Justiz (OGH, OLG, LG, BG, OPMS, AUSL)

Entscheidungstext 10Ob70/15i

Gericht

OGH

Dokumenttyp

Entscheidungstext

Fundstelle

AnwBl 2017/9 S 419 - AnwBl 2017,419 = ZFR 2017/189 S 390 (Kepplinger) - ZFR 2017,390 (Kepplinger) = AnwBl 2017/39 S 481 - AnwBl 2017,481 = RdW 2017/448 S 621 - RdW 2017,621 = ecolex 2017/466 S 1154 - ecolex 2017,1154

Geschäftszahl

10Ob70/15i

Entscheidungsdatum

21.03.2017

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden, den Hofrat Dr. Schramm, die Hofrätinnen Dr. Fichtenau und Dr. Grohmann sowie den Hofrat Dr. Steger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. P***** und 2. K*****, beide *****, beide vertreten durch Rechtsanwaltskanzlei Likar GmbH in Graz, gegen die beklagte Partei B***** AG, *****, vertreten durch Brandl & Talos Rechtsanwälte GmbH in Wien, und die Nebenintervenientin auf Seite der beklagten Partei C***** GmbH in Liquidation, *****, vertreten durch Wess Kispert Rechtsanwalts GmbH in Wien, wegen jeweils 37.973,44 EUR sA (erstklagende und zweitklagende Partei je 18.986,72 EUR sA) und Feststellung (jeweils 5.000 EUR), infolge Revision der beklagten Partei und der Nebenintervenientin (Revisionsinteresse hinsichtlich erstklagender und zweitklagender Partei jeweils insgesamt 15.991,14 EUR) gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 16. April 2015, GZ 3 R 46/15g-29, womit infolge der Berufungen der klagenden Parteien, der beklagten Partei und der Nebenintervenientin das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt vom 15. Jänner 2015, GZ 50 Cg 56/13b-20, teilweise bestätigt und teilweise abgeändert wurde, zu Recht erkannt:

Spruch

 

Den Revisionen wird nicht Folge gegeben.

Das Urteil der Vorinstanzen wird mit der Maßgabe bestätigt, dass die Entscheidung im ersten Spruchpunkt zu lauten hat wie folgt:

„Die beklagte Partei ist schuldig, binnen 14 Tagen

- der erstklagenden Partei 12.657,81 EUR samt 4 % Zinsen seit 20. August 2013 zu zahlen, dies Zug um Zug gegen das Angebot der erstklagenden Partei auf Übertragung von 2/3 (in Worten: zwei Drittel) seiner Rechte als Treugeber aus dem Treuhandvertrag mit der T*****gesellschaft ***** m.b.H., *****, Bundesrepublik Deutschland, betreffend die Kommanditbeteiligung an der 'V***** GmbH & Co KG', *****,

- der zweitklagenden Partei 12.657,81 EUR samt 4 % Zinsen seit 20. August 2013 zu zahlen, dies Zug um Zug gegen das Angebot der zweitklagenden Partei auf Übertragung von 2/3 (in Worten: zwei Drittel) ihrer Rechte als Treugeberin aus dem Treuhandvertrag mit der T*****gesellschaft ***** m.b.H., *****, Bundesrepublik Deutschland, betreffend die Kommanditbeteiligung an der 'V***** GmbH & Co KG', *****.“

Die beklagte Partei ist schuldig, den erst- und zweitklagenden Parteien binnen 14 Tagen deren mit 1.690,45 EUR (darin 281,74 EUR Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Erstkläger und seine Ehefrau, die Zweitklägerin, informierten sich 2002 bei der Beklagten, einem konzessionierten Kreditinstitut, nach Möglichkeiten der Vermögensveranlagung. Die Zweitklägerin überließ die Entscheidungen in finanziellen Angelegenheiten dem Erstkläger. Dieser war bis zu seiner Pensionierung im Vertrieb eines Versicherungsunternehmens tätig gewesen. Nach Erhalt einer Abfertigung von rund 200.000 EUR begann der Erstkläger 2002 diesen Betrag in Wertpapiere zu investieren. Die Kläger wollten höhere Erträge als auf einem Sparbuch erzielen. Sie wurden durch den Anlageberater der Beklagten D***** beraten. Eine erstmalige Veranlagung erfolgte zu ¾ in einen Anleihefonds und zu ¼ in Aktien.

