Justiz (OGH, OLG, LG, BG, OPMS, AUSL)

Entscheidungstext 4Ob89/94

Gericht

OGH

Dokumenttyp

Entscheidungstext

Geschäftszahl

4Ob89/94

Entscheidungsdatum

12.07.1994

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter, Dr.Redl und Dr.Griß als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. M***** GmbH & Co KG, 2. K***** GmbH & Co KG, *****, 3. M***** A***** GmbH & Co KG, 4. M***** Z*****gesellschaft mbH & Co KG, 5. B*****gesellschaft mbH, 3.-5. ***** sämtliche vertreten durch Dr.Gottfried Korn, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei F*****gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Michael Graff und Mag.Werner Suppan, Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert S 920.000; Revisionsinteresse S 306.666,66), infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 31.Jänner 1994, GZ 5 R 115/93-39, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 5.März 1992, GZ 10 Cg 22/91-25, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

 

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

 

Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien die mit S 18.112,50 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 3.018,75 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu setzen.

Text

 

Entscheidungsgründe:

 

Die Beklagte ist Medieninhaberin und Verlegerin der Wochenzeitschrift "Die ganze Woche". In der Nr. 35 des Jahrganges 1990 dieser Zeitschrift vom 30.8.1990 war auf der Titelseite im Rahmen eines großen Fotos angekündigt: "Ursula Stenzel, Tierfreundin und TV-Nachrichtensprecherin, wird für ihre Lieblinge die Gratis-Haustierversicherung (Bericht auf den Seiten 4/5) in Anspruch nehmen".

 

Die Seiten 4/5 enthielten eine zweiseitige farbige Einschaltung. Unter den Überschriften in Balkenlettern "GRATIS Krankenkasse für Hund und Katze!" und "Die ganze Woche und die Wiener Städtische haben sich zusammengetan. Für Sie GRATIS - Die ganze Woche zahlt Ihnen für sechs Monate eine Haustier-Versicherung und damit folgende Kosten" wurde angeführt, welche Versicherungsleistungen erbracht werden. Auf Seite 4 unten befand sich ein in vier Teile unterteiltes Feld, in welches Bilder einzukleben waren, zwei davon waren auf Seite 5 unten abgedruckt; dazu war auf Seite 4 die Anleitung zu lesen: "Bitte kleben Sie auf diese vier Flächen vier Bildteile. Die ersten beiden Bildteile finden Sie rechts zum Ausschneiden und Aufkleben. Die weiteren beiden Bildteile finden Sie in unseren nächsten Ausgaben. Sobald das Bild vollständig zusammengesetzt ist, haben Sie Anspruch auf die von uns - für Sie GRATIS -abgeschlossene Haustier-Versicherung erworben."

 

Seite 5 enthielt bei den beiden Bildteilen folgenden Text: "Hier finden Sie bereits die beiden ersten Bildteile zum Ausschneiden. Bitte nehmen Sie die Schere, schneiden Sie an der vorgesehenen Linie die Teile aus und kleben Sie diese links an der vorgesehenen Stelle ein. Sobald das Bild beisammen ist, kleben Sie das Bild auf eine Postkarte, kleben eine S 4,50-Marke darauf und senden sie, versehen mit Ihrem Absender, an: Gratis-Haustier-Versicherung, Postfach 30, 1166 Wien. Sie erhalten dann - für Sie GRATIS - die Versicherungsbestätigung mit allen Einzelheiten für den Kostenersatz bei Krankheit und Unfall."

 

Inhaltlich im wesentlichen gleiche Angaben enthielt eine vierseitige, "An einen Haushalt" adressierte Postwurfsendung. Der Unterschied bestand darin, daß in diese Postwurfsendung eine auszuschneidende Postkarte integriert war, welche die vier Felder zum Aufkleben der Bilder enthielt und bereits adressiert war und daß auf ihr nur ein auszuschneidendes und aufzuklebendes Bild mit folgendem Hinweis abgedruckt war: "Die restlichen drei Teile finden Sie in 'Die ganze Woche'".

