Begründung:
Am 9. September 2004 kam der spätere Alleingesellschafter der nunmehrigen Gemeinschuldnerin (Konkurseröffnung am 18. Oktober 2005) zu einer Filiale der beklagten Bank und eröffnete dort ein Kommerzkonto für die in Gründung befindliche nunmehrige Gemeinschuldnerin (eine GmbH). Als Unterlage lag der Bank eine Erklärung über die Errichtung einer Gesellschaft in Form eines Notariatsakts vor, wonach das Stammkapital der Gesellschaft 35.000 EUR betrage und vom Gesellschafter zur Hälfte bar einbezahlt werde. Ihr lag weiters ein [kroatischer] Reisepass des Gesellschafters und ein Auszug aus dem zentralen Melderegister ihn betreffend vor. Nach dem Notariatsakt sollte Gegenstand der nunmehrigen Gemeinschuldnerin das Baumeistergewerbe und der Handel mit Waren aller Art, insbesondere mit Baumaterialien, sein. Der spätere Gesellschafter war nicht allein zur Bank gekommen. Er hatte jemanden für den Fall, dass er einen Dolmetscher benötigt, mitgenommen. Am Tag der Kontoeröffnung zahlte er sogleich die Hälfte des Stammkapitals von 17.500 EUR bar auf das soeben eröffnete Konto ein. Wunschgemäß bestätigte die beklagte Bank der nunmehrigen Gemeinschuldnerin mit Schreiben vom selben Tag zur Vorlage beim Firmenbuch, dass anlässlich der Gesellschaftsgründung auf ein Konto bei der Beklagten mit der Nummer ..., lautend auf die nunmehrige Gemeinschuldnerin, 17.500 EUR eingezahlt worden seien und endgültig zur freien Verfügung der Geschäftsführung stünden. Die Geschäftsführung sei in der Verfügung über den eingezahlten Betrag nicht beschränkt. Das Guthaben werde so lange gesperrt gehalten, bis eine vom Firmenbuch mit der Eingangsstampiglie abgestempelte Kopie des Antrags um Registrierung vorgelegt werde. Die Valutierung der Einzahlung erfolgte mit 10. September 2004.
Unter Vorlage eines Antrags auf Neueintragung einer GmbH, nämlich der nunmehrigen Gemeinschuldnerin, versehen mit einer Eingangsstampiglie des Handelsgerichts Wien vom 9. September 2004, kam derselbe kroatische Staatsbürger als selbständig zeichnungs- und vertretungsbefugter Geschäftsführer am 10. September 2004 neuerlich in die Filiale der beklagten Bank und verfügte eine Auszahlung des tags zuvor eingezahlten Betrags. Mit Eintragung vom 16. September 2004 wurde die nunmehrige Gemeinschuldnerin in das Firmenbuch eingetragen. Mit 18. Dezember 2004 wurde die Funktion des kroatischen Staatsbürgers als Geschäftsführer im Firmenbuch gelöscht.
Nach der dargestellten Ein- und Auszahlung gab es auf dem Konto weiterhin Kontobewegungen, wobei es sich bei den Abhebungen um größere Beträge handelte. Spezielle interne Richtlinien oder Weisungen, wonach im Zusammenhang mit Kontoeröffnungen und Unternehmen der Baubranche eine erhöhte Aufmerksamkeit gefordert sei, gibt es bei der beklagten Partei nicht. Es kommt grundsätzlich öfters vor, dass Beträge an einem Tag eingezahlt und am nächsten Tag wieder abgehoben werden.
Die klagende Masseverwalterin stützte ihren Schadenersatzanspruch auf die Haftung der beklagten Bank für die Ausstellung der Bestätigung nach § 10 Abs 3 GmbHG anlässlich der Gründung der nunmehrigen Gemeinschuldnerin. Dieser hätte aufgrund der zeitlichen Nähe der bar erfolgten Ein- und Auszahlung und der Bezeichnung des Kontos mit der Firma der nunmehrigen Gemeinschuldnerin „in Gründung" bei Anwendung der gehörigen Sorgfalt auffallen müssen, dass es sich nur um eine Scheineinlage gehandelt habe. Sie hätte daher die Bestätigung widerrufen müssen. Das Bankgeheimnis stehe einer solchen Mitteilung nicht entgegen. Überdies habe es die beklagte Partei unterlassen, interne Anweisungen darüber zu geben, dass im Zusammenhang mit der "Krisenbranche Baugewerbe" besondere Vorsicht walten zu lassen sei und besondere Erkundigungen einzuholen seien.Die klagende Masseverwalterin stützte ihren Schadenersatzanspruch auf die Haftung der beklagten Bank für die Ausstellung der Bestätigung nach Paragraph 10, Absatz 3, GmbHG anlässlich der Gründung der nunmehrigen Gemeinschuldnerin. Dieser hätte aufgrund der zeitlichen Nähe der bar erfolgten Ein- und Auszahlung und der Bezeichnung des Kontos mit der Firma der nunmehrigen Gemeinschuldnerin „in Gründung" bei Anwendung der gehörigen Sorgfalt auffallen müssen, dass es sich nur um eine Scheineinlage gehandelt habe. Sie hätte daher die Bestätigung widerrufen müssen. Das Bankgeheimnis stehe einer solchen Mitteilung nicht entgegen. Überdies habe es die beklagte Partei unterlassen, interne Anweisungen darüber zu geben, dass im Zusammenhang mit der "Krisenbranche Baugewerbe" besondere Vorsicht walten zu lassen sei und besondere Erkundigungen einzuholen seien.