Über Empfehlung von D***** zeichneten die Kläger am 15. 5. 2003 bei der Beklagten Anteile in Höhe von je 17.000 EUR zuzüglich 5 % Agio an der „V***** GmbH & Co KG“ (im Folgenden: „Holland 44“), einer Gesellschaft deutschen Rechts. Es handelt sich dabei um einen geschlossenen Immobilienfonds. Die Holland 44 investierte in vorab definierte Gewerbeimmobilien in den Niederlanden, die zu 51 % aus Fremdkapital und zu 49 % durch das Kapital der Anleger finanziert waren. Mit Zeichnung der Veranlagung erwarben die Anleger Kommanditanteile an der Holland 44, die von der T*****gesellschaft ***** m.b.H. (im Folgenden: T*****) treuhändig für die Kläger gehalten wurden. Initiatorin des Immobilienfonds war die M***** AG (im Folgenden M*****). Den Vertrieb in Österreich wickelte die M***** über eine 100%ige Tochtergesellschaft, die nunmehrige Nebenintervenientin, ab.

Der Zeichnung der Anleihen war eine Verkaufsveranstaltung der M***** Anfang 2003 vorangegangen, zu der die Kläger von der Beklagten eingeladen worden waren. Dabei war es kein Thema, dass die Anleger durch die Investition Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft werden. Dass über die Möglichkeit eines Totalverlusts des eingesetzten Kapitals gesprochen wurde, steht nicht fest. Erläutert wurde aber, dass es sich um ein längerfristiges Investment handle, bei dem den Anlegern nach Ablauf von zehn Jahren erstmals ein jährliches einseitiges Kündigungsrecht zukomme.

Im Zuge eines Folgegesprächs stellte D***** den Klägern die Verkaufsbroschüre (Blg ./A) zur Verfügung, in der es auszugsweise heißt: „Investieren Sie jetzt in drei Fondsobjekte an attraktiven Standorten in den Niederlanden. Sie profitieren von adaptiven Planausschüttungen von durchschnittlich 7,5 % p.a. Gleichzeitig bietet Ihnen der Fonds einen hohen Sicherheitsstandard, da die Objekte langfristig vermietet sind, die Zinsen für rund zehn Jahre fest vereinbart und eine reine Euro-Finanzierung zu Grunde liegt.“ Risikohinweise enthält diese Broschüre nicht.

Anlässlich der Zeichnung am 5. 5. 2003 unterfertigten die Kläger Beitrittserklärungen und Anlegerprofile. D***** ging diese im Zuge des Beratungsgesprächs nicht Punkt für Punkt durch. Insbesondere wies er die Kläger nicht auf ein Totalverlustrisiko und den Umstand hin, dass sie durch Zeichnung der Beteiligung Kommanditisten einer deutschen GmbH & Co KG werden. In den Beitrittserklärungen hieß es auszugsweise: „Ich stelle Ihnen aufgrund des gemäß KMG (Kapitalmarktgesetz) bei der österreichischen Kontrollbank hinterlegten Prospektes und gemäß den umseitig abgedruckten Beitrittsbedingungen für die oben genannte Beteiligung das Angebot auf Abschluss eines Treuhandvertrags in Höhe eines Treuhandbetrages von 17.000 EUR zuzüglich 5 % Agio ...“. In den Beitrittsbedingungen heißt es auszugsweise: „Wenngleich der dargestellte Geschäftsverlauf aus heutiger Sicht auf realistischen Annahmen fußt und die Planungen unter dem Gesichtspunkt der kaufmännischen Vorsicht erstellt wurden, so unterliegen sie dennoch Unsicherheiten. Diese können insbesondere in unvorhergesehenen Änderungen des niederländischen Immobilienmarktes, dem Nichteintreten der im Prospekt enthaltenen Rechnungsannahmen oder in gesamtwirtschaftlichen Faktoren sowie in einer geänderten Steuergesetzgebung, Verwaltungsübung der Finanzbehörden oder Rechtsprechung liegen. So kann es insbesondere aufgrund von wirtschaftlichen Risken (beispielsweise Anschlussvermittlung zu einem späteren Zeitpunkt, außerplanmäßige Instandhaltungsaufwendungen) zu negativen Abweichungen von den Planzahlen kommen. Dies könnte dazu führen, dass die laufenden Ausschüttungen reduziert werden müssten und/oder der Verkaufserlös geringer ausfiele. Dies hätte zur Folge, dass die tatsächliche Ertragserwartung hinter den prognostizierten Beträgen zurückbleiben kann. Diese Risken können im Extremfall bis zum Verlust der Einlage des Kommanditisten reichen. Die Folgen des Nichteintretens der prognostizierten Ergebnisse sind das alleinige wirtschaftliche Risiko des Anlegers und von diesem zu tragen ...“. In den „Anlegerprofilen für die Zeichnung von mitunternehmerschaftlichen Beteiligungen“ wurde als Risikobereitschaft ein „bedeutendes Risiko (Ertragschancen bei höheren Verlustrisken, mittlere Wertschwankungen, vorzeitige Veräußerungen nicht vorgesehen)“ angekreuzt, weiters unter „Risikohinweise zur mitunternehmerschaftlichen Beteiligung“: „Ich bin mir über das unternehmerische Risiko der gewählten Veranlagung bewusst.