 

Die angekündigte Versicherung beruhte auf einer Sondervereinbarung zwischen der "Wiener Städtischen" und der Beklagten; sie wird normalerweise nicht angeboten und ist daher auch nicht verlängerbar. Die Beklagte mußte für diese Aktion eine nicht unbeträchtliche Prämie zahlen, was schon aus den angebotenen Versicherungssummen erhellt:

Tierarzthonorare bei einem Unfall des versicherten Tieres bis S 25.000, bei Krankheit bis S 5.000 und Leistungen im Haftpflichtfall bis zu S 300.000.

 

Auf Antrag der Kläger verbot das Erstgericht der Beklagten mit einstweiliger Verfügung vom 31.8.1990 das Ankündigen, Anbieten und/oder Gewähren unentgeltlicher Zugaben, insbesondere in Form einer näher beschriebenen Haustierversicherung, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs beim Vertrieb der periodischen Druckschrift "Die ganze Woche", wenn der Erhalt der Zugabe vom Erwerb dieser Zeitschrift abhängig ist oder erscheint. Nachdem der Beklagten dieses Verbot zugestellt worden war, änderte sie die beanstandete Aktion ab: In der darauffolgenden Ausgabe ihrer Zeitschrift vom 6.9.1990 teilte sie auf der Titelseite ua mit, "daß selbstverständlich jedermann auch ohne Kauf der WOCHE die Gratis-Haustier-Versicherung erhalten kann. Das Ausschneiden der bisher erschienenen Kupons und weiterer Kupons ist dazu nicht notwendig, deshalb drucken wir die zwei noch fehlenden Kupons nicht mehr ab ... Man braucht 'Die ganze Woche' nicht zu kaufen, um für ein Haustier den Gratis-Versicherungsschutz zu erlangen. Es besteht kein Kaufzwang!"

 

Außerdem ließ die Beklagte in der Woche vom 3. bis 9.September 1990 vom ORF zehnmal einen Werbespot senden, in welchem sie darauf hinwies, daß man "Die ganze Woche" nicht zu kaufen brauche, um eine Gratis-Haustier-Versicherung zu erlangen. Der am 7.8.1990 zwischen der Wiener Städtischen und der Beklagten abgeschlossene Gruppenversicherungsvertrag wurde am 3.9.1990 auf jedermann ausgedehnt. In der Folge wurde die Haustierversicherung zahlreichen Personen unabhängig davon gewährt, ob sie mit der in der Postwurfsendung vorgedruckten oder mit einer herkömmlichen Postkarte angefordert wurde; für den Abschluß war unerheblich, ob die bereits erschienenen Bildausschnitte aufgeklebt waren oder nicht.

 

Mit der Behauptung, daß die Beklagte mit dieser Aktion ua gegen das Zugabenverbot verstoße, begehren die klagenden Mitbewerberinnen (letztlich), die Beklagte schuldig zu erkennen, es ab sofort im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs beim Vertrieb der periodischen Druckschrift "Die ganze Woche" zu unterlassen, unentgeltliche Zugaben - insbesondere in Form einer Haustierversicherung, und zwar wenn insbesondere Bildteile aus der periodischen Druckschrift "Die ganze Woche" auszuschneiden, zu sammeln und einzusenden sind - anzukündigen und zu gewähren, wenn der Erhalt der Zugabe vom Erwerb der periodischen Druckschrift "Die ganze Woche" abhängig ist oder abhängig erscheint.

 

Die Beklagte anerkannte den mit der Klage geltend gemachten Anspruch auf Unterlassung des Ankündigens, bestritt dann aber - in Abkehr von ihrem Standpunkt in der Klagebeantwortung - den Anspruch auf Unterlassung des Gewährens der Zugabe. Die Annahme des Erstgerichtes in der einstweiligen Verfügung, daß auf Grund des bisherigen Verhaltens der Beklagten mit Sicherheit anzunehmen sei, daß sie die Zugaben nicht nur ankündigen, sondern auch gewähren werde, habe sich als Fehlprognose erwiesen. Die Beklagte habe die gerichtlich verbotene Aktion nach der Zustellung der einstweiligen Verfügung sofort eingestellt, so daß keine Begehungsgefahr bestehe. Da die Beklagte die beanstandete Zugabe niemals gewährt habe, fehle es auch an der Wiederholungsgefahr.

