Justiz (OGH, OLG, LG, BG, OPMS, AUSL)

Entscheidungstext 4Ob319/97h

Gericht

OGH

Dokumenttyp

Entscheidungstext

Geschäftszahl

4Ob319/97h

Entscheidungsdatum

25.11.1997

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Huber als Vorsitzenden, durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek und Dr.Niederreiter sowie durch die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr.Griß und Dr.Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Österreichische Ärztekammer, Wien 1, Weihburggasse 10-12, vertreten durch Dr.Franz J. Salzer, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1. Wiener Gebietskrankenkasse, Wien 11, Wienerbergstraße 15-19, 2. Österreichischer Gewerkschaftsbund, 3. Sylvia L*****, alle vertreten durch Dr.Georg Grießer und Dr.Roland Gerlach, Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren S 400.000,--), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der Klägerin und der Zweit- und Drittbeklagten gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 9. September 1997, GZ 5 R 187/96y-8, den

 

Beschluß

 

gefaßt:

Spruch

 

Dem Revisionsrekurs der Zweit- und der Drittbeklagten wird nicht Folge gegeben.

 

Dem Revisionsrekurs der Klägerin wird Folge gegeben; der angefochtene Beschluß wird dahin abgeändert, daß die einstweilige Verfügung des Erstgerichtes wieder- hergestellt wird.

 

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsmittel- verfahrens vorläufig selbst zu tragen; die Beklagten haben die Kosten des Rechtsmittelverfahrens endgültig selbst zu tragen.

Text

 

Begründung:

 

Die Erstbeklagte betreibt in Wien 6, Mariahilfer Straße 85/87, ein Zahnambulatorium. Die Zweitbeklagte gibt für ihre Mitglieder das Monatsmagazin "Kompetenz" heraus, das in einer Auflage von rund 280.000 Stück in ganz Österreich verbreitet wird. Die Drittbeklagte ist bei der Zweitbeklagten angestellt; sie verfaßte für die Ausgabe Nr. 1/1996 vom 15.1.1996 einen Artikel, der folgenden Inhalt hatte:

 

Die Klägerin begehrt zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches, den Beklagten mit einstweiliger Verfügung jede Information im Zusammenhang mit der Ausübung des ärztlichen Berufes durch

 

a) die Erteilung medizinischer Auskünfte und Ratschläge in aufdringlicher und reklamehafter Weise, insbesondere in einer Zeitschrift, welche nicht nur an eigene Patienten des beworbenen Zahnambulatoriums verbreitet wird, und/oder

 

b) die Ankündigung unentgeltlicher Behand- lungen, zB mit den Worten "Viele Leistungen, wie etwa das Verabreichen von Spritzen oder Zahnsteinentfernung, sind sogar kostenlos" oder "Mundhygiene-Schulungen werden im Zahnambulatorium kostenlos durchgeführt" oder sinngemäß gleichen Worten, und/oder

 

c) vergleichende Bezugnahmen auf Standesange- hörige der Ärztekammer in diese herabsetzender Weise, zB durch Aussagen, daß Mundhygiene-Schulungen bei privaten Zahnärzten bis zu S 6.000,-- kosten sollen oder daß es eine andere Qualität habe, wenn für notwendige Bewilligungen des Chefarztes vom Ambulatorium aus angerufen wird, und/oder

 

d) Informationen, welche sich nicht auf zahnmedizinische Inhalte beziehen, wie zB durch Ankün- digungen, daß es eben eine andere Qualität habe, wenn die Versicherten bei notwendiger chefärztlicher Bewilligung nach einem Anruf vom Ambulatorium im Chefarzt-Zimmer schon erwartet werden, daß es Fälle gibt, wo die Hand des Patienten von den zahnärztlichen Ordinationshilfen gehalten und gestreichelt wird, daß es für Kinder eine Spielzeuglade und kleine Geschenke gibt,

 

verboten.

