Justiz

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Pimmer als Vorsitzenden und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk, die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler und Univ. Doz. Dr. Kodek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei B***** KG, *****, vertreten durch Dr. Herbert Harlander, Rechtsanwalt in Salzburg, und ihres Nebenintervenienten Ing. Hubertus M*****, vertreten durch Raits Ebner Rechtsanwälte GmbH in Salzburg, gegen die beklagte Partei DI Hugo D***** GmbH, *****, vertreten durch Kopp.Wittek-Jochums Rechtsanwälte GmbH in Salzburg, wegen 130.529,79 EUR sA, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 11. Jänner 2006, GZ 2 R 197/05m-36, womit über Berufungen der klagenden Partei und ihres Nebenintervenienten das Urteil des Landesgerichts Salzburg vom 15. Juni 2005, GZ 1 Cg 165/02k-27, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei deren mit 1.886,22 EUR (davon 314,37 EUR USt) und dem Nebenintervenienten dessen mit 1.886,22 EUR (davon 314,37 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen vierzehn Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Die Zurückweisung einer ordentlichen Revision wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage (§ 502 Abs 1 ZPO) kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 510 Abs 3 ZPO). Die Klägerin errichtete als Bauträgerin eine Wohnanlage, zu der unter anderem ein Mehrfamilienhaus gehört. Mit der Planung und begleitenden Kontrolle betraute sie den Nebenintervenienten. Dieser beauftragte die Beklagte im Namen der Klägerin mit Vertrag vom 20. 9. 1993 sowohl mit der Erbringung der Baumeisterleistung als auch mit der Koordinierung der Bau- und Professionistenleistungen für die Baustelle, der Organisation der Handwerker-(Professionisten)Einsätze sowie der Prüfung der Leistungen und der Rechnungslegung der Professionisten.Die Zurückweisung einer ordentlichen Revision wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage (Paragraph 502, Absatz eins, ZPO) kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO). Die Klägerin errichtete als Bauträgerin eine Wohnanlage, zu der unter anderem ein Mehrfamilienhaus gehört. Mit der Planung und begleitenden Kontrolle betraute sie den Nebenintervenienten. Dieser beauftragte die Beklagte im Namen der Klägerin mit Vertrag vom 20. 9. 1993 sowohl mit der Erbringung der Baumeisterleistung als auch mit der Koordinierung der Bau- und Professionistenleistungen für die Baustelle, der Organisation der Handwerker-(Professionisten)Einsätze sowie der Prüfung der Leistungen und der Rechnungslegung der Professionisten.

Mit Kaufvertrag vom 14. 4. 1994 erwarb das Ehepaar H***** (künftig: Käufer) von der Klägerin eine Eigentumswohnung im Mehrfamilienhaus. Mit ihrer am 3. 10. 1997 gegen die Klägerin eingebrachten Klage erklärten die Käufer Wandlung und begehrten Zahlung von 4,799.000 ATS sA gegen Rückstellung des Kaufobjektes. Damit verbanden sie ein Begehren auf Feststellung der Haftung der Klägerin für alle Schäden der Käufer aus der mangelhaften Bauausführung der Eigentumswohnung und des gesamten Bauvorhabens sowie der daraus folgenden Rückabwicklung des Kaufvertrages. Gestützt auf Preisminderung erhoben sie ein Eventualbegehren auf Zahlung von 1,513.260 ATS sA samt einem Feststellungsbegehren für Schäden der Käufer aufgrund der mangelhaften Bauausführung der Eigentumswohnung und des gesamten Bauvorhabens. Die Beklagte trat in diesem Verfahren als Nebenintervenientin der Klägerin bei. Der (nunmehrige) Nebenintervenient, dem die Klägerin den Streit verkündet hatte, unterließ einen Beitritt. Nach Vorliegen eines Sachverständigengutachtens und eines Ergänzungsgutachtens anerkannte die Klägerin in der Streitverhandlung vom 15. 2. 2001 das Hauptbegehren teilweise, nämlich sowohl das Feststellungsbegehren als auch das Zahlungsbegehren Zug um Zug gegen Rückstellung des Kaufgegenstands, jedoch abzüglich eines höheren als von den Käufern angerechneten Benützungsentgelts. Auf Antrag der Käufer erging ein entsprechendes Teilanerkenntnisurteil. Nach Ausdehnung des Leistungsbegehrens um 1,410.430 ATS an frustrierten Aufwendungen wurde die Verhandlung zur Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Höhe eines angemessenen Benützungsentgelts auf unbestimmte Zeit erstreckt. Im Zuge außergerichtlicher Vergleichsverhandlungen nach Vorliegen dieses Gutachtens stimmte die Beklagte dem Abschluss eines Vergleichs mit den Käufern über eine Leistungsverpflichtung der Klägerin von 150.000 EUR zuzüglich Ersatz aller bisher angelaufenen Kosten gegen Verzicht der Wohnungseigentümergemeinschaft und der Käufer auf Behebung von Mängeln, darunter auch solchen „im Allgemeinbereich der Wohnung" der Käufer zu. Die Klägerin schloss mit den Käufern einen Vergleich, worin diese nach Rückgängigmachung der Wandlung und Erhalt einer Zahlung von 175.000 EUR auf jegliche Mängelbehebung, Geltendmachung von Mangelfolgeschäden und Verfahrenskosten verzichteten. Die Beklagte stimmte dem Vergleichsbetrag zu. Die Käufer und die Klägerin wollten mit diesem außergerichtlichen Vergleich alle Ansprüche der Käufer gegen die Klägerin bereinigen, wobei eine Zuordnung der „klagsgegenständlichen" Werkleistungsmängel an die Beklagte, den Nebenintervenienten oder an dritte Professionisten nicht erfolgte. Die Klägerin erfüllte ihre Leistungsverpflichtung aus dem Vergleich mit den Käufern. Die Beklagte zahlte 90.000 EUR an die Klägerin.