 

Der Erstrichter gab dem Begehren auf Unterlassung des Ankündigens von Zugaben mit Teilanerkenntnisurteil und dem weiteren Begehren auf Unterlassung des Gewährens von Zugaben mit (End-)Urteil vom 5.März 1992 statt. Die Beklagte habe die Zugabe in der Form einer Haustier-Versicherung zwar nur angekündigt und nicht gewährt; die Untersagung auch des Gewährens der Zugaben sei aber aus dem Titel der vorbeugenden Unterlassungsklage gerechtfertigt; um diese Gefahr zu beseitigen, hätte die Beklagte die Aktion freiwillig und nicht erst nach der Erlassung der einstweiligen Verfügung abändern müssen. Daß ein vergleichbarer Wettbewerbsverstoß der Beklagten nicht drohe, erscheine im Hinblick auf eine Vielzahl ähnlicher gerichtsbekannter Wettbewerbsverstöße der Beklagten völlig ausgeschlossen.

 

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Auch Unterlassungsansprüche seien nach der Sach- und Rechtslage bei Schluß der Verhandlung erster Instanz - hier: 24.Oktober 1991 - zu beurteilen. Auf die nachher eingetretene Änderung der Rechtslage (zunächst durch das Wettbewerbs-Deregulierungsgesetz BGBl 1992/147 [WettBDerG] und dann die UWG-Novelle 1993 BGBl 227) sei daher nicht Bedacht zu nehmen. Im übrigen sei durch Art II WettBDerG klargestellt, daß die aufgehobenen Rechtsvorschriften (ZugG) auf Sachverhalte, die vor dem Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes verwirklicht wurden, weiterhin anzuwenden sind. Zugaben könnten auch durch die Ausgabe von Gutscheinen gewährt werden, die dem Käufer mit oder ohne Erfüllung bestimmter Bedingungen einen zusätzlichen Leistungsanspruch einräumen.

 

Daß durch den Abdruck der ersten beiden Bildausschnitte noch kein Rechtsanspruch auf Erlangung des Versicherungsschutzes und damit der Zugabe gewährt wurde, sei unbestritten. Die Frage, ob das eigentliche Gewähren der Zugabe schon durch das Aushändigen des (Sammel-)Gutscheines oder erst zu dem Zeitpunkt, da die Gutscheine tatsächlich eingelöst werden, erfolgt wäre, könne offen bleiben. Der Anspruch auf Unterlassung des Gewährens sei nämlich schon aus dem Titel der vorbeugenden Unterlassungsklage gerechtfertigt. Im Einzelfall könnten schon bloße Vorbereitungshandlungen eines Mitbewerbers einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch rechtfertigen, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen die konkrete Besorgnis einer unmittelbar bevorstehenden Rechtsverletzung begründet ist.

 

Nach der Rechtsprechung sei zwar die Wiederholungsgefahr (hier: die Begehungsgefahr) dann nicht mehr anzunehmen, wenn das Verhalten des Mitbewerbers nach der Beanstandung eindeutig eine ernstliche Willensänderung erkennen läßt und daher weitere Wettbewerbsverstöße nicht mehr zu befürchten sind. Das treffe aber im vorliegenden Fall nicht zu: Die Beklagte habe zwar ihre angekündigte Aktion in der geplanten Form nicht aufrechterhalten, sondern letztlich jedem Interessenten auch ohne Übergabe des Sammelgutscheines den Abschluß der Haustierversicherung ermöglicht; sie habe sich aber dabei die von der rechtswidrigen Ankündigung ausgehende Werbewirkung zunutze gemacht, indem sie die schon von Beginn an unzulässige Werbeaktion noch ausgebaut hat. Die von der Rechtsprechung geforderte ernste Willensänderung wäre allenfalls dann anzunehmen, wenn die Beklagte die Aktion nicht in der vorliegenden Form weitergeführt, sondern die Leser über ihr unlauteres Verhalten aufgeklärt hätte, nämlich daß sie zum Ankündigen und Durchführen der Werbeaktion nicht berechtigt sei. Die Beklagte habe also durch ihr der Ankündigung nachfolgendes Verhalten keineswegs eindeutig zu erkennen gegeben, daß sie ihre frühere gegen § 1 ZugG verstoßende Einstellung (Ankündigung) endgültig aufgegeben habe. Vielmehr habe die abgeänderte Werbeaktion beim Leserkreis die Meinung hervorrufen müssen, daß es sich um eine Fortsetzung der ursprünglichen Werbeaktion handle. Das sei insbesondere auf Grund des unmittelbaren zeitlichen Zusammenhanges zwischen der (untersagten) Ankündigung und der Abänderung der Zugabenaktion durch Gewähren der Haustierversicherung an jedermann anzunehmen. Selbst das spätere wettbewerbskonforme Verhalten des Mitbewerbers könne unzulässig sein, weil es wegen des vorausgegangenen wettbewerbswidrigen Verhaltens irreführend ist und daher, so lange die Nachwirkung anhält, unzulässig ist. Das sei hier anzunehmen, weil sich die Beklagte des von der wettbewerbswidrigen Ankündigung ausgehenden Vorteils bedient habe. Ein Vorteil des Werbenden aus der wettbewerbswidrigen Aktion wäre nur dann zu verneinen, wenn die dadurch zum Kauf der Ware angeregten Kunden die in Aussicht gestellte Vergünstigung nicht erhalten und dadurch erkannt hätten, daß die (angekündigte) Aktion des Werbenden gesetzwidrig war. Möge auch das Verhalten der Beklagten nach Umstellung der Aktion für sich nicht mehr zu beanstanden sein, so bestehe doch im Zusammenhang mit der vorangegangenen wettbewerbswidrigen Handlung die für eine vorbeugende Unterlassungsklage erforderliche konkrete Besorgnis, daß sich die Beklagte auch in Hinkunft nicht wettbewerbskonform verhalten werde.