 

Mit dem beanstandeten Artikel werde für das Zahnambulatorium der Erstbeklagten geworben. Die darin enthaltenen Informationen und die Fotos zeigten, daß die Erstbeklagte daran mitgewirkt habe. Durch die Nach- forschungen der Drittbeklagten hätten jedenfalls die Angestellten der Erstbeklagten von der beabsichtigten Veröffentlichung gewußt. Im Artikel werde mehrfach gegen das Werbeverbot für Ärzte verstoßen. Habe die Erstbeklagte davon dennoch nichts erfahren, so liege ein Organisationsmangel vor. Die Information sei aufdringlich, weil die Gewerkschaftsmitglieder die Zeitschrift unentgeltlich erhielten, und auch reklamehaft, wie die Angaben von Anschrift, Telefon und Ordinationszeiten zeigten. Die Ankündigung unentgeltlicher Behandlungen sei standes- widrig. Das gleiche gelte für eine vergleichende Bezugnahme auf Standesangehörige in herabsetzender Weise. Soweit sich die Information nicht auf zahnmedizinische Inhalte beziehe, sei sie unsachlich.

 

Die Beklagten beantragen, den Sicherungsantrag abzuweisen.

 

Die Erstbeklagte habe vom Artikel nichts gewußt und ihn auch nicht beeinflussen können. Die Fotos stammten aus dem Jahr 1986 und seien für eine Veröffentlichung im Rahmen des Gewerkschaftstages der Gewerkschaft der Privatangestellten bestimmt gewesen. Die Zweitbeklagte informiere mit ihrem Monatsmagazin ihre Mitglieder; der Artikel sei zulässige freie Meinungsäußerung. Die Drittbeklagte habe selbständig recherchiert; unter den von ihr Befragten sei kein Arzt gewesen. Die Direktion der Erstbeklagten habe davon nichts erfahren. Das Standesrecht für Ärzte binde die Beklagten nicht.

 

Das Erstgericht erließ die einstweilige Verfügung.

 

Das Werbeverbot für Ärzte gelte nach § 25 Abs 3 ÄrzteG auch für sonstige physische und juristische Personen. Das gleiche gelte demnach auch für die von der Klägerin erlassene Richtlinie. Die Beklagten seien passiv legitimiert. Die Zweitbeklagte habe den von der Drittbeklagten verfaßten Artikel verbreitet; zumindest "nicht ärztliche" Angestellte der Erstbeklagten hätten davon gewußt. Habe die Direktion der Erstbeklagten davon keine Kenntnis erhalten, so sei dies in ihrer Organisationsstruktur begründet. Organisatorische Mängel könnten die Erstbeklagte nicht entlasten. Der Artikel sei eindeutig eine Werbung für das Zahnambulatorium der Erstbeklagten. Die Veröffentlichung sei aufdringlich und reklamehaft, weil sie unaufgefordert und unentgeltlich an alle Mitglieder der Zweitbeklagten übermittelt werde. Das Ankündigen unentgeltlicher Behandlungen verstoße gegen Art 3 lit d der Richtlinie; die Bezugnahme auf private Zahnärzte gegen Art 3 lit a der Richtlinie. Die übrigen beanstandeten Behauptungen verstießen gegen Art 1 der Richtlinie, weil sie keine medizinischen Inhalte hätten und daher unsachlich seien. Der Verstoß gegen die Richtlinie sei auch ein Verstoß gegen § 1 UWG. Die Zweit- und die Drittbeklagte hätten mit dem Artikel fremden Wettbewerb gefördert. Die Informationstätigkeit der Zweitbeklagten unterliege den gleichen Schranken, denen jeder Arzt und jeder Träger einer Krankenanstalt unterworfen sei. Das Recht auf freie Meinungsäußerung werde dadurch nicht eingeschränkt.

 

Das Rekursgericht änderte die Entscheidung des Erstgerichtes dahin ab, daß es den gegen die Erstbeklagte gerichteten Sicherungsantrag abwies. Das Rekursgericht sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,-- übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs jeweils nicht zulässig sei.

