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Entscheidungstext 9Os73/80

Gericht

OGH

Dokumenttyp

Entscheidungstext

Rechtsgebiet

Strafrecht

Geschäftszahl

9Os73/80

Entscheidungsdatum

14.10.1980

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 14. Oktober 1980

unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Obauer und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth, Dr. Steininger, Dr. Horak und Dr. Reisenleitner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Hausenberger als Schriftführerin in der Strafsache gegen Philippe A wegen des teils vollendeten, teils versuchten Verbrechens nach Paragraphen 6, Absatz eins, SuchtgiftG und 15 StGB sowie anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 21. Feber 1980, GZ. 6 d römisch fünf r 11087/79-18, nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Steininger, Verlesung der Berufungsschrift der Staatsanwaltschaft und Anhörung der Ausführungen des Verteidigers Dr. Stern sowie der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Stöger, zu Recht erkannt:

Spruch

I/ Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

II/ Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde wird gemäß Paragraph 290, Absatz eins, StPO das angefochtene Urteil, das im übrigen, nämlich im Schuldspruch zu Punkt I/ des Urteilssatzes, im Ausspruch über den Verfall des sichergestellten Suchtgifts und im Freispruch unberührt bleibt, 1. im Schuldspruch wegen Vergehens nach Paragraph 9, Absatz eins, Ziffer 2, SuchtgiftG (Punkt II/ des Urteilssatzes) und 2. im Schuldspruch wegen Vergehens des teils vollendeten, teils versuchten Schmuggels nach Paragraphen 35, Absatz eins,, 13 FinStrG (Punkt III/ des Urteilssatzes) sowie demgemäß in sämtlichen Strafaussprüchen (einschließlich des Ausspruchs über die Vorhaftanrechnung) aufgehoben und gemäß Paragraph 288, Absatz 2, Ziffer 3, StPO im Umfang der Aufhebung in der Sache selbst erkannt:

1. Philippe A wird von der wider ihn erhobenen Anklage, er habe im Sommer der Jahre 1974 bis 1977 jeweils 5 Gramm Heroin unerlaubt in Österreich in Besitz gehabt, gemäß Paragraph 259, Ziffer 3, StPO freigesprochen. Für das ihm weiterhin zur Last fallende teils vollendete, teils versuchte Verbrechen nach Paragraph 6, Absatz eins, (nunmehr Paragraph 12, Absatz eins,) SuchtgiftG, Paragraph 15, StGB (Punkt I/ des Urteilssatzes) wird Philippe A nach Paragraph 6, Absatz eins,

(nunmehr Paragraph 12, Absatz eins,) SuchtgiftG zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 3 1/2 (dreieinhalb) Jahren sowie gemäß Paragraph 389, StPO zum Ersatz der Kosten des Strafverfahrens verurteilt.

Gemäß Paragraph 38, StGB wird die Vorhaft vom 18. Dezember 1979, 11,30 Uhr, bis zum 21. Feber 1980, 13,00 Uhr, auf diese Strafe angerechnet.

2. Philippe A wird von der (weiters) wider ihn erhobenen Anklage, er habe am 18. Dezember 1979 in Schwechat dadurch, daß er 470 Gramm Heroin und 10 Thaisticks mit 15,3 Gramm Blattmaterial den österreichischen Zollorganen verheimlichen wollte, und er habe im Sommer 1977

5 Gramm Heroin den österreichischen Zollorganen verheimlicht, eingangsabgabepflichtige Waren, auf welche Eingangsabgaben von insgesamt 416.920 S entfallen, vorsätzlich unter Verletzung einer zollrechtlichen Stellungs- und Erklärungspflicht, dem Zollverfahren zu entziehen versucht bzw. entzogen, und er habe diese Taten begangen, wobei es ihm darauf ankam, sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, wegen Unzuständigkeit der Gerichte gemäß Paragraph 214, FinStrG freigesprochen. römisch III. Mit ihren Berufungen werden der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft auf die getroffenen Entscheidungen verwiesen. Gemäß Paragraph 390, a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 15. Juni 1953 geborene Krankenpfleger Philippe A, ein französischer Staatsbürger, I/ des teils vollendeten, teils versuchten Verbrechens nach Paragraphen 6, Absatz eins, SuchtgiftG, 15 StGB, II/ des Vergehens nach Paragraph 9, Absatz eins, Ziffer 2, SuchtgiftG und III/ des (Finanz-)Vergehens des teils vollendeten, teils versuchten Schmuggels nach Paragraphen 35, Absatz eins,, 13 FinStrG schuldig erkannt.