Die Kläger unterfertigten im Hinblick auf das damals bestehende Vertrauensverhältnis zu D***** die Beitrittserklärungen und die Anlegerprofile ohne sie näher durchzulesen. Es kam ihnen in erster Linie darauf an, das von ihnen eingesetzte Kapital zur Gänze zu erhalten. Wären sie über ein Totalverlustrisiko aufgeklärt worden, hätten sie nicht in den gegenständlichen Fonds investiert, sondern das Geld am Sparbuch belassen. Den Klägern war allerdings bewusst, dass ihre Veranlagung „Kursschwankungen“ unterliegt, damit rechneten sie auch. Dass ihre Beteiligung auch nach Ablauf von zehn Jahren gar nicht oder nur sehr schwer zu verkaufen sei, erfuhren die Kläger bei diesem Beratungsgespräch nicht.

Die Kläger überwiesen am 23. Juni 2003 ihre Beteiligungen von jeweils 17.000 EUR zuzüglich 5 % Agio, insgesamt 17.850 EUR. Sie erhielten in der Folge halbjährliche Ausschüttungen, 2004 bis 2006 jeweils 595 EUR, 2007 je 637,50 EUR, 2008 bis 2010 je 425 EUR und 2011 je 255 EUR; insgesamt daher jeweils zumindest 7.240,47 EUR. 2012 wurden die Ausschüttungen eingestellt.

Die Kläger erhielten regelmäßig Treuhandberichte und Stimmbögen sowie halbjährliche Berichte der T***** über erfolgte Ausschüttungen.

Im Jahr 2007 war eine Umstrukturierung von insgesamt acht Holland-Fonds, darunter auch des Holland 44, geplant. Die Liegenschaften dieser acht Fonds sollten verkauft und in einem neuen Fonds zusammengefasst werden; die Anleger sollten durch den Verkauf einen Großteil ihrer Einlage zurückerhalten und wären am neuen Fonds beteiligt gewesen. Die Kläger erhielten im September 2007 schriftliche Informationen (Blg ./12, ./Ni6) zu diesem Vorhaben. Dort heißt es auszugsweise: „Wenn Sie sich für die vorgeschlagene Umfinanzierung entscheiden, erhalten Sie voraussichtlich noch in diesem Jahr eine Ausschüttung in Höhe eines Großteils ihres bisher eingesetzten Eigenkapitals. … Sie bekommen daher die Möglichkeit, die bisherige Wertentwicklung Ihrer Holland-Objekte schon heute zu realisieren: Zum einen erhalten Sie einen Großteil Ihres eingezahlten Kommanditkapitals zurück und zum anderen profitieren Sie durch Ihre Beteiligung an der Fondsgesellschaft M***** C.V. weiterhin von der zukünftigen Wertentwicklung der Fondsimmobilien ...