 

Die Erstbeklagte sei berechtigt, aber keineswegs verpflichtet, Ambulatorien zu betreiben. Richte sie ein Ambulatorium ein, dann handle sie im geschäftlichen Verkehr. Die dort tätigen Ärzte seien ihre Erfüllungsgehilfen; sie stehe mit den freiberuflich tätigen Zahnärzten in einem Wettbewerbsverhältnis.

 

Die beanstandete Veröffentlichung sei keine zulässige Aufklärung; auch aufgetragene Informationen unterlägen den Beschränkungen des § 25 ÄrzteG. Der Artikel verstoße aus den vom Erstgericht aufgezeigten Gründen gegen § 25 ÄrzteG und die Richtlinie "Arzt und Öffentlichkeit". Die in Art 6 der Richtlinie auferlegte Verpflichtung, in zumutbarer Weise dafür zu sorgen, daß standeswidrige Wer- bung durch Dritte, insbesondere durch Medien unterbleibt, sei dahin auszulegen, daß der Arzt für eine standeswidrige Werbung durch Dritte einzustehen hat, wenn er eine - zumutbare - rechtliche Möglichkeit nicht genutzt hat, die Werbung zu verhindern. Nach dem bescheinigten Sachverhalt fehlten Anhaltspunkte dafür, daß der Erstbeklagten der Inhalt des Textes vor der Veröffentlichung bekannt gewesen wäre und sie die rechtliche Möglichkeit gehabt hätte, darauf Einfluß zu nehmen. Der Sicherungsantrag sei daher, soweit er sich gegen die Erstbeklagte richte, nicht berechtigt.

Rechtliche Beurteilung

 

Der gegen diese Entscheidung gerichtete Revisionsrekurs der Klägerin ist zulässig, weil die angefochtene Entscheidung der Rechtsprechung widerspricht, soweit dies die Passivlegitimation der Erstbeklagten betrifft; der Revisionsrekurs der Zweit- und Drittbeklagten ist zulässig, weil keine Rechtsprechung zur Frage besteht, ob es verfassungsrechtlich bedenklich ist, wenn die Verbindlichkeit der Richtlinie "Arzt und Öffentlichkeit" für Nichtärzte bejaht wird. Der Revisionsrekurs der Klägerin ist auch berechtigt; jener der Zweit- und Drittbeklagten ist nicht berechtigt.

 

Die Klägerin bekämpft die Auffassung des Rekursgerichtes, die Erstbeklagte habe keine rechtliche Möglichkeit gehabt, die Veröffentlichung des Artikels zu verhindern. Als die Drittbeklagte im Ambulatorium recherchiert habe, hätte die Erstbeklagte eine Berichterstattung untersagen oder sie von ihrer vorherigen Genehmigung abhängig machen müssen.

 

Die Zweit- und die Drittbeklagte halten an ihrer Auffassung fest, daß die Richtlinie "Arzt und Öffentlichkeit" gegen Art 18 Abs 2 B-VG sowie gegen Art 10 MRK verstoße und zu den Bestimmungen des ASVG in Widerspruch stehe. Aufgabe der Erstbeklagten sei es, die Gesundheitsvorsorge der Bevölkerung sicherzustellen. Die Richtlinie sei unwirksam, soweit sie in den gesetzlichen Auftrag der Sozialversicherungsträger eingreife oder diesen beschränke. Die angefochtene Entscheidung schränke das Recht auf freie Meinungsäußerung in einem unzulässigen und unnotwendigem Ausmaß ein. Sie verletze auch das Recht auf ein "fair trial", indem sie eine Bindung an Rechtsvorschriften annehme, die gegenüber den Rechtsunterworfenen nicht gehörig kundgemacht seien. Soweit die Richtlinie jede das Standesansehen beeinträchtigende Information untersage, könne sie sich nur an Standesangehörige wenden.