Nach dem Inhalt des Schuldspruchs hat er I/ am 18. Dezember 1979 vorsätzlich den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in solchen Mengen im Luftweg aus Thailand ausgeführt und in Schwechat nach Österreich einzuführen versucht, daß daraus in größerer Ausdehnung eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen entstehen konnte, indem er bei seiner Ausreise aus Thailand im Flugzeug 470 Gramm Heroin und 10 Thaisticks mit sich führte und diese Suchtgiftmenge nach seiner Ankunft im Flughafen Schwechat nach Österreich bringen wollt;

II/ im Sommer der Jahre 1974 bis 1977 in Österreich jeweils 5 Gramm Heroin unberechtigt besessen;

III/ eingangsabgabepflichtige Waren in einem strafbestimmenden Wertbetrag von insgesamt 416.920 S vorsätzlich unter Verletzung einer zollrechtlichen Stellungs- und Erklärungspflicht dem Zollverfahren dadurch 1. entzogen, daß er im Sommer 1977 die unter Punkt II/ angeführten, damals in seinem Besitz befindlichen 5 Gramm Heroin bei seiner Einreise nach Österreich vor den österreichischen Zollorganen verheimlichte, 2. zu entziehen versucht, daß er am 18. Dezember 1979 in Schwechat die zu Punkt I/ angeführten Suchtgiftmengen bei seiner Einreise nach Österreich vor den österreichischen Zollorganen verbergen wollte.

Entgegen dem Anklagevorwurf wurde gewerbsmäßige Begehung des Schmuggels nicht angenommen; von dem weiteren Anklagevorwurf des (gewerbsmäßigen) Schmuggels, begangen in den Sommermonaten der Jahre 1974 bis 1976 in Österreich in Ansehung von jeweils (weiteren) 5 Gramm Heroin, erfolgte ein Freispruch gemäß Paragraph 259, Ziffer 3, StPO, der in Rechtskraft erwachsen ist.

Dieses Urteil bekämpft der Angeklagte in den Schuldsprüchen zu Punkt I/ (teils vollendetes, teils versuchtes Verbrechen nach Paragraphen 6, Absatz eins, SuchtgiftG, 15 StGB) und II/

(Vergehen nach Paragraph 9, Absatz eins, Ziffer 2, SuchtgiftG) mit einer auf die Ziffer 5,, 9 Litera a und 9 Litera b, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde sowie in Ansehung der über ihn gemäß Paragraph 6, Absatz eins, SuchtgiftG verhängten Freiheitsstrafe mit Berufung; die Staatsanwaltschaft bekämpft diesen Strafausspruch gleichfalls mit Berufung.

Rechtliche Beurteilung

Der Nichtigkeitsbeschwerde kommt keine Berechtigung zu. Soweit der Beschwerdeführer in Bekämpfung seines Schuldspruchs wegen Vergehens nach Paragraph 9, Absatz eins, Ziffer 2, SuchtgiftG (Punkt II/ des Urteilssatzes) unter dem Gesichtspunkt des von ihm relevierten (bedingt temporären) sachlichen Strafausschließungsgrundes nach Paragraph 9, a SuchtgiftG dem Ersturteil Begründungs- und Feststellungsmängel vorwirft, genügt es, darauf zu verweisen, daß die Privilegierung nach Paragraph 9, a SuchtgiftG (in der Fassung vor der SuchtgiftGNov. 1980) nur dann zum Tragen kommen kann, wenn der Täter ausschließlich wegen des unberechtigten Erwerbes oder Besitzes von Suchtgift (im Sinne des Paragraph 9, Absatz eins, Ziffer 2, dritter und vierter Fall SuchtgiftG) angezeigt wird. Dies trifft vorliegend nicht zu, weil dem Beschwerdeführer nach dem Inhalt der Anzeige vergleiche ON 2 d.A) noch ein weiteres Delikt nach dem SuchtgiftG, nämlich jenes nach Paragraph 6, Absatz eins,, nunmehr Paragraph 12, Absatz eins,, leg.cit. in Verbindung mit Paragraph 15, StGB, zur Last fiel, dessen er auch schuldig gesprochen wurde (ÖJZ-LSK 1975/110; 1977/151). Zum Schuldspruch nach Paragraphen 6, Absatz eins, (nunmehr Paragraph 12, Absatz eins,) SuchtgiftG, 15 StGB (Punkt I/ des Urteilssatzes) bedurfte es - entgegen dem weiteren Beschwerdevorbringen - aber auch keiner näheren Erörterungen und Feststellungen über den täglichen Suchtgiftbedarf des Beschwerdeführers und seiner Freundin, war doch nach den insoweit unbekämpft gebliebenen und letztlich auf sein eigenes Geständnis vergleiche S 72 d.A) gestützten Urteilsannahmen zumindest die Hälfte der zu Punkt I/ des Urteilssatzes angeführten Suchtgiftmenge zum Weiterverkauf (in Paris) durch seinen (nicht süchtigen) Freund bestimmt (S 88 d.A).

