Entscheidungsgründe:
Die Beklagte betreibt als Telekommunikationsanbieter sowohl Festnetztelefonie als auch ein Mobiltelefonnetz; sie bietet ihre Leistungen im gesamten Bundesgebiet an. Sie tritt laufend mit Verbrauchern in rechtsgeschäftlichen Kontakt und schließt mit diesen unter Verwendung Allgemeiner Geschäftsbedingungen Verträge ab.
Die von der Beklagten verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten folgende Klausel:
"Laden Sie Ihr Konto rechtzeitig innerhalb der Gültigkeitsdauer (ein Jahr plus 3 Monate) auf, sonst verlieren Sie Ihre Rufnummer und das restliche Guthaben!"
Die (Guthaben der) Wertkartenmobiltelefone der Beklagten werden mit Wertkarten zu 20 oder 35 EUR aufgeladen. Das Guthaben kann ab Kauf vom Kunden aktiviert werden, danach hat er ein Jahr Zeit, das aufgeladene Guthaben zu verbrauchen. Hat der Inhaber des Telefons innerhalb dieses Jahres nicht neuerlich aufgeladen (dies verlängert auch die Gültigkeit des noch nicht verbrauchten Restguthabens wieder auf ein Jahr), ist er für die nächsten drei Monate immer noch passiv erreichbar und hat die Möglichkeit, das Telefon wiederum aufzuladen. Unterlässt er dies in diesen drei Monaten, verfällt das Guthaben zusammen mit seiner Rufnummer.
Im Hinblick auf die Errichtungskosten eines österreichweit flächendeckenden Mobilfunknetzes in Relation zu den derzeit im Netz der Beklagten transportierten Gesprächsminuten entstehen ihr für jede Minute, die in ihr Netz telefoniert wird (Terminierung), Kosten in Höhe von 48,95 Cent. Die Kosten, die der Beklagten entstehen, wenn aus ihrem Netz telefoniert wird (Originierung), betragen 39,11 Cent pro Minute.
Der Inhaber eines Wertkartenmobiltelefons nimmt permanent - ob er telefoniert oder nicht - Leistungen der Beklagten in Anspruch: Sie hält dem Kunden für 15 Monate eine Nummer frei und verwaltet alle Anrufe und SMS auf diese Nummer. Bereits die Tatsache, dass dem einzelnen Kunden eine bestimmte Nummer zugeordnet wird, verursacht für die Beklagte Kosten. Für jede Nummer muss Speicherkapazität, die derzeit noch ausreichend vorhanden ist, vorgehalten werden, darüber hinaus sieht § 60 TKG vor, dass für jede mögliche Telefonnummer ein Entgelt zu entrichten ist, dessen Höhe sich jedoch erst aus einer zu erlassenden Verordnung ergeben wird. Diese Kosten laufen auch weiter, selbst nachdem eine Nummer gelöscht wurde, weil diese nicht sofort neu vergeben werden kann. Leistungen der Beklagten in Anspruch: Sie hält dem Kunden für 15 Monate eine Nummer frei und verwaltet alle Anrufe und SMS auf diese Nummer. Bereits die Tatsache, dass dem einzelnen Kunden eine bestimmte Nummer zugeordnet wird, verursacht für die Beklagte Kosten. Für jede Nummer muss Speicherkapazität, die derzeit noch ausreichend vorhanden ist, vorgehalten werden, darüber hinaus sieht Paragraph 60, TKG vor, dass für jede mögliche Telefonnummer ein Entgelt zu entrichten ist, dessen Höhe sich jedoch erst aus einer zu erlassenden Verordnung ergeben wird. Diese Kosten laufen auch weiter, selbst nachdem eine Nummer gelöscht wurde, weil diese nicht sofort neu vergeben werden kann.