 

Gemäß § 25 Abs 1 ÄrzteG idF BGBl 1992/461 hat sich der Arzt jeder unsachlichen, unwahren oder das Standesansehen beeinträchtigenden Information im Zusammenhang mit der Ausübung seines Berufes zu enthalten. Die Bestimmung gilt nach § 25 Abs 3 leg cit auch für sonstige physische und juristische Personen. § 25 Abs 4 leg cit ermächtigt die Österreichische Ärztekammer, nähere Vorschriften über die Art und Form der im Abs 1 genannten Informationen zu erlassen.

 

Aufgrund dieser Verordnungsermächtigung hat die Österreichische Ärztekammer die Richtlinie "Arzt und Öffentlichkeit" erlassen und in der "Österreichischen Ärztezeitung" vom 10.2.1993, 14-16, kundgemacht. In der "Österreichischen Ärztezeitung" vom 25.9.1996, 59-60, wurde die nunmehr geltende Fassung veröffentlicht, die sich von der bisherigen Fassung dadurch unterscheidet, daß dem Arzt in Art 4 lit g die Einrichtung einer Homepage im Internet gestattet wird; Art 4 lit g der bisherigen Fassung trägt die Bezeichnung Art 4 lit h. In der Präambel der Richtlinie wird darauf hingewiesen, daß dem Arzt bis zur Novelle 1992 grundsätzlich jede Art von Werbung verboten war. Die Änderung des § 25 ÄrzteG bringe eine Neuregelung, um dem Informationsbedürfnis der Bevölkerung und der Ärzte Rechnung zu tragen. Es gelte aber weiterhin der Grundsatz, daß durch Informationen bei medizinisch ungebildeten Personen keine ungerechtfertigten Erwartungen erweckt werden dürfen (s RdM 1996, 57 - marktschreierische Werbung; 4 Ob 153/97x).

 

Gegenstand des Artikels ist das Ambulatorium der Erstbeklagten. Selbständige Ambulatorien (Röntgeninstitute, Zahnambulatorien und ähnliche Einrichtungen) sind Krankenanstalten im Sinne des § 1 Abs 1 WrKAG (§ 1 Abs 3 Z 7 WrKAG; s auch § 1 KAG). Das Wiener Krankenanstaltengesetz ist ein Ausführungsgesetz zum Krankenanstaltengesetz des Bundes, BGBl 1957/1, dessen erster Teil (§§ 1 bis 42) Grundsatzbestimmungen enthält; im zweiten Teil ist unmittelbar anwendbares Bundesrecht enthalten. § 13 KAG enthielt bis zur KAG-Novelle BGBl 1993/801 ein auf § 25 ÄrzteG aF abgestimmtes absolutes Werbeverbot. Nunmehr ist dem Träger einer Krankenanstalt verboten, selbst oder durch andere physische oder juristische Personen unsachliche oder unwahre Informationen im Zusammenhang mit dem Betrieb einer Krankenanstalt zu geben (§ 13 KAG idF BGBl 1993/801). Eine inhaltsgleiche Bestimmung enthält § 24 WrKAG idF der WrKAG-N. 1995.

 

Sowohl Ärzten als auch Krankenanstalten sind daher, jeweils im Zusammenhang mit der von ihnen ausgeübten Tätigkeit, unsachliche und unwahre Informationen verboten; den Ärzten ist darüber hinaus jede das Standesansehen beeinträchtigende Information untersagt. Die Werbebeschränkung des Krankenanstaltengesetzes gilt für den Rechtsträger der Krankenanstalt, der allerdings auch für eine gesetzwidrige Information durch andere physische oder juristische Personen einzustehen hat; die Werbebeschränkung des Ärztegesetzes gilt hingegen auch für Dritte; auch Dritten sind jene Handlungen untersagt, die Ärzten verboten sind.

