Der in der außerordentlichen Revision enthaltene Revisionsrekurs gegen die zweitinstanzliche Bestätigung der erstinstanzlichen Zulassung der Klageänderung ist absolut unzulässig. Im Übrigen ist die Revision zulässig und berechtigt.
Zu Punkt I:
1. Die außerordentliche Revision des Beklagten enthält inhaltlich auch einen absolut unzulässigen Revisionsrekurs zu einem Punkt der Entscheidung zweiter Instanz.
2. Ein in das Urteil aufgenommener Beschluss über die Klagsänderung ist mit Rekurs anzufechten (Fasching, Lehrbuch2 Rz 1241). Bestätigt das Rekursgericht diesen Beschluss, ist dagegen nach § 528 Abs 2 Z 2 ZPO ein Revisionsrekurs absolut unzulässig (RIS-Justiz RS0039426). Dies gilt auch dann, wenn die Zulässigkeit einer vom Erstgericht zugelassenen Klagsänderung – wie hier – im Berufungsverfahren geprüft wurde, zumal das Gericht zweiter Instanz bei der Beurteilung des Vorliegens einer Klagsänderung als Rekursgericht und nicht im Rahmen des Berufungsverfahrens tätig wird, die Anfechtbarkeit sich somit nicht nach § 519 ZPO richtet (RIS-Justiz RS0039426 [T5], RS0039273, RS0039253). Daher wäre der Oberste Gerichtshof selbst bei Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO nicht mehr berechtigt, auf die neuerlich relevierte Frage des Vorliegens einer angeblich unzulässigen Klagsänderung einzugehen (1 Ob 2226/96a, 1 Ob 128/98z), weshalb das Rechtsmittel des Beklagten insoweit als absolut unzulässig zurückzuweisen ist. Rz 1241). Bestätigt das Rekursgericht diesen Beschluss, ist dagegen nach Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO ein Revisionsrekurs absolut unzulässig (RIS-Justiz RS0039426). Dies gilt auch dann, wenn die Zulässigkeit einer vom Erstgericht zugelassenen Klagsänderung – wie hier – im Berufungsverfahren geprüft wurde, zumal das Gericht zweiter Instanz bei der Beurteilung des Vorliegens einer Klagsänderung als Rekursgericht und nicht im Rahmen des Berufungsverfahrens tätig wird, die Anfechtbarkeit sich somit nicht nach Paragraph 519, ZPO richtet (RIS-Justiz RS0039426 [T5], RS0039273, RS0039253). Daher wäre der Oberste Gerichtshof selbst bei Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO nicht mehr berechtigt, auf die neuerlich relevierte Frage des Vorliegens einer angeblich unzulässigen Klagsänderung einzugehen (1 Ob 2226/96a, 1 Ob 128/98z), weshalb das Rechtsmittel des Beklagten insoweit als absolut unzulässig zurückzuweisen ist.
Zu Punkt II:
3. Beim Irreführungstatbestand ist zu prüfen, (a) wie ein durchschnittlich informierter und verständiger Interessent für das Produkt/die Dienstleistung, der eine dem Erwerb solcher Produkte/Dienstleistungen angemessene Aufmerksamkeit aufwendet, die strittige Ankündigung versteht, (b) ob dieses Verständnis den Tatsachen entspricht, und ob (c) eine nach diesem Kriterium unrichtige Angabe geeignet ist, den Interessenten zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er sonst nicht getroffen hätte (RIS-Justiz RS0123292).
4. Es ist zu prüfen, ob die beanstandeten Reichweitenangaben irreführend sind.
4.1 Die Vorinstanzen stützten die Irreführungseignung der Media-Analyse im Wesentlichen auf den Umstand, dass 39 % der Anzeigenkunden an die Richtigkeit der Reichweite innerhalb der Schwankungsbreite glauben bzw diese für überprüfbar halten, zumal die Reichweitenangaben beim Verkauf von Anzeigenflächen ein wesentliches Kriterium sind.