Unter „Wichtige Fragen und Antworten“ – Punkt 3: „Welche Haftungsfristen habe ich mit der neuen Gesellschaft“ heißt es: „Sie beteiligen sich an einer Commanditaire Vennootschap (C.V.), einer dem niederländischen Recht unterliegenden Gesellschaftsform, die mit einer Kommanditgesellschaft nach deutschem und österreichischem Recht zu vergleichen ist. Die Haftung ist grundsätzlich auf den Betrag der Einlage, das heißt im vorliegenden Fall auf die Höhe des Betrags der Beteiligung begrenzt. Soweit die Einlage eines Gesellschafters zurückbezahlt oder nach Entnahmen der Kapitalanteile unter den Betrag der Haftsumme herabgemindert wird, können die ausgekehrten Beträge zurückgefordert werden.“. Beide Kläger stimmten für die Umstrukturierung, die aber unterblieb, weil die notwendige Mehrheit unter den Anlegern nicht erreicht werden konnte.

Die T***** versendete im Zuge der Finanzkrise im November 2008 ein Schreiben an die Anleger – darunter auch die Kläger –, in dem sie zur Besonnenheit riet. Auszugsweise heißt es dort:

1. Die von M***** aufgelegten geschlossenen Fonds investieren zum weitaus größten Teil in Substanzwerte, deren langfristige Wertentwicklung von kurzfristigen Effekten zumeist wenig beeinflusst wird. Dies liegt in der Regel daran, dass kurzfristige Effekte über die grundsätzlich längere Laufzeit in einem späteren positiven Umfeld wieder ausgeglichen werden.

2. Wesentliches Merkmal von der M***** initiierten geschlossenen Fonds ist, dass diese vollständig durchfinanziert sind. Von direkten Einflüssen aus der Finanzkrise wie beispielsweise einer restriktiveren Kreditvergabe sind die Fondsgesellschaften daher nicht betroffen. Vielmehr kann dieser Aspekt die bereits bestehenden Fonds sogar in eine stärkere Position bringen, da die Wettbewerbsposition begünstigt wird.

3. Häufig wird nachgefragt, ob die Entwicklung von Aktienkursen oder -indizes direkte Auswirkungen auf den Verlauf der Fondsgesellschaften haben können. Dies ist ausgeschlossen. Ihre Beteiligung besteht an einer rechtlich selbständigen Fondsgesellschaft, die unabhängig von der Entwicklung am Aktienmarkt ist.

Erst bei einem Gespräch des Erstklägers im Jahr 2012 oder 2013 erfuhr dieser von D*****, dass die Beteiligung nur schwer zu verkaufen sei und es danach ausschaue, dass die Kläger nach Ablauf der zehn Jahre gar kein Geld erhalten würden.

Die Kläger begehrten mit der am 20. August 2013 eingebrachten und in der Tagsatzung vom 2. Juni 2014 modifizierten Klage die Zahlung von insgesamt 37.973,74 EUR sA Zug um Zug gegen Abgabe einer Erklärung auf Übergabe der Treugeberstellung bzw der Rechte und Pflichten aus dem Treuhandvertrag mit der T***** betreffend die gegenständliche Kommanditbeteiligung sowie die Feststellung der Haftung der Beklagten für jeden Schaden, welcher den Klägern aus der Rückforderung durch Dritte von bereits ausgezahlten Ausschüttungen oder allfälligen sonstigen Haftungen aus der gegenständlichen Kommanditbeteiligung entstehe, hilfsweise die Zahlung eines Betrags von 37.993,44 EUR sA ohne Zug-um-Zug-Verpflichtung sowie in eventu lediglich die Feststellung der Haftung der Beklagten für sämtliche zukünftigen Schäden aus ihrer mangelhaften Beratung und Aufklärung. Sie brachten dazu – soweit im Revisionsverfahren noch wesentlich – vor, die Beklagte habe ihnen zugesagt, es handle sich um eine sichere Angelegenheit mit Renditeerwartungen von 6 % bis 8 % bei einer Kapitalbindung von nur zehn Jahren. Der Umstand, dass es sich beim Investment um eine Beteiligung an einer ausländischen Gesellschaft handle, mit der sämtliche Rechte und Pflichten eines Gesellschafters verbunden sei, sei mit den Klägern nicht erörtert worden. Über Risken und Wertverluste hätte sie keine Informationen erhalten, obwohl es beim Investment jederzeit zu einem Totalverlust kommen könne. Die Beratung und Aufklärung über die Möglichkeit der Veräußerung der Beteiligung nach zehn Jahren und den nicht vorhandenen Sekundärmarkt sei unzureichend gewesen. Da es sich bei den Klägern nicht um erfahrene Anleger gehandelt habe, hätte die Beklagte über sämtliche mit dem Investment verbundenen Risken aufklären müssen. Bei ordnungsgemäßer Aufklärung hätten die Kläger die Investition nicht getätigt, sondern in eine weit weniger risikoträchtige Anlageform wie etwa ein auf zehn Jahre gebundenes Sparbuch mit einer Rendite von jährlich 4 % investiert. Da die Kläger erst im Zuge eines Gesprächs mit ihrem Anlageberater im Jahr 2012 erstmals erfahren hätten, dass das Produkt nicht den beim Beratungsgespräch zugrundegelegten Anforderungen entspreche, seien die Klagsansprüche nicht verjährt.