Auch für die betriebsinterne Verwaltung von Rufnummern entstehen Kosten: Es muss vorgesehen werden, dass bei jedem Anruf die Wertkarte mit dem bestehenden Guthaben verifiziert, der Kunde im Netz lokalisiert und die vereinbarte Gebühr abgebucht wird. Der aktuelle Stand des Guthabens kann von jedem Kunden kostenlos durch Wählen einer bestimmten Nummer abgefragt werden. Dem Inhaber einer Wertkarte werden - auch wenn er nicht telefoniert - eine Vielzahl von Leistungen angeboten. Er kann während der Gültigkeitsdauer jederzeit SMS empfangen und angerufen werden, das Rufmanagement (Makeln, Rufsperren, Anklopfen, Halten) wird ermöglicht, er erhält die Möglichkeit, ein von der Beklagten preislich gestütztes Mobiltelefon zu erwerben, er kann für einen Zeitraum von 31 Tagen während der Nachtstunden gratis telefonieren, er hat eine Mailbox zur Verfügung, auf der Nachrichten für ihn hinterlassen werden können. Weiters verursacht ein nicht telefonierender Wertkartenkunde insofern Kosten, als er jederzeit telefonieren könnte und daher das Netz (Mobilfunkstandorte, Frequenzkapazität, Mietleitungen und Vermittlungsstellenressourcen), abgesehen von den direkt genutzten zur technischen Abwicklung notwendigen Datenbanken, entsprechend dimensioniert und die erforderlichen Ressourcen vorgehalten werden müssen.
Eine allfällige Auszahlung vorhandener Guthaben wäre für die Beklagte mit erheblichen Kosten verbunden. Die Vorlage der Wertkarte allein reicht zu einer Auszahlung nicht aus, weil das Guthaben bereits auf dem Handy aufgeladen ist. Notwendig wäre daher auch die Vorlage der SIM-Karte sowie allenfalls auch die Vorlage der Rechnung über den Ankauf des Mobiltelefons oder der Wertkarte, um eine Bereicherung aus einem Diebstahl auszuschließen. Die Adaption der 1000 Verkaufsstellen zu Auszahlungsstellen würde einen Kostenaufwand von etwa 75.000 EUR bedeuten.
Durchschnittlich sind pro Monat 225 Kunden vom Verfall eines Guthabens von durchschnittlich 4,89 EUR betroffen. Maximal 10 Kunden pro Jahr sprechen sich der Beklagten gegenüber gegen einen Verfall ihres Guthabens aus.
Alle auf dem österreichischen Markt auftretenden Mobilfunkbetreiber verwenden im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern in Allgemeinen Geschäftsbedingungen - die sie von ihnen geschlossenen Verträgen zugrunde legen - und/oder in hiebei verwendeten Vertragsformblättern eine der beanstandeten Klausel gleichwertige. Derartige Verfallsklauseln sind auch im gesamteuropäischen Raum üblich.
Die Alternative zu einem anonymen Wertkartenmobiltelefon ist der Abschluss eines Vertrags über ein Mobiltelefon, bei dem die Gesprächsgebühren am Ende eines bestimmten Zeitraums verrechnet werden.
Der Kläger begehrte unter Berufung auf seine Aktivlegitimation gemäß § 29 KSchG, die Beklagte zur Unterlassung der eingangs erwähnten Verfallsklausel oder der Verwendung sinngleicher Klauseln sowie des Berufens auf die genannte Klausel zu verurteilen. Darüber hinaus beantragte er die Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung in einer Samstagausgabe des redaktionellen Teils der "Neuen Kronen begehrte unter Berufung auf seine Aktivlegitimation gemäß Paragraph 29, KSchG, die Beklagte zur Unterlassung der eingangs erwähnten Verfallsklausel oder der Verwendung sinngleicher Klauseln sowie des Berufens auf die genannte Klausel zu verurteilen. Darüber hinaus beantragte er die Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung in einer Samstagausgabe des redaktionellen Teils der "Neuen Kronen-Zeitung". Die beanstandete Klausel verstoße gegen § 879 Abs 3 ABGB. Im darin angeordneten Verfall des Guthabens eines Kunden, sofern das Konto nicht rechtzeitig innerhalb der Gültigkeitsdauer neu aufgeladen werde, liege eine unangemessene Benachteiligung der Kunden. Eine sachliche Rechtfertigung für den Verfall des Guthabens gebe es nicht. Vielmehr werde der Beklagten ein nicht zu rechtfertigender Vermögensvorteil eingeräumt. Die Klausel sei darüber hinaus auch überraschend im Sinn des § 864a ABGB.Zeitung". Die beanstandete Klausel verstoße gegen Paragraph 879, Absatz 3, ABGB. Im darin angeordneten Verfall des Guthabens eines Kunden, sofern das Konto nicht rechtzeitig innerhalb der Gültigkeitsdauer neu aufgeladen werde, liege eine unangemessene Benachteiligung der Kunden. Eine sachliche Rechtfertigung für den Verfall des Guthabens gebe es nicht. Vielmehr werde der Beklagten ein nicht zu rechtfertigender Vermögensvorteil eingeräumt. Die Klausel sei darüber hinaus auch überraschend im Sinn des Paragraph 864 a, ABGB.