4.2 Entgegen den Rechtsansichten der Vorinstanzen suggeriert der Beklagte in der Media-Analyse aber nicht die mathematische Richtigkeit bzw die Unüberprüfbarkeit der Reichweitendaten. Nach den Feststellungen lassen sich keine irreführenden Geschäftspraktiken aus der statistischen Erhebung oder bezüglich der Darstellung der Ergebnisse ableiten.
4.3 Der Senat hat bereits ausgesprochen, dass eine Irreführungsquote von einem Viertel bis einem Drittel der Marktteilnehmer im Allgemeinen für die Annahme der Irreführungseignung ausreicht (4 Ob 221/16b = RIS-Justiz RS0131160). Diese Judikatur setzt allerdings voraus, dass der Irrtum (die unrichtige Vorstellung von der Wirklichkeit) dem belangten Unternehmer auch zuzurechnen ist. Im Anlassfall sind die irrigen Annahmen der Marktteilnehmer dem Beklagten aber schon deshalb nicht zuzurechnen, weil er über die Qualität der veröffentlichten Daten ausreichend aufgeklärt hat.
4.4 Aufklärende Hinweise sind grundsätzlich geeignet, die Irreführung zu beseitigen (RIS-Justiz RS0118488, RS0106634). Ob ein aufklärender Hinweis im Einzelfall ausreichend ist, eine Irreführung zu vermeiden, betrifft zwar an sich keine erhebliche Rechtsfrage (RIS-Justiz RS0115866, RS0053112 [T16], RS0078681 [T1]). Eine solche Rechtsfrage liegt hier aber schon deshalb vor, weil sich die Vorinstanzen mit dem festgestellten Hinweis nicht inhaltlich auseinandergesetzt haben.
4.5 Der Senat hat zur Werbung mit Leserzahlen aufgrund von Umfrageergebnissen bereits eine Hinweispflicht auf statistische Mittelwerte bejaht und zwar unabhängig davon, ob die Ergebnisse innerhalb der Schwankungsbreite liegen (RIS-Justiz RS0113425). Die Vorinstanzen warfen dem Beklagten zwar keinen Verstoß gegen eine solche Hinweispflicht vor. Sie sind aber in ihrer rechtlichen Beurteilung übereinstimmend davon ausgegangen, der Beklagte habe nicht darauf verwiesen, dass die tatsächlichen Reichweiten auch außerhalb der veröffentlichten Schwankungsbreiten liegen könnten.
4.6 Zutreffend zeigt hier das Rechtsmittel auf, dass sich ein entsprechender Hinweis bei den „Definitionen“ in den Jahresberichten des Beklagten findet. Neben der Erklärung des Begriffs der Schwankungsbreite verweist der Beklagte darauf, dass „der tatsächliche Wert [...] mit 95 % Wahrscheinlichkeit innerhalb der statistischen Schwankungsbreite“ liegt. Aus diesem Hinweis ergibt sich zwingend, dass die veröffentlichten Werte auch außerhalb der Schwankungsbreite liegen könnten, weshalb keine Irreführung durch vom Beklagten unterlassene Aufklärung vorliegt.
Die Klägerin hat die Richtigkeit dieses Hinweises gar nicht bestritten. Sie stützte den Vorwurf der Irreführung ausschließlich auf das Ergebnis der Umfrage unter Anzeigenkunden, ohne sich auch nur ansatzweise inhaltlich mit dem Hinweis des Beklagten auseinanderzusetzen. Das Vorbringen des Beklagten, wonach der Hinweis auf die Schwankungsbreite bzw auf die Möglichkeit, dass die tatsächlichen Zahlen auch außerhalb der Schwankungsbreite liegen können, eine Irreführungseignung ausschließt, ist der Entscheidung wegen des fehlenden Bestreitens der Klägerin zugrundezulegen. Im Hinblick auf das Neuerungsverbot sind die Ausführungen in der Revisionsbeantwortung (ua dahingehend, dass der Hinweis versteckt gewesen sei) nicht geeignet, den Standpunkt der Klägerin zu stützen.
