein solcher Vertrag "für sie rechnen würde", zu einem Vertragsabschluss bereit wäre, ist nicht ersichtlich, inwiefern ihr aus dem Abschluss des verfahrensgegenständlichen Vertrages mit der B*** ein Schaden erwachsen sollte: Schon im Schriftsatz vom 10.7.2008 hat der Auftraggeber angegeben, dass auch jeder andere befugte Anbieter der verfahrensgegenständlichen Leistungen an die Krankenversicherungsträger herantreten und den Abschluss eines solchen Vertrages zu gleichartigen Konditionen anbieten könne. Einem solchen Vertragsabschluss seitens der Krankenversicherungsträger stünde bei Vorliegen derselben Vorteile nichts entgegen.

Dies hat die Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 2.9.2008 mit der Behauptung, dass nach der Praxis des Ost-Vertrages gleichartige Produkte nur dann neu in den Tarifkatalog aufgenommen würden, wenn diese billiger als das am billigsten gelistete Produkt seien, zwar zunächst bezweifelt. In der mündlichen Verhandlung hat der Auftraggeber jedoch nicht nur nochmals – und diesmal auch von der Antragstellerin unbeeinsprucht – dezitiert erklärt, dass es sich beim angestrebten Vertrag mit B*** um keinen Exklusivvertrag handle. So hat der Auftraggeber ausdrücklich seine Bereitschaft bekundet, entsprechende, die Versorgung auf dem Postweg zum Inhalt habenden Verträge, ebenso mit der Antragstellerin (wie auch mit anderen Interessenten) abzuschließen. Der Auftraggeber hat darüber hinaus in der mündlichen Verhandlung auch die "Bedingungen" für solche weiteren Vertragsabschlüsse dahingehend präzisiert, dass der Abschluss weiterer Verträge einzig und allein von der Bedingung abhängig sein solle, dass solche Verträge für ihn preislich nicht ungünstiger wäre, als bereits abgeschlossene Verträge. Davon, dass es weitere Einschränkungen geben sollte, war keine Rede. Auch die Antragstellerin selbst hat keine weiteren Einschränkungen behauptet und ist auch ansonsten dem Vorbringen des Auftraggebers in keiner Weise entgegengetreten.

Schließlich vermag auch die Tatsache, dass die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung ihre Befürchtung geäußert hat, dass sie im Falle eines Vertragsabschlusses des Auftraggebers mit B*** selbst dann mit Umsatz- und Gewinneinbußen zu rechnen hätte, wenn auch sie einen derartigen Einzelvertrag wie B*** mit dem Auftraggeber abschließen würde, einen Schaden iSd § 320 Abs 1 BVergG nicht zu begründen. Auch dieser Einwand der Antragstellerin läuft im Ergebnis darauf hinaus, dass sie sich in diesem Fall den Markt mit einem Konkurrenten teilen müsste und daher eigene Umsatzanteile an diesen verlieren könnte. Dass jedoch ein Unternehmer am Markt Mitbewerbern gegenübersteht, gegen die er sich behaupten muss, sodass "der Kuchen für den einzelnen Unternehmer – und zwar für jeden Unternehmer – kleiner wird", ist eine Realität des Wirtschaftslebens und ist darin kein Schaden im Sinne des § 320 Abs 1 BVergG zu erblicken. Eine gegenteilige Auffassung würde eine Abschottung des Marktes gegen Konkurrenz bedeuten, was nicht Sinn des Vergaberechtes ist und im Widerspruch zum Wettbewerbsgrundsatz des § 19 BVergG stünde.

Aus den vorstehenden Ausführungen folgt, dass die Antragslegitimation der Antragstellerin zu verneinen ist. Dies einerseits mangels Interesses der Antragstellerin am Abschluss der konkreten in Rede stehenden Verträge und andererseits mangels Kausalität der behaupteten Rechtswidrigkeit für den behaupteten Schaden.

Die Antragstellerin verfügt über aufrechte Verträge hinsichtlich aller drei Produktgruppen (Ost-Vertrag bzw separater Innungsverträge), die auch den Postversand betreffen. Überdies ist sie nicht daran gehindert, (zusätzlich) einen weiteren Vertrag (zu denselben Bedingungen wie B***) abzuschließen.

Inhaltliche Beurteilung des Antrages:

Zu Spruchpunkt I.:

Da die Situation der Antragstellerin selbst bei Vermeidung der behaupteten Rechtswidrigkeit nicht verbessert würde (siehe oben), fehlt es ihr an der Antragslegitimation iSd § 320 Abs 1 BVergG. Die Anträge waren daher zurückzuweisen. Auf das weitere Vorbringen war nicht mehr einzugehen.

Zu Spruchpunkt II.:

Die im Spruch genannten Feststellungsanträge wurden trotz Aufforderung zur Verbesserung von der Antragstellerin nicht vergebührt. Gemäß § 332 Abs 6 BVergG sind Anträge auf Feststellung gemäß § 331 Abs 1 und 2 BVergG unzulässig, wenn trotz Aufforderung zur Verbesserung der Antrag nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde. Die Feststellungsanträge waren daher als unzulässig zurückweisen.

Zu Spruchpunkt III.:

Gemäß § 319 Abs 1 BVergG hat der vor dem Bundesvergabeamt wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 leg.cit. entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

Da – wie sich aus den Spruchpunkten I und II ergibt - die Nichtigerklärungs- und die Feststellungsanträge vom 7.7.2008 zurückgewiesen wurden, und daher auch kein teilweises Obsiegen der Antragstellerin iSd § 319 Abs 1 BVergG vorliegt, ist der Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühren abzuweisen.

Ebenso ist der Antrag der Antragstellerin auf Ersatz der Pauschalgebühren für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 319 Abs 2 BVergG abzuweisen. Zwar wurde dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit Bescheid vom 18.7.2008, N/0082-BVA/09/2008-EV19, stattgegeben, die Nichtigerklärungs- und Feststellungsanträge wurden jedoch zurückgewiesen.

Zuletzt aktualisiert am

27.11.2008

Dokumentnummer

VERGT_20081010_N_0082_BVA_09_2008_56_00