BESCHEID
Der Senat 3 des Bundesvergabeamtes hat am 18. Februar 2000 durch den Vorsitzenden Vizepräsident des OGH i.R. Dr. Kurt HOFMANN und die Beisitzer Divisionär Ing.Dr. Ernst HLADIK als Mitglied der Auftraggeberseite und Dipl.-Ing. Hans LECHNER als Mitglied der Auftragnehmerseite wie folgt entschieden:
Spruch:
Im Nachprüfungsverfahren betreffend die Auftragsvergabe "Verbandskläranlage Zell am See, Schlüsselfertige Errichtung/Betriebsführung/Finanzierung" des Auftraggebers Reinhalteverband Zellerbecken, Salzachuferstraße 37, 5700 Zell am See, vertreten durch ***, wird dem Antrag der Gesellschafter der Bietgemeinschaft XXX, nämlich (1) YYY Gesellschaft mbH, (2) ZZZ Bau GmbH, (3) AAA Abwassersysteme GmbH und (4) BBB AG, vom 4. Februar 2000, verbessert mit Schreiben vom 15. Februar 2000, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit welcher dem Auftraggeber für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens jedoch für die Dauer von zwei Monaten nach Antragstellung, die Erteilung des Zuschlags untersagt wird, gemäß § 116 Abs. 1, 3, 4 und 5 Bundesvergabegesetz 1997 (BVergG) BGBl I Nr. 56/1997, zuletzt geändert durch BGBl I Nr. 120/1999, stattgegeben.Im Nachprüfungsverfahren betreffend die Auftragsvergabe "Verbandskläranlage Zell am See, Schlüsselfertige Errichtung/Betriebsführung/Finanzierung" des Auftraggebers Reinhalteverband Zellerbecken, Salzachuferstraße 37, 5700 Zell am See, vertreten durch ***, wird dem Antrag der Gesellschafter der Bietgemeinschaft römisch XXX, nämlich (1) YYY Gesellschaft mbH, (2) ZZZ Bau GmbH, (3) AAA Abwassersysteme GmbH und (4) BBB AG, vom 4. Februar 2000, verbessert mit Schreiben vom 15. Februar 2000, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit welcher dem Auftraggeber für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens jedoch für die Dauer von zwei Monaten nach Antragstellung, die Erteilung des Zuschlags untersagt wird, gemäß Paragraph 116, Absatz eins,, 3, 4 und 5 Bundesvergabegesetz 1997 (BVergG) Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 56 aus 1997,, zuletzt geändert durch Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 120 aus 1999,, stattgegeben.
Dem Reinhalteverband Zellerbecken wird die Erteilung des Zuschlags im Vergabeverfahren "Verbandskläranlage Zell am See, Schlüsselfertige Errichtung/Betriebsführung/Finanzierung" bei sonstiger Exekution bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Nachprüfungsantrag der Bietgemeinschaft XXX vom 4. Februar 2000, längstens aber bis zum 4. April 2000, untersagt.Dem Reinhalteverband Zellerbecken wird die Erteilung des Zuschlags im Vergabeverfahren "Verbandskläranlage Zell am See, Schlüsselfertige Errichtung/Betriebsführung/Finanzierung" bei sonstiger Exekution bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Nachprüfungsantrag der Bietgemeinschaft römisch XXX vom 4. Februar 2000, längstens aber bis zum 4. April 2000, untersagt.
Begründung:
Die Antragsteller stellten mit Antrag vom 4. Februar 2000 das Begehren,
die Entscheidungen des Auftraggebers
(1) das Angebot der ARGE CCC/DDD Bau/EEE nicht auszuscheiden,
(2) das Angebot der Firma FFF nicht auszuscheiden,
(3) mit den Bietern über Aufklärungsgespräche hinausgehende Verhandlungen über Art und Umfang der Leistung und Preise sowie Modifikationen der Vertragsbedingungen zu führen,
(4) bei Angebotsbewertung ausschreibungsfremde Zuschlagskriterien und Rechenverfahren zur Bestbieterermittlung zu verwenden und insbesondere fiktive Reinvestitionskosten anzusetzen sowie
(5) die Ausschreibung trotz Obwaltens zwingender Gründe nicht zu widerrufen, für nichtig zu erklären sowie das im Spruch ersichtliche Begehren. Zur Begründung ihres Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung führte sie im wesentlichen wie folgt aus:
Der Auftraggeber habe zahlreiche rechtswidrige, den Anträgen in der Hauptsache zu entnehmende Entscheidungen getroffen. Die Erteilung des Zuschlages und – sofern nicht den Antragstellern als Bestbieter der Zuschlag erteilt wird – ein daraus resultierender Vergabeverstoß stehe unmittelbar bevor. Es seien diskriminierende Handlungen gegenüber den Antragstellern unternommen worden. Der Auftraggeber sei zudem gemeinschaftsrechtlich verpflichtet, abgeschlossene Verträge rückabzuwickeln. Es könne daher kein Interesse an einer Fortsetzung des Vergabeverfahrens mit den anderen Bietern, insbesondere der Firma FFF, unter Beteiligung eines befangenen Amtsachverständigen bestehen, zumal eine besondere Dringlichkeit im Hinblick auf das ausschreibungskonform erst danach durchzuführende Behördenverfahren nicht gegeben sei. Die Interessen an einer rechtsrichtigen Vergabe würden alle anderen Interessen bei weitem überwiegen. Der Auftraggeber beantragte in seiner Stellungnahme vom 7. Februar 2000, den gegenständliche Antrag mangels Legitimation zurückzuweisen. Dem einzelnen Mitglied einer Bietergemeinschaft komme keine Antragslegitimation gemäß § 115 Abs. 1 BVergG zu, da nicht der einzelne Unternehmer, der Teil einer Bietergemeinschaft sei, als Bieter auftrete und daher auch nicht als einzelnem Unternehmer sondern nur im Rahmen des Unternehmens Bietergemeinschaft den Zuschlag und infolge dessen einen Vertrag zur Auftragserteilung für das gelegte Angebot erhalten könne.Der Auftraggeber habe zahlreiche rechtswidrige, den Anträgen in der Hauptsache zu entnehmende Entscheidungen getroffen. Die Erteilung des Zuschlages und – sofern nicht den Antragstellern als Bestbieter der Zuschlag erteilt wird – ein daraus resultierender Vergabeverstoß stehe unmittelbar bevor. Es seien diskriminierende Handlungen gegenüber den Antragstellern unternommen worden. Der Auftraggeber sei zudem gemeinschaftsrechtlich verpflichtet, abgeschlossene Verträge rückabzuwickeln. Es könne daher kein Interesse an einer Fortsetzung des Vergabeverfahrens mit den anderen Bietern, insbesondere der Firma FFF, unter Beteiligung eines befangenen Amtsachverständigen bestehen, zumal eine besondere Dringlichkeit im Hinblick auf das ausschreibungskonform erst danach durchzuführende Behördenverfahren nicht gegeben sei. Die Interessen an einer rechtsrichtigen Vergabe würden alle anderen Interessen bei weitem überwiegen. Der Auftraggeber beantragte in seiner Stellungnahme vom 7. Februar 2000, den gegenständliche Antrag mangels Legitimation zurückzuweisen. Dem einzelnen Mitglied einer Bietergemeinschaft komme keine Antragslegitimation gemäß Paragraph 115, Absatz eins, BVergG zu, da nicht der einzelne Unternehmer, der Teil einer Bietergemeinschaft sei, als Bieter auftrete und daher auch nicht als einzelnem Unternehmer sondern nur im Rahmen des Unternehmens Bietergemeinschaft den Zuschlag und infolge dessen einen Vertrag zur Auftragserteilung für das gelegte Angebot erhalten könne.
Der gegenständliche Antrag sei ausschließlich von der Firma YYY unterfertigt. Im Hinblick auf die vorgelegten Erklärungen der AAA Abwassersysteme GmbH vom 2. Februar 2000 und der BBB AG vom 1. Februar 2000 könne jedenfalls der Antrag der Firma YYY nicht als solcher der Bietergemeinschaft XXX qualifiziert werden.Der gegenständliche Antrag sei ausschließlich von der Firma YYY unterfertigt. Im Hinblick auf die vorgelegten Erklärungen der AAA Abwassersysteme GmbH vom 2. Februar 2000 und der BBB AG vom 1. Februar 2000 könne jedenfalls der Antrag der Firma YYY nicht als solcher der Bietergemeinschaft römisch XXX qualifiziert werden.
Nach erfolgter Verbesserung des Nachprüfungsantrags durch die Antragsteller mittels Vorlage von Erklärungen der AAA Abwassersysteme GmbH und der BBB AG führte der Auftraggeber in seiner Stellungnahme vom 18. Februar 2000 aus, dass der Mängelbehebungsauftrag nicht erfüllt worden sei. Die beiden im wesentlichen gleichen Erklärungen der Firmen AAA und BBB enthielten Wissenserklärungen, also Angaben sowie Interpretationen über stattgefundene Vorgänge, jedoch keine Bevollmächtigung an die Firma YYY zum Einschreiten im gegenständlichen Verfahren im Vollmachtsnamen der beiden Firmen. Die Formulierungen der Konsortialvereinbarung würden des weiteren keinesfalls die Schlussfolgung rechtfertigen, es werde damit eine den Erfordernissen des § 10 AVG Rechnung tragende ausdrückliche Vollmacht erteilt. Der Antrag sei daher unverändert zurückzuweisen.Nach erfolgter Verbesserung des Nachprüfungsantrags durch die Antragsteller mittels Vorlage von Erklärungen der AAA Abwassersysteme GmbH und der BBB AG führte der Auftraggeber in seiner Stellungnahme vom 18. Februar 2000 aus, dass der Mängelbehebungsauftrag nicht erfüllt worden sei. Die beiden im wesentlichen gleichen Erklärungen der Firmen AAA und BBB enthielten Wissenserklärungen, also Angaben sowie Interpretationen über stattgefundene Vorgänge, jedoch keine Bevollmächtigung an die Firma YYY zum Einschreiten im gegenständlichen Verfahren im Vollmachtsnamen der beiden Firmen. Die Formulierungen der Konsortialvereinbarung würden des weiteren keinesfalls die Schlussfolgung rechtfertigen, es werde damit eine den Erfordernissen des Paragraph 10, AVG Rechnung tragende ausdrückliche Vollmacht erteilt. Der Antrag sei daher unverändert zurückzuweisen.
Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sei anzumerken, dass dieser keinem Rechtsschutzbedürfnis sondern ausschließlich dazu diene, den Abschluss des Vergabeverfahrens hinauszuschieben. Es sei bereits mehrmals vom Auftraggeber auf die Vorgaben der Wasserrechtsbehörde zur Sanierung der Abwasseranlage des Auftraggebers, die bereits mit 31. Oktober 1999 abgelaufen sei, hingewiesen worden. Weitere Verzögerungen des Vergabeverfahrens würden die Organe mit den Bestimmungen des Umweltschutzrechtes in Konflikt bringen. Sollte das Bundesvergabeamt zu dem Schluss gelangen, dass dem gegenständlichem Nachprüfungsantrag die Zulässigkeit zuzusprechen sei, werde zudem beantragt, in Wahrung der Grundsätze des § 39 Abs. 2 AVG dieses Verfahren mit dem zu N-45/99 und N-46/99 anhängigen Verfahren zu verbinden. Aufgrund des Antrages vom 4. Februar 2000, der Stellungnahmen des Auftraggebers vom 7. Februar 2000 und vom 18. Februar 2000 sowie der Nachprüfungsakte N-42/99, N-45/99 und N-46/99 steht folgender für die Entscheidung im Provisiorialverfahren wesentlicher Sachverhalt fest:Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sei anzumerken, dass dieser keinem Rechtsschutzbedürfnis sondern ausschließlich dazu diene, den Abschluss des Vergabeverfahrens hinauszuschieben. Es sei bereits mehrmals vom Auftraggeber auf die Vorgaben der Wasserrechtsbehörde zur Sanierung der Abwasseranlage des Auftraggebers, die bereits mit 31. Oktober 1999 abgelaufen sei, hingewiesen worden. Weitere Verzögerungen des Vergabeverfahrens würden die Organe mit den Bestimmungen des Umweltschutzrechtes in Konflikt bringen. Sollte das Bundesvergabeamt zu dem Schluss gelangen, dass dem gegenständlichem Nachprüfungsantrag die Zulässigkeit zuzusprechen sei, werde zudem beantragt, in Wahrung der Grundsätze des Paragraph 39, Absatz 2, AVG dieses Verfahren mit dem zu N-45/99 und N-46/99 anhängigen Verfahren zu verbinden. Aufgrund des Antrages vom 4. Februar 2000, der Stellungnahmen des Auftraggebers vom 7. Februar 2000 und vom 18. Februar 2000 sowie der Nachprüfungsakte N-42/99, N-45/99 und N-46/99 steht folgender für die Entscheidung im Provisiorialverfahren wesentlicher Sachverhalt fest:
Der Reinhalteverband Zellerbecken, ein Wasserverband auf Grundlage der §§ 87 Wasserrechtsgesetz ff 1959 (WRG), hat zur Sanierung und Erweiterung der Kläranlage Zell am See ein EU- weites offenes Verfahren eingeleitet. Die Angebotseröffnung fand am 25. August 1999 statt.Der Reinhalteverband Zellerbecken, ein Wasserverband auf Grundlage der Paragraphen 87, Wasserrechtsgesetz ff 1959 (WRG), hat zur Sanierung und Erweiterung der Kläranlage Zell am See ein EU- weites offenes Verfahren eingeleitet. Die Angebotseröffnung fand am 25. August 1999 statt.
Derzeit befindet sich das Vergabeverfahren im Stadium der Prüfung der Angebote. Ein Zuschlag ist demnach bislang noch nicht erteilt worden. Hinsichtlich der schlüsselfertigen Errichtung der Kläranlage belaufen
sich die ungeprüften Angebotssummen zwischen ATS 75.733.788,- (= EURO
5.503.789,02) bis ATS 180.884.724,20 (= EURO 13.145.405,57; jeweils
ohne USt). Bezüglich der Betriebsführung der Kläranlage für einen Zeitraum von 25 Jahren bewegen sich die ungeprüften Angebotssummen (jeweils per annum und ohne USt) zwischen ATS 7.268.619,-
(= EURO 528.231,14) und ATS 13.760.460,- (= EURO 1.000.011,63). Für die Finanzierung der Kläranlage sind Finanzierungssätze von 4,49% bis 6,37% angeboten worden. Ein Angebot wurde unter anderem auch von der Bietergemeinschaft XXX, bestehend aus (1) YYY GmbH, (2) ZZZ Bau GmbH, (3) AAA Abwassersysteme GmbH und (4) BBB AG, gelegt. In einer Konsortialvereinbarung zwischen den Mitgliedern der Bietgemeinschaft wird unter Punkt 5.1. festgehalten, dass die Federführung während der Anbotsphase der YYY GmbH zukomme. Punkt 5.2 der Konsortialvereinbarung ist zu entnehmen, dass ungeachtet der internen Bindung an die Entscheidungen des Firmenrates der Federführer unbeschränkte Vertretungsmacht des Konsortiums gegenüber dem Auftraggeber, Kreditgebern und sonstigen Dritten erhält und befugt ist, für das Konsortium und alle Partner Erklärungen abzugeben und Anweisungen zu empfangen sowie für das Konsortium alle übrigen erforderlichen Handlungen im Zusammenhang mit dem Projekt vorzunehmen. Weiters wird in der betreffenden Bestimmung der Konsortialvereinbarung ausgeführt, dass die Partner ausdrücklich erklären, diese Vertretungsmacht des Federführers ohne weitere Bevollmächtigung anzuerkennen (siehe Konsortialvereinbarung vom 5. Juli 1999, Beilage zu OZ 1).(= EURO 528.231,14) und ATS 13.760.460,- (= EURO 1.000.011,63). Für die Finanzierung der Kläranlage sind Finanzierungssätze von 4,49% bis 6,37% angeboten worden. Ein Angebot wurde unter anderem auch von der Bietergemeinschaft römisch XXX, bestehend aus (1) YYY GmbH, (2) ZZZ Bau GmbH, (3) AAA Abwassersysteme GmbH und (4) BBB AG, gelegt. In einer Konsortialvereinbarung zwischen den Mitgliedern der Bietgemeinschaft wird unter Punkt 5.1. festgehalten, dass die Federführung während der Anbotsphase der YYY GmbH zukomme. Punkt 5.2 der Konsortialvereinbarung ist zu entnehmen, dass ungeachtet der internen Bindung an die Entscheidungen des Firmenrates der Federführer unbeschränkte Vertretungsmacht des Konsortiums gegenüber dem Auftraggeber, Kreditgebern und sonstigen Dritten erhält und befugt ist, für das Konsortium und alle Partner Erklärungen abzugeben und Anweisungen zu empfangen sowie für das Konsortium alle übrigen erforderlichen Handlungen im Zusammenhang mit dem Projekt vorzunehmen. Weiters wird in der betreffenden Bestimmung der Konsortialvereinbarung ausgeführt, dass die Partner ausdrücklich erklären, diese Vertretungsmacht des Federführers ohne weitere Bevollmächtigung anzuerkennen (siehe Konsortialvereinbarung vom 5. Juli 1999, Beilage zu OZ 1).
In einem Schreiben vom 8. Februar erklärt die ZZZ Bau GmbH, dass der gegenständliche Nachprüfungsantrag mit ihrem Wissen und Zustimmung verfasst und eingebracht wurde und die Vertretungsregelung der Konsortialvereinbarung auch die Bevollmächtigung für das Verfahren vor dem Bundesvergabeamt umfasst (siehe OZ 11). In Erklärungen vom 14. Februar 2000 wird sowohl seitens der AAA Abwassersysteme GmbH als auch der BBB AG ausgeführt, dass der seitens der Firma YYY für die "Bietergemeinschaft XXX" gestellte Nachprüfungsantrag (GZ N-5/00-8) mit ihrem Wissen und ihrer Zustimmung verfasst und eingebracht wurde und die Vertretungsregelung der Konsortialvereinbarung auch die Bevollmächtigung für das Verfahren vor dem Bundesvergabeamt umfasst (siehe Beilagen zu OZ 12).
Der vorliegende Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist rechtlich wie folgt zu beurteilen:
Zur Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes:
Im Hinblick auf die Preise der eingelangten Angebote ist der maßgebliche Schwellenwert jedenfalls als überschritten anzusehen, sodass zweifelsfrei davon auszugehen ist, dass der diesbezügliche Auftrag in den sachlichen Geltungsbereich des BVergG fällt. Der persönliche Geltungsbereich ergibt sich aus § 11 Abs. 1 Z 2 lit. b BVergG. Beim Reinhalteverband Zellerbecken handelt es sich zunächst unbestritten um einen Wasserverband, der auf Grundlage der §§ 87 ff WRG gegründet wurde. Demgemäß kann zweifelsfrei vom Vorliegen einer Körperschaft öffentlichen Rechts, die zu dem Zweck gegründet wurde, die dem WRG zu entnehmenden, im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben zu erfüllen, ausgegangen werden. Ein Wasserverband ist zudem als eine Einrichtung nicht gewerblicher Art zu qualifizieren. § 96 WRG ist überdies zu entnehmen, dass die Wasserverbände der unmittelbaren Aufsicht des Landeshauptmannes als Organ der mittelbaren Bundesverwaltung unterliegen. Diesem werden als Aufsichtsbehörde neben der Möglichkeit, gesetz- oder satzungswidrige sowie dem öffentlichen Interesse offenkundig widerstreitende Beschlüsse und Verfügungen des Wasserverbandes im Nachhinein zu beheben, Befugnisse eingeräumt, von den Verbänden Berichte und Unterlagen über deren Tätigkeit und wichtige Vorkommnisse – wie es etwa die Sanierung der Verbandskläranlage ist – einzufordern, Vertreter zu den Mitgliedsversammlungen zu entsenden sowie Vorstandssitzungen einzuberufen und daran auch teilzunehmen. Sofern es die ordnungsgemäße Verwaltung und die Sicherstellung der Erfüllung der gesetzlich eingeräumten Aufgaben erfordern, kann der jeweilige Landeshauptmann für beschränkte Dauer zudem einen geeigneten Sachwalter bestellen.Im Hinblick auf die Preise der eingelangten Angebote ist der maßgebliche Schwellenwert jedenfalls als überschritten anzusehen, sodass zweifelsfrei davon auszugehen ist, dass der diesbezügliche Auftrag in den sachlichen Geltungsbereich des BVergG fällt. Der persönliche Geltungsbereich ergibt sich aus Paragraph 11, Absatz eins, Ziffer 2, Litera b, BVergG. Beim Reinhalteverband Zellerbecken handelt es sich zunächst unbestritten um einen Wasserverband, der auf Grundlage der Paragraphen 87, ff WRG gegründet wurde. Demgemäß kann zweifelsfrei vom Vorliegen einer Körperschaft öffentlichen Rechts, die zu dem Zweck gegründet wurde, die dem WRG zu entnehmenden, im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben zu erfüllen, ausgegangen werden. Ein Wasserverband ist zudem als eine Einrichtung nicht gewerblicher Art zu qualifizieren. Paragraph 96, WRG ist überdies zu entnehmen, dass die Wasserverbände der unmittelbaren Aufsicht des Landeshauptmannes als Organ der mittelbaren Bundesverwaltung unterliegen. Diesem werden als Aufsichtsbehörde neben der Möglichkeit, gesetz- oder satzungswidrige sowie dem öffentlichen Interesse offenkundig widerstreitende Beschlüsse und Verfügungen des Wasserverbandes im Nachhinein zu beheben, Befugnisse eingeräumt, von den Verbänden Berichte und Unterlagen über deren Tätigkeit und wichtige Vorkommnisse – wie es etwa die Sanierung der Verbandskläranlage ist – einzufordern, Vertreter zu den Mitgliedsversammlungen zu entsenden sowie Vorstandssitzungen einzuberufen und daran auch teilzunehmen. Sofern es die ordnungsgemäße Verwaltung und die Sicherstellung der Erfüllung der gesetzlich eingeräumten Aufgaben erfordern, kann der jeweilige Landeshauptmann für beschränkte Dauer zudem einen geeigneten Sachwalter bestellen.
All dies ist geeignet, eine Einflussnahme des Landeshauptmannes als Organ der mittelbaren Bundesverwaltung zu ermöglichen. Es ist daher entsprechend der bisherigen Spruchpraxis der Vergabekontrolleinrichtungen des Bundes (vgl. etwa Empfehlung der B-VKK vom 2. Juli 1996 zu S-18/96, Empfehlung der B-VKK vom 5. Juli 1996 zu S- 20/96, Empfehlung der B-VKK vom 26. August 1996 zu S-30/96, Bescheid des BVA vom 4. Dezember 1997 zu F-10/97 sowie Bescheid des BVA vom 23. März 1998 zu F-20/98) davon auszugehen, dass Wasserverbände, die auf Grundlage des WRG gegründet wurden, dem persönlichen Geltungsbereich des BVergG unterliegen. Anzumerken ist überdies, dass der VfGH hinsichtlich dieser rechtlichen Sichtweise des Bundesvergabeamtes keine verfassungsrechtlichen Bedenken hegt (siehe etwa VfGH vom 15. Oktober 1998 zu B-1664/97). Der Reinhalteverband Zellerbecken ist sohin ein öffentlicher Auftraggeber, der den Bestimmungen des BVergG unterliegt.All dies ist geeignet, eine Einflussnahme des Landeshauptmannes als Organ der mittelbaren Bundesverwaltung zu ermöglichen. Es ist daher entsprechend der bisherigen Spruchpraxis der Vergabekontrolleinrichtungen des Bundes vergleiche etwa Empfehlung der B-VKK vom 2. Juli 1996 zu S-18/96, Empfehlung der B-VKK vom 5. Juli 1996 zu S- 20/96, Empfehlung der B-VKK vom 26. August 1996 zu S-30/96, Bescheid des BVA vom 4. Dezember 1997 zu F-10/97 sowie Bescheid des BVA vom 23. März 1998 zu F-20/98) davon auszugehen, dass Wasserverbände, die auf Grundlage des WRG gegründet wurden, dem persönlichen Geltungsbereich des BVergG unterliegen. Anzumerken ist überdies, dass der VfGH hinsichtlich dieser rechtlichen Sichtweise des Bundesvergabeamtes keine verfassungsrechtlichen Bedenken hegt (siehe etwa VfGH vom 15. Oktober 1998 zu B-1664/97). Der Reinhalteverband Zellerbecken ist sohin ein öffentlicher Auftraggeber, der den Bestimmungen des BVergG unterliegt.
Gemäß § 115 Abs. 1 BVergG kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, die Nachprüfung einer Entscheidung des Auftraggeber im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Mitglieder einer Bietgemeinschaft sind Unternehmer iSd § 15 Z 5 BVergG § 115 Abs. 1 BVergG.Gemäß Paragraph 115, Absatz eins, BVergG kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, die Nachprüfung einer Entscheidung des Auftraggeber im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Mitglieder einer Bietgemeinschaft sind Unternehmer iSd Paragraph 15, Ziffer 5, BVergG Paragraph 115, Absatz eins, BVergG.
Gemäß § 10 Abs. 1 AVG können sich die Beteiligten und ihre gesetzlichen Vertreter, sofern nicht ihr persönliches Erscheinen ausdrücklich gefordert wird, durch eigenberechtigte natürliche Personen, juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften vertreten lassen. Bevollmächtigte haben sich dabei durch eine schriftliche, auf Namen oder Firma lautende Vollmacht auszuweisen. Im gegenständlichen Fall tritt nun die YYY GmbH für die Bietgemeinschaft XXX auf. In der Konsortialvereinbarung vom 5. Juli 1999 wird diese durch die übrigen Mitglieder der Bietgemeinschaft ausdrücklich zur Vertretung der Bietgemeinschaft gegenüber Dritten bevollmächtigt. Aufgrund der durch den Auftraggeber mit Stellungnahme vom 7. Februar 2000 vorgelegten Erklärungen der AAA Abwassersysteme GmbH und der BBB AG hegte das Bundesvergabeamt jedoch Zweifel,Gemäß Paragraph 10, Absatz eins, AVG können sich die Beteiligten und ihre gesetzlichen Vertreter, sofern nicht ihr persönliches Erscheinen ausdrücklich gefordert wird, durch eigenberechtigte natürliche Personen, juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften vertreten lassen. Bevollmächtigte haben sich dabei durch eine schriftliche, auf Namen oder Firma lautende Vollmacht auszuweisen. Im gegenständlichen Fall tritt nun die YYY GmbH für die Bietgemeinschaft römisch XXX auf. In der Konsortialvereinbarung vom 5. Juli 1999 wird diese durch die übrigen Mitglieder der Bietgemeinschaft ausdrücklich zur Vertretung der Bietgemeinschaft gegenüber Dritten bevollmächtigt. Aufgrund der durch den Auftraggeber mit Stellungnahme vom 7. Februar 2000 vorgelegten Erklärungen der AAA Abwassersysteme GmbH und der BBB AG hegte das Bundesvergabeamt jedoch Zweifel,
inwiefern die in der Konsortialvereinbarung erfolgte Bevollmächtigung unverändert als aufrecht angesehen werden kann. Durch die Stellungnahme der ZZZ Bau GmbH vom 8. Februar 2000 und der erfolgten Verbesserung durch die Antragsteller vom 15. Februar 2000 wurde dieser Zweifel jedoch ausgeräumt, sodass der gegenständliche Nachprüfungsantrag der Bietgemeinschaft XXX eingebracht durch die bevollmächtigte YYY GmbH vom Bundesvergabeamt zu behandeln ist.inwiefern die in der Konsortialvereinbarung erfolgte Bevollmächtigung unverändert als aufrecht angesehen werden kann. Durch die Stellungnahme der ZZZ Bau GmbH vom 8. Februar 2000 und der erfolgten Verbesserung durch die Antragsteller vom 15. Februar 2000 wurde dieser Zweifel jedoch ausgeräumt, sodass der gegenständliche Nachprüfungsantrag der Bietgemeinschaft römisch XXX eingebracht durch die bevollmächtigte YYY GmbH vom Bundesvergabeamt zu behandeln ist.
Zur inhaltlichen Beurteilung des Antrages:
Gemäß § 116 Abs. 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Antragstellerinteressen zu beseitigen oder zu verhindern. Gemäß § 116 Abs. 3 hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zutreffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung, so ist von ihrer Erlassung Abstand zu nehmen. Gemäß § 116 Abs. 4 BVergG können mit einstweiliger Verfügung das gesamte Vergabeverfahren ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.Gemäß Paragraph 116, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Antragstellerinteressen zu beseitigen oder zu verhindern. Gemäß Paragraph 116, Absatz 3, hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zutreffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung, so ist von ihrer Erlassung Abstand zu nehmen. Gemäß Paragraph 116, Absatz 4, BVergG können mit einstweiliger Verfügung das gesamte Vergabeverfahren ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Die Antragsteller haben die Rechtswidrigkeit von Entscheidungen des Auftraggebers behauptet. Diese Behauptungen erscheinen zumindest im Hinblick auf die Antragspunkte lit. a und lit. b nicht denkunmöglich. Über die allfällige, mangelnde inhaltliche Begründetheit ist im Verfahren betreffend die Erlassung einer einstweiligen Verfügung jedoch nicht abzusprechen.Die Antragsteller haben die Rechtswidrigkeit von Entscheidungen des Auftraggebers behauptet. Diese Behauptungen erscheinen zumindest im Hinblick auf die Antragspunkte Litera a und Litera b, nicht denkunmöglich. Über die allfällige, mangelnde inhaltliche Begründetheit ist im Verfahren betreffend die Erlassung einer einstweiligen Verfügung jedoch nicht abzusprechen.
Da seitens des Auftraggebers, bei Zutreffen der Behauptungen der Antragsteller, beabsichtigt wird, einem Mitbieter den Zuschlag zu erteilen, und zum derzeitigen Verfahrensstand nicht ausgeschlossen werden kann, dass eine solche Zuschlagserteilung rechtswidrig wäre und die Antragsteller allenfalls für den Zuschlag in Betracht kommen würden, droht den Antragstellern durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages, sohin ein Schaden, der nur durch vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann, da der möglicherweise bestehende Anspruch auf Zuschlagserteilung nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesvergabeamt in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an die Antragsteller ermöglicht.
Der Auftraggeber hat (neuerlich) auf die Vorgaben der Wasserrechtsbehörde zur Sanierung der Abwasseranlage hingewiesen und ausgeführt, dass weitere Verzögerungen des Vergabeverfahrens die Organe des Auftraggebers mit den Bestimmungen des Umweltschutzrechtes in Konflikt bringen würden. In Anbetracht der bereits anhängigen Nachprüfungsverfahren N-45/99 und N-46/99 und der Absicht, dass gegenständliche Nachprüfungsverfahren mit diesen zu verbinden, reicht dies nach Ansicht des Senates 3 jedoch nicht aus, um ein Überwiegen der nachteiligen Folgen des vorläufigen Zuschlagsverbots zu bewirken. Da somit ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung nicht gegeben war, hatte das Bundesvergabeamt spruchgemäß zu entscheiden. Die Geltungsdauer der erlassenen Maßnahme war mit Rücksicht auf die Möglichkeit allfälliger weiterer "Verzögerungen" auf die gesetzlich gemäß § 116 Abs. 5 BVergG höchstmögliche Dauer auszudehnen. Bei Wegfall der Voraussetzungen, die zur Erlassung dieser einstweiligen Verfügung geführt haben, ist das Bundesvergabeamt zudem verpflichtet, unverzüglich eine amtswegige Aufhebung vorzunehmen.Der Auftraggeber hat (neuerlich) auf die Vorgaben der Wasserrechtsbehörde zur Sanierung der Abwasseranlage hingewiesen und ausgeführt, dass weitere Verzögerungen des Vergabeverfahrens die Organe des Auftraggebers mit den Bestimmungen des Umweltschutzrechtes in Konflikt bringen würden. In Anbetracht der bereits anhängigen Nachprüfungsverfahren N-45/99 und N-46/99 und der Absicht, dass gegenständliche Nachprüfungsverfahren mit diesen zu verbinden, reicht dies nach Ansicht des Senates 3 jedoch nicht aus, um ein Überwiegen der nachteiligen Folgen des vorläufigen Zuschlagsverbots zu bewirken. Da somit ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung nicht gegeben war, hatte das Bundesvergabeamt spruchgemäß zu entscheiden. Die Geltungsdauer der erlassenen Maßnahme war mit Rücksicht auf die Möglichkeit allfälliger weiterer "Verzögerungen" auf die gesetzlich gemäß Paragraph 116, Absatz 5, BVergG höchstmögliche Dauer auszudehnen. Bei Wegfall der Voraussetzungen, die zur Erlassung dieser einstweiligen Verfügung geführt haben, ist das Bundesvergabeamt zudem verpflichtet, unverzüglich eine amtswegige Aufhebung vorzunehmen.