Das Erstgericht wies das auf Zahlung des aus dem Vergleich resultierenden Restbetrags von 85.000 EUR und auf Ersatz der Kosten der Klägerin des Vorprozesses gerichtete Klagebegehren ab. Das von der Klägerin und ihrem Nebenintervenienten angerufene Berufungsgericht änderte das Urteil des Erstgerichts dahin ab, dass es die Abweisung des auf Ersatz der Kosten der Klägerin im Vorprozess gerichtete Klagebegehren bestätigte, im Übrigen aber dem Klagebegehren stattgab. Soweit im Revisionsverfahren von Interesse, führte es rechtlich aus:

Der Werkbesteller habe dem Werkunternehmer, wenn das Werk unter Benützung vorhandener Pläne erstellt werden solle, brauchbare und zuverlässige Pläne zur Verfügung zu stellen und jene Anordnungen zu treffen, die zur reibungslosen Abwicklung des Vertrags erforderlich seien. Dem Bauherrn, der keinen Generalunternehmer beauftragt habe, obliege es insbesondere, die einzelnen Leistungen der bei der Werkherstellung tätigen Unternehmer zeitlich und den Erfordernissen des technischen Ineinandergreifens der Werkleistungen entsprechend zu koordinieren (SZ 57/18; RIS-Justiz RS0028751). Soweit sich der Besteller zur Erfüllung dieser Nebenpflichten dritter Personen, etwa eines Architekten, bediene, hafte der Bauherr für diesen nach § 1313a ABGB (RIS-Justiz RS0028751; RS0022020).Der Werkbesteller habe dem Werkunternehmer, wenn das Werk unter Benützung vorhandener Pläne erstellt werden solle, brauchbare und zuverlässige Pläne zur Verfügung zu stellen und jene Anordnungen zu treffen, die zur reibungslosen Abwicklung des Vertrags erforderlich seien. Dem Bauherrn, der keinen Generalunternehmer beauftragt habe, obliege es insbesondere, die einzelnen Leistungen der bei der Werkherstellung tätigen Unternehmer zeitlich und den Erfordernissen des technischen Ineinandergreifens der Werkleistungen entsprechend zu koordinieren (SZ 57/18; RIS-Justiz RS0028751). Soweit sich der Besteller zur Erfüllung dieser Nebenpflichten dritter Personen, etwa eines Architekten, bediene, hafte der Bauherr für diesen nach Paragraph 1313 a, ABGB (RIS-Justiz RS0028751; RS0022020).

Zur örtlichen Bauaufsicht gehöre grundsätzlich die Überwachung der Herstellung des Werks auf Übereinstimmung mit den Plänen; auf Einhaltung der technischen Regeln, der behördlichen Vorschriften und des Zeitplans; die Abnahme von Teilleistungen; die Kontrolle der für die Abrechnung erforderlichen Abmessungen; die Führung des Baubuches etc, also jene Kontrolltätigkeiten, die sich unmittelbar auf den Baufortschritt beziehen und nur im Zusammenhang mit Wahrnehmungen auf der Baustelle selbst sinnvoll ausgeübt werden könnten. Alle anderen zur Bauüberwachung gehörenden Tätigkeiten seien nicht örtliche Bauaufsicht (RIS-Justiz RS0058803). Die Bauaufsicht diene jedoch nicht dazu, die einzelnen Unternehmer von ihrer persönlichen, sie als „Fachmann" treffenden Verpflichtung zur mängelfreien Werkherstellung zu entlasten. Der Bauaufsichtsführende dürfe daher wie der Bauherr selbst auf die fachgerechte Ausführung der Arbeiten vertrauen und habe nur dort einzuschreiten, wo für ihn Fehler erkennbar werden. Der Werkunternehmer könne daher aus einer ungenügenden Bauüberwachung kein seine Haftung minderndes Verschulden ableiten (SZ 70/198; 9 Ob 33/99i). Von dieser Bauüberwachungs- und Bauaufsichtspflicht sei aber die Koordinierungspflicht des Werkbestellers zu unterscheiden, die der Sicherstellung einer sachgerechten Gesamtplanung diene. Überantworte der Besteller die Koordinierungspflicht einem Dritten, so habe er für dessen Verschulden nach § 1313a ABGB einzustehen bzw sich das Gehilfenverschulden als Mitverschulden iSd § 1304 ABGB zurechnen zu lassen, weil er den Werkunternehmern gegenüber zur Koordinierung verpflichtet sei (SZ 58/7; 2 Ob 376/97a). Aus diesen Rechtsgrundsätzen ergebe sich im vorliegenden Verfahren, dass die Klägerin im Verhältnis zur Beklagten zwar für Planungsfehler des von ihr mit der Planung beauftragten Nebenintervenienten hafte. Die Koordinierung der Bau- und Professionistenleistungen auf der Baustelle, die Organisation der Handwerkereinsätze sowie die Prüfung der Leistungen und Rechnungen der Professionisten habe nach dem Vertrag zwischen den Streitteilen ohnehin der Beklagten oblegen. Soweit der Nebenintervenient im Rahmen der ihm übertragenen „begleitenden Kontrolle" über die der Beklagten übertragenen Aufgaben der örtlichen Bauaufsicht hinaus bauüberwachende Tätigkeiten auszuüben hatte, seien diese nur im Interesse der Klägerin erfolgt:Zur örtlichen Bauaufsicht gehöre grundsätzlich die Überwachung der Herstellung des Werks auf Übereinstimmung mit den Plänen; auf Einhaltung der technischen Regeln, der behördlichen Vorschriften und des Zeitplans; die Abnahme von Teilleistungen; die Kontrolle der für die Abrechnung erforderlichen Abmessungen; die Führung des Baubuches etc, also jene Kontrolltätigkeiten, die sich unmittelbar auf den Baufortschritt beziehen und nur im Zusammenhang mit Wahrnehmungen auf der Baustelle selbst sinnvoll ausgeübt werden könnten. Alle anderen zur Bauüberwachung gehörenden Tätigkeiten seien nicht örtliche Bauaufsicht (RIS-Justiz RS0058803). Die Bauaufsicht diene jedoch nicht dazu, die einzelnen Unternehmer von ihrer persönlichen, sie als „Fachmann" treffenden Verpflichtung zur mängelfreien