Schon auf Grund dieser - nach dem Plan des Beschwerdeführers - jedenfalls zum Weiterverkauf vorgesehenen und weit über der sogenannten Grenzmenge (von 0,5 Gramm) liegenden Suchtgiftmenge von rund 235 Gramm Heroin konnte das Schöffengericht einen auf Herbeiführung einer (abstrakten) Gemeingefahr im Sinne des Paragraph 6, Absatz eins, (nunmehr Paragraph 12, Absatz eins,) SuchtgiftG gerichteten Vorsatz des Beschwerdeführers als erwiesen annehmen, war doch der Beschwerdeführer angesichts dieser zu einer potentiellen Gefährdung eines größeren Personenkreises ausreichenden Heroinmenge und der in Aussicht genommenen, von ihm nicht mehr kontrollierbaren Verteilung derselben in Form des Weiterverkaufs durch einen Dritten in concreto weder willens noch in der Lage, die mit der Weitergabe dieses Suchtgifts verbundene Gefahr jederzeit so weit zu begrenzen, daß sie das im Paragraph 6, Absatz eins, (nunmehr Paragraph 12, Absatz eins,) SuchtgiftG umschriebene Ausmaß nicht erreichen konnte (ÖJZ-LSK 1979/271). Daher gehen die Einwände des Beschwerdeführers, mit welchen er dem Ersturteil in Ansehung der Annahme eines Handelns mit Gefährdungsvorsatz eine unvollständige Begründung vorwirft, fehl.

Die Beschwerde versagt aber auch, soweit der Beschwerdeführer - formell aus den Nichtigkeitsgründen der Ziffer 9, Litera a und 9 Litera b, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO, der Sache nach aber nur aus dem letztbezeichneten Nichtigkeitsgrund vergleiche Gebert-Pallin-Pfeiffer III/2 Nr. 10 c zu Paragraph 281, Ziffer 9, Litera b, StPO) - gegen den Schuldspruch wegen (insoweit vollendeten) Verbrechens nach Paragraph 6, Absatz eins, (nunmehr Paragraph 12, Absatz eins,) SuchtgiftG durch Ausfuhr des unter Punkt I/ des Urteilssatzes angeführten Suchtgifts aus Thailand einwendet, er könne als Ausländer wegen dieser Ausfuhr (als Auslandstat) in Österreich nicht bestraft werden, weil durch diese Tathandlung österreichische Interessen nicht verletzt worden seien und im übrigen die Auslieferung des Beschwerdeführers keineswegs ausgeschlossen sei, sodaß es (insoweit) an der inländischen Strafgewalt fehle. Denn es wurde infolge dieser Ausfuhr das in Rede stehende Suchtgift - entsprechend dem von vornherein bestehenden Tatplan des Beschwerdeführers (S 87 d.A) -, wenn auch nur vorübergehend im Transitweg, heimlich nach Österreich gebracht, weshalb (schon) durch die (zum Zwecke der Verbringung des Suchtgifts nach Österreich erfolgte) Ausfuhr (und nicht erst durch die Einfuhr nach Österreich) österreichische Interessen im Sinne des Paragraph 64, Absatz eins, Ziffer 4,

StGB verletzt wurden. Daran ändert der Umstand nichts, daß die Einfuhr nach Österreich letztlich nicht gelungen ist; genug daran, daß sich das zur Verteilung (wo immer) bestimmte Suchtgift kurzfristig, nämlich bis zu seiner Entdeckung, nachdem der Beschwerdeführer den Zollabfertigungsraum (durch den 'Grünausgang') bereits verlassen hatte vergleiche abermals S 87 d.A), heimlich in Österreich befunden hat und solcherart das Recht Österreichs auf Regelung und Kontrolle der Ein- bzw. Durchfuhr von Suchtgiften (siehe dazu Paragraph eins, a SuchtgiftG sowie Artikel 21,, 30 und 31 der Einzigen Suchtgiftkonvention, BGBl. 1978 Nr. 531) verletzt wurde vergleiche in diesem Sinne auch 9 Os 98/79 vom 13. November 1979). Da sohin die österreichische Strafgewalt in Ansehung der Ausfuhr des in Rede stehenden Suchtgifts schon wegen Verletzung österreichischer Interessen gegeben ist, bedurfte es keiner Erörterung der Frage, ob der Beschwerdeführer ausgeliefert werden kann oder nicht.