Die beklagte Partei wendete ein, die Auszahlung sei erst erfolgt, als der Antrag auf Neueintragung einer GmbH, versehen mit der Eingangsstampiglie des Handelsgerichts Wien, vorgelegt worden sei. Die Bestätigung sei damit richtig gewesen. Sie habe an keinem bedenklichen Vorgang teilgenommen.
Das Erstgericht traf die eingangs wiedergegebenen Feststellungen und wies das Klagebegehren ab. Die beklagte Bank treffe keine Verantwortung für Veränderungen des Kontostands zwischen der Ausstellung der Bestätigung und der Eintragung der Gesellschaft. Bei nachfolgenden Dispositionen der Gesellschaft über vorerst voll als Haftungsfonds zur Verfügung stehende Beträge seien die Gläubiger nach dem Verlust eines ihrem Zugriff unterliegenden Gesellschaftsvermögens auf die gesetzmäßige Haftung der Geschäftsführer und Gesellschafter angewiesen.
Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei.
Das Gericht zweiter Instanz hielt der allein erhobenen Rechtsrüge der klagenden Partei im Wesentlichen Folgendes entgegen:
§ 10 Abs 3 GmbHG fordere den Nachweis, dass die Geschäftsführer in der Verfügung über die eingezahlten Beträge nicht, namentlich nicht durch Gegenforderungen, beschränkt seien. Das Eigenkapital der GmbH solle in der Weise zur Verfügung stehen, dass künftige Gesellschaftsgläubiger mit ihren Forderungen nicht mit den Forderungen von Gläubigern konkurrieren müssten, die durch Kreditieren des Stammkapitals selbst entstanden sind. Die Bank hafte, wenn die Ausstellung einer falschen Bestätigung entweder trotz besseren Wissens erfolgt sei oder sie bei gehöriger Sorgfalt hätte erkennen können, dass die bestätigte freie Verfügbarkeit nicht wirklich bestanden habe. Die Bankbestätigung diene zur Information des Firmenbuchgerichts. Ihre Vorlage begrenze und beende in der Regel die registergerichtliche Kontrolle der Kapitalaufbringung. Auch dies gelte freilich nur für jene Aspekte der Kapitalaufbringung, die überhaupt vom Inhalt der Bankbestätigung gedeckt seien, nicht also etwa für Entwicklungen, die zwischen der Bankbestätigung und dem Zeitpunkt der Firmenbuchanmeldung bzw der Eintragung erfolgt seien, oder für die Frage, wie zwischenzeitlich bereits getroffene Dispositionen über die eingezahlten Mittel zu bewerten seien. Das Kreditinstitut sei nach nunmehriger Rechtslage auch nicht gehalten, den eingezahlten Betrag bis zum Nachweis der Anmeldung zu sperren. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs sei die Bank nicht verpflichtet, die Konten bei weiteren Kontobewegungen auf dem Gesellschaftskonto, auf das sich die ausgestellte Bestätigung beziehe, zu überwachen. Die Banken seien weder eigenständige Kontrollinstanzen noch Hilfspersonen des Gerichts bei der Prüfung der materiellen Ordnungsgemäßheit gesellschaftlicher Kapitalaufbringungsmaßnahmen. Im vorliegenden Fall könne nicht davon gesprochen werden, die Bank habe bei Ausstellung an einem bedenklichen Vorgang teilgenommen. Das Stammkapital habe der Gesellschafter und Geschäftsführer selbst behoben und es sei damit für den Geschäftsführer der GmbH tatsächlich zur Verfügung gestanden. Umstände, aus denen die beklagte Partei hätte erkennen können, dass dem nicht so sei, seien im Verfahren nicht hervorgekommen. Es sei ihr weder zugestanden, das Konto entgegen ihrer Bestätigung weiter gesperrt zu halten, noch sei sie zur Überprüfung berechtigt gewesen, wie der Geschäftsführer mit dem Betriebskapital verfahre, über das er bereits habe verfügen dürfen, noch weniger sei sie dazu verpflichtet gewesen. Nach der Textierung der Bestätigung sei (auch für das Registergericht) offenkundig gewesen, dass bereits mit Vorlage einer vom Firmenbuch mit der Eingangsstampiglie abgestempelten Kopie des Antrags - sohin zeitlich vor EintragungParagraph 10, Absatz 3, GmbHG fordere den Nachweis, dass die Geschäftsführer in der Verfügung über die eingezahlten Beträge nicht, namentlich nicht durch Gegenforderungen, beschränkt seien. Das Eigenkapital der GmbH solle in der Weise zur Verfügung stehen, dass künftige Gesellschaftsgläubiger mit ihren Forderungen nicht mit den Forderungen von Gläubigern konkurrieren müssten, die durch Kreditieren des Stammkapitals selbst