Werkherstellung zu entlasten. Der Bauaufsichtsführende dürfe daher wie der Bauherr selbst auf die fachgerechte Ausführung der Arbeiten vertrauen und habe nur dort einzuschreiten, wo für ihn Fehler erkennbar werden. Der Werkunternehmer könne daher aus einer ungenügenden Bauüberwachung kein seine Haftung minderndes Verschulden ableiten (SZ 70/198; 9 Ob 33/99i). Von dieser Bauüberwachungs- und Bauaufsichtspflicht sei aber die Koordinierungspflicht des Werkbestellers zu unterscheiden, die der Sicherstellung einer sachgerechten Gesamtplanung diene. Überantworte der Besteller die Koordinierungspflicht einem Dritten, so habe er für dessen Verschulden nach Paragraph 1313 a, ABGB einzustehen bzw sich das Gehilfenverschulden als Mitverschulden iSd Paragraph 1304, ABGB zurechnen zu lassen, weil er den Werkunternehmern gegenüber zur Koordinierung verpflichtet sei (SZ 58/7; 2 Ob 376/97a). Aus diesen Rechtsgrundsätzen ergebe sich im vorliegenden Verfahren, dass die Klägerin im Verhältnis zur Beklagten zwar für Planungsfehler des von ihr mit der Planung beauftragten Nebenintervenienten hafte. Die Koordinierung der Bau- und Professionistenleistungen auf der Baustelle, die Organisation der Handwerkereinsätze sowie die Prüfung der Leistungen und Rechnungen der Professionisten habe nach dem Vertrag zwischen den Streitteilen ohnehin der Beklagten oblegen. Soweit der Nebenintervenient im Rahmen der ihm übertragenen „begleitenden Kontrolle" über die der Beklagten übertragenen Aufgaben der örtlichen Bauaufsicht hinaus bauüberwachende Tätigkeiten auszuüben hatte, seien diese nur im Interesse der Klägerin erfolgt:

allfällige Vernachlässigungen dieser Überwachungspflichten des Nebenintervenienten verminderten die Haftung der Beklagten daher nicht.

Unzutreffend sei die Auffassung des Erstgerichts, die Streitteile hätten den Käufern als geschädigten Dritten gegenüber solidarisch gehaftet. Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche der Käufer aus dem Kaufvertrag hätten lediglich gegenüber der Klägerin bestanden, mangels Vorliegens der Voraussetzungen für eine deliktische Haftung der Beklagten nicht jedoch dieser gegenüber. § 896 ABGB, der den Rückgriff unter Solidarschuldnern regle, könne daher nicht Grundlage des Rückgriffsanspruchs der Klägerin sein. Die Klägerin habe den Käufern für die Mängelfreiheit des Kaufgegenstands gehaftet. Soweit sie nicht für ein Verschulden des Nebenintervenienten wegen Verletzung einer ihrer werkvertraglichen Nebenpflichten gegenüber den Werkunternehmern wie für eigenes Verschulden einzustehen habe, gelte die Grundregel des § 1313 ABGB, wonach dem für fremde widerrechtliche Handlungen Haftenden der Rückersatz gegen den Schuldtragenden vorbehalten bleibe. Habe die Klägerin im Verhältnis zu den Käufern für die widerrechtlichen Handlungen mehrerer der von ihr mit der Herstellung des Kaufgegenstands beauftragten Werkunternehmer gehaftet, so richte sich der Rückersatz gegen die Schuldtragenden nach § 1302 ABGB. Nach dieser Gesetzesstelle hafteten mehrere Schädiger bei fahrlässiger Schadenszufügung dann solidarisch, wenn sich die Anteile der einzelnen an der Beschädigung nicht bestimmen lassen. In diesem Sinn hafteten etwa mehrere Werkunternehmer, die mangelhaft geleistet haben, bei alternativer Kausalität oder Unmöglichkeit, die Verursachung zu klären, solidarisch (1 Ob 628/92 mwN), weil das Unaufklärbarkeitsrisiko nicht der Geschädigte tragen solle (SZ 57/25; SZ 57/51; RIS-Justiz RS0022712). Daher könne die Klägerin bei Unaufklärbarkeit der Verursachung von der Beklagten als eine von mehreren Erfüllungsgehilfen im Rahmen des Rückersatzes nach § 1313 ABGB grundsätzlich den gesamten von ihr getragenen Schaden begehren. Der Beklagten wiederum stehe nach § 896 ABGB ein Regressrecht gegen die Mithaftenden zu. Die Parteien des den Vorprozess außergerichtlich beendenden Vergleichs hätten sämtliche Klagsansprüche der Käufer gegen die Klägerin bereinigen wollen, „wobei eine Zuordnung klagsgegenständlicher Werkleistungsmängel an die Beklagte, den Nebenintervenienten oder an dritte Professionisten nicht erfolgte". Der Nebenintervenient hafte der Klägerin nicht als Solidarschuldner gemeinsam mit der Beklagten. Vielmehr habe die Klägerin für allfällige Planungsfehler des Nebenintervenienten, soweit diese die durch den Vergleich abgegoltenen Mängel verursacht haben, nach §§ 1313a, 1304 ABGB wie für eigenes Verschulden einzustehen. Nicht zuletzt im Hinblick auf die unstrittige Tatsache, dass auch das Heizungs- und Sanitärunternehmen Mängel zu verantworten gehabt habe, und darauf, dass eine Vielzahl von im Vorprozess geltend gemachten Mängeln, die teilweise nicht in den Verantwortungsbereich der Beklagten gefallen seien, nicht Gegenstand des dort eingeholten Gutachtens gewesen seien, sei davon auszugehen, dass eine Zuordnung einzelner Anteile des Vergleichsbetrags von 175.000 EUR an einzelne von der Klägerin beauftragte Werkunternehmer nicht möglich sei. Somit hätten diese Werkunternehmer der Klägerin nach § 1302 ABGB solidarisch zu haften, im vorliegenden Fall also die von der Klägerin in Anspruch genommene Beklagte.Unzutreffend sei die Auffassung des Erstgerichts, die Streitteile hätten den Käufern als geschädigten Dritten gegenüber solidarisch gehaftet. Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche der Käufer aus dem Kaufvertrag hätten lediglich gegenüber der Klägerin bestanden, mangels Vorliegens der Voraussetzungen für eine deliktische Haftung der Beklagten nicht jedoch dieser gegenüber. Paragraph 896, ABGB, der den Rückgriff unter Solidarschuldnern regle, könne daher nicht Grundlage des Rückgriffsanspruchs der Klägerin sein. Die Klägerin habe den Käufern für die Mängelfreiheit des Kaufgegenstands gehaftet. Soweit sie nicht für ein Verschulden des Nebenintervenienten wegen Verletzung einer ihrer werkvertraglichen Nebenpflichten gegenüber den Werkunternehmern wie für eigenes Verschulden einzustehen habe, gelte die Grundregel des Paragraph 1313, ABGB, wonach dem für fremde widerrechtliche Handlungen Haftenden der Rückersatz gegen den Schuldtragenden vorbehalten bleibe. Habe die Klägerin im Verhältnis zu den Käufern für die widerrechtlichen Handlungen mehrerer der von ihr mit der Herstellung des Kaufgegenstands beauftragten Werkunternehmer gehaftet, so richte sich der Rückersatz gegen die Schuldtragenden nach Paragraph 1302, ABGB. Nach dieser Gesetzesstelle hafteten mehrere Schädiger bei fahrlässiger Schadenszufügung dann solidarisch, wenn sich die Anteile der einzelnen an der Beschädigung nicht bestimmen lassen. In diesem Sinn hafteten etwa mehrere Werkunternehmer, die mangelhaft geleistet haben, bei alternativer Kausalität oder Unmöglichkeit, die Verursachung zu klären, solidarisch (1 Ob 628/92 mwN), weil das Unaufklärbarkeitsrisiko nicht der Geschädigte tragen solle (SZ 57/25; SZ 57/51; RIS-Justiz RS0022712). Daher könne die Klägerin bei Unaufklärbarkeit der Verursachung von der Beklagten als eine von mehreren Erfüllungsgehilfen im Rahmen des Rückersatzes nach Paragraph 1313, ABGB grundsätzlich den gesamten von ihr getragenen Schaden begehren. Der Beklagten wiederum stehe nach Paragraph 896, ABGB ein Regressrecht gegen die Mithaftenden zu. Die Parteien des den Vorprozess außergerichtlich beendenden Vergleichs hätten sämtliche Klagsansprüche der Käufer gegen die Klägerin bereinigen wollen, „wobei eine Zuordnung klagsgegenständlicher Werkleistungsmängel an die Beklagte, den Nebenintervenienten oder an dritte Professionisten nicht erfolgte". Der Nebenintervenient hafte der Klägerin nicht als Solidarschuldner gemeinsam mit der Beklagten. Vielmehr habe die Klägerin für allfällige Planungsfehler des Nebenintervenienten, soweit diese die durch den Vergleich abgegoltenen Mängel verursacht haben, nach Paragraphen 1313 a,, 1304 ABGB wie für eigenes Verschulden einzustehen. Nicht zuletzt im Hinblick auf die unstrittige Tatsache, dass auch das Heizungs- und Sanitärunternehmen Mängel zu verantworten gehabt habe, und darauf, dass eine Vielzahl von im Vorprozess geltend gemachten Mängeln, die teilweise nicht in den Verantwortungsbereich der Beklagten gefallen seien, nicht Gegenstand des dort eingeholten Gutachtens gewesen seien, sei davon auszugehen, dass eine Zuordnung einzelner Anteile des Vergleichsbetrags von 175.000 EUR an einzelne von der Klägerin beauftragte Werkunternehmer nicht möglich sei. Somit hätten diese Werkunternehmer der Klägerin nach Paragraph 1302, ABGB solidarisch zu haften, im vorliegenden Fall also die von der Klägerin in Anspruch genommene Beklagte.

Was die von der Beklagten behaupteten Planungsfehler des Nebenintervenienten im Rahmen des Wärmeschutzes und der Schalldämmung anlange, sei ihr entgegenzuhalten, dass ihr im Werkvertrag mit der Klägerin einerseits die Erreichung bestimmter Dämmwerte vorgeschrieben und andererseits vereinbart worden sei, sie habe für Wärme- und Schalldämmmaßnahmen - auf Kosten der Klägerin - eine Zivilingenieur-ARGE heranzuziehen, deren Forderungen einzuhalten, Leitungsführungen so vorzunehmen, dass es nicht zu Schallbrücken komme, nach Fertigstellung der Estricharbeiten und vor dem Verlegen der Fußböden stichprobenartig Tritt- und Luftschallmessungen vorzunehmen; und schließlich bei allen Wohnungstrennwänden biegeweiche Vorsatzschalen einzubauen. Es zeige sich somit, dass die nach Mängelbehebung während des Vorverfahrens und vor Vergleichsschluss im Jahr 2001 verbliebenen wesentlichen und behebbaren Mängel allein in den Verantwortungsbereich der Beklagten gefallen seien, ein haftungsminderndes Verschulden des Nebenintervenienten jedoch nicht vorliege. Beim Themenkomplex der mangelnden Grund- und Hochwassersicherheit sei davon auszugehen, dass nach den Tatsachenfeststellungen des Erstgerichts nach den Sanierungsarbeiten des Nebenintervenienten am 17. 12. 