Die Beklagte und die auf ihrer Seite beigetretene Nebenintervenientin beantragten die Abweisung der Klage und wendeten im Wesentlichen ein, die Aufklärung und Beratung der Kläger sei ausreichend gewesen. Sie seien erfahrene Anleger, die für hohe Gewinnchancen bewusst ein Verlustrisiko in Kauf nehmen hätten wollen. Soweit die Kläger die jeweiligen Anlegerprofile und Beitrittserklärungen und die dort enthaltenen Risikohinweise nicht gelesen haben sollten, sei ihnen das als Sorglosigkeit in eigenen Angelegenheiten und jedenfalls überwiegendes Mitverschulden anzurechnen. Die Klagsansprüche seien verjährt. Die Verjährungsfrist habe bereits mit Unterfertigung der Beitrittsunterlagen begonnen, die ausreichende Risikohinweise enthalten hätten. Überdies seien die Kläger durch regelmäßige Zuschriften über die wirtschaftliche Wertentwicklung informiert worden. Spätestens mit Zustellung des ausführlichen Schreibens zu den geplanten Umstrukturierungen im September 2007 oder jedenfalls mit der Reduktion der Ausschüttungen im Februar 2008 habe ihnen die Risikoträchtigkeit der Veranlagung bewusst sein müssen. Spätestens aufgrund dieser Unterlagen hätte sie jedenfalls eine Erkundigungspflicht getroffen. Das Begehren auf Naturalrestitution sei unzulässig. Die Übertragung der Beteiligung bzw der Treugeberstellung sei unmöglich, weil dies die Zustimmung aller Kommanditisten verlange. Eine Naturalrestitution sei auch untunlich. Der Beklagten sei nicht zuzumuten, die Beteiligung zu übernehmen, die schwer handelbar sei und von der Beklagten erheblichen personellen und finanziellen Aufwand verlange. Sie müsse hiefür gemäß §§ 22, 22a BWG entsprechendes Eigenkapital bilden und die Beteiligung für ihre Jahresabschlüsse regelmäßig neu bewerten.

Das Erstgericht gab dem Haupt- und dem Feststellungsbegehren jeweils zur Hälfte statt. Der Beklagten sei ein Beratungsfehler vorzuwerfen. Sie habe über wesentliche Eigenschaften der Veranlagung, insbesondere über das für die Kläger wesentliche Totalverlustrisiko, nicht ordnungsgemäß aufgeklärt. Die Kläger treffe ein gleichteiliges Mitverschulden, weil sie die vorgelegten Formulare ungelesen unterschrieben hätten. Eine Verjährung des Anspruchs verneinte das Erstgericht mit der Begründung, die Kläger hätten erstmals 2012 konkreten Grund zur Hinterfragung der Veranlagung gehabt, als die Ausschüttungen eingestellt worden seien und der Betreuer den Klägern erstmals mitgeteilt habe, dass sie nach Ablauf der Veranlagungsdauer von zehn Jahren vermutlich nicht einmal ihr eingesetztes Kapital zurückerhalten würden. Die Naturalrestitution sei weder unmöglich noch untunlich. Der Beklagten sei es zuzumuten, die treuhändig verwaltete Beteiligung an der Kommanditgesellschaft zu erhalten, selbst wenn dies mit höherem Einsatz verbunden sei. Die Kläger hätten daher Anspruch auf Rückzahlung des halben Kaufpreises Zug um Zug gegen Abgabe einer Erklärung auf Übergabe der (nach dem Ersturteil gesamten) Treugeberstellung bzw der Rechte und Pflichten an dem Treuhandvertrag mit der T*****. Das Feststellungsbegehren sei berechtigt, weil die Kläger weitere Ansprüche der Gesellschaft, insbesondere auf Rückzahlung bereits ausbezahlter Ausschüttungen, treffen könnten.