Rechtliche Beurteilung

 

Die gegen dieses Urteil erhobene außerordentliche Revision der Beklagten ist zwar zulässig, weil eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Frage, ob einem Beklagten, der eine Zugabe zwar angekündigt, infolge eines rechtzeitig ergangenen einstweiligen gerichtlichen Verbotes aber nicht gewährt hat, im Hauptverfahren dennoch auch das Gewähren verboten werden kann - soweit überblickbar - fehlt; sie ist aber nicht berechtigt.

 

Vorauszuschicken ist, daß die Beklagte entgegen der von den Klägerinnen vertretenen Rechtsauffassung im Zuge der beanstandeten Aktion noch keine Zugabe gewährt hat.

 

Im Falle der Ausgabe von Gutscheinen, die den Anspruch auf eine Ware oder Leistung verbriefen, ist nach herrschender Ansicht in Österreich (Hohenecker-Friedl, Wettbewerbsrecht 128; Koppensteiner, Wettbewerbsrecht2 II 71) und der Bundesrepublik Deutschland (BGHZ 11, 274/279; Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht17, 1418 Rz 27 zu § 1 dZugVO; v.Gamm, Wettbewerbsrecht5, 2. Halbband 1143 Rz 2; Krieger, GRUR 1953, 109 ff; Klauer-Seydel, Zugabenverordnung und Rabattgesetz37 Rz 101 zu § 1 dZugVO) die darin verbriefte Ware (Leistung) die ("eigentliche") Zugabe (aM Tetzner, Recht und Unrecht der Zugabe 27; Reimer/Krieger, Zugabe- und Rabattrecht 24, Rz 7 zu § 1 dZugVO, welche im Gutschein ein Waren- oder Leistungssurrogat sehen). Dennoch wird meistens die Meinung vertreten, daß schon mit der Ausgabe der Gutscheine das Gewähren der Zugabe beginne (Baumbach-Hefermehl aaO 1419 Rz 31; Hoth-Gloy, Zugabe und Rabatt 73 f Anm 6 zu § 1 dZugVO; v.Gamm aaO Rz 33; Hohenecker-Friedl aaO). Vielfach wird freilich - offenbar in der Erkenntnis, daß beide Thesen zueinander in einem gewissen Spannungsverhältnis stehen - darauf hingewiesen, daß der Frage nur theoretische Bedeutung zukomme, weil das Ausgeben der Gutscheine jedenfalls ein Anbieten oder Ankündigen der Zugabe sei (Krieger aaO; Klauer-Seydel aaO Rz 157; Reimer/Krieger aaO; ähnlich Baumbach-Hefermehl aaO Rz 31).

 

Nach Meinung des erkennenden Senats war hier - wie auch die Klägerinnen in ihrem Begehren zum Ausdruck gebracht haben - die Haustierversicherung die Zugabe. Selbst bei anderer Ansicht kann aber in dem Abdruck zweier von insgesamt vier notwendigen Bildern noch nicht das Gewähren einer Zugabe erblickt werden, weil die zwei Bilder für sich keinen Anspruch verbrieft haben.