 

Die Werbebeschränkung für Ärzte wird durch die von der Ärztekammer erlassene Richtlinie konkretisiert. Die Ärztekammer hat die Richtlinie auf Grund des Gesetzes innerhalb ihres Wirkungsbereiches erlassen und die Richtlinie auch gehörig kundgemacht. Damit ist die Richtlinie wirksam geworden; die durch sie bewirkte Konkretisierung des § 25 Abs 1 ÄrzteG bindet auch Nichtärzte, weil § 25 Abs 3 ÄrzteG auch "andere physische und juristische Personen" der für Ärzte geltenden Informationsbeschränkung unterwirft. Damit wird der Ärztekammer, entgegen der Behauptung der Zweit- und der Drittbeklagten, nicht das Recht zugestanden, für jedermann ärztliche Standesvorschriften zu erlassen, sondern nur sichergestellt, daß die Werbebeschränkungen für Ärzte nicht dadurch umgangen werden, daß Dritte für den Arzt werben (s 4 Ob 2170/96p mwN).

 

(Nur) wer für Ärzte werbend auftritt, hat sich daher einer gegen § 25 ÄrzteG verstoßenden Ankündigung zu enthalten; (nur) er muß auch die Konkretisierung der in § 25 Abs 1 ÄrzteG enthaltenen Begriffe durch die Richtlinie "Arzt und Öffentlichkeit" beachten. Daß der Werbende es allenfalls unterlassen hat, sich über die maßgeblichen Rechtsvorschriften zu unterrichten, kann ihn nicht entlasten (4 Ob 2170/96p).

 

Der von der Zweit- und der Drittbeklagten in diesem Zusammenhang gerügte Verstoß gegen Art 18 Abs 2 B-VG ist nicht zu erkennen. Die Ärztekammer hat die Richtlinie aufgrund und im Rahmen der ihr eingeräumten Verordnungsermächtigung erlassen. Die darin enthaltenen Vorschriften sind, da sie sich nur an Ärzte und an Personen wenden, die im Interesse von Ärzten Informationen verbreiten - eine bloße Kritik an ärztlichen Leistungen ohne gleichzeitige Werbung für Ärzte wird entgegen der Behauptung der Zweit- und der Drittbeklagten davon nicht erfaßt -, auch im Sinne der von der Zweit- und der Drittbeklagten zitierten Entscheidung des EGMR ÖJZ 1990, 716 hinlänglich zugänglich. Die Richtlinie ist auch nur eine Konkretisierung der durch § 25 ÄrzteG verfügten Werbe- beschränkung; die gehörige Kundmachung des Gesetzes und seine uneingeschränkte Verbindlichkeit ziehen auch die Zweit- und die Drittbeklagte nicht in Zweifel. Ihr Vorwurf, durch die Anwendung der Richtlinie in ihrem Recht auf ein "fair trial" verletzt zu sein, ist nicht nachvollziehbar.

 

Nach Art 10 MRK hat jedermann Anspruch auf freie Meinungsäußerung; nach Abs 2 dieser Bestimmung kann die Freiheit der Meinungsäußerung durch Gesetz bestimmten Formvorschriften, Bedingungen, Einschränkungen oder Strafdrohungen unterworfen werden, wie sie in einer demokratischen Gesellschaft unentbehrlich sind. Nach der Rechtsprechung zu Art 10 MRK darf kommerzielle Werbung schärferen Einschränkungen unterworfen werden als (zB) der Ausdruck politischer Ideen. Absolute - oder nahezu absolute - Werbeverbote werden einer besonders kritischen Prüfung unterzogen (VfSlg 13.554; Mayer, B-VG**2, 570 mwN).

 

§ 25 ÄrzteG enthält, anders als § 25 ÄrzteG aF, kein absolutes Werbeverbot. Nur unsachliche, unwahre und das Standesansehen beeinträchtigende Informationen werden untersagt. Die Werbebeschränkung liegt nicht nur im Interesse der Ärzte, sondern vor allem im Interesse der Allgemeinheit, sich bei der Inanspruchnahme von ärztlichen Leistungen von sachlichen Erwägungen leiten zu lassen. Die Bedenken der Zweit- und der Drittbeklagten gegen die Vereinbarkeit der Bestimmung mit Art 10 MRK erscheinen daher nicht stichhaltig (s VfSlg 13.554; s auch OLG Wien RdM 1995, 23). Auf die gemeinschaftsrechtlichen Bedenken der Zweit- und der Drittbeklagten ist nicht einzugehen, weil im vorliegenden Fall jeder Auslandsbezug fehlt.