Das Berufungsgericht gab den Berufungen der Beklagten sowie der Nebenintervenientin nicht und jener der Kläger teilweise Folge. Es änderte das Ersturteil dahin ab, dass es zu einer Schadensteilung im Verhältnis 2:1 zu Gunsten der Kläger gelangte und die Zug-um-Zug-Verpflichtung auf den Umfang des Mitverschuldens beschränkte. Demnach seien die Kläger zur Abgabe einer Erklärung auf Übertragung von lediglich zwei Drittel ihrer Rechte als Treugeber verpflichtet. Das Berufungsgericht teilte die Rechtsauffassung des Erstgerichts, die Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Übertragung der treugeberisch gehaltenen Kommanditbeteiligung sei weder unmöglich noch untunlich. Etwaige gesellschaftsrechtliche Schwierigkeiten bei dieser Übertragung fielen in den Risikobereich der schadenersatzpflichtigen Beklagten und seien kein Hindernis für die Zug-um-Zug-Leistung. Die Verpflichtung die Kommanditbeteiligung mit hohen Eigenmitteln zu unterlegen sei Folge des von der Beklagten zu verantwortenden Beratungsfehlers und ihrem Risikobereich zuzurechnen. Das Berufungsgericht verneinte auch die Verjährung der Klagsansprüche. Der Schaden sei nicht bereits bei Unterfertigung der Beitrittsbedingungen und der Risikoprofile erkennbar gewesen. Die Kläger hätten diese deshalb nicht näher gelesen, weil sie den mündlichen Auskünften des Beraters vertraut hätten. Das Nichtlesen dieser Unterlagen begründe lediglich ein Mitverschulden. Die schriftlichen Informationen zur Umstrukturierung 2007 und die Verringerung der Ausschüttungen von 7,5 % auf 5 % im Jahr 2008 seien nicht geeignet, die Verjährungsfrist in Gang zu setzen, weil den Klägern im Schreiben vom November 2008 versichert worden sei, dass die Investition trotz der Wirtschaftskrise sicher sei. Dieser Beschwichtigungsversuch habe den Beginn der Verjährungsfrist hinausgeschoben, die erst nach dem Gespräch der Kläger mit ihrem Berater 2012 oder 2013 zu laufen begonnen habe. Da die Beklagte die Kläger nicht über die Art der gewählten Beteiligung informiert habe, sei ihr eine Verletzung ihrer Aufklärungspflicht anzulasten. Ein Anleger müsse Klarheit über die gewählte Anlageform gewinnen, um deren Risken abschätzen zu können. Über die bloß theoretische Möglichkeit einer Insolvenz habe allerdings keine Aufklärungspflicht der Beklagten bestanden.

Die Revision sei zulässig, weil die Frage der Tunlichkeit eines Naturalrestitutionsbegehrens bei einer treuhändig gehaltenen Kommanditeinlage an einer GmbH & Co KG noch nicht endgültig beantwortet worden sei.

Gegen den klagsstattgebenden Teil richten sich die Revisionen der Beklagten und der Nebenintervenientin aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne einer gänzlichen Klagsabweisung abzuändern. Hilfsweise stellen sie jeweils einen Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag.

Die Kläger beantragen, die Revisionen zurückzuweisen, in eventu ihnen nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung

Die Revisionen sind aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund und zur Klarstellung der Rechtslage in Bezug auf die Verjährung zulässig; sie sind aber nicht berechtigt.