1998, also vor Abschluss des Vergleichs, im Einvernehmen mit der Wohnungseigentümergemeinschaft die Grund- und Hochwassersicherheit festgestellt worden sei. Davon seien lediglich zwei Mängel ausgenommen geblieben, nämlich einerseits der wesentliche und unbehebbare darin bestehende Mangel, dass die Außenwand der Waschküche von der Beklagten zum Teil nur als Betonsteinmauerwerk ausgeführt worden sei, andererseits der wesentliche und behebbare darin bestehende Mangel, dass im selben Wasch- und Trockenraum die Außenwand lediglich bis in eine Höhe von 170 cm in Dichtbeton ausgeführt worden und damit die Geländeoberkante nicht erreicht worden sei. Soweit letzterer Mangel auf einen Planungsfehler des Nebenintervenienten zurückzuführen wäre - die diesbezügliche Tatsachenfeststellung des Erstgerichts bekämpfe der Nebenintervenient mit seiner Berufung -, hätte dieser Fehler des Nebenintervenienten allerdings nur so untergeordnete Bedeutung, dass er im Rahmen des § 1304 ABGB vernachlässigt werden könnte. Es handle sich nämlich um einen Mangel am Wasch- und Trockenraum, somit um einen Mangel an einem allgemeinen Teil der Liegenschaft. Soweit einzelne Wohnungskäufer einen bestimmten Geldbetrag als Deckungskapital für die Behebung von Mängeln an allgemeinen Teilen der Liegenschaft oder anstelle des Erfüllungsanspruchs Schadenersatz wegen Nichterfüllung begehren, stünde ihnen nur ein ihrem Wohnungs- und Miteigentumsanteil entsprechender aliquoter Anteil an den Gesamtbehebungskosten zu (RIS-Justiz RS0013214; 5 Ob 296/00s; 5 Ob 142/03y). Die Käufer seien entsprechend ihrem Miteigentumsanteil nur zur Geltendmachung von rund 5 % des Verbesserungskapitals legitimiert gewesen. Ein allfälliger Planungsfehler des Nebenintervenienten würde daher nur im Umfang eines sehr geringen Teils des Vergleichsbetrags haftungsmindernd wirken und somit völlig zurücktreten. Im Beweisverfahren des Vorprozesses seien vier Hauptthemen (Grund- und Hochwassersicherheit; Wärmeschutz; Schallschutz; Statik und Bodenplattendicke) untersucht worden. Zum Zeitpunkt der Einholung von Gutachten und Ergänzungsgutachten habe die Wohnungseigentümergemeinschaft bereits nach den vom Nebenintervenienten veranlassten Sanierungsmaßnahmen die Herstellung der Grund- und Hochwassersicherheit anerkannt. Verblieben seien lediglich die soeben behandelten beiden Mängel, die - im Rahmen des Vergleichsbetrags von 175.000 EUR - nur zu einem zu vernachlässigenden Teil vom Nebenintervenienten und damit von der Klägerin zu verantworten sein. Hinzu komme noch, dass die Beklagte im Hinblick auf die in den Vertragsgrundlagen enthaltenen Hinweise, wonach bei der Detailausführung auf den wechselnden Grundwasserstand Rücksicht zu nehmen sei und die Häuser und der Tiefgaragenabschluss beim Mehrfamilienhaus zum Teil im vom G***** her entstehenden Grundwasser stehen, die mit 170 cm Höhe zu gering dimensionierte dichte Wanne zu problematisieren gehabt hätte. Dies sei ihr als Warnpflichtverletzung nach § 1168a ABGB vorzuwerfen. Soweit der im Vorprozess beigezogene Sachverständige bei den anderen drei geprüften Themenkreisen Mängel festgestellt habe, fielen diese in den Verantwortungsbereich der Beklagten, nicht jedoch des Nebenintervenienten. Schließlich seien von den Streitteilen des Vorprozesses mit dem Vergleichsbetrag noch zahlreiche weitere Mängel mitverglichen worden, die nicht Gegenstand der Gutachten des Vorprozesses gewesen seien, wobei nach den Feststellungen des Erstgerichts eine Zuordnung zu einzelnen Werkleistungsmängeln nicht erfolgt sei.Was die von der Beklagten behaupteten Planungsfehler des Nebenintervenienten im Rahmen des Wärmeschutzes und der Schalldämmung anlange, sei ihr entgegenzuhalten, dass ihr im Werkvertrag mit der Klägerin einerseits die Erreichung bestimmter Dämmwerte vorgeschrieben und andererseits vereinbart worden sei, sie habe für Wärme- und Schalldämmmaßnahmen - auf Kosten der Klägerin - eine Zivilingenieur-ARGE heranzuziehen, deren Forderungen einzuhalten, Leitungsführungen so vorzunehmen, dass es nicht zu Schallbrücken komme, nach Fertigstellung der Estricharbeiten und vor dem Verlegen der Fußböden stichprobenartig Tritt- und Luftschallmessungen vorzunehmen; und schließlich bei allen Wohnungstrennwänden biegeweiche Vorsatzschalen einzubauen. Es zeige sich somit, dass die nach Mängelbehebung während des Vorverfahrens und vor Vergleichsschluss im Jahr 2001 verbliebenen wesentlichen und behebbaren Mängel allein in den Verantwortungsbereich der Beklagten gefallen seien, ein haftungsminderndes Verschulden des Nebenintervenienten jedoch nicht vorliege. Beim Themenkomplex der mangelnden Grund- und Hochwassersicherheit sei davon auszugehen, dass nach den Tatsachenfeststellungen des Erstgerichts nach den Sanierungsarbeiten des Nebenintervenienten am 17. 12. 1998, also vor Abschluss des Vergleichs, im Einvernehmen mit der Wohnungseigentümergemeinschaft die Grund- und Hochwassersicherheit festgestellt worden sei. Davon seien lediglich zwei Mängel ausgenommen geblieben, nämlich einerseits der wesentliche und unbehebbare darin bestehende Mangel, dass die Außenwand der Waschküche von der Beklagten zum Teil nur als Betonsteinmauerwerk ausgeführt worden sei, andererseits der wesentliche und behebbare darin bestehende Mangel, dass im selben Wasch- und Trockenraum die Außenwand lediglich bis in eine Höhe von 170 cm in Dichtbeton ausgeführt worden und damit die Geländeoberkante nicht erreicht worden sei. Soweit letzterer Mangel auf einen Planungsfehler des Nebenintervenienten zurückzuführen wäre - die diesbezügliche Tatsachenfeststellung des Erstgerichts bekämpfe der Nebenintervenient mit seiner Berufung -, hätte dieser Fehler des Nebenintervenienten allerdings nur so untergeordnete Bedeutung, dass er im Rahmen des Paragraph 1304, ABGB vernachlässigt werden könnte. Es handle sich nämlich um einen Mangel am Wasch- und Trockenraum, somit um einen Mangel an einem allgemeinen Teil der Liegenschaft. Soweit einzelne Wohnungskäufer einen bestimmten Geldbetrag als Deckungskapital für die Behebung von Mängeln