Die Beklagte wendete ein, die Klausel betreffe keine Nebenbestimmung, sondern regle die Hauptleistung, sodass eine Angemessenheitskontrolle nach § 879 Abs 3 ABGB nicht stattfinde. Der Kunde werde nicht gröblich benachteiligt, weil für ihn permanent Leistungen bereit gehalten würden, die der Kunde auch dann in Anspruch nehme, wenn er nicht telefoniere. Die meisten Kunden brauchten ihre Guthaben innerhalb eines Jahres auf, es gebe auch so gut wie keine Beschwerden gegen die Verfallsregelung. Eine Änderung des vertraglichen Systems lasse hohe Kosten erwarten. wendete ein, die Klausel betreffe keine Nebenbestimmung, sondern regle die Hauptleistung, sodass eine Angemessenheitskontrolle nach Paragraph 879, Absatz 3, ABGB nicht stattfinde. Der Kunde werde nicht gröblich benachteiligt, weil für ihn permanent Leistungen bereit gehalten würden, die der Kunde auch dann in Anspruch nehme, wenn er nicht telefoniere. Die meisten Kunden brauchten ihre Guthaben innerhalb eines Jahres auf, es gebe auch so gut wie keine Beschwerden gegen die Verfallsregelung. Eine Änderung des vertraglichen Systems lasse hohe Kosten erwarten.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Von einer gröblichen Benachteiligung des Verbrauchers könne unter den konkret festgestellten Umständen keine Rede sein.
Das Berufungsgericht gab dem Unterlassungs- und dem Veröffentlichungsbegehren hingegen statt und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision mangels Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu einem vergleichbaren Sachverhalt zulässig sei. Der Begriff der Hauptleistung im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB sei möglichst eng zu verstehen. Er solle auf die individuelle, zahlenmäßige Umschreibung der beiderseitigen Leistungen beschränkt bleiben, sodass vor allem auch die im dispositiven Recht geregelten Fragen bei der Hauptleistung, also vor allem Ort und Zeit der Vertragserfüllung, nicht unter die Ausnahme fielen. Bestimmungen, die die Preisberechnung in allgemeiner Form regeln, fielen unter § 879 Abs 3 ABGB. Nicht jede die Hauptleistung betreffende Vertragsbestimmung sei daher der Kontrolle entzogen. Bei Prüfung der von § 879 Abs 3 ABGB erfassten gröblichen Benachteiligung sei eine umfassende, die Umstände des Einzelfalls berücksichtigende Interessenkontrolle vorzunehmen, es sei zu beurteilen, inwieweit die Verschlechterung der Rechtsposition eines Vertragspartners durch Abweichungen vom dispositiven Recht bewirkt werde. Es sei eine Orientierung am dispositiven Recht als dem Leitbild eines abgewogenen und gerechten Interessensausgleichs geboten. Die Auslegung von Klauseln habe im Verbandsklageprozess im "kundenfeindlichsten Sinn" zu erfolgen. Verfallsregelungen seien dem bürgerlichen Recht grundsätzlich fremd. Rechtsverlust durch Zeitablauf trete vielmehr durch Verjährung ein und damit selbst bei den von der kurzen Verjährung betroffenen Rechten erst nach drei Jahren. Die Klausel finde bei Wertkartenmobiltelefonen Anwendung, bei denen und dem Veröffentlichungsbegehren hingegen statt und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision mangels Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu einem vergleichbaren Sachverhalt zulässig sei. Der Begriff der Hauptleistung im Sinn des Paragraph 879, Absatz 3, ABGB sei möglichst eng zu verstehen. Er solle auf die individuelle, zahlenmäßige Umschreibung der beiderseitigen Leistungen beschränkt bleiben, sodass vor allem auch die im dispositiven Recht geregelten Fragen bei der Hauptleistung, also vor allem Ort und Zeit der Vertragserfüllung, nicht unter die Ausnahme fielen. Bestimmungen, die die Preisberechnung in allgemeiner Form regeln, fielen unter Paragraph 879, Absatz 3, ABGB. Nicht jede die Hauptleistung betreffende Vertragsbestimmung sei daher der Kontrolle entzogen. Bei Prüfung der von Paragraph 879, Absatz 3, ABGB erfassten gröblichen Benachteiligung sei eine umfassende, die Umstände des Einzelfalls berücksichtigende Interessenkontrolle vorzunehmen, es sei zu beurteilen, inwieweit die Verschlechterung der Rechtsposition eines Vertragspartners durch Abweichungen vom dispositiven Recht bewirkt werde. Es sei eine Orientierung am dispositiven Recht als dem Leitbild eines abgewogenen und gerechten Interessensausgleichs geboten. Die Auslegung von Klauseln habe im Verbandsklageprozess im "kundenfeindlichsten Sinn" zu erfolgen. Verfallsregelungen seien dem bürgerlichen Recht grundsätzlich fremd. Rechtsverlust durch Zeitablauf trete vielmehr durch Verjährung ein und damit selbst bei den von der kurzen Verjährung betroffenen Rechten erst nach drei Jahren. Die Klausel finde bei Wertkartenmobiltelefonen Anwendung, bei denen - im Gegensatz zu nachträglich abgerechneten Kunden - gerade keine Grundgebühr, sondern bloß eine grundsätzlich nach Dauer der geführten Aktivgespräche verrechnete Gesprächsgebühr zu entrichten sei. Der Verfall eines vorausgezahlten Gesprächsguthabens nach Ende einer festgelegten Gültigkeitsdauer, für den Fall, dass kein neuerliches "Laden" eines weiteren Guthabens erfolge, bilde eine grobe Benachteiligung des Kunden gegenüber der Rechtsposition, die ihm nach dem allgemeinen bürgerlichen Recht zukäme. Das Argument der Beklagten, die Benachteiligung sei durch die Natur des Rechtsgeschäfts gerechtfertigt und werde durch die für den Teilnehmer in jedem Fall (auch ohne Aktivanruf) erbrachten (Haupt-)Leistungen ausgeglichen, ähnle dem "Preisargument" und begegne den dagegen vorgebrachten Bedenken. Vor allem vor dem Hintergrund, dass bei einem Wertkartenmobiltelefon gerade keine Grundgebühr zu zahlen sei, sei der Verfall des Guthabens mangels Führung von Aktivtelefonaten und der dadurch bewirkten Gegenrechnung mit dem vorweg erworbenen Guthaben gröblich benachteiligend im Sinne des § 879 Abs 3 ABGB, aber auch überraschend und ungewöhnlich im Sinn des § 864a ABGB. Die beanstandete Klausel sei auch intransparent im Sinn des § 6 Abs 3 KSchG, weil sie den wahren wirtschaftlichen Kern der Verfallsbestimmung verschleiere, nämlich dass das "Guthaben" mangels Führung von Aktivgesprächen den Charakter einer Grundgebühr annehme, weil sie unter keinen Umständen zurückerstattet werde.)Leistungen ausgeglichen, ähnle dem "Preisargument" und begegne den dagegen vorgebrachten Bedenken. Vor allem vor dem Hintergrund, dass bei einem Wertkartenmobiltelefon gerade keine Grundgebühr zu zahlen sei, sei der Verfall des Guthabens mangels Führung von Aktivtelefonaten und der dadurch bewirkten Gegenrechnung mit dem vorweg erworbenen Guthaben gröblich benachteiligend im Sinne des Paragraph 879, Absatz 3, ABGB, aber auch überraschend und ungewöhnlich im Sinn des Paragraph 864 a, ABGB. Die beanstandete Klausel sei auch intransparent im Sinn des Paragraph 6, Absatz 3, KSchG, weil sie den wahren wirtschaftlichen Kern der Verfallsbestimmung verschleiere, nämlich dass das "Guthaben" mangels Führung von Aktivgesprächen den Charakter einer Grundgebühr annehme, weil sie unter keinen Umständen zurückerstattet werde.