4.7 Dieser Hinweis entspricht auch der üblichen Vorgangsweise bei statistischen Erhebungen. Jedes Ergebnis einer repräsentativen Umfrage unterliegt einer Schwankungsbreite (Konfidenzintervall), wobei noch die Einschränkung auf ein Vertrauensintervall (Signifikanzniveau) von üblicherweise ca 95 % (wie hier!) hinzukommt. Damit bestimmt das (beliebig gewählte) Ausmaß des Signifikanz-niveaus die Schwankungsbreite (vgl 4.7 Dieser Hinweis entspricht auch der üblichen Vorgangsweise bei statistischen Erhebungen. Jedes Ergebnis einer repräsentativen Umfrage unterliegt einer Schwankungsbreite (Konfidenzintervall), wobei noch die Einschränkung auf ein Vertrauensintervall (Signifikanzniveau) von üblicherweise ca 95 % (wie hier!) hinzukommt. Damit bestimmt das (beliebig gewählte) Ausmaß des Signifikanz-niveaus die Schwankungsbreite vergleiche Ebermann, Grundlagen statistischer Auswertungsverfahren, http://www.univie.ac.at/ ksa/elearning/cp/quantitative/quantitative-7.html oder marktforschung, Das Portal für Markt-Medien- und Meinungsforschung, https://www.marktforschung.de/wiki-lexikon/marktforschung/Signifikanz/).
4.8 Aus den Handlungen des Beklagten, der sich auf methodisch einwandfrei und plausibel erhobene Zahlen einer statistischen Erhebung stützen kann, diese Zahlen auch nach den gängigen Grundsätzen der Statistik darstellt und über die Schwankungsbreite branchenüblich (siehe zuvor Pkt 4.7) aufgeklärt hat, lässt sich keine unlautere Irreführung ableiten. Allein der (dem Beklagten nicht zurechenbare) Irrtum eines beträchtlichen Teils der Anzeigenkunden österreichischer Wohnzeitschriften über die Aussagekraft der im Rahmen der Media-Analyse veröffentlichten Zahlen zur Reichweite bestimmter Medien kann den geltend gemachten Hauptanspruch nicht stützen.
Zum Eventualbegehren:
5. Zum restlichen Begehren führte der Senat in seinem Aufhebungsbeschluss zu 4 Ob 76/12y Folgendes aus:
[...]
4.2. Angesprochen werden von der Media-Analyse in erster Linie Nachfrager von Werbeleistungen. Ihnen kann unterstellt werden, dass sie die Erhebungsmethoden des Beklagten kennen und daher nicht annehmen, dass den ermittelten Reichweiten Angaben der Befragten zugrunde liegen, die bis ins Einzelne – wie auch? – „überprüft“ worden wären. Wohl aber werden sie darauf vertrauen, dass der Beklagte die Zahlen aufgrund anerkannter statistischer Verfahren ermittelt hat und dass (daher) jedenfalls keine groben Abweichungen von den tatsächlichen Reichweiten vorliegen. Beides trifft nach dem Vorbringen der Klägerin nicht zu: Sie behauptet, dass Mängel der Erhebung bei zwei bestimmten Zeitschriften zu „unrealistischen Zahlen“ führten, die durch eine Plausibilitätskontrolle (Herstellen einer Auflage-Reichweiten-Relation) leicht erkannt werden könnten; auch das Unterbleiben dieser Plausibilitätskontrolle sei ein methodischer Mangel.
4.3. Trifft dieses Vorbringen zu, wäre der Unterlassungsanspruch begründet. Dabei genügte bereits das Vorliegen eines methodischen Mangels, der (grob) unrichtige Ergebnisse als ernstlich möglich erscheinen ließe. Denn das Vertrauen der angesprochenen Kreise ist, wie bereits ausgeführt, (auch) darauf gerichtet, dass die Erhebung methodisch korrekt durchgeführt wurde, sodass die ermittelten Zahlen zumindest mit hoher Wahrscheinlichkeit richtig sind. Bei (relevanten) methodischen Mängeln – wozu auch das Fehlen einer nach dem Stand der statistischen Methodenlehre erforderlichen Plausibilitäts-prüfung gehörte – wäre dieses Vertrauen nicht mehr gerechtfertigt; die Veröffentlichung der Ergebnisse wäre dann schon aus diesem Grund irreführend.