 

Da die Beklagte den Interessenten die Haustierversicherung nach der Zustellung der einstweiligen Verfügung unabhängig vom Erwerb ihrer Zeitschrift verschafft hat, lag kein "Gewähren" im Sinn des ZugG vor. Es kommt daher darauf an, ob dennoch die Gefahr des Gewährens einer Zugabe durch die Beklagte besteht. Diese vertritt unter Hinweis auf die ständige Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu den Voraussetzungen einer vorbeugenden Unterlassungsklage die Meinung, daß sie die einstweilige Verfügung durch eine wettbewerbskonforme Änderung der Aktion sogleich befolgt habe, so daß keine konkrete Besorgnis einer drohenden, unmittelbar bevorstehenden Rechtsverletzung mehr bestehe. Dazu hat der erkennende Senat erwogen:

 

Nach ständiger Rechtsprechung und ganz herrschender Ansicht - sowohl in Österreich als auch in der Bundesrepublik Deutschland - ist die Begehungsgefahr, also die Gefahr, daß der Beklagte die zu untersagende Verletzungshandlung neuerlich oder erstmalig begehen werde, eine materiellrechtliche Voraussetzung für den Unterlassungsanspruch (Hohenecker-Friedl, Wettbewerbsrecht 85 f;

Jelinek, Das "Klagerecht" auf Unterlassung, ÖBl 1974, 125;

Koppensteiner, Wettbewerbsrecht2 II 269; Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht17, 211 Rz 260 EinlUWG; v.Gamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb3, 265 Rz 296 zu § 1 dUWG; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche5, 31 Rz 7; 58 Rz 2; ÖBl 1979, 80 - Gratis-Cassetten; ÖBl 1984, 135 - Superaktionsspanne uva; BGH GRUR 1980, 241/242; GRUR 1983, 186 ua).

 

Wiederholungsgefahr liegt vor, wenn die ernstliche Besorgnis besteht, der Verletzer werde es bei den bisherigen Eingriffen nicht bewenden lassen, sondern weitere Störungshandlungen begehen (Hohenecker-Friedl aaO 86; Baumbach-Hefermehl aaO 212 Rz 262). Bei einem bereits begangenen Wettbewerbsverstoß besteht eine tatsächliche Vermutung für das Vorliegen der Wiederholungsgefahr; Sache des Beklagten ist es, besondere Umstände darzutun, die eine Wiederholung seiner Handlung als völlig ausgeschlossen oder doch zumindest äußerst unwahrscheinlich erscheinen lassen (Hohenecker-Friedl aaO; Baumbach-Hefermehl aaO 212 Rz 263; ÖBl 1981, 21 - Gartengeräte-Listenpreise; ÖBl 1981, 45 - Griechenland-Reisen uva).

 

Hat der Beklagte noch keine Verletzungshandlung begangen, dann ist nur unter besonderen Umständen die vorbeugende Unterlassungsklage gerechtfertigt, und zwar dann, wenn ein erstmaliger rechtswidriger Eingriff unmittelbar drohend bevorsteht ("Erstbegehungsgefahr"; Hohenecker-Friedl aaO 85; Baumbach-Hefermehl aaO 224 Rz 299; ÖBl 1978, 102 - Kulinarisches Mosaik; ÖBl 1983, 129 - Skibindungs-Testkäufe; SZ 53/147 - Sanitär- und Heizungsanlagen; ÖBl 1989, 56 - Bioren ua; BGH GRUR 1955, 411; GRUR 1962, 34 ua). Demnach können im Einzelfall auch schon bloße Vorbereitungshandlungen einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch rechtfertigen, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen die konkrete Besorgnis einer unmittelbar bevorstehenden Rechtsverletzung begründet ist (ÖBl 1989, 56 - Bioren; MR 1988, 207 - Österreich-Bild ua). Anders als bei der Wiederholungsgefahr spricht für das Vorliegen der Erstbegehungsgefahr keine Vermutung, so daß derjenige, der sie geltend macht, alle Umstände darlegen und beweisen muß, aus denen sie sich im konkreten Fall ergeben soll (Teplitzky aaO 60 Rz 8). Die drohende Gefahr einer unmittelbar bevorstehenden Rechtsverletzung wird in ständiger Rechtsprechung des BGH ua dann angenommen, wenn sich der Beklagte berühmt, zu dem beanstandeten Verhalten berechtigt zu sein (GRUR 1987, 125/126 mwN; Teplitzky aaO Rz 9 ff), aber auch dann, wenn erkennbare Vorbereitungshandlungen vorliegen, wie etwa die Eintragung eines verwechslungsfähigen Warenzeichens oder eines solchen Zeichens, durch das ein bereits eingetragenes Zeichen in wettbewerbswidriger Weise beeinträchtigt wird (BGH GRUR 1985, 550/553; OGH ÖBl 1989, 56 - Bioren; MR 1988, 207 - Österreich-Bild; Teplitzky aaO 61 Rz 13;