1. Vorauszuschicken ist, dass sich die Revisionen unmissverständlich nicht nur gegen die Stattgebung des Zahlungsbegehrens, sondern auch des Feststellungsbegehrens im Ausmaß von zwei Drittel richten. Das von den Klägern in erster Instanz nachträglich gestellte Feststellungsbegehren wurde von ihnen nicht bewertet, sodass im Sinn des § 56 Abs 2 JN insoweit von einem Streitwert von jeweils 5.000 EUR auszugehen ist. Gegenstand des Revisionsverfahrens sind nur mehr zwei Drittel dieses Feststellungsanspruchs, sodass der Revisionsstreitwert insoweit jeweils 3.333,33 EUR beträgt.

2. Da die Revisionen der Beklagten und der Nebenintervenientin im Wesentlichen dieselben Rechtsfragen ansprechen, werden sie gemeinsam behandelt.

Beide Revisionswerber wenden sich gegen die Rechtsauffassung der Vorinstanzen, die Naturalrestitution sei weder unmöglich noch untunlich. Eine erhebliche Rechtsfrage sehen sie weiters in der Beurteilung der Frage der Verjährung. Letztlich will die Beklagte auch auf eine höhere Mitverschuldensquote der Kläger im Ausmaß von zumindest der Hälfte hinaus.

Demgegenüber sind die Verletzung der Aufklärungs- und Beratungspflicht durch die Beklagte, die hypothetische Alternativveranlagung und die Höhe der Klagsforderung nicht mehr Thema des Revisionsverfahrens.

3. Zur Verjährung:

3.1. Auf die von den Klägern behaupteten Pflichtverletzungen vor dem 1. 11. 2007 sind noch § 13 Z 3 und 4 WAG 1996 anzuwenden. Jedenfalls dann, wenn die Risikoträchtigkeit auf der Hand liegt, hat die Informationserteilung dem Gebot vollständiger, richtiger und rechtzeitiger Beratung zu genügen. Der Kunde muss in den Stand versetzt werden, die Auswirkungen seiner Anlageentscheidung zu erkennen (RIS-Justiz RS0108073 [T8]). Dies gilt beispielsweise auch für den Erwerb einer stillen Beteiligung an einem Unternehmen (10 Ob 28/15p mwN).

3.2. Auf der Basis der erstgerichtlichen Feststellungen entstand der behauptete Schaden dadurch, dass die Anleger kein risikoloses, sondern ein risikobehaftetes Papier erworben haben (vgl RIS-Justiz RS0022537 [T24]), das überdies auf dem freien Markt auch nach Ablauf der vom Berater genannten zehn Jahre gar nicht bzw nur schwer dem freien Markt veräußerbar war, somit die von den Anlegern gewünschten Eigenschaften gerade nicht erfüllte. Dies entspricht dem weiten Schadenbegriff des ABGB, wonach jeder rechtliche Nachteil einen Schaden darstellt, somit jeder Zustand, an dem ein geringeres rechtliches Interesse als am bisherigen besteht (RIS-Justiz RS0022537). Maßgebender Termin für den Schadenseintritt ist nach zutreffender Auffassung der Vorinstanzen somit der Zeitpunkt der Zeichnung der Kommanditbeteiligung (8 Ob 135/10a, ecolex 2012/205, 480 [Wilhelm], mwN, 10 Ob 39/11z, ZFR 2012/39, 85 [Bayer] = ÖBA 2013/1909, 278 [Madl 281]).

3.3. Vom Eintritt des Schadens ist für die Frage der Verjährung aber die Kenntnis des Geschädigten vom Schaden zu unterscheiden, zumal für den Beginn der Verjährungsfrist des § 1489 ABGB der Zeitpunkt maßgeblich ist, in dem dem Geschädigten der Schaden, die Person des Schädigers und die Schadensursache bekannt geworden sind (RIS-Justiz RS0034951).