 

Zahnambulatorien sind berechtigt, Zahnbehandlungen und Zahnersatz als Sachleistungen der Krankenkasse zu denselben Bedingungen wie niedergelassene Zahnbehandler zu erbringen. Mit dem Betrieb eines Zahnambulatoriums, in dem die Erstbeklagte auch Leistungen erbringt, die Zuzahlungen von Patienten erfordern, übt sie keine hoheitliche, sondern eine wirtschaftliche Tätigkeit aus, in der eine Teilnahme am Erwerbsleben und somit am geschäftlichen Verkehr zum Ausdruck kommt (4 Ob 2228/96t mwN). Damit unterliegt die Erstbeklagte denselben Regeln, die für ihre Mitbewerber gelten. Sie ist dadurch weder gehindert, die ihr im ASVG auferlegten Pflichten (zB § 154b ASVG:

Aufklärung und Beratung über die Gesundheitsgefährdung und über die Verhütung von Krankheiten und Unfällen) zu erfüllen, noch folgt aus dem ihr erteilten gesetzlichen Auftrag, Sachleistungen der Zahnbehandlung und des Zahnersatzes zu erbringen (§ 153 ASVG; ARD 4746/41/96), daß sie - sie erbringt auch Leistungen, zu denen die Versicherten zuzahlen müssen - nicht auch im wirtschaftlichen Verkehr tätig wird. Die von den Beklagten aufgeworfene Frage, ob die Bestimmungen des Ärztegesetzes oder die Richtlinie "Arzt und Öffentlichkeit" den Bestimmungen des ASVG vorgehen können, stellt sich demnach nicht. Die Argumentation der Beklagten läuft darauf hinaus, die Erstbeklagte von jeder Beschränkung, auch der des - mit § 25 ÄrzteG weitgehend übereinstimmenden - § 24 WrKAG freizustellen. Als Betreiberin eines Zahnambula- toriums hat die Erstbeklagte aber unabhängig davon, ob sich ihre Information auch auf ärztliche Leistungen erstreckt, die Informationsbeschränkung des § 24 WrKAG zu beachten.

 

Die Rechtsprechung hat sich bisher noch nicht ausdrücklich mit der Frage befaßt, ob die Werbung für ein Ambulatorium sowohl nach § 25 ÄrzteG als auch nach (im vorliegenden Fall:) § 24 WrKAG zu beurteilen ist. In der Entscheidung SZ 56/91 konnte die Frage, ob die Werbung eines ungarischen Zahnambulatoriums in Österreich gegen § 13 Abs 1 KAG (aF) verstieß, offen gelassen werden, weil "jedenfalls auch ein klarer Verstoß gegen das Werbeverbot in § 9 ÄrzteG" vorlag. In der Entscheidung 4 Ob 2228/96t wurde das beanstandete Verhalten nur nach dem Ärztegesetz beurteilt. Gegenstand dieser Entscheidung war die Werbung für ein Zahnambulatorium, in der die Leistungen der dort tätigen Ärzte herausgestrichen wurden. Das Begehren war auch darauf gerichtet, der beklagten Betreiberin des Ambulatoriums und den beklagten Ärzten das Herausstellen ärztlicher Tätigkeit zu untersagen.

 

In dem der Entscheidung 4 Ob 2343/96d zugrunde liegenden Fall wurde für ein Ambulatorium in Oberösterreich geworben, Gegenstand der Entscheidung 4 Ob 2384/96h war Werbung für das Zahnambulatorium der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse. In beiden Entschei- dungen wurde die Auffassung vertreten, daß auch die jeweilige Bestimmung des Krankenanstaltengesetzes (§ 16 OÖKAG, § 19 StmkKAG) anzuwenden sei. Beide Bestimmungen enthalten absolute Werbeverbote; sie wurden mit den genannten Entscheidungen beim Verfassungsgerichtshof als verfassungswidrig angefochten.

 

Aus den genannten Entscheidungen ist abzuleiten, daß Werbung für ein Ambulatorium, sei es durch den Rechtsträger selbst oder durch eine Person, für die er einzustehen hat, nach dem jeweils anwendbaren Krankenanstaltengesetz zu beurteilen ist. Liegt darin auch eine Werbung für ärztliche Tätigkeit, so ist auch § 25 ÄrzteG maßgebend.

 

Nach § 24 WrKAG ist es der Beklagten verboten, selbst oder durch andere physische oder juristische Personen bestimmte Informationen zu geben. Das Verbot, durch andere Personen in gesetzwidriger Weise zu informieren, findet sich für den Arzt in Art 6 der Richtlinie "Arzt und Öffentlichkeit". Art 6 leg cit setzt aber nichts anderes fest, als nach § 18 UWG und damit auch für den Anwendungsbereich des § 24 WrKAG ohnedies gilt: Der Inhaber eines Unternehmens hat für das Verhalten eines Dritten einzustehen, wenn der Dritte im Betrieb seines Unternehmens handelt und er die rechtliche Möglichkeit hat, den Wettbewerbsverstoß abzustellen. Daß der Dritte im Interesse des Unternehmensinhabers tätig wird und daß die Tätigkeit ihm zugute kommt, reicht nicht aus (RdM 1996, 57 - marktschreierische Werbung mwN).

 

Nach den Feststellungen hat die Drittbeklagte im Ambulatorium recherchiert, mit den im Ambulatorium Beschäftigten gesprochen und auf Grundlage dieser Informationen den Artikel verfaßt. Sie hat sich keineswegs darauf beschränkt, nur Informationen einzuholen, wie sie üblicherweise von Versicherten benötigt werden. Die Mitarbeiter der Erstbeklagten mußten demnach wissen, daß die Drittbeklagte über das Ambulatorium schreiben wird. Sie hätten sich eine Genehmigung des Textes vorbehalten müssen; für das Versäumnis ihrer Dienstnehmer hat die Erstbeklagte einzustehen. Sie hat damit eine ihr offenstehende rechtliche Möglichkeit nicht genützt, gesetzwidrige Veröffentlichungen zu verhindern. Die Erstbeklagte hat daher für den beanstandeten Artikel einzustehen.

 

Die beanstandeten Werbeaussagen sind nach § 25 ÄrzteG zu beurteilen, wenn und soweit sie sich auf die ärztlichen Leistungen beziehen, die im Ambulatorium erbracht werden. Das ist, soweit es um medizinische Auskünfte und Ratschläge, um die Ankündigung unentgeltlicher Behandlungen und um Hinweise auf die von niedergelassenen Ärzten verlangten Honorare und die ihren Patienten zuteil werdende Behandlung beim Chefarzt geht, nicht zweifelhaft. Ein - mittelbarer - Zusammenhang besteht aber auch mit jenen Aussagen, mit denen die Freundlichkeit der Assistentinnen und die Freigebigkeit gegenüber Kindern gelobt werden. Auch insoweit werden Themen berührt, die mit der ärztlichen Tätigkeit untrennbar zusammenhängen, was sich schon darin zeigt, daß auch jeder niedergelassene Zahnarzt mit Assistentinnen arbeitet und daß zu seinen Patienten in der Regel auch Kinder zählen.

 

Sämtliche Aussagen sind daher nach § 25 ÄrzteG zu beurteilen. Das haben die Vorinstanzen auch getan; sie haben die klagegegenständliche Veröffentlichung zu Recht als nicht bloß sachliche, auf medizinische Inhalte bezogene Information beurteilt, sondern als aufdringliche Werbung für das Zahnambulatorium der Erstbeklagten gewertet, die in den vom Sicherungsantrag erfaßten Punkten gegen § 25 ÄrzteG verstößt. So wird mit Gratisleistungen geworben und gleichzeitig der Eindruck erweckt, daß gleichartige Leistungen bei niedergelassenen Zahnärzten bis zu S 6.000,-- kosten. Durch die Aussage, daß es eine andere Qualität habe, wenn für notwendige Bewilligungen des Chefarztes vom Ambulatorium aus angerufen wird, werden die niedergelassenen Zahnärzte herabgesetzt, weil unterstellt wird, daß ihre Patienten beim Chefarzt gegenüber den vom Ambulatorium geschickten Patienten im Nachteil seien. In diesem Zusammenhang ist auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanzen zu verweisen (§ 510 Abs 3 ZPO).

 

Nach Art 1 der Richtlinie "Arzt und Öffentlichkeit" ist eine Information unsachlich, wenn sie sich nicht auf medizinische Inhalte bezieht, die gebotene medizinische Objektivität und Erfahrung nicht gewahrt ist oder wenn sie nach Form oder Inhalt dem Informationsbedürfnis von Arzt oder Patient nicht angemessen entspricht. Unsachliche Information ist dem Arzt durch § 25 ÄrzteG und der Krankenanstalt durch (im vorliegenden Fall:) § 24 WrKAG verboten. Das Verbot unsachlicher Information in § 25 ÄrzteG zielt darauf ab, dem Patienten ein sachliches Informationsangebot zu vermitteln, andererseits jedoch Verfälschungen des Berufsbildes und nicht weiter überprüfbare Aussagen, die unrichtige Vorstellungen oder Erwartungen entstehen lassen können, hintanzuhalten (s Kostal, Zur Werbung der Gesundheitsberufe, ecolex 1993, 680 mwN).

 

Die Aussagen über bevorzugte Behandlung von Patienten des Ambulatoriums beim Chefarzt, über das Halten und Streicheln der Hand des Patienten durch die zahnärztlichen Assistentinnen sowie über eine Spielzeuglade und kleine Geschenke für Kinder haben mit der zahnärztlichen Tätigkeit unmittelbar nichts zu tun. Auch mit dem Betrieb eines Ambulatoriums besteht kein unmittelbarer Zusammenhang. Die Aussagen beschreiben weder das Angebot an ärztlichen Leistungen noch das der sonstigen Leistungen, die das Ambulatorium erbringt. Sie wecken unrichtige Erwartungen und enthalten Versprechungen, die nicht weiter überprüfbar sind (zB "eine andere Qualität").

 

Mit diesen Aussagen wird daher sowohl gegen § 25 ÄrzteG als auch gegen § 24 WrKAG verstoßen; die übrigen von der Klägerin beanstandeten Aussagen verstoßen jedenfalls gegen § 25 ÄrzteG. Das den Beklagten vorwerfbare Verhalten ist geeignet, der Erstbeklagten einen sachlich nicht gerechtfertigten Vorsprung vor ihren gesetzestreuen Mitbewerbern zu verschaffen; es begründet daher einen Verstoß gegen § 1 UWG (RdM 1996, 57 mwN - marktschreierische Werbung). Die Zweit- und die Drittbeklagte haben damit in gesetzwidriger Weise den Wettbewerb der Erstbeklagten gefördert.

 

Dem Revisionsrekurs der Klägerin war Folge zu geben; der Revisionsrekurs der Zweit- und der Drittbeklagten mußte erfolglos bleiben.

 

Der Ausspruch über die Kosten der Klägerin beruht auf § 393 Abs 1 EO; jener über die Kosten der Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 40, 50 ZPO.

Anmerkung

E48374 04A03197

European Case Law Identifier (ECLI)

ECLI:AT:OGH0002:1997:0040OB00319.97H.1125.000

Dokumentnummer

JJT_19971125_OGH0002_0040OB00319_97H0000_000