v. Gamm Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb3, 265 Rz 297). Diese Gefahr ist erst recht dann gegeben, wenn jemand die bevorstehende Verletzungshandlung selbst ankündigt (Teplitzky aaO 55 Rz 1). Deshalb rechtfertigt das bloße Anbieten oder auch das Ankündigen eines Rabatts nach ständiger Rechtsprechung und ganz herrschender Lehre regelmäßig eine vorbeugende Unterlassungsklage, mit der dem Beklagten (auch) das Gewähren eines solchen Rabattes verboten wird (SZ 53/147 - Sanitär- und Heizungsanlagen, mit welcher ausdrücklich von der gegenteiligen E ÖBl 1979, 83 - Sparbuch mit Höchstverzinsung [abl Schönherr aaO 84] abgegangen wurde; ÖBl 1983, 129 - Skibindungs-Testkäufe; Hoth-Gloy, Zugabe und Rabatt 359 Anm 55 zu § 1 d RabG; Tetzner, Komm z RabG 29 RN 19; Schönherr, Probleme des österreichischen Zugabe- und Rabattrechts in FS Hefermehl, 163 ff [171 ff]; BGH GRUR 1967, 433; OGH ÖBl 1987, 163 - Ladenspiel). Aus derselben Erwägung kann auch dem Unternehmer, der eine (verbotene) Zugabe ankündigt, das Gewähren verboten werden (MR 1992, 125 [Korn] = ecolex 1992, 487 [Kucsko]) - EGO.

 

Daß die Beklagte mit ihrer Ankündigung, sie werde eine Zugabe (in der Form einer Haustierversicherung) gewähren, die konkrete Besorgnis gerechtfertigt hat, sie werde Wort halten, also die Zugabe auch tatsächlich gewähren, so daß die Gefahr dieser Rechtsverletzung unmittelbar drohend bevorstand, stellt auch die Beklagte nicht in Abrede. Bei Einbringung der Klage (30.August 1990) und bei der Erlassung der einstweiligen Verfügung vom 31.August 1990, war also nicht nur die Gefahr der Wiederholung des Ankündigens, sondern auch die Gefahr, die Beklagt werde das Angekündigte auch verwirklichen, d. h. die Zugabe gewähren, zweifellos vorhanden. Folgerichtig hat daher die Beklagte zunächst auch das Begehren auf Unterlassung des Gewährens von Zugaben anerkannt.

 

Maßgebend für die Entscheidung über das Klagebegehren ist freilich der Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz (§ 406 ZPO; Teplitzky aaO 59 Rz 4). Entscheidend ist daher die Lösung der Frage, ob bis zu diesem Zeitpunkt durch das Verhalten des Beklagten nach der Zustellung der einstweiligen Verfügung die Erstbegehungsgefahr wieder weggefallen ist:

 

Bei den Voraussetzungen, unter denen die Begehungsgefahr entfallen kann, bestehen Unterschiede. An die Beseitigung einer Erstbegehungsgefahr sind im allgemeinen nicht die gleichen strengen Anforderungen zu stellen wie an die Widerlegung der aus einer begangenen Verletzungshandlung abzuleitenden Wiederholungsvermutung (Teplitzky aaO 62 Rz 19; v.Gamm aaO 265 Rz 297; Baumbach-Hefermehl 225 Rz 306; BGH GRUR 1987, 125/126; GRUR 1989, 432; GRUR 1992, 116). Gibt etwa der Beklagte seine Rechtsauffassung auf, er sei zu einer bestimmten Handlung berechtigt (Berühmung), dann fällt damit auch die Gefahr der Begehung des Verstoßes weg (GRUR 1987, 125); das gleiche gilt dann, wenn die Werbung für ein bestimmtes (rechtswidriges) geschäftswidriges Verhalten eingestellt wird (GRUR 1989, 432). Hat nämlich jemand schon einmal rechtsverletzend gehandelt, muß er, da die Handlung selbst nicht mehr ungeschehen gemacht werden kann, in anderer Weise überzeugend dartun, daß er eine entsprechende Handlung nicht wiederholen werde; bei einer noch nicht in die Tat umgesetzten Drohung oder Gefährdung kann auch deren anderweitige Beseitigung genügen; das muß allerdings nicht in jedem Fall zutreffen; vielmehr hängt das von den Umständen des Einzelfalles ab (Teplitzky aaO 62 Rz 19).

 

Im vorliegenden Fall hat die Beklagte die verbotene Handlung - das Gewähren einer Zugabe - selbst angekündigt. Daß die Gefahr der Wiederholung einer solchen Ankündigung bestand, kann auf Grund der durch die Verletzungshandlung ausgelösten Vermutung nicht in Zweifel gezogen werden. Mit Recht hat die Beklagte daher den geltend gemachten Unterlassungsanspruch, was das Ankündigen anlangt, anerkannt, obwohl sie in Befolgung der ihr zugestellten einstweiligen Verfügung die beanstandete Zugabenaktion ohnehin eingestellt hat; sie hat daraus mit Recht nicht den Schluß gezogen, daß keine Gefahr mehr bestehe, daß sie in Hinkunft wieder einmal eine Zugabe ankündigen werde. Tatsächlich fällt ja die Wiederholungsgefahr nur dann weg, wenn derjenige, der gegen das UWG (oder das ZugG) verstoßen hat, von sich aus eine Maßnahme trifft, die nach außen hin erkennen läßt, daß es ihm mit seiner Sinnesänderung ernst ist (ÖBl 1971, 150 - Himbeerlimonadensirup; ÖBl 1979, 126 - Isolierkamin; MR 1987, 220 - TÜV-Prüfstelle uva). Da schon die bloße Zusage, von künftigen Störungen Abstand nehmen zu wollen, jedenfalls dann nicht ausreicht, wenn diese Erklärung nur unter dem Druck des Prozesses abgegeben wurde (Hohenecker-Friedl 86), kann es umsoweniger auf ein Verhalten ankommen, das zur Vermeidung einer Exekution an den Tag gelegt wird. Die Änderung des wettbewerbswidrigen Verhaltens während des Prozesses kann die Wiederholungsgefahr nur dann ausschließen, wenn dadurch das Erlöschen des rechtsverletzenden Willens dargetan ist (SZ 10/112); die Unterlassung nur wegen der Prozeßführung reicht nicht aus (ÖBl 1956, 43).

 

Das Gewähren der Zugabe ist aber mit dem Ankündigen eines solchen Gewährens so eng verknüpft, daß die Gefahr des Gewährens so lange weiterbesteht, als die Gefahr einer neuerlichen Ankündigung (des Gewährens) noch vorhanden ist. Das Begehren auf Unterlassung des Gewährens hat daher mit jenem auf Verbot des Ankündigens das gleiche Schicksal zu teilen. Es wäre auch nicht prozeßökonomisch, wollte man der Beklagten im Hinblick auf die Wiederholungsgefahr das Ankündigen einer Zugabe verbieten, das Verbot eines im Fall einer neuerlichen Ankündigung unmittelbar drohend bevorstehenden Gewährens von Zugaben aber einem künftigen neuerlichen Prozeß vorbehalten. Wollte man der Rechtsansicht der Beklagten folgen, hieße dies, daß derjenige, der auf Unterlassung des Ankündigens und Gewährens einer Zugabe klagt, mit seinem Sicherungsantrag den Unterlassungsanspruch in bezug auf das Gewähren in Wahrheit nicht sichert, sondern untergräbt.

 

Diese Erwägungen führen zur Bestätigung des angefochtenen Urteils.

 

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf § 41, § 50 Abs 1 ZPO.

Anmerkung

E36095

European Case Law Identifier (ECLI)

ECLI:AT:OGH0002:1994:0040OB00089.94.0712.000

Dokumentnummer

JJT_19940712_OGH0002_0040OB00089_9400000_000