entstanden sind. Die Bank hafte, wenn die Ausstellung einer falschen Bestätigung entweder trotz besseren Wissens erfolgt sei oder sie bei gehöriger Sorgfalt hätte erkennen können, dass die bestätigte freie Verfügbarkeit nicht wirklich bestanden habe. Die Bankbestätigung diene zur Information des Firmenbuchgerichts. Ihre Vorlage begrenze und beende in der Regel die registergerichtliche Kontrolle der Kapitalaufbringung. Auch dies gelte freilich nur für jene Aspekte der Kapitalaufbringung, die überhaupt vom Inhalt der Bankbestätigung gedeckt seien, nicht also etwa für Entwicklungen, die zwischen der Bankbestätigung und dem Zeitpunkt der Firmenbuchanmeldung bzw der Eintragung erfolgt seien, oder für die Frage, wie zwischenzeitlich bereits getroffene Dispositionen über die eingezahlten Mittel zu bewerten seien. Das Kreditinstitut sei nach nunmehriger Rechtslage auch nicht gehalten, den eingezahlten Betrag bis zum Nachweis der Anmeldung zu sperren. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs sei die Bank nicht verpflichtet, die Konten bei weiteren Kontobewegungen auf dem Gesellschaftskonto, auf das sich die ausgestellte Bestätigung beziehe, zu überwachen. Die Banken seien weder eigenständige Kontrollinstanzen noch Hilfspersonen des Gerichts bei der Prüfung der materiellen Ordnungsgemäßheit gesellschaftlicher Kapitalaufbringungsmaßnahmen. Im vorliegenden Fall könne nicht davon gesprochen werden, die Bank habe bei Ausstellung an einem bedenklichen Vorgang teilgenommen. Das Stammkapital habe der Gesellschafter und Geschäftsführer selbst behoben und es sei damit für den Geschäftsführer der GmbH tatsächlich zur Verfügung gestanden. Umstände, aus denen die beklagte Partei hätte erkennen können, dass dem nicht so sei, seien im Verfahren nicht hervorgekommen. Es sei ihr weder zugestanden, das Konto entgegen ihrer Bestätigung weiter gesperrt zu halten, noch sei sie zur Überprüfung berechtigt gewesen, wie der Geschäftsführer mit dem Betriebskapital verfahre, über das er bereits habe verfügen dürfen, noch weniger sei sie dazu verpflichtet gewesen. Nach der Textierung der Bestätigung sei (auch für das Registergericht) offenkundig gewesen, dass bereits mit Vorlage einer vom Firmenbuch mit der Eingangsstampiglie abgestempelten Kopie des Antrags - sohin zeitlich vor Eintragung - Veränderungen eingetreten sein könnten. Wenn auch die Barbehebung des gesamten Betrags den Verdacht einer Scheineinlage wecken könne, würden die Sorgfaltspflichten der Bank bei Annahme einer Widerrufspflicht überspannt, da diese sonst jede Kontobewegung ab Ausstellung der Bestätigung bis zum Nachweis der Eintragung gesondert zu überwachen hätte und Erkundigungen über die Verwendung des Geldes einholen müsste. Eine Mitteilungspflicht sei daher zu verneinen und werde auch zu § 37 dAktG abgelehnt. Da es eines Widerrufs nicht bedurft habe, sei auf die Notwendigkeit von Schulungen oder internen Weisungen nicht mehr näher einzugehen.- Veränderungen eingetreten sein könnten. Wenn auch die Barbehebung des gesamten Betrags den Verdacht einer Scheineinlage wecken könne, würden die Sorgfaltspflichten der Bank bei Annahme einer Widerrufspflicht überspannt, da diese sonst jede Kontobewegung ab Ausstellung der Bestätigung bis zum Nachweis der Eintragung gesondert zu überwachen hätte und Erkundigungen über die Verwendung des Geldes einholen müsste. Eine Mitteilungspflicht sei daher zu verneinen und werde auch zu Paragraph 37, dAktG abgelehnt. Da es eines Widerrufs nicht bedurft habe, sei auf die Notwendigkeit von Schulungen oder internen Weisungen nicht mehr näher einzugehen.
Die Revision sei zulässig, weil es zu der in der Entscheidung 4 Ob 546/91 aufgeworfenen Frage, ob die Bank in besonderen Fällen - etwa dann, wenn sie nach der Ausstellung der Bestätigung erfahre, dass der Geschäftsführer die eingezahlte Stammeinlage sogleich wieder behoben hat - zu einer Mitteilung an das Firmenbuchgericht, die ausgestellte Bestätigung entspreche nicht mehr der Sachlage, verpflichtet sein könne oder ob dies dem Bankgeheimnis widerspreche, höchstgerichtliche Rechtsprechung fehle und derartige Textierungen immer wieder von Banken verwendet würden.