3.4. Dem Geschädigten muss der anspruchsbegründende Sachverhalt zwar nicht in allen Einzelheiten, aber doch so weit bekannt sein, dass er mit Aussicht auf Erfolg klagen kann. Die Kenntnis muss den ganzen anspruchsbegründenden Sachverhalt umfassen, insbesondere auch die Kenntnis des Ursachenzusammenhangs zwischen dem Schaden und einem bestimmten, dem Schädiger anzulastenden Verhalten (RIS-Justiz RS0034524 [T49]), in Fällen der Verschuldenshaftung daher auch die Kenntnis jener Umstände, aus denen sich die Sorgfaltswidrigkeit des Schädigers ergibt (vgl RIS-Justiz RS0034524 [T14, T29, T53]). Die bloße Möglichkeit der Kenntnis genügt grundsätzlich ebenso wenig wie die bloße Möglichkeit der Ermittlung einschlägiger Tatsachen. Kennenmüssen reicht daher grundsätzlich nicht aus (RIS-Justiz RS0034366 [T3], [T6]). In gewissem Umfang wird aber doch eine Erkundigungsobliegenheit des Geschädigten angenommen (RIS-Justiz RS0034686 [T12]), wenn er die für die erfolgversprechende Anspruchsverfolgung notwendigen Voraussetzungen ohne nennenswerte Mühe in Erfahrung bringen kann (RIS-Justiz RS0034524 [T21]; RS0034366 [T20]). Die Erkundigungsobliegenheit darf aber nicht überspannt werden (RIS-Justiz RS0034327 [T6, T27]). Sie setzt regelmäßig deutliche Anhaltspunkte für einen Schadenseintritt voraus. Es braucht konkrete Verdachtsmomente, aus denen der Anspruchsberechtigte schließen kann, dass Verhaltenspflichten nicht eingehalten wurden (RIS-Justiz RS0034327 [T21]). Muss der Geschädigte jedoch bestimmte Umstände nicht als wahrscheinlich betrachten, so beginnt für die dadurch bedingten Schäden die Verjährungsfrist erst mit deren positiver Kenntnis zu laufen (RIS-Justiz RS0034378). Wenn der Geschädigte dagegen die für die erfolgversprechende Anspruchsverfolgung notwendigen Voraussetzungen ohne nennenswerte Mühe in Erfahrung bringen kann, gilt die Kenntnisnahme schon als in dem Zeitpunkt erlangt, in welchem sie ihm bei angemessener Erkundigung zuteil gewesen wäre (10 Ob 39/11z mwN; RIS-Justiz RS0034327 [T1]).

3.5. Da sich die Verjährung auf den jeweils geltend gemachten Anspruch bezieht, der – wie der Streitgegenstand (dazu RIS-Justiz RS0039255) – durch die zu seiner Begründung vorgebrachten Tatsachen konkretisiert wird, liegen im Fall, dass der Kläger sein Begehren alternativ auf verschiedene Sachverhaltsvarianten stützt, mehrere Ansprüche vor, die auch verjährungsrechtlich getrennt zu beurteilen sind (4 Ob 144/11x; RIS-Justiz RS0050355 [T2] zu Amtshaftungsansprüchen, die aus dem Handeln verschiedener Organe abgeleitet werden). Auch in Anlegerhaftungsfällen entspricht es der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (3 Ob 112/15i; 5 Ob 133/15t), dass dann, wenn bei mehreren spezifischen Risken (so etwa Wechselkurs, Zinsentwicklung etc) jeweils eine gesonderte Verletzung von Aufklärungspflichten in Betracht kommt, die Verjährung des auf einen Beratungsfehler gestützten Ersatzanspruchs nicht dazu führt, dass bei Bejahung eines anderen, für sich genommen noch nicht verjährten Beratungsfehlers die Stattgebung des Leistungsbegehrens ausgeschlossen wäre. In der Entscheidung 5 Ob 133/15t (VbR 2016/82, 122 [Kolba]) wurde dies dahingehend konkretisiert, dass Voraussetzung für eine gesonderte Anknüpfung an einen von mehreren Beratungsfehlern sei, dass der behauptete Beratungsfehler tatsächlich als eigenständige, den geltend gemachten Anspruch begründende Pflichtverletzung zu qualifizieren sei, was nach inhaltlichen Gesichtspunkten zu beurteilen sei. In dieser Entscheidung sprach der Oberste Gerichtshof aus, dass die Aufklärung über das Totalverlustrisiko in Bezