Unabhängige Verwaltungssenate

Entscheidungstext 443.8-2/2012

Entscheidende Behörde

UVS Steiermark

Dokumenttyp

Entscheidungstext

Entscheidungsart

Bescheid

Geschäftszahl

443.8-2/2012

Entscheidungsdatum

18.03.2013

Sammlungsnummer

443.8-2/2012

Index

Verwaltungsverfahren

Norm

BVergG §78 Abs3Nächster Suchbegriff
Vorheriger SuchbegriffBVergG §75 Abs7Nächster Suchbegriff

Spruch

Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark hat durch die Kammermitglieder Dr. Renate Merl, Mag. Manja Schlossar-Schiretz und Dr. Erik Hanel über die Anträge der S D-Aktiengesellschaft, H-R-Straße, F bei G, vertreten durch Ha/N & P, Rechtsanwälte GmbH, M B, W, vom 13.12.2012 auf Durchführung des Nachprüfungsverfahrens bzw. Nichtigerklärung der Ausschreibung betreffend das Vergabeverfahren Verwertung bzw. Beseitigung der in weiterer Folge noch näher definierten Vertragsabfälle gemäß den Vorgaben des österreichischen Bundesabfallgesetzes durch den Abfallwirtschaftsverband L, Gst , L, vertreten durch I & Sch, Rechtsanwälte OG, Lu, Gd, wie folgt entschieden:

 

I.) Die Ausschreibung des Abfallwirtschaftsverbands L mit dem Leistungsgegenstand Verwertung bzw. Beseitigung der in weiterer Folge noch näher definierten Vertragsabfälle gemäß den Vorgaben des österreichischen Bundesabfallgesetzes in der Fassung 1. Fragenbeantwortung, wird ihrem gesamten Inhalt nach für nichtig erklärt.

 

II.) Dem Antrag, dem Auftraggeber den Ersatz der von der Antragstellerin entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von € 750,00 binnen 14 Tagen zu Handen der Antragsteller-Vertreterin bei sonstiger Exekution aufzulegen, wird stattgegeben.

 

Mit dieser Entscheidung tritt die einstweilige Verfügung des Unabhängigen Verwaltungssenates für die Steiermark vom 18.12.2012, GZ: UVS 453.8-2/2012-7, gemäß § 16 Abs 3 StVergRG außer Kraft.

Text

I.) Vorbringen der Parteien:

 

A) Mit Eingabe vom 13.12.2012 hat die S D-Aktiengesellschaft, H-R-Straße , F bei G, vertreten durch Ha/N & P, Rechtsanwälte GmbH, M B, W (im Folgenden die Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung von Ausschreibungsbestimmungen bzw. der gesamten Ausschreibung im Vergabeverfahren Verwertung bzw. Beseitigung der in weiterer Folge noch näher definierten Vertragsabfälle gemäß den Vorgaben des österreichischen Bundesabfallgesetzes durch den Abfallwirtschaftsverband L, Gst, L, eingebracht und begehrt, der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark wolle

a)

ein Verfahren zur Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidungen einleiten;

b)

die Ausschreibung im gegenständlichen Vergabeverfahren Verwertung bzw. Beseitigung von in der Folge noch näher definierten Vertragsabfällen gemäß den Vorgaben des österreichischen Bundesabfallwirtschaftsgesetzes idF 1. Fragenbeantwortung für nichtig erklären;

in eventu

              bb)              die nachstehenden Bestimmungen der Ausschreibung einzeln (d.h. dass die Nichtigerklärung jedes der nachfolgend genannten Punkte separat beantragt wird) für nichtig erklären:

 

1.

Pkt 11.4

2.

Pkt 2 des Leistungsverzeichnisses hinsichtlich der Mengenangaben

3.

Pkt 4 Abs 5 des Leistungsverzeichnisses

4.

Pkt 5 des Leistungsverzeichnisses

5.

Antwort zur Frage15.) der Fragenbeantwortung

6.

Pkt 8 des Leistungsverzeichnisses der Wertungskriterien

 

c)

in eventu, die 1. Fragebeantwortung und 1. Berichtigung als sonstige Festlegung während der Angebotsfrist für nichtig erklären;

d)

eine mündliche Verhandlung durchführen;

e)

dem Auftraggeber den Ersatz der von der Antragstellerin entrichteten Pauschalgebühren binnen 14 Tagen zH der Antragstellervertreterin bei sonstiger Exekution auferlegen.

 

Diese Anträge wurden in den Schriftsätzen vom 13.12.2012 und 26.02.2013 im Wesentlichen damit begründet, dass die Angaben in der Bekanntmachung wie in der Ausschreibungsunterlage in sich widersprüchlich und rechtswidrig seien, da es unklar bleibe, wie der vorliegende Auftrag tatsächlich zur Vergabe gelangen solle. Die Bekanntmachung vom 01.11.2012 sehe vor, dass ein Dienstleistungsauftrag in 4 Losen zur Vergabe komme, in den Ausschreibungsunterlagen seien die Lose jedoch weder ausgeführt noch bezeichnet. Darüber hinaus enthalte die Ausschreibung die unzulässige Festlegung des Auftraggebers, sich die getrennte Vergabe bzw. die allfällige Teilleistungsvergabe vorzubehalten. In Punkt 11.4 der Ausschreibungsunterlage sei vom Auftraggeber festgelegt worden, dass der Bieter einen Nachweis der tatsächlichen Verarbeitungsmengen der letzten 12 Monate in der jeweiligen Anlage für seine technische Leistungsfähigkeit zu erbringen habe, nicht festgelegt werde jedoch, welche Mengen konkret nachzuweisen seien, um die technische Leistungsfähigkeit nachweisen zu können. In der Ausschreibungsunterlage sei eine Zuordnung der Verwertungs- bzw. Beseitigungsleistungen der Abfälle nicht eindeutig bestimmten Losen zugeordnet, es sei auch unklar, für welche Lose welche Wertungskriterien zur Anwendung kämen. Die in der Fragebeantwortung vom 10.12.2012 zur Antwort 15.) wiedergegebene Festlegung, wonach auch eine alternative Herleitung der Energieeffizienz akzeptiert werde und die entsprechende Berechnungsgrundlage mit dem Angebot vorzulegen sei, widerspreche dem Transparenzgebot hinsichtlich dieses Zuschlagskriteriums und verhindere eine Gleichbehandlung der Bieter. Die in den Ausschreibungsunterlagen enthaltenen Angaben ließen eine Angebotskalkulation ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Kriterien nicht zu, da hinsichtlich keiner Fraktion eine Mindestabnahmemenge festgesetzt worden sei. Ohne Festlegung des Auftragsvolumina bzw. des Leistungsumfanges sei eine Preiskalkulation aber nicht möglich. Die in Punkt 4 der gegenständlichen Ausschreibungsunterlage festgelegte Wertanpassungsklausel sehe vor, dass nur 70 Prozent des jeweiligen Index-Wertes zur Berechnung des Neupreises herangezogen werden. Dies führe aber dazu, dass nicht der tatsächliche Wertverlust ausgeglichen werde, sondern nur Teile hiervon. Die in der Ausschreibung enthaltenen Rechtswidrigkeiten seien im Wege einer Berichtigung nach § 90 Vorheriger SuchbegriffBVergGNächster Suchbegriff nicht beseitigbar, weshalb die Ausschreibung gemäß § 138 Abs 1 Vorheriger SuchbegriffBVergGNächster Suchbegriff zwingend zu widerrufen sei. Die Antragstellerin habe Interesse an der Teilnahme am gegenständlichen Vergabeverfahren und am Abschluss eines Vertrages, da sie im Geschäftsbereich Abfallverwertung bzw. -beseitigung mit den ausschreibungsgegenständlichen Leistungen umfassend beschäftigt sei. Die Antragstellerin sei daran interessiert, im Rahmen eines gesetzeskonform geführten Vergabeverfahrens ein Angebot abzugeben und habe ihr Interesse am Vertragsabschluss auch dadurch dargetan, dass sie die kostenpflichtigen Ausschreibungsunterlagen angefordert habe und dokumentiere ihr Interesse am Vertragsabschluss auch durch die Stellung des gegenständlichen Nachprüfungsantrages, um eine rechtskonforme Gestaltung der Ausschreibung zu erreichen. Die Antragstellerin beabsichtige, sich auch in Zukunft an öffentlichen Ausschreibungen mit vergleichbaren Leistungsinhalten zu beteiligen. Es liege in ihrem Interesse, zum Nachweis ihrer Leistungsfähigkeit weitere Referenzprojekte vorweisen zu können. Durch die rechtswidrige Ausschreibung erachte sich die Antragstellerin in ihrem Recht auf Teilnahme an einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren, rechtskonforme Bekanntmachung, Durchführung eines transparenten Vergabeverfahrens, rechtskonformer Ausgestaltung der Ausschreibung, insbesondere der Eignungs- und Zuschlagskriterien, Gleichbehandlung aller Bieter und Nichtdiskriminierung, Unterlassung von Festlegungen, mit denen ihr unkalkulierbare Risiken überbunden werden, Unterlassung von Festlegungen unzulässiger Vertragsbestimmungen, Sicherstellung der Vergleichbarkeit der Angebote auf Grund hinreichender, konkreter und sachlicher Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen und rechtskonformer Beendigung des Verfahrens durch Widerruf als verletzt.

 

B) Zu dem Nachprüfungsantrag äußerte sich der Auftraggeber, vertreten durch I & Sch, Rechtsanwälte OG, Lu, Gd, in seinen Schriftsätzen vom 18.12.2012 und 27.12.2012 dahingehend, dass abgesehen davon, dass im Formular der Auftragsbekanntmachung tatsächlich - wenn auch irrtümlich - die Fein- und Grobfraktion in einem Los ausgewiesen worden seien, dies nichts daran ändere, dass die Angaben in der - für die Beurteilung des Sachverhaltes einzig relevanten - Ausschreibung klar und eindeutig seien. Der Auftraggeber habe die Verwertung/Beseitigung von vier Abfallfraktionen ausgeschrieben (zwei davon optional), jede dieser Fraktionen stelle eine abgetrennte Leistung dar. Es bestehe zwischen den einzelnen ausgelobten Fraktionen kein örtlicher/zeitlicher/ wirtschaftlicher oder technischer Zusammenhang, es sei keine Gesamtleistung ausgeschrieben, der Verweis auf die Bestimmung des § 22 Abs 2 Satz 1 Vorheriger SuchbegriffBVergGNächster Suchbegriff gehe ins Leere. Welche konkreten Nachweise der Auftraggeber zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit verlange, liege in seinem Ermessen, welches allein durch das Sachlichkeits- und Verhältnismäßigkeitsgebot beschränkt sei. Die irrtümliche Zusammenfassung der Fein- und Grobfraktion in einem Los - in der Bekanntmachung - begründe für sich keine Rechtswidrigkeit der Ausschreibungsunterlage. Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin sei eine Ungleichbehandlung daraus, dass auch eine alternative Herleitung der Energieeffizienz akzeptiert werde, nicht abzuleiten, da es sich um einen objektivierbaren, rechnerischen Wert, der bei alternativen Anlagen, wie etwa einem Zementwerk, ebenso berechnet werden könne. Der Auftraggeber benötige zur entsprechenden Auslastung seiner Anlage Abfallmengen. Auf die im Verbandsgebiet anfallenden Mengen habe der Auftraggeber auf Grund der gesetzlichen Regelungen unmittelbaren Zugriff. Allein mit diesen im Verbandsgebiet anfallenden Mengen an Siedlungsabfall könne die Anlage aber nicht wirtschaftlich betrieben werden, weshalb der Auftraggeber am freien Markt die entsprechenden Abfallmengen nachfrage. Es hänge von der tatsächlichen Marktsituation ab, ob es dem Auftraggeber möglich sei, die für die notwendige Auslastung der Anlage fehlenden Abfallmengen durch entsprechende Lieferverträge zu beschaffen. Im günstigsten Fall sei daher bei entsprechenden Angebotspreisen damit zu rechnen, dass die in der Ausschreibung jeweils ausgewiesenen Maximalmengen anfallen. Im ungünstigsten Fall aber lägen die Angebotspreise in einer Höhe, die es dem Auftraggeber unmöglich machten, die Anlage wirtschaftlich zu betreiben, die entsprechenden Abfallmengen seien auf dem freien Markt für sie dann nicht verfügbar. Aus diesem Grunde seien die Mengenangaben je Fraktion mit 0 - 15.000 t/a (Grob- und Feinfraktion), 0 - 5.000 t/a (Klärschlämme) und 0 - 10.000 t/a (Gewerbeabfälle) ausgewiesen. Der Auftraggeber habe auf Grund der aktuellen Entsorgungspreise je Fraktion entsprechende Vergabepreise festgelegt und sich gemäß Punkt 12. der Ausschreibung die Nichtvergabe vorbehalten, wenn diese von ihr vorberechneten Vergabepreise überschritten werden. Die jeweiligen Preise seien notariell hinterlegt worden. In der Fragebeantwortung vom 10.12.2012, Punkt 8., habe der Auftraggeber festgehalten, dass er im Fall der Grob- bzw. Feinfraktion davon ausgehe, dass die angestrebte thermische Verwertung in vergleichsweise wesentlich größeren Behandlungsanlagen stattfinden werde, die ein Vielfaches der ausgeschriebenen Mengen verarbeiten, der Preis der Verwertung in diesen Behandlungsanlagen sich nicht nach den ausgeschriebenen Abfällen, sondern auf Grund der Investitions- und Betriebskosten der thermischen Behandlungsanlagen angeboten würden. Ein Preisangebot, das ausschließlich die vergleichsweise geringen Mengen des Auftraggebers zu Grunde lege, sei als spekulativ zu werten. Vor dem 21.12.2012 seien vier Angebote von Bietern eingelangt. Dieser Umstand spreche dafür, dass die nachgefragten Leistungen durchaus kalkuliert werden könnten. Die Wertanpassungsklausel decke den Wertverlust bezogen auf die gegenständlichen Leistungen ab. Die von der Antragstellerin reklamierten Rechtswidrigkeiten lägen nicht vor. Die Antragstellerin habe kein tatsächliches Interesse am Vertragsabschluss auf Grund der gegebenen Konkurrenzsituation. Dieses Interesse sei aber wesentliche Voraussetzung für die Antragslegitimation. Der Auftraggeber beantragte, sämtliche Anträge der Antragstellerin zurück- bzw. als unbegründet abzuweisen.

 

II.) Sachverhalt:

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark geht auf Grund des Parteivorbringens, der vorgelegten Originalunterlagen, insbesondere der vom Auftraggeber vorgelegten Originalausschreibungsunterlagen, der im Vergabeverfahren vorgelegten Unterlagen sowie dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 18.03.2013, von nachstehendem, entscheidungsrelevanten Sachverhalt aus:

 

Am 01.11.2012 wurde vom Abfallwirtschaftsverband L im Supplement S zum Amtsblatt der EU unter der Zahl 2012/S211-347707 die beabsichtigte Vergabe Verwertung bzw. Beseitigung von in der Folge noch näher definierten Vertragsabfälle gemäß den Vorgaben des österreichischen Bundesabfallwirtschaftsgesetzes bekannt gemacht, wobei die Angebotsfrist am 21.12.2012 ablief. Laut Bekanntmachung waren die Teilvergabe des Auftrags in 4 Losen sowie zwei Optionen vorgesehen.

 

Abschnitt II: Auftragsgegenstand der Bekanntmachung vom 01.11.2012 lautet:

 

(....)

II.1.8) Lose

Aufteilung des Auftrages in Lose: ja

Angebote sind möglich für ein oder mehrere Lose

II.1.9) Angaben über Varianten/Alternativangebote

Varianten/Alternativangebote sind zulässig: nein

II.2) Menge oder Umfang des Auftrags

II.2.1) Gesamtmenge bzw.- umfang:

Grob- und Feinfraktion aus Hausmüll: je 0 - 15.000 t/a

II.2.2) Angaben zu Optionen

Optionen: ja

Beschreibung der Optionen: Klärschlamm: 0 - 5.000 t/a, Gewerbeabfälle: 0 - 10.000 t/a

II.2.3) Angaben zur Vertragsverlängerung

Dieser Auftrag kann verlängert werden: ja

Zahl der möglichen Verlängerungen: 1

Voraussichtlicher Zeitrahmen für Folgeaufträge bei verlängerbaren Liefer- oder Dienstleistungsaufträgen:

in Monaten: 36 (ab Auftragsvergabe)

II.3) Vertragslaufzeit bzw. Beginn und Ende der Auftragsausführung

Laufzeit in Monaten: 72 (ab Auftragsvergabe)

 

Angaben zu den Losen:

Los-Nr. 1 Bezeichnung: Verwertung bzw. Beseitigung der in weiterer Folge noch näher definierten Vertragsabfälle gemäß den Vorgaben des österreichischen Bundesabfallwirtschaftsgesetzes

1) Kurze Beschreibung

Verwertung bzw. Beseitigung von Klärschlämmen

2) Gemeinsames Vokabular für öffentliche Aufträge (CPV) 90510000

3) Menge oder Umfang

0 - 5.000 t/a

4)

Abweichung von der Vertragslaufzeit oder vom Beginn bzw. Ende des Auftrags

5)

Zusätzliche Angaben zu den Losen

 

Los-Nr. 2 Bezeichnung: Verwertung bzw. Beseitigung der in weiterer Folge noch näher definierten Vertragsabfälle gemäß den Vorgaben des österreichischen Bundesabfallwirtschaftsgesetzes

1) Kurze Beschreibung

Verwertung bzw. Beseitigung von Gewerbeabfällen

2) Gemeinsames Vokabular für öffentliche Aufträge (CPV) 90510000

3) Menge oder Umfang

0 - 10.000 t/a

4)

Abweichung von der Vertragslaufzeit oder vom Beginn bzw. Ende des Auftrags

5)

Zusätzliche Angaben zu den Losen

 

Los-Nr. 3 Bezeichnung: Verwertung bzw. Beseitigung der in weiterer Folge noch näher definierten Vertragsabfälle gemäß den Vorgaben des österreichischen Bundesabfallwirtschaftsgesetzes

1) Kurze Beschreibung

Fein- bzw. Grobfraktion

2) Gemeinsames Vokabular für öffentliche Aufträge (CPV) 90510000

3) Menge oder Umfang

Je 0 - 15.000 t/a

4)

Abweichung von der Vertragslaufzeit oder vom Beginn bzw. Ende des Auftrags

5)

Zusätzliche Angaben zu den Losen

 

Los-Nr. 4

1)

Kurze Beschreibung

2)

Gemeinsames Vokabular für öffentliche Aufträge (CPV) 90510000

3)

Menge oder Umfang

4)

Abweichung von der Vertragslaufzeit oder vom Beginn bzw. Ende des Auftrags

5)

Zusätzliche Angaben zu den Losen

(....)

 

Punkt 2. des Leistungsverzeichnisses lautet:

 

(....)

Folgende Abfälle sind zu verwerten/zu beseitigen:

Abfälle aus Rückständen der zuvor beschriebenen mechanisch-biologischen Abfallbehandlung, wobei sich der Anlageninput aus Siedlungsabfällen und hausmüllähnlichem Gewerbe- und Industrieabfall zusammensetzt.

 

Die jeweiligen Abfallmengen betragen:

 

Siebüberlauf > 25 mm, 0 bis 15.000 t/a

Siebdurchgang < 50 mm, 0 bis 15.000 t/a

 

Optional kann die Verwertung bzw. Beseitigung von Klärschlamm mit einem Trockensubstanzgehalt von 18 bis 30 Prozent TS und einer Menge von 0 bis 5.000 t/a angeboten werden.

 

Optional kann die Verwertung bzw. Beseitigung von folgenden Gewerbeabfällen in einer Menge von 0 bis 10.000 t/a angeboten werden:

Abfallschlüsselnummern:

91101 - Gewerbeabfälle

91206 - Baustellenabfälle (kein Bauschutt)

91401 - Sperrmüll

 

Der Abfallwirtschaftsverband L behält sich die getrennte Vergabe bzw. Teilvergabe von Grob-, Feinfraktion, Klärschlamm bzw. Gewerbeabfall ausdrücklich vor.

 

Es sind daher auch Teilangebote zulässig.

(...)

 

Punkt 4. des Leistungsverzeichnisses, Preiserstellung, lautet:

 

(....)

Als Bezugsgröße für diesen Preis dient der für Oktober 2012 verlautbarte Gesamtindex Österreich. Schwankungen bis einschließlich 5 Prozent (5 von 100) bleiben unberücksichtigt. Die Wertänderung ist somit erstmals dann, jedoch in voller Höhe zu berücksichtigen, wenn sie sich um mehr als 5 Prozent erhöht oder vermindert hat. Wobei nur 70 Prozent des jeweiligen Indexwertes zur Berechnung des Neupreises herangezogen werden. Die Wertanpassung erfolgt jährlich jeweils im Oktober eines Jahres mit Wirkung zum 1. Jänner des Folgejahres - erstmals im Oktober 2013 mit Wirkung ab 1.1.2014. Ausgangsbasis für die 1. Indexanpassung in diesem Sinne ist der Angebotspreis 2012.

(...)

 

Punkt 8. des Leistungsverzeichnisses lautet:

 

Vergabekriterien

 

Die Beurteilung der Angebote erfolgt durch eine zu diesem Zwecke zu gründende Kommission, welche die Erfüllung der Mindestkriterien und die Rangordnung der eingegangenen Offerte gemäß den nachstehenden Kriterien reiht.

 

Die Kommission behält sich vor, die Bieterangaben auf ihre Plausibilität zu überprüfen und gegebenenfalls beim Bieter zusätzliche Angaben und Berechnungen nachzufordern.

 

Falls dem nicht nachgekommen wird oder die nachgereichten Unterlagen weiterhin nicht plausibel sind, wird die Angabe durch die Kommission korrigiert und die Bewertung und Reihung des Angebotes entsprechend angepasst.

 

Mit der Abgabe des Angebotes erkennt der Bieter diese Vorgangsweise ausdrücklich an.

 

Mindestkriterien

Zuverlässigkeit, kein Konkurs etc. des Bieters

Genehmigte Behandlungsanlage und ausreichend freie Kapazität - Nachweis durch Vorlage eines aufrechten Genehmigungsbescheides

Referenz

 

Wertungskriterien Grobfraktion

Preis Euro/t

Anlagenart

Gesamtwirkungsgrad Prozent

Distanz/Kilometer

 

Wertungskriterien Feinfraktion

Preis Euro/t

Distanz/Kilometer

 

Wertungskriterien Klärschlamm

Preis Euro/t

Distanz/Kilometer

 

Wertungskriterien Gewerbeabfall

Preis Euro/t

Distanz/Kilometer

 

Bewertung der Grobfraktion

Jene Angebote, die sämtliche Mindestkriterien erfüllen und in der Kategorie Grobfraktion den günstigsten Preis aufweisen, erhalten mit 70 Punkten die maximale Punkteanzahl in dieser Kategorie. Die Punkte der anderen Angebote werden in der jeweiligen Kategorie linear dazu berechnet.

 

Beispiel: Als günstigster Bieter bietet die Firma A für die Behandlung der Grobfraktion den Preis von € 50,- und wird daher mit 70 Punkten bewertet. Die Firma B bietet einen Preis von € 80,- und erhält somit 70*50,-/80,- = 43,75 Punkte

 

Jene Angebote, die sämtliche Mindestkriterien erfüllen und die Anlagenart R aufweisen, erhalten mit 5 Punkten die maximale Punkteanzahl in dieser Kategorie. Die Angebote, welche die Anlagenart D ausweisen oder diese nicht spezifizieren, erhalten 0 Punkte.

Jenes Angebot, das sämtliche Mindestkriterien erfüllt und den höchsten Gesamtwirkungsgrad aufweist, erhält mit 5 Punkten die maximale Punkteanzahl in dieser Kategorie. Die Punkte der anderen Angebote werden linear dazu berechnet.

 

Beispiel: Als Bestbieter in dieser Kategorie dokumentiert der Bieter B einen Gesamtwirkungsgrad von 80 Prozent und wird daher mit 5 Punkten bewertet. Der Bieter C dokumentiert einen Gesamtwirkungsgrad von 40 Prozent und erhält somit 5*40 Prozent/ 80 Prozent = 2,5 Punkte

 

Jenes Angebot, das die kürzeste Distanz zwischen Ort der thermischen Verwertung und dem AWV L (Gst, L) ausweist, erhält mit 20 Punkten die maximale Punkteanzahl in dieser Kategorie. Die Punkte der anderen Angebote werden linear dazu berechnet, wobei Distanzen von > 300 km mit 0 Punkten bewertet werden.

 

Beispiel: Als Bestbieter in dieser Kategorie weist der Bieter C eine Distanz von 60 km aus und wird daher mit 20 Punkten bewertet. Die Distanz bis zum Bieter D liegt bei 200 km und erhält somit dieses Angebot 20 * (1 - (200 - 60) / (300 - 60)) = 8,33 Punkte

 

Bewertung der anderen Fraktionen (jeweils für Feinfraktion, Klärschlamm und Gewerbeabfall) Jene Angebote, die sämtliche Mindestkriterien erfüllen und in den Kategorien Feinfraktion, Klärschlamm und Gewerbeabfall den günstigsten Preis aufweisen, erhalten mit 80 Punkten die maximale Punkteanzahl in dieser Kategorie. Die Punkte der anderen Angebote werden in der jeweiligen Kategorie linear dazu berechnet.

 

Beispiel: Als günstigster Bieter bietet der Bieter A für die Behandlung der Feinfraktion den Preis von € 40,- und wird daher mit 80 Punkten bewertet. Der Bieter B bietet einen Preis von € 60,- und erhält somit 80*40,-/60,- = 53,33 Punkte.

 

Das Wertungskriterium Distanz wird in diesen Kategorien analog zum oben angeführten Beispiel berechnet.

 

Punkte werden auf 2 Stellen kaufmännisch gerundet.

Die Bewertung erfolgt für alle Fraktionen getrennt, indem die ermittelten Punkte der Einzelkategorien summiert werden.

 

Jener Bieter, dessen Angebot die höchste Punkteanzahl in der jeweiligen Kategorie erreicht, werden als Bestbieter dieser Kategorie ausgewählt.

 

Punkt 11.4 der Ausschreibung lautet:

 

Technische Leistungsfähigkeit

 

Der Bieter muss weiters nachweisen, dass er über eine ausreichend dimensionierte Behandlungsanlage verfügt. Dies ist durch Beilage der relevanten Auszüge des aufrechten Genehmigungsbescheides zu belegen, aus denen die Behandlungskapazität der jeweils bezughabenden Anlage samt der zulässigen Abfallarten hervorgeht. Weiters ist eine Aufstellung der tatsächlichen Verarbeitungsmengen der letzten 12 Kalendermonate in der jeweiligen Anlage beizulegen.

 

Zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit sind daher mit dem Angebot nachstehende Unterlagen vorzulegen:

 

Relevante Auszüge des aufrechten Genehmigungsbescheides, aus denen die Behandlungskapazität der jeweils bezughabenden Anlage samt der zulässigen Abfallarten hervorgeht.

 

Aufstellung der tatsächlichen Verarbeitungsmengen der letzten 12 Kalendermonate in der jeweiligen Anlage.

 

Falls für die Behandlung der verschiedenen Abfallarten unterschiedliche Behandlungsanlagen in Betracht kommen, sind diese Nachweise für alle in Betracht kommenden Anlagen vorzulegen.

 

Angabe des durchschnittlichen Wirkungsgrades der thermischen Behandlungsanlage (Berechnungsformel siehe Leistungsverzeichnis Punkt 5)

 

...

 

Punkt 5. der Ausschreibung lautet:

 

Angebotsformblatt

 

Verwertung/Beseitigung des Vertragsabfalles und zwar von Rückständen aus mechanisch-biologischer Abfallaufbereitung (Siebüberlauf, Korngröße > 25 mm)

 

Preis je Tonne excl. Mwst. € ..........

 

Verwertung/Beseitigung des Vertragsabfalles und zwar von Rückständen aus mechanisch-biologischer Abfallaufbereitung (Siebdurchlauf, Korngröße 0 bis 50 mm

 

Preis je Tonne exkl. Mwst. € .................

 

Verwertung/Beseitigung Klärschlamm mit einem Trockensubstanzgehalt von 18 bis 30 Prozent TS

 

Preis je Tonne exkl. Mwst. € ................

 

Verwertung/Beseitigung Gewerbeabfall

 

Preis je Tonne exkl. Mwst. € ...................

 

Die Art der angebotenen Abfallverwertung/-beseitigung ist für jede Abfallart (Grobfraktion/Feinfraktion/Klärschlamm/Gewerbeabfall) separat auszuweisen, wobei die behördliche Einstufung der Anlage aufgrund des Anhang 2 des Abfallwirtschaftsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 102/2002, i.d.F. BGBl. I Nr. 35/2012 durch die entsprechende behördliche Bewilligung (z.B. Genehmigungsbescheid) zu belegen ist.

 

Spezifikation und Nachweis des Gesamtwirkungsgrades der Behandlungsanlage (Summe aus mechanischen + thermischen Wirkungsgrad).

 

Der Gesamtwirkungsgrad der thermischen Behandlungsanlage ist analog zur Fussnote 1 zum Verfahren R1 im Anhang 2 des Abfallwirtschaftsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 102/2002, i.d.F. BGBl. I Nr. 35/2012 wie folgt nachzuweisen:

 

Energieeffizienz = (Ep - (EF + Ei)) / (0,97 x (Ew + Ef))

 

...

 

Am 07.12.2012 übermittelte die Antragstellerin an den Auftraggeber einen Fragenkatalog, welchen der Auftraggeber mit Schreiben vom 10.12.2012 beantwortete. Zu einer Berichtigung der Bekanntmachung vom 01.11.2012 bzw. der Ausschreibung kam es nicht.

 

Das Schreiben des Auftraggebers vom 10.12.2012 lautet in den wesentlichen Auszügen wie folgt:

 

5.) Wozu dient dem Auftraggeber die Information über die tatsächlich verarbeitete Menge der letzten zwölf Kalendermonate?

Die Nachfrage über die tatsächlich verarbeitete Menge der letzten 12 Kalendermonate dient dem AG zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit des Bieters, dies unter Verweis § 75 Abs 7 Z 1 Vorheriger SuchbegriffBVergGNächster Suchbegriff. Zusätzlich wird in Verbindung mit der Vorlage des Genehmigungsbescheides und des Schlüsselnummernkatalogs die Entsorgungssicherheit für den AG belegt.

 

8.) Leistungsverzeichnis Schwankungsbreiten 0 bis 15.000 to / verpflichtende Vorhaltung / Überwälzung des wirtschaftlichen Risikos auf den AN:

Die zur Ausschreibung gebrachten Mengen (Schwankungsbreiten) spiegeln die Erfahrung der letzten Jahre und auch die Prognose über die Vertragsdauer in Abhängigkeit von der Auslastung der Behandlungsanlage des AG wider. Der AG geht aber im Fall der Fraktionen Siebüberlauf und Siebdurchgang jedenfalls davon aus, dass die angestrebte thermische Verwertung in vergleichsweise wesentlich größeren, d.h. mit einer 10 fach größeren Kapazität ausgestatteten, Behandlungsanlagen stattfinden wird, die ein Vielfaches der ausgeschriebenen Mengen verarbeiten. Der Preis der Verwertung in diesen Behandlungsanlagen wird sich daher keinesfalls nach den hier ausgeschriebenen Abfällen richten, sondern wird vielmehr aufgrund der Investitions- und Betriebskosten der thermischen Behandlungsanlage angeboten werden. Aus der Sicht des AG wäre ein Preisangebot, das ausschließlich die vergleichsweisen geringen Mengen des AG zugrunde legt, als spekulativ zu werden. Es erfolgt daher auch keine unzulässige Überwälzung des wirtschaftlichen Risikos auf den AN.

 

9.) Begriffe in der Leistungsbeschreibung: Siebüberlauf / Siebdurchgang /Grobfraktion / Feinfraktion:

Zu den Begriffen wird klargestellt:

Grobfraktion = Siebüberlauf  > 25 mm

Feinfraktion = Siebdurchgang < 50 mm

Der AG verweist auf den in Punkt 2 des LV beschriebenen technischen Vorgang.

 

11.) Leistungsverzeichnis Option Gewerbeabfälle: Gewichtung innerhalb dieser Gruppe?

Für die Entsorgung der Gewerbeabfälle wird folgende Aufteilung vorgegeben:

0 - 3.500 to p.a. Gewerbeabfall der SN 91101 - Gewerbeabfälle 0 - 3.500 to p.a. Gewerbeabfall der SN 91206 - Baustellenabfälle (kein Bauschutt) 0 - 3.000 to p.a. Gewerbeabfall der SN 91401 - Sperrmüll

Eine darüber hinausgehende (weitere) Gewichtung in diesen Gruppen gibt es nicht. Der AG verweist zu diesem Punkt auf das beiliegende Angebotsformblatt-neu.

 

13.) Erläuterung Wertsicherungsregel:

Der Stichtag für die Wertanpassung ist in der Ausschreibung mit 1. Oktober festgelegt, wobei die Wirksamkeit mit 1.1. des Folgejahres eintritt.

 

...

15.) Wertungskriterium:

Der AG hat als Wertungskriterium ein gesetzlich festgelegtes Kriterium gewählt, das die thermische Abfallverwertung beschreibt.

 

Zur Klarstellung wird dazu festgehalten:

Lässt sich die Energieeffizienz nach der in der Ausschreibung ausgewiesenen Formel aufgrund der vom Bieter gewählten Art der Abfallverwertung nicht berechnen, wird vom AG auch eine alternative Herleitung der Energieeffizienz akzeptiert. Die entsprechende Berechnungsgrundlage (Sachverständigen GA) ist mit dem Angebot vorzulegen.

 

Das dem Schreiben des Auftraggebers vom 10.12.2012 beigelegte Angebotsformblatt lautet:

 

Verwertung/Beseitigung des Vertragsabfalles und zwar von Rückständen aus mechanisch-biologischer Abfallaufbereitung (Siebüberlauf, Korngröße > 25 mm)

 

Preis je Tonne exkl. USt €

zzgl. USt €

ergibt €

 

Verwertung/Beseitigung des Vertragsabfalles und zwar von Rückständen aus mechanisch-biologischer Abfallaufbereitung (Siebdurchlauf, Korngröße 0 bis 50 mm)

 

Preis je Tonne exkl. USt €

zzgl. USt €

ergibt €

 

Verwertung/Beseitigung Klärschlamm mit einem Trockensubstanzgehalt von 18 bis 30 Prozent TS

 

Preis je Tonne exkl. USt €

zzgl. USt €

ergibt €

 

Verwertung/Beseitigung Gewerbeabfall der SN 91101 - Gewerbeabfälle

 

Preis je Tonne exkl. USt €

zzgl. USt €

ergibt €

 

Verwertung/Beseitigung Gewerbeabfall der SN 91206 - Baustellenabfälle (kein Bauschutt)

 

Preis je Tonne exkl. USt €

zzgl. USt €

ergibt €

 

Verwertung/Beseitigung Gewerbeabfall der SN 91401 - Sperrmüll

 

Preis je Tonne exkl. USt €

zzgl. USt €

ergibt €

 

Unter Punkt 12. der Ausschreibung ist festgelegt:

 

(...)

Die Bieter nehmen zur Kenntnis, dass sich der Auftraggeber eine Nichtvergabe der ausgeschriebenen Leistungen vorbehält, wenn der von ihm vorab berechnete Vergabepreis überschritten wird.

 

Am 11.12.2012 wurden mit Notariatsakt des öffentlichen Notars Dr. We Pa in Gd die vom Auftraggeber berechneten, maximalen Vergabepreise in amtliche Verwahrung genommen. Im Schriftsatz vom 27.12.2012 verwies der Auftraggeber erstmals darauf, dass die von ihm vorberechneten Maximalpreise notariell hinterlegt wurden. Den Bietern wurden diese Preise nicht zur Kenntnis gebracht.

 

Die Antragstellerin ist im Geschäftsbereich Abfallverwertung bzw. -beseitigung mit den ausschreibungsgegenständlichen Leistungen umfassend tätig. Sie forderte die kostenpflichtigen Ausschreibungsunterlagen an und versuchte vor Stellung des gegenständlichen Nachprüfungsantrages, mit dem mit ihrem Schreiben vom 07.12.2012 übermittelten Fragekatalog eine ihrer Ansicht nach rechtskonforme Gestaltung der Ausschreibung zu erreichen.

 

Diese Feststellungen ergeben sich aus der Aktenlage, den jeweils bezeichneten Urkunden und den Ergebnissen der öffentlichen, mündlichen Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat für die Steiermark.

 

III.) Rechtliche Beurteilung:

 

Allgemeines:

 

Auf die gegenständliche Vergabe ist in materieller Hinsicht das Bundesvergabegesetz 2006 - Vorheriger SuchbegriffBVergGNächster Suchbegriff 2006, idF BGBl. I Nr. 10/2012, sowie in formaler Hinsicht das Steiermärkische Vergaberechtsschutzgesetz - StVergRG 2012, LGBl. Nr. 80/2012, anzuwenden.

 

Der Abfallwirtschaftsverband L ist im Sinne des § 15 Steiermärkisches Abfallwirtschaftsgesetz öffentlicher Auftraggeber gemäß § 3 Abs 1 Z 1 Vorheriger SuchbegriffBVergGNächster Suchbegriff.

 

Gemäß § 4 Abs 2 StVergRG ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagserteilung oder bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen bundesgesetzliche Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs 1 und 5 B-VG), die dazu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares EU-Recht zuständig,

1.

zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung sowie

2.

zur Nichtigerklärung der gesondert anfechtbaren Entscheidungen der Auftraggeberin/des Auftraggebers im Rahmen der von der Antragstellerin/dem Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Gemäß § 2 Z 16 lit a) sub lit aa) Vorheriger SuchbegriffBVergGNächster Suchbegriff sind im offenen Verfahren die Ausschreibung und sonstige Festlegungen selbstständig anfechtbare Entscheidungen.

 

Bei der gegenständlichen Vergabe handelt es sich um die Ausschreibung eines Dienstleistungsvertrages im Oberschwellenbereich betreffend die Verwertung bzw. Beseitigung der in weiterer Folge noch näher definierten Vertragsabfälle gemäß den Vorgaben des österreichischen Bundesabfallgesetzes, sodass gemäß § 67a Abs 1 Z 2 letzter Satz AVG der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark durch eine Kammer entscheidet.

 

Der Nachprüfungsantrag wurde gemäß § 6 Abs 4 StVergRG rechtzeitig und rechtmäßig eingebracht und ordnungsgemäß vergebührt.

 

Im Antrag auf Nichtigerklärung hat die Antragstellerin sowohl ihr Interesse am Vertragsabschluss als auch den ihr allenfalls drohenden Schaden ausreichend dargestellt, wobei zu berücksichtigen war, dass von ihr die gegenständlichen Ausschreibungsbedingungen bzw. die gesamte Ausschreibung bekämpft werden.

 

Inhaltliche Beurteilung:

 

Zu Spruchpunkt I.):

 

a) Bekanntmachung und Ausschreibung in Losen und Optionen:

 

§ 22 Vorheriger SuchbegriffBVergGNächster Suchbegriff:

Allgemeine Bestimmungen betreffend die Vergabe von Leistungen und Teilleistungen

(1) Leistungen können gemeinsam oder getrennt vergeben werden. Eine getrennte Vergabe kann in örtlicher oder zeitlicher Hinsicht, nach Menge und Art der Leistung oder im Hinblick auf Leistungen verschiedener Handwerks- und Gewerbezweige oder Fachrichtungen erfolgen. Für die Gesamt- oder getrennte Vergabe von Leistungen sind wirtschaftliche oder technische Gesichtspunkte, wie z.B. die Notwendigkeit einer einheitlichen Ausführung und einer eindeutigen Gewährleistung, maßgebend.

(2) Ein Zuschlag in Teilen einer ausgeschriebenen Gesamtleistung ist ebenso wie ein bloßer Vorbehalt allfälliger Teilleistungsvergabe unzulässig. Soll die Möglichkeit für eine Vergabe in Teilen gewahrt bleiben, sind sowohl die Gesamtleistung als auch die allenfalls getrennt zur Vergabe gelangenden Teile der Leistung auszuschreiben. In diesem Fall ist dem Bieter auch die Möglichkeit einzuräumen, nur einzelne dieser Teile der Leistung anzubieten.

(3) Die Wahl zwischen der Vergabe eines einzigen Auftrages oder die Vergabe mehrerer getrennter Aufträge darf nicht mit der Zielsetzung erfolgen, die Anwendung dieses Bundesgesetzes zu umgehen.

 

Während bei der Teilleistungsvergabe die vom Auftraggeber benötigte Gesamtleistung in Teilen zur Vergabe kommt, hält sich der Auftraggeber durch einen optionalen Leistungsteil mit Hilfe eines einseitigen vertraglichen Gestaltungsrechts die Möglichkeit offen, zusätzliche Leistungen, deren Erforderlichkeit im Zeitpunkt der Vergabe noch nicht feststeht, abzurufen (G.Stickler/G. Zellhofer in Schramm/ Aicher/ Fruhmann/ Thienel (Hrsg.), Bundesvergabegesetz 2006, Kommentar § 22 RZ 18).

 

Nach dem Inhalt der Bekanntmachung des Auftraggebers vom 01.11.2012 ist die Teilvergabe des Auftrags in vier Losen sowie zwei Optionen vorgesehen:

Los 1:Verwertung bzw. Beseitigung von Klärschlamm, Menge 0 - 5.000 t/a,

Los 2: Verwertung bzw. Beseitigung von Gewerbeabfällen, Menge 0 - 10.000 t/a,

Los 3: Fein- bzw. Grobfraktion, Menge je 0 - 15.000 t/a,

Los 4: CPV-Code 90510000.

 

Demgegenüber werden aber in den Ausschreibungsunterlagen selbst die Lose weder ausgeführt, noch näher bezeichnet: Unter Punkt 2.) der Leistungsbeschreibung werden die zu verwertenden/zu beseitigenden Abfälle angeführt, und festgelegt, dass die Verwertung bzw. Beseitigung von Klärschlamm mit einem Trockensubstanzgehalt von 18 bis 30 Prozent TS und einer Menge von 0 - 5.000 t/a ebenso optional angeboten werden können, wie die Verwertung bzw. Beseitigung von Gewerbeabfällen in einer Menge von 0 - 10.000 t/a. Punkt 2.) der Leistungsbeschreibung legt jedoch nicht fest, welche Abfälle losweise vergeben werden.

Auch aus Punkt 5.) des Leistungsverzeichnisses Angebotsformblatt, in welchem die einzelnen Fraktionen angeführt sind, ergibt sich nicht, welche Fraktion von welchem Los umfasst ist. In Punkt 8.) des Leistungsverzeichnisses Vergabekriterien werden Wertungskriterien für Grobfraktion, Feinfraktion, Klärschlamm und Gewerbeabfall festgelegt, allerdings werden demnach die in der Bekanntmachung vom 01.11.2012 in Los 3 zusammengefassten Abfälle Fein- bzw. Grobfraktion nicht gemeinsam bewertet, sondern ist die Ermittlung des Bestbieters in jeder Fraktionskategorie beabsichtigt.

Der Auftraggeber erklärt in seiner Äußerung vom 27.12.2012, dass im Formular der Auftragsbekanntmachung irrtümlich die Fein- und Grobfraktion in einem Los ausgewiesen wurde, sich aber aus den Ausschreibungsunterlagen zweifelsfrei ergebe, wie der vorliegende Auftrag tatsächlich zur Vergabe gelangen soll.

 

Tatsächlich hat der Auftraggeber bis dato keine Berichtigung der Bekanntmachung gemäß § 90 Vorheriger SuchbegriffBVergGNächster Suchbegriff vorgenommen. Nach ständiger Rechtsprechung genießen Bieter Vertrauensschutz im Hinblick auf die in der Bekanntmachung bekannt gegebenen Informationen und bedeutet dies eine weitgehende Bindung des Auftraggebers an seine Bekanntmachung, von der er nicht ohne Weiteres abgehen darf (BVA 11.12.2007, N/0104-BVA/09/2007-42).

 

Der Auftraggeber ist im gegenständlichen Fall seiner Verpflichtung die zu vergebenden Lose genau zu bezeichnen nicht nachgekommen und hat darüber hinaus widersprüchliche Festlegungen in der Bekanntmachung und in den Ausschreibungsunterlagen getätigt, sodass sich daraus nicht ergibt, welche Abfälle bzw. Fraktionen losweise vergeben werden sollen.

 

Nach geltender Rechtsprechung kann eine Ausschreibung sowohl der getrennt zur Vergabe gelangenden Teile wie auch der Gesamtleistung auch mittels eines einheitlichen Leistungsverzeichnisses erfolgen, wenn auf Grund der Festlegungen im Leistungsverzeichnis objektiv erkennbar ist, dass und welche Teile des Leistungsverzeichnisses für eine getrennte Vergabe vorgesehen sind und dieses Leistungsverzeichnis auch sicherstellt, dass für den jeweiligen Teil ein gesonderter Preis angeboten und verlesen werden kann (BVA 22.09.2000, N-48/00-18).

 

Entgegen den Ausführungen des Auftraggebers ergibt sich aus der Ausschreibung nicht, dass jede der vier Fraktionen eine eigene Teilleistung darstellt, da die zwei Fraktionen Feinfraktion und Grobfraktion laut Bekanntmachung gemeinsam in Los 3 zur Vergabe gebracht werden - in den Festlegungen der Ausschreibungsunterlage jedoch für jede dieser beiden Fraktionen ein eigener Bestbieter ermittelt wird.

 

§ 22 Abs 2 Vorheriger SuchbegriffBVergGNächster Suchbegriff verbietet einen bloßen Vorbehalt der Teilleistungsvergabe. Diese liegt vor, wenn sich der Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen die Möglichkeit einer Vergabe in Teilen der ausgeschriebenen Gesamtleistung offen hält, ohne dass er jedoch die erforderliche Transparenz schafft, weil er nicht anführt, welche Teile für eine getrennte Vergabe vorgesehen sind, oder zwar definiert, welche Teile getrennt vergeben werden können, nicht jedoch spezifiziert, unter welchen Voraussetzungen und Bedingungen eine Teilleistungsvergabe stattfindet (BVA 22.09.2000, N-48/00-18; BVA 20.07.1999, F-15/98-17).

 

Die vom Auftraggeber in Punkt 2.) des Leistungsverzeichnisses getroffene Festlegung, wonach der Abfallwirtschaftsverband L sich die getrennte Vergabe bzw. Teilvergabe von Grob-, Feinfraktion, Klärschlamm bzw. Gewerbeabfall ausdrücklich vorbehält, widerspricht ebenso wie die Festlegung unter Punkt 2.) des Leistungsverzeichnisses, wonach optional die Verwertung bzw. Beseitigung von Klärschlamm bzw. von Gewerbeabfällen angeboten werden kann, der Bestimmung des § 22 Abs 2 Vorheriger SuchbegriffBVergGNächster Suchbegriff.

 

Die Bestimmung des § 22 Vorheriger SuchbegriffBVergGNächster Suchbegriff bezweckt, Bieter vor für sie nachteilige, unerwartete Änderungen des Leistungsumfanges zu schützen (BVA 22.09.2000, N-48/00-18).

 

Da sowohl in der Bekanntmachung als auch in den Ausschreibungsunterlagen nicht ausdrücklich festgelegt ist, welche Teile von der Teilvergabe konkret betroffen sind, erweist sich die gegenständliche Ausschreibung als nicht gesetzeskonform und rechtswidrig (BVA 03.09.2004, 10N-57/04-34).

 

b) Kalkulierbarkeit der Angebote:

 

§ 78 Abs 3 Vorheriger SuchbegriffBVergGNächster Suchbegriff:

Die Ausschreibungsunterlagen sind so auszuarbeiten, dass die Vergleichbarkeit der Angebote sichergestellt ist und die Preise ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risiken und - sofern nicht eine funktionale Leistungsbeschreibung gemäß § 95 Abs 3 erfolgt - ohne umfangreiche Vorarbeiten von den Bietern ermittelt werden können.

 

§ 78 Abs 3 Vorheriger SuchbegriffBVergGNächster Suchbegriff enthält ein Gebot einer ausreichenden Bestimmtheit des Ausschreibungsgegenstandes mit zwei Zielsetzungen: Zum einen soll dadurch die Vergleichbarkeit der einlangenden Angebote sichergestellt werden, zum anderen will der Gesetzgeber sicherstellen, dass die Bieter keine unzumutbaren Risiken bei der Preisgestaltung eingehen müssen und damit im Zusammenhang stehend ihnen auch keine vermeidbaren Belastungen bei der Vorbereitung ihres Preisangebotes zugemutet werden (VwGH 20.12.2005, 2001/04/0143).

 

Gemäß § 21 Vorheriger SuchbegriffBVergGNächster Suchbegriff sind Aufträge über Leistungen nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren - unter Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu vergeben.

 

Ein wesentliches Kriterium jeder Preiskalkulation und damit der Angebotskalkulation ist das zu erwartende Auftragsvolumen bzw. der Leistungsumfang. Im gegenständlichen Fall sind bei den jeweils zu verwertenden Fraktionen weder in der Bekanntmachung noch in den Ausschreibungsunterlagen Mindestabnahmemengen angegeben. Es wird lediglich ein maximaler Leistungsrahmen festgelegt, jedoch keinerlei Angaben getroffen, wie viel tatsächlich zu verwerten sein wird und ob der Auftraggeber überhaupt Leistungen abrufen wird. Nach geltender Rechtsprechung ist eine Preiskalkulation ohne Zugrundelegung von - zumindest ungefähren - Mengenausmaßen nach unternehmerisch vernünftigen Gesichtspunkten nicht möglich, da der Unternehmer seiner Kalkulation somit auch den - zumindest denkmöglichen - Fall zu Grunde zu legen hätte, dass im Extremfall überhaupt keine Leistungen abgerufen werden. (BVA 25.09.2004, 15N-69/04-21; BVA 04.11.2004, 07N-95/04-19).

 

Durch das Vorbringen des Auftraggebers, wonach es von der tatsächlichen jeweiligen Marktsituation abhängig ist, wie viele Abfallmengen anfallen und es im ungünstigsten Fall auch für ihn unmöglich ist, seine Anlage wirtschaftlich zu betreiben, räumt er selbst ein, dass er in der Ausschreibung den konkreten Leistungsumfang nicht festgelegt hat.

 

Der Hinweis, dass vor dem 21.12. 2012 vier Angebote von Bietern eingelangt seien, indiziert nicht eine ausreichende Bestimmtheit des Ausschreibungsgegenstandes - vielmehr liegt es nahe, dass diese Bieter ungeachtet der Unbestimmtheit - aus welchen Gründen immer - den Zuschlag auch zu diesen Bedingungen wollen. Eine ausreichend objektive Bestimmtheit des Ausschreibungsgegenstandes wird damit nicht dargetan (VwGH 20.12.2005, 2001/04/0143).

 

Wenn der Auftraggeber ausführt, dass die angestrebte thermische Verwertung der Grob - und Feinfraktion vermutlich mit einer, mit zehnfach größerer Kapazität ausgestatteten Behandlungsanlage erfolgen wird, und sich der Preis für diesen Fall nicht nach der Menge des zu verwertenden Abfalls richtet, sondern aufgrund der Investitions - und Betriebskosten der thermischen Behandlungsanlage angeboten wird, und Bieter, die sich im Regelfall an einer solchen Ausschreibung beteiligen, über eine eigene Verwertungsanlage verfügen, kann er dennoch nicht aufgrund etwaiger Vermutungen seinerseits sämtliche Risiken und Unwägbarkeiten einseitig auf die Bieter überwälzen.

 

Da die zu erbringende Leistung nicht klar definiert ist, für die einzelnen Bieter keinesfalls eindeutig ist, auf welche Leistung und auf welchen Leistungsumfang sich der Angebotspreis bezieht, eine Kalkulation des Angebotspreises ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risiken nicht durchführbar ist, der Auftraggeber die von ihm vorab berechneten, bei einem Notar hinterlegten Maximalpreise den Bietern nicht bekannt gegeben hat, und darüber hinaus die Ausschreibung nicht so gestaltet ist, dass die Bieter die Preise ohne Weiteres ermitteln können, stehen die gegenständlichen Festlegungen des Auftraggebers im Widerspruch zu § 66 Abs 3 Vorheriger SuchbegriffBVergGNächster Suchbegriff und dem Transparenzgebot gemäß § 21 Vorheriger SuchbegriffBVergGNächster Suchbegriff und sind rechtswidrig (BVA 28.10.1997, N-21/97-17; BVA 24.05.2006, N/0025-BVA/04/2006-28; BVA 04.11.2004, 07-95/04-19).

 

c) Technische Leistungsfähigkeit:

 

§ 75 Vorheriger SuchbegriffBVergGNächster Suchbegriff:

(1) Als Nachweis für die technische Leistungsfähigkeit gemäß § 70 Abs.1 Z 4 kann der Auftraggeber je nach Art, Menge oder Umfang und Verwendungszweck der zu liefernden Waren, der zu erbringenden Bau- oder Dienstleistungen die in Abs.5 bis 7 angeführten Nachweise verlangen. Andere als die in den Abs.5 bis 7 angeführten Nachweise darf der Auftraggeber nicht verlangen.

(2) Verlangt der Auftraggeber einen Nachweis über erbrachte Leistungen (Referenzen), ist er, wenn der Leistungsempfänger ein öffentlicher Auftraggeber war, in Form einer vom öffentlichen Auftraggeber ausgestellten oder beglaubigten Bescheinigung beizubringen, die der Leistungsempfänger dem öffentlichen Auftraggeber auch direkt zuleiten kann. Ist der Leistungsempfänger ein privater Auftraggeber gewesen, ist der Nachweis über erbrachte Leistungen (Referenzen) in Form einer vom Leistungsempfänger ausgestellten Bescheinigung oder, falls eine derartige Bescheinigung nicht erhältlich ist, durch eine einfache Erklärung des Unternehmers zu erbringen.

(3) Nachweise über erbrachte Leistungen (Referenzen) müssen jedenfalls folgende Angaben enthalten:

1.

Name und Sitz des Leistungsempfängers sowie Name der Auskunftsperson;

2.

Wert der Leistung;

3.

Zeit und Ort der Leistungserbringung;

4.

Angabe, ob die Leistung fachgerecht und ordnungsgemäß ausgeführt wurde.

...

(7) Als Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit können bei Dienstleistungsaufträgen verlangt werden:

1.

eine Liste der wesentlichen, in den letzten drei Jahren erbrachten Dienstleistungen;

2.

eine Beschreibung der technischen Ausrüstung, der Maßnahmen des Unternehmers zur Qualitätssicherung und der Untersuchungs- und Forschungsmöglichkeiten des Unternehmers;

3.

Angaben über die technischen Fachkräfte oder die technischen Stellen, unabhängig davon, ob diese dem Unternehmen angeschlossen sind oder nicht, und zwar insbesondere über diejenigen, die mit der Qualitätskontrolle beauftragt sind;

4.

bei Dienstleistungen komplexer Art oder bei Dienstleistungen, die ausnahmsweise einem besonderen Zweck dienen sollen, eine Kontrolle, die vom Auftraggeber oder in dessen Namen von einer zuständigen amtlichen Stelle im Herkunftsland des Unternehmers durchgeführt wird. Diese Kontrolle betrifft die technische Leistungsfähigkeit und erforderlichenfalls die Untersuchungs- und Forschungsmöglichkeiten des Unternehmers sowie die von diesem für die Qualitätskontrolle getroffenen Vorkehrungen;

5.

Ausbildungsnachweise und Bescheinigungen über die berufliche Befähigung des Unternehmers und der Führungskräfte des Unternehmers, insbesondere der für die Erbringung der Dienstleistungen verantwortlichen Personen;

6.

bei Dienstleistungen, deren Art ein entsprechendes Verlangen des Auftraggebers rechtfertigt, die Angabe der Umweltmanagementmaßnahmen, die der Unternehmer bei der Ausführung des Auftrages gegebenenfalls anwenden will;

7.

eine Erklärung, aus der hervorgeht, über welche Ausstattung, welche Geräte und welche technische Ausrüstung der Unternehmer für die Ausführung des Auftrages verfügen wird;

8.

eine Erklärung, aus der das jährliche Mittel der vom Unternehmer in den letzten drei Jahren Beschäftigten und die Anzahl seiner Führungskräfte in den letzten drei Jahren ersichtlich sind;

9.

eine Angabe, welche Teile des Auftrages der Unternehmer unter Umständen als Subaufträge zu vergeben beabsichtigt;

10.

die Bescheinigung, dass der Unternehmer die für die Erbringung der Dienstleistung erforderliche berufliche Befähigung, Fachkunde und Erfahrung besitzt.

 

Jene Typen von Nachweisen, die der Auftraggeber zur Vergewisserung über die technische Leistungsfähigkeit der Bieter von diesen verlangen darf, sind in § 75 abschließend aufgezählt; andere bzw. weitere Nachweise sind vom Bieter nicht beizubringen. Zusätzlich steht die Auswahl der Nachweise durch den Auftraggeber unter den in § 19 Abs 1 Vorheriger SuchbegriffBVergGNächster Suchbegriff genannten, sich aus dem Unionsrecht ergebenden, allgemeinen Bedingungen der Fairness, Transparenz und Nichtdiskriminierung aller Bieter. So widerspricht es dem Transparenzgrundsatz, wenn die vom Auftraggeber festgelegten Kriterien der technischen Leistungsfähigkeit eine transparente und nachvollziehbare Überprüfung einer Ausscheidensentscheidung nicht zulassen (BVA 31.08.2006, N/0062-BVA/12/2006-22). Grundsätzlich steht es im ordnungsgemäßen Ermessen des Auftraggebers, welche Nachweise er entsprechend der abschließenden Aufzählung im § 75 Vorheriger SuchbegriffBVergGNächster Suchbegriff auswählt.

 

Im gegenständlichen Fall hat der Auftraggeber unter Punkt 11.4 der Ausschreibungsunterlage unter anderem die Aufstellung der tatsächlichen Verarbeitungsmengen der letzten 12 Kalendermonate in der jeweiligen Anlage als Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit festgelegt. Unabhängig davon, dass solch ein Nachweis in der abschließenden Aufzählung im § 75 Abs 7 Vorheriger SuchbegriffBVergGNächster Suchbegriff betreffend Dienstleitungsaufträge nicht enthalten ist, so hat, selbst wenn man diesen Nachweis unter § 75 Abs 7 Z 1 bzw. § 75 Abs 7 Z 7 Vorheriger SuchbegriffBVergGNächster Suchbegriff subsumieren wollte, der Auftraggeber im gegenständlichen Fall lediglich die erforderliche Nachweisart genannt, nicht jedoch inhaltliche Anforderungen vorgegeben. Unter den Voraussetzungen der pflichtgemäßen Ermessensausübung ist aber auch das Niveau der technischen Leistungsfähigkeit vom Auftraggeber festzulegen (EuGH 09.07.1987, Rs 27/86-29/86, CEI RdN 26). Die vom Auftraggeber gewählte Festlegung unter Punkt 11.4 der Ausschreibung Aufstellung der tatsächlichen Verarbeitungsmengen in den letzten 12 Kalendermonaten in der jeweiligen Anlage enthält keinen Prüfungsmaßstab und widerspricht so dem Transparenzgrundsatz, da dieses vom Auftraggeber festgelegte Kriterium der technischen Leistungsfähigkeit eine transparente und nachvollziehbare Überprüfung letztendlich nicht zulässt (BVA 31.08.2006, N/0062-BVA/12/2006-22, N-0063/BVA/12/2006-19).

 

In seiner Beantwortung des Fragenkatalogs hat der Auftraggeber ergänzend zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit festgelegt, dass der Bieter die geforderten Nachweise für sämtliche Behandlungsanlagen, die seinem Entsorgungsangebot zu Grunde liegen und in welchen mehr als 10 Prozent der eingebrachten Abfälle weiterbehandelt werden, vorlegen muss. Aus dieser Festlegung ergibt sich jedoch nicht, ob sich die geforderten 10 Prozent auf die Maximalmenge je Fraktion oder eine vom Bieter anzunehmende Menge bezieht. Auch diese Festlegung ist intransparent und somit rechtswidrig.

 

Zur Relevanz für den Ausgang des Verfahrens:

 

Gemäß § 10 StVergRG hat der Unabhängige Verwaltungssenat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene, gesondert anfechtbare Entscheidung einer Auftraggeberin/eines Auftraggebers mit Bescheid für nichtig zu erklären, wenn diese Entscheidung oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung die Antragstellerin/den Antragsteller in dem von ihr/ihm nach § 7 Z 6 geltend gemachten Recht verletzt und die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

Da die Anfechtung rechtswidriger Entscheidungen, wie etwa einer rechtswidrigen Ausschreibung noch vor Erteilung des Zuschlags, ja selbst vor Eingang der Angebote - also zu einem Zeitpunkt, zu dem das Ergebnis der Bestbieterermittlung überhaupt nicht festgestellt werden kann - möglich ist, muss die rechtswidrige Entscheidung lediglich von potentieller Relevanz für den Ausgang des Vergabeverfahrens sein muss.

 

Im gegenständlichen Fall sind die Angaben in der Bekanntmachung und in der Ausschreibungsunterlage betreffend die beabsichtigte Teilleistungsvergabe in sich widersprüchlich, es bleibt unklar, wie der vorliegende Auftrag tatsächlich zur Vergabe gelangen soll und lassen die in den Ausschreibungsunterlagen enthaltenen Angaben eine Angebotskalkulation ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Kriterien nicht zu.

 

Da eine ausreichende objektive Bestimmtheit des Ausschreibungsgegenstandes nicht gegeben und deshalb auch eine Berichtigung der Ausschreibung nach § 90 Vorheriger SuchbegriffBVergG nicht möglich ist, ist die Relevanz der festgestellten Rechtswidrigkeiten für den Verfahrensausgang im Sinne des § 10 Abs 1 StVergRG jedenfalls zu bejahen.

 

Auf Grund dessen war die Ausschreibung für nichtig zu erklären, auf das weitere Vorbringen war deshalb nicht mehr einzugehen.

 

Zu Spruchpunkt II.):

 

Gemäß § 29 Abs 1 StVergRG haben vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat - wenn auch nur teilweise - obsiegende Antragstellerinnen/Antragsteller Anspruch auf Ersatz ihrer gemäß § 28 entrichteten Gebühren durch die Auftraggeberin/den Auftraggeber. Die Antragstellerin/der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren, wenn sie/er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

Gemäß Abs 2 leg cit besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wenn

              1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und

2. dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde.

Gemäß Abs 3 entscheidet über den Gebührenersatz der Unabhängige Verwaltungssenat.

 

Die Antragstellerin hat im gegenständlichen Verfahren Pauschalgebühren in Höhe von € 990,00 tatsächlich bezahlt. Da sowohl dem Antrag auf einstweilige Verfügung als auch dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin stattgegeben wurde, war dem Auftraggeber der Ersatz der von der Antragstellerin für den Nachprüfungsantrag und die beantragte einstweilige Verfügung tatsächlich gemäß § 1 iVm § 3 Abs 3 Stmk Pauschalgebührenverordnung 2012 zu entrichtenden Gebühren in Höhe von insgesamt € 750,00 aufzuerlegen.

Schlagworte

Ausschreibung; Preiskalkulation; Mindestabnahmemengen; Leistungsumfang; Marktsituation; technische Leistungsfähigkeit; Anforderungen; Nachweisarten

Zuletzt aktualisiert am

10.10.2013

Dokumentnummer

JUT_ST_20130318_44308002_12_00