4.4. Zum Beweis der methodischen und inhaltlichen Mängel hat die Klägerin die Einholung eines Gutachtens beantragt. Das Berufungsgericht hat in der Nichtaufnahme dieses Beweises einen primären Verfahrensmangel (vorgreifende Beweiswürdigung) erblickt, der allerdings aus rechtlichen Erwägungen unerheblich sei. Letzteres trifft nicht zu, weil die vom Berufungsgericht für die Klageabweisung herangezogenen Gründe nicht tragen.
5. Diese Erwägungen führen zur Aufhebung in die erste Instanz. Das Erstgericht wird nach Erörterung mit den Parteien den beantragten Sachverständigenbeweis aufzunehmen haben. Ist die Erhebungsmethode des Beklagten nach dem Stand der statistischen Wissenschaft in Bezug auf die im Begehren genannten Zeitschriften mangelhaft, wäre der Klage stattzugeben. Zuvor wäre allerdings mit der Klägerin die Formulierung des (Haupt-)Begehrens zu erörtern. Dessen uneingeschränkte Fassung setzte voraus, dass der Beklagte die mangelhafte Methode auch noch bei Schluss der Verhandlung anwendete (4 Ob 88/11m = MR 2011, 331 [Korn] – Vergleich der Gesamtauflagen).
6. Im fortgesetzten Verfahren wurde nach Einholung eines Gutachtens festgestellt, dass die Erhebungsmethode des Beklagten nach dem Stand der statistischen Wissenschaft in Bezug auf die im Begehren genannten Zeitschriften nicht mangelhaft war und auch einer nachvollziehbaren Plausibilitätsprüfung unterlag. Es wurden keine inhaltlichen oder methodischen Mängel der Media-Analyse festgestellt. Somit ist auch der hilfsweise erhobene Unterlassungsanspruch einschließlich der weiteren (einschränkenden) Eventualbegehren unbegründet.
7. Der Revision des Beklagten ist daher Folge zu geben; die Entscheidungen der Vorinstanzen sind dahin abzuändern, dass das Unterlassungsbegehren samt dem darauf bezogenen Veröffentlichungsbegehren abgewiesen wird.
Zu den Kosten:
8. Wegen der Abänderung in der Hauptsache waren auch die das Verfahren der Vorinstanzen betreffenden Kostenentscheidungen neu zu fassen (§ 50 Abs 1 ZPO).8. Wegen der Abänderung in der Hauptsache waren auch die das Verfahren der Vorinstanzen betreffenden Kostenentscheidungen neu zu fassen (Paragraph 50, Absatz eins, ZPO).
Die Kostenentscheidung stützt sich dabei auf § 41 ZPO. Die Klägerin hat nach § 54 Abs 1a ZPO zutreffend eingewandt, dass der vorbereitende Schriftsatz der Beklagten vom 3. 12. 2012 nicht zu honorieren war, weil dieser erst nach Einleitung der Streitverhandlung eingebracht wurde und damit nach § 258 ZPO nicht zulässig war. Zudem verzichtete die Beklagte auf die Honorierung dieses Schriftsatzes. Die beiden bloßen Urkundenvorlagen vom 22. 4. 2013 und 29. 5. 2013 waren nur nach Tarifpost 1 RATG zu honorieren. Für die Berufung und die Revision gebührt der ERVDie Kostenentscheidung stützt sich dabei auf Paragraph 41, ZPO. Die Klägerin hat nach Paragraph 54, Absatz eins a, ZPO zutreffend eingewandt, dass der vorbereitende Schriftsatz der Beklagten vom 3. 12. 2012 nicht zu honorieren war, weil dieser erst nach Einleitung der Streitverhandlung eingebracht wurde und damit nach Paragraph 258, ZPO nicht zulässig war. Zudem verzichtete die Beklagte auf die Honorierung dieses Schriftsatzes. Die beiden bloßen Urkundenvorlagen vom 22. 4. 2013 und 29. 5. 2013 waren nur nach Tarifpost 1 RATG zu honorieren. Für die Berufung und die Revision gebührt der ERV-Zuschlag von jeweils nur 2,10 EUR (RIS-Justiz RS0126594).