an allgemeinen Teilen der Liegenschaft oder anstelle des Erfüllungsanspruchs Schadenersatz wegen Nichterfüllung begehren, stünde ihnen nur ein ihrem Wohnungs- und Miteigentumsanteil entsprechender aliquoter Anteil an den Gesamtbehebungskosten zu (RIS-Justiz RS0013214; 5 Ob 296/00s; 5 Ob 142/03y). Die Käufer seien entsprechend ihrem Miteigentumsanteil nur zur Geltendmachung von rund 5 % des Verbesserungskapitals legitimiert gewesen. Ein allfälliger Planungsfehler des Nebenintervenienten würde daher nur im Umfang eines sehr geringen Teils des Vergleichsbetrags haftungsmindernd wirken und somit völlig zurücktreten. Im Beweisverfahren des Vorprozesses seien vier Hauptthemen (Grund- und Hochwassersicherheit; Wärmeschutz; Schallschutz; Statik und Bodenplattendicke) untersucht worden. Zum Zeitpunkt der Einholung von Gutachten und Ergänzungsgutachten habe die Wohnungseigentümergemeinschaft bereits nach den vom Nebenintervenienten veranlassten Sanierungsmaßnahmen die Herstellung der Grund- und Hochwassersicherheit anerkannt. Verblieben seien lediglich die soeben behandelten beiden Mängel, die - im Rahmen des Vergleichsbetrags von 175.000 EUR - nur zu einem zu vernachlässigenden Teil vom Nebenintervenienten und damit von der Klägerin zu verantworten sein. Hinzu komme noch, dass die Beklagte im Hinblick auf die in den Vertragsgrundlagen enthaltenen Hinweise, wonach bei der Detailausführung auf den wechselnden Grundwasserstand Rücksicht zu nehmen sei und die Häuser und der Tiefgaragenabschluss beim Mehrfamilienhaus zum Teil im vom G***** her entstehenden Grundwasser stehen, die mit 170 cm Höhe zu gering dimensionierte dichte Wanne zu problematisieren gehabt hätte. Dies sei ihr als Warnpflichtverletzung nach Paragraph 1168 a, ABGB vorzuwerfen. Soweit der im Vorprozess beigezogene Sachverständige bei den anderen drei geprüften Themenkreisen Mängel festgestellt habe, fielen diese in den Verantwortungsbereich der Beklagten, nicht jedoch des Nebenintervenienten. Schließlich seien von den Streitteilen des Vorprozesses mit dem Vergleichsbetrag noch zahlreiche weitere Mängel mitverglichen worden, die nicht Gegenstand der Gutachten des Vorprozesses gewesen seien, wobei nach den Feststellungen des Erstgerichts eine Zuordnung zu einzelnen Werkleistungsmängeln nicht erfolgt sei.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zum „Anspruch eines Bauträgers auf Rückersatz eines mit dem Käufer zur Abdeckung von Mängeln des Kaufgegenstandes verglichenen Betrags gegenüber den vom Bauträger beauftragten Werkunternehmer" nicht bestehe.

Die Revision der Beklagten ist unzulässig.

Die Anfechtung einer berufungsgerichtlichen Entscheidung ist nur möglich, wenn der Revisionswerber die unrichtige Lösung einer iSd § 502 Abs 1 ZPO erheblichen Rechtsfrage geltend macht (JBl 1992, 794 ua; 10 ObS 185/03h; 6 Ob 226/06p). Nur in diesem Fall hat der Oberste Gerichtshof aus Anlass der Revision die rechtliche Beurteilung durch das Berufungsgericht in jeder Richtung zu überprüfen. Bei der Prüfung der Zulässigkeit des Rechtsmittels ist der Oberste Gerichtshof an den Ausspruch des Berufungsgerichts nicht gebunden (§ 508a ZPO). Selbst wenn das Berufungsgericht - zu Recht - ausgesprochen hat, die ordentliche Revision sei zulässig, das Rechtsmittel dann aber solche Gründe geltend macht, deren Erledigung nicht von der Lösung erheblicher Rechtsfragen abhängt, ist die Revision trotz der Zulässigerklärung durch das Gericht zweiter Instanz zurückzuweisen (RIS-Justiz RS0049272; 10 ObS 185/03h; 6 Ob 226/06p). Die Beklagte führt zu der vom Berufungsgericht iSd § 502 Abs 1 ZPO erheblich erachtenden Rechtsfrage nichts aus. Die im Rechtsmittel geltend gemachten Rechtsfragen vermögen die Zulässigkeit des Rechtsmittels aber nicht zu begründen:Die Anfechtung einer berufungsgerichtlichen Entscheidung ist nur möglich, wenn der Revisionswerber die unrichtige Lösung einer iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO erheblichen Rechtsfrage geltend macht (JBl 1992, 794 ua; 10 ObS 185/03h; 6 Ob 226/06p). Nur in diesem Fall hat der Oberste Gerichtshof aus Anlass der Revision die rechtliche Beurteilung durch das Berufungsgericht in jeder Richtung zu überprüfen. Bei der Prüfung der Zulässigkeit des Rechtsmittels ist der Oberste Gerichtshof an den Ausspruch des Berufungsgerichts nicht gebunden (Paragraph 508 a, ZPO). Selbst wenn das Berufungsgericht - zu Recht - ausgesprochen hat, die ordentliche Revision sei zulässig, das Rechtsmittel dann aber solche Gründe geltend macht, deren Erledigung nicht von der Lösung erheblicher Rechtsfragen abhängt, ist die Revision trotz der Zulässigerklärung durch das Gericht zweiter Instanz zurückzuweisen (RIS-Justiz RS0049272; 10 ObS 185/03h; 6 Ob 226/06p). Die Beklagte führt zu der vom Berufungsgericht iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO erheblich erachtenden Rechtsfrage nichts aus. Die im Rechtsmittel geltend gemachten Rechtsfragen vermögen die Zulässigkeit des Rechtsmittels aber nicht zu begründen:

Gegen die zutreffende (SZ 69/78) Beurteilung des Berufungsgerichts, dass die Beklagte, der Nebenintervenient und andere Werkunternehmer den Käufern nicht mit der Klägerin zur ungeteilten Hand hafteten, weil die Käufer keine vertragliche Beziehung mit diesen, sondern nur mit der Klägerin hatten und diese auch nicht deliktisch handelten, führt die Revisionswerberin nichts aus. Eine Schadensausgleichung iSd § 1302 letzter Halbsatz, und § 896 ABGB ist demnach nicht Gegenstand des Verfahrens, setzt doch ein Regress nach dieser Bestimmung Solidarhaftung der Täter voraus (zu § 1302 ABGB: RIS-Justiz RS0026803). Der Vorwurf, das Berufungsgericht habe Verursachungs-, Schuld- und Rechtswidrigkeitsanteile der einzelnen Mitschuldner am Entstehen der Gesamtschuld nicht geprüft, geht daher ebenso ins Leere, wie die Ausführungen, wonach die Solidarhaftung des Werkbestellers (ex contractu nach § 1313a ABGB) und seines Erfüllungsgehilfen (ex delicto gemäß §§ 1295, 1299 ABGB) gegenüber dem geschädigten Dritten iSd § 1302 letzter Halbsatz ABGB die Anwendung der Vorschriften über die vertragliche Solidarschuld und damit insbesondere des § 896 Satz 1 ABGB rechtfertige. Die Revisionswerberin bekämpft nicht die auf Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (7 Ob 715/01 = JBl 1992, 114; 1 Ob 628/92 = ecolex 1993, 382) gestützte Rechtsauffassung, dass mehrere Werkunternehmer, die mangelhaft geleistet haben, gemäß § 1302 ABGB bei Unaufklärbarkeit der Verursachung oder bei alternativer Kausalität solidarisch haften. Sie führt auch nichts gegen die Erwägungen des Berufungsgerichts aus, dass sich im vorliegenden Fall die Anteile der einzelnen Schädiger am Schaden nicht exakt abgrenzen lassen, und gegen den daraus im Zusammenhang mit der eben dargelegten Rechtsauffassung gezogenen Schluss, dass die Beklagte als einer von mehreren Erfüllungsgehilfen im Rahmen des Rückersatzes nach § 1313 ABGB solidarisch haftet. Entgegen der Meinung der Revisionswerberin hat demnach das Berufungsgericht die Frage, wie die Beklagte zusammen mit allen anderen Regressverpflichteten haftet, ebenso beantwortet, wie es die Frage, ob noch andere Erfüllungsgehilfen der Klägerin eine Mitverantwortung für Mängel treffe und welche Konsequenzen sich daraus ergeben, „rechtlich" nicht „unbeantwortet" gelassen hat. Die Revisionswerberin pflichtet der auf ständiger Rechtsprechung beruhenden Auffassung des Berufungsgerichts bei, wonach die Bauaufsicht nur den Bauherrn, der hierfür ein gesondertes Entgelt entrichtet, vor Fehlern schützen, nicht jedoch einzelne bauausführende Unternehmer von ihrer persönlichen, sie als „Fachmann" treffenden Verpflichtung zur mängelfreien Werkerstellung entlasten oder deren Verantwortung mindern soll und mangels Rechtswidrigkeitszusammenhangs daher aus der Verletzung einer Verpflichtung zur Bauaufsicht kein die Haftung des Fachunternehmens minderndes Mitverschulden gegenüber dem Bauherrn geltend gemacht werden kann (6 Ob 136/99i; 8 Ob 58/04v; RIS-Justiz RS0058803; RS0107245; RS0108535). Sie meint jedoch, das Berufungsgericht habe diesen Rechtssatz verkürzt wiedergegeben. Dieser schließe zumindest im Falle des Regresses bei Verletzung von Baukoordinationspflichten die Anwendung des § 896 ABGB nicht aus, sodass beim Regress zwischen Bauaufsichtspflichtigem und Werkunternehmer als besonderes Verhältnis nach § 896 ABGB das Ausmaß ihrer Beteiligung, also der Verschuldens- und Verursachungsanteile anzusehen sei.Gegen die zutreffende (SZ 69/78) Beurteilung des Berufungsgerichts, dass die Beklagte, der Nebenintervenient und andere Werkunternehmer den Käufern nicht mit der Klägerin zur ungeteilten Hand hafteten, weil die Käufer keine vertragliche Beziehung mit diesen, sondern nur mit der Klägerin hatten und diese auch nicht deliktisch handelten, führt die Revisionswerberin nichts aus. Eine Schadensausgleichung iSd Paragraph 1302, letzter Halbsatz, und Paragraph 896, ABGB ist demnach nicht Gegenstand des Verfahrens, setzt doch ein Regress nach dieser Bestimmung Solidarhaftung der Täter voraus (zu Paragraph 1302, ABGB: RIS-Justiz RS0026803). Der Vorwurf, das Berufungsgericht habe Verursachungs-, Schuld- und Rechtswidrigkeitsanteile der einzelnen Mitschuldner am Entstehen der Gesamtschuld nicht geprüft, geht daher ebenso ins Leere, wie die Ausführungen, wonach die Solidarhaftung des Werkbestellers (ex contractu nach Paragraph 1313 a, ABGB) und seines Erfüllungsgehilfen (ex delicto gemäß Paragraphen 1295,, 1299 ABGB) gegenüber dem geschädigten Dritten iSd Paragraph 1302, letzter Halbsatz ABGB die Anwendung der Vorschriften über die vertragliche Solidarschuld und damit insbesondere des Paragraph 896, Satz 1 ABGB rechtfertige. Die Revisionswerberin bekämpft nicht die auf Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (7 Ob 715/01 = JBl 1992, 114; 1 Ob 628/92 = ecolex 1993, 382) gestützte Rechtsauffassung, dass mehrere Werkunternehmer, die mangelhaft geleistet haben, gemäß Paragraph 1302, ABGB bei Unaufklärbarkeit der Verursachung oder bei alternativer Kausalität solidarisch haften. Sie führt auch nichts gegen die Erwägungen des Berufungsgerichts aus, dass sich im vorliegenden Fall die Anteile der einzelnen Schädiger am Schaden nicht exakt abgrenzen lassen, und gegen den daraus im Zusammenhang mit der eben dargelegten Rechtsauffassung gezogenen Schluss, dass die Beklagte als einer von mehreren Erfüllungsgehilfen im Rahmen des Rückersatzes nach Paragraph 1313, ABGB solidarisch haftet. Entgegen der Meinung der Revisionswerberin hat demnach das Berufungsgericht die Frage, wie die Beklagte zusammen mit allen anderen Regressverpflichteten haftet, ebenso beantwortet, wie es die Frage, ob noch andere Erfüllungsgehilfen der Klägerin eine Mitverantwortung für Mängel treffe und welche Konsequenzen sich daraus ergeben, „rechtlich" nicht „unbeantwortet" gelassen hat. Die Revisionswerberin pflichtet der auf ständiger Rechtsprechung beruhenden Auffassung des Berufungsgerichts bei, wonach die Bauaufsicht nur den Bauherrn, der hierfür ein gesondertes Entgelt entrichtet, vor Fehlern schützen, nicht jedoch einzelne bauausführende Unternehmer von ihrer persönlichen, sie als „Fachmann" treffenden Verpflichtung zur mängelfreien Werkerstellung entlasten oder deren Verantwortung mindern soll und mangels Rechtswidrigkeitszusammenhangs daher aus der Verletzung einer Verpflichtung zur Bauaufsicht kein die Haftung des Fachunternehmens minderndes Mitverschulden gegenüber dem Bauherrn geltend gemacht werden kann (6 Ob 136/99i; 8 Ob 58/04v; RIS-Justiz RS0058803; RS0107245; RS0108535). Sie meint jedoch, das Berufungsgericht habe diesen Rechtssatz verkürzt wiedergegeben. Dieser schließe zumindest im Falle des Regresses bei Verletzung von Baukoordinationspflichten die Anwendung des Paragraph 896, ABGB nicht aus, sodass beim Regress zwischen Bauaufsichtspflichtigem und Werkunternehmer als besonderes Verhältnis nach Paragraph 896, ABGB das Ausmaß ihrer Beteiligung, also der Verschuldens- und Verursachungsanteile anzusehen sei.

Dem ist entgegenzuhalten, dass nach den Feststellungen der Vorinstanzen die Baukoordination der Beklagten oblag und dem vorliegenden Fall nicht der Regress zwischen Bauaufsichtspflichtigem und Werkunternehmer zugrundeliegt.

Die Revisionswerberin geht nicht von den Feststellungen aus, wenn sie behauptet, der Nebenintervenient habe die örtliche Bauleitung nicht ordnungsgemäß durchgeführt und Ursache des Schadens sei auch eine Verletzung der örtlichen Bauaufsicht durch den Nebenintervenienten gewesen. Mit der örtlichen Bauleitung war nicht der Nebenintervenient, sondern die Beklagte betraut. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass die „begleitende Kontrolle", zu der sich der Nebenintervenient gegenüber der Klägerin verpflichtete, nur im Interesse der Klägerin erfolgte und allfällige Vernachlässigungen dieser Überwachungspflichten die Haftung der Beklagten nicht mindern, hält sich im Rahmen der wiedergegebenen Rechtsprechung, wonach der Werkunternehmer aus einer ungenügenden Bauüberwachung kein seine Haftung minderndes Verschulden ableiten kann. Gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass die begleitende Kontrolle ausschließlich im Interesse der Klägerin erfolgte, führt die Revisionswerberin nichts ins Treffen. Ob eine bestimmte Verschuldensteilung durch das Berufungsgericht angemessen ist, ist eine Ermessensentscheidung, bei der nur im Fall einer gravierenden Fehlbeurteilung und damit krassen Verkennung der Rechtslage eine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO zu lösen ist (10 Ob 22/04i mwN; RIS-Justiz RS0087606). Dies gilt auch für die Frage, ob ein geringes Verschulden noch vernachlässigt werden kann (7 Ob 40/04i; 10 Ob 22/04i ua). Eine krasse Verkennung der Rechtslage durch das Berufungsgericht legt die Revisionswerberin nicht dar.Die Revisionswerberin geht nicht von den Feststellungen aus, wenn sie behauptet, der Nebenintervenient habe die örtliche Bauleitung nicht ordnungsgemäß durchgeführt und Ursache des Schadens sei auch eine Verletzung der örtlichen Bauaufsicht durch den Nebenintervenienten gewesen. Mit der örtlichen Bauleitung war nicht der Nebenintervenient, sondern die Beklagte betraut. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass die „begleitende Kontrolle", zu der sich der Nebenintervenient gegenüber der Klägerin verpflichtete, nur im Interesse der Klägerin erfolgte und allfällige Vernachlässigungen dieser Überwachungspflichten die Haftung der Beklagten nicht mindern, hält sich im Rahmen der wiedergegebenen Rechtsprechung, wonach der Werkunternehmer aus einer ungenügenden Bauüberwachung kein seine Haftung minderndes Verschulden ableiten kann. Gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass die begleitende Kontrolle ausschließlich im Interesse der Klägerin erfolgte, führt die Revisionswerberin nichts ins Treffen. Ob eine bestimmte Verschuldensteilung durch das Berufungsgericht angemessen ist, ist eine Ermessensentscheidung, bei der nur im Fall einer gravierenden Fehlbeurteilung und damit krassen Verkennung der Rechtslage eine erhebliche Rechtsfrage iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zu lösen ist (10 Ob 22/04i mwN; RIS-Justiz RS0087606). Dies gilt auch für die Frage, ob ein geringes Verschulden noch vernachlässigt werden kann (7 Ob 40/04i; 10 Ob 22/04i ua). Eine krasse Verkennung der Rechtslage durch das Berufungsgericht legt die Revisionswerberin nicht dar.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO. Die Klägerin und der Nebenintervenient haben in ihrer Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit der Revision der Beklagten hingewiesen.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraphen 41,, 50 Absatz eins, ZPO. Die Klägerin und der Nebenintervenient haben in ihrer Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit der Revision der Beklagten hingewiesen.