Der gegen den Aufhebungsbeschluss gerichtete Rekurs des Klägers ist – entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Zulassungsausspruch (§ 526 Abs 2 ZPO) – nicht zulässig, weil keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO zu lösen ist. Auch vom Rekurswerber wird zur Begründung der Zulässigkeit des Rekurses keine andere Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO releviert, als die vom Berufungsgericht genannte. Die Begründung kann sich auf die Zurückweisungsgründe beschränken (§ 528a iVm § 510 Abs 3 Satz 4 ZPO; RIS-Justiz RS0043691).Der gegen den Aufhebungsbeschluss gerichtete Rekurs des Klägers ist – entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Zulassungsausspruch (Paragraph 526, Absatz 2, ZPO) – nicht zulässig, weil keine erhebliche Rechtsfrage iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zu lösen ist. Auch vom Rekurswerber wird zur Begründung der Zulässigkeit des Rekurses keine andere Rechtsfrage iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO releviert, als die vom Berufungsgericht genannte. Die Begründung kann sich auf die Zurückweisungsgründe beschränken (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, Satz 4 ZPO; RIS-Justiz RS0043691).
Graf (in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.03 § 879 Rz 299), auf den das Berufungsgericht verweist, kritisiert aus den in der angeführten Belegstelle genannten Gründen die geltungserhaltende Reduktion von teilnichtigen AGB-Klauseln. Die geltungserhaltende Reduktion könne nur zu einer quantitativen, nicht aber zu einer qualitativen Veränderung der in der anstößigen Klausel vorgesehenen Rechtsfolgen führen.Graf (in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.03 Paragraph 879, Rz 299), auf den das Berufungsgericht verweist, kritisiert aus den in der angeführten Belegstelle genannten Gründen die geltungserhaltende Reduktion von teilnichtigen AGB-Klauseln. Die geltungserhaltende Reduktion könne nur zu einer quantitativen, nicht aber zu einer qualitativen Veränderung der in der anstößigen Klausel vorgesehenen Rechtsfolgen führen.
Im vorliegenden Fall geht es aber nicht um die geltungserhaltende Reduktion einer bestimmten teilnichtigen „Klausel“, bei der die Vertragsklausel insoweit aufrecht bleibt, als sie inhaltlich nicht zu beanstanden und ein entsprechender hypothetischer Parteiwille erkennbar ist (vgl RIS-Justiz RS0127810), weil der nichtige Teil der hier in Rede stehenden Vereinbarung, also der rechtsunwirksame Abfertigungsverzicht des Klägers, zur Gänze weggefallen ist.Im vorliegenden Fall geht es aber nicht um die geltungserhaltende Reduktion einer bestimmten teilnichtigen „Klausel“, bei der die Vertragsklausel insoweit aufrecht bleibt, als sie inhaltlich nicht zu beanstanden und ein entsprechender hypothetischer Parteiwille erkennbar ist vergleiche RIS-Justiz RS0127810), weil der nichtige Teil der hier in Rede stehenden Vereinbarung, also der rechtsunwirksame Abfertigungsverzicht des Klägers, zur Gänze weggefallen ist.
Hingegen dient die ergänzende Vertragsauslegung der Aufrechterhaltung von Verträgen, die ganz oder teilweise gegen zwingendes Recht verstoßen (Heiss in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.01 § 914 Rz 95). Ist nur ein Teil eines Vertrags von der Nichtigkeit betroffen, so kann der Restvertrag aufrechterhalten werden, wenn die Aufrechterhaltung dem hypothetischen Parteiwillen entspricht und dem Zweck der Nichtigkeitsnorm nicht zuwider läuft (Heiss in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.01 § 914 Rz 96; vgl 7 Ob 142/07v).Hingegen dient die ergänzende Vertragsauslegung der Aufrechterhaltung von Verträgen, die ganz oder teilweise gegen zwingendes Recht verstoßen (Heiss in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.01 Paragraph 914, Rz 95). Ist nur ein Teil eines Vertrags von der Nichtigkeit betroffen, so kann der Restvertrag aufrechterhalten werden, wenn die Aufrechterhaltung dem hypothetischen Parteiwillen entspricht und dem Zweck der Nichtigkeitsnorm nicht zuwider läuft (Heiss in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.01 Paragraph 914, Rz 96; vergleiche 7 Ob 142/07v).
Die Rechtsprechung geht jedoch über die bloße Geltungserhaltung des Vertragsrests hinaus. Hätten die Parteien nämlich den Vertrag zwar ohne den gesetzwidrigen Teil geschlossen, jedoch das Sachproblem unter Zugrundelegung eines gesetzeskonformen Teils gelöst, so bleibt der Restvertrag aufrecht und der nichtige Vertragsteil wird durch einen gesetzeskonformen substituiert. Als Mittel der ergänzenden Vertragsauslegung kommen der hypothetische Parteiwille, die Übung des redlichen Verkehrs, der Grundsatz von Treu und Glauben sowie die Verkehrsauffassung in Betracht, wobei unter diesen Aspekten keine feste Rangfolge besteht, sondern unter Berücksichtigung aller Möglichkeiten die Lücke so zu schließen ist, wie es der Gesamtregelung des Vertrags gemessen an der Parteienabsicht am besten entspricht (RIS-Justiz RS0017832). Auch die Sittenwidrigkeit einer Klausel hat im Übrigen noch nicht die Unwirksamkeit des ganzen Vertrags zur Folge (RIS-Justiz RS0016420).
Die Rechtsansicht des Berufungsgerichts ist nach den dargestellten Grundsätzen daher nicht zu beanstanden. Wenn das Berufungsgericht zur abschließenden rechtlichen Beurteilung die Ergänzung der Feststellungen für erforderlich erachtet, kann dem der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, nicht entgegentreten (RIS-Justiz RS0042179).
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO. Für die Berechnung der Kosten des Revisionsverfahrens war gemäß TP 3 C RATG nur von einem Ansatz in Höhe von 1.236,83 EUR auszugehen. An ERV-Gebühr steht gemäß § 23a RATG nur der Betrag für eine Folgeeingabe zu (RIS-Justiz RS0126594
).Die Kostenentscheidung beruht auf den Paragraphen 41, 50, ZPO. Für die Berechnung der Kosten des Revisionsverfahrens war gemäß TP 3 C RATG nur von einem Ansatz in Höhe von 1.236,83 EUR auszugehen. An ERV-Gebühr steht gemäß Paragraph 23 a, RATG nur der Betrag für eine Folgeeingabe zu (RIS-Justiz 
RS0126594).
Die Beklagte hat auf die Unzulässigkeit des Rekurses in ihrer Rekursbeantwortung hingewiesen (RIS-Justiz RS0123222 [T8]).