Die zur Gänze unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde war sohin zu verwerfen.

Aus Anlaß dieser Nichtigkeitsbeschwerde hat sich jedoch der Oberste Gerichtshof davon überzeugt, daß das angefochtene Urteil in mehrfacher Richtung zum Nachteil des Angeklagten mit materiellrechtlichen Nichtigkeiten behaftet ist, die in der Nichtigkeitsbeschwerde ungerügt geblieben sind.

In Ansehung des Schuldspruchs wegen Vergehens nach Paragraph 9, Absatz eins, Ziffer 2, SuchtgiftG (Punkt II/ des Urteilssatzes) hat das Erstgericht übersehen, daß der öffentliche Ankläger bereits am 9. Jänner 1980 (nach erfolgter Einleitung der Voruntersuchung gegen den Angeklagten) zugleich mit Einbringung der Anklageschrift (wegen Verbrechens nach Paragraphen 6, Absatz eins, SuchtgiftG, 15 StGB und wegen Finanzvergehens nach Paragraphen 13,, 35 Absatz eins,, 38 Absatz eins, Litera a, FinStrG) die Erklärung abgegeben hat, zu einer weiteren Verfolgung des Angeklagten wegen Paragraph 9, Absatz eins, Ziffer 2, SuchtgiftG keinen Grund zu finden (Paragraph 90, StPO aus dem Grunde des Paragraph 34, Absatz 2, Ziffer eins, StPO), worauf das Verfahren in diesem Umfang mit Beschluß vom 16. Jänner 1980 in diesem Sinne eingestellt wurde.

Die Abgabe dieser Erklärung des öffentlichen Anklägers konnte sich nach der Aktenlage nur auf den unberechtigten Besitz von jeweils etwa 5 Gramm Heroin in den Jahren 1974 bis 1977 in Österreich beziehen vergleiche S 31/32 d.A) und erfolgte ohne Vorbehalt der späteren Verfolgung des Angeklagten wegen dieser Straftat (S 3 d.A). Sie bewirkte daher das Erlöschen des diesbezüglichen Anklagerechts. Somit hätte die vom öffentlichen Ankläger in der Hauptverhandlung vorgenommene Ausdehnung der Anklage (auch) wegen unberechtigten Besitzes von je 5 Gramm Heroin im Sommer der Jahre 1974 bis 1977 (S 74 d.A) nur nach erfolgter Wiederaufnahme des Verfahrens in diesem Umfang gemäß Paragraph 352, Absatz eins, StPO vorgenommen werden dürfen. Der auf Grund dieser Anklageausdehnung gefällte, das Verfolgungshindernis des Verbrauchs des Anklagerechts mißachtende Schuldspruch wegen Vergehens nach Paragraph 9, Absatz eins, Ziffer 2, SuchtgiftG (Punkt II/ des Urteilssatzes) ist demnach nichtig (Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 9, Litera b, StPO). Der angeführte Nichtigkeitsgrund haftet dem in Rede stehenden Schuldspruch überdies auch deshalb an, weil die ihm zugrundeliegende Straftat angesichts des angenommenen Tatzeitraums (bis Sommer 1977), der für das Vergehen nach Paragraph 9, Absatz eins, Ziffer 2, SuchtgiftG geltenden einjährigen Verjährungsfrist und des Umstands, daß das vorliegende Strafverfahren gegen den Angeklagten erst am 21. Dezember 1979 gerichtsanhängig wurde, verjährt war.

In Ansehung des Schuldspruchs wegen des Finanzvergehens des (teils vollendeten, teils versuchten) Schmuggels (Punkt III/ des Urteilssatzes) hat das Erstgericht hingegen zu Unrecht die gerichtliche Zuständigkeit zur Ahndung dieses Finanzvergehens angenommen, indem es von einem strafbestimmenden Wertbetrag von insgesamt 416.920 S, bestehend aus 52.190 S Zoll, 350.865 S Einfuhrumsatzsteuer und 5.690 S Außenhandelsförderungsbeitrag (zuzüglich eines Säumniszuschlags), ausgegangen ist, während - rechtsrichtig beurteilt - der strafbestimmende Wertbetrag nur 52.190 S beträgt, sohin unter 200.000 S liegt (Paragraph 53, Absatz 2, Litera a, FinStrG) und - da das Schöffengericht eine gewerbsmäßige Tatbegehung nicht angenommen hat vergleiche S 96 d.A) - auch sonst keine Umstände vorliegen, die eine gerichtliche Zuständigkeit zur Ahndung des Finanzvergehens zu begründen vermöchten.

Denn wie der Oberste Gerichtshof in seiner Entscheidung vom 22. April 1980, 9 Os 129/79 (= ÖJZ-LSK 1980/93), mit ausführlicher Begründung, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, ausgesprochen hat, ist nach der derzeit geltenden Rechtslage die Erhebung sowohl der Einfuhrumsatzsteuer als auch des Außenhandelsförderungsbeitrags für geschmuggeltes Suchtgift abgabenrechtlich unzulässig vergleiche in diesem Sinne auch Dorazil-Harbich-Reichel-Kropfitsch, Kommentar zum FinStrG, Anmerkung 14 zu Paragraph 35,). Demzufolge durfte dem Angeklagten (vollendeter bzw. versuchter) Schmuggel - entgegen der Auffassung der Generalprokuratur - nur in Ansehung des Zolls angelastet werden.

Nach den vom Vertreter der Finanzstrafbehörde in der Hauptverhandlung vorgelegten (und dem Ersturteil zugrundegelegten; vergleiche S 82 d.A) Unterlagen über die Berechnung der hinterzogenen Abgaben (Beilagen A/ und B/ zu ON 16) - eine bescheidmäßige Festsetzung der Abgabenschuld ist im vorliegenden Fall nach der Aktenlage nicht erfolgt - beträgt der Zoll für das von Punkt III/ des Urteilssatzes erfaßte Suchtgift insgesamt 52.190 S (47.040 S für 470 Gramm Heroin + 150 S für 10 Thaisticks + 5.000 S für weitere 5 Gramm Heroin), liegt demnach unter 200.000 S.

In amtswegiger Wahrnehmung der dem Erstgericht im aufgezeigten Umfang unterlaufenen Rechtsirrtümer war sohin in Ansehung des Schuldspruchs zu Punkt II/ des Urteilssatzes mit einem Freispruch gemäß Paragraph 259, Ziffer 3, StPO und in Ansehung des Schuldspruchs zu Punkt III/ des Urteilssatzes mit einem Freispruch gemäß Paragraph 214, FinStrG vorzugehen.

Die getroffene Sachentscheidung macht in Ansehung des verbleibenden Schuldspruchs wegen des teils vollendeten, teils versuchten Verbrechens nach Paragraph 6, Absatz eins, (nunmehr Paragraph 12, Absatz eins,) SuchtgiftG und Paragraph 15, StGB die Neubemessung der Strafe erforderlich, wobei die Strafe nach der ersten Strafstufe der zitierten Gesetzesstelle vergleiche hiezu ÖJZ-LSK 1980/95) zu bemessen war.

Dabei wertete der Oberste Gerichtshof als erschwerend die einschlägige Vorstrafe (die nach der Aktenlage wegen eines Verhaltens erfolgte, das nach österreichischem Recht jedenfalls als Vergehen nach Paragraph 9, Absatz eins, Ziffer 2, SuchtgiftG /aF/ zu beurteilen ist) und die große Menge des Suchtgifts, als mildernd hingegen das Teilgeständnis und daß es teilweise beim Versuch geblieben ist. Ausgehend von diesen Strafzumessungsgründen und unter Berücksichtigung der allgemeinen Grundsätze für die Strafbemessung (Paragraph 32, Absatz 2 und 3 StGB) erachtete der Oberste Gerichtshof eine Freiheitsstrafe in der Dauer von 3 1/2 Jahren als tatschuldangemessen und täterpersönlichkeitsgerecht, zumal der Wegfall des Schuldspruchs wegen Paragraph 9, Absatz eins, Ziffer 2, SuchtgiftG kaum ins Gewicht fällt und - entgegen der von der Verteidigung im Gerichtstag vorgetragenen Auffassung - bei Ausmessung der Strafe auch auf die Belange der Generalprävention entsprechend Bedacht zu nehmen ist, soferne nur die Strafe insgesamt nicht das schuldadäquate Maß übersteigt.

Es war sohin spruchgemäß zu erkennen.

Die übrigen Entscheidungen beruhen auf den bezogenen Gesetzesstellen.

Anmerkung

E02864

European Case Law Identifier (ECLI)

ECLI:AT:OGH0002:1980:0090OS00073.8.1014.000

Dokumentnummer

JJT_19801014_OGH0002_0090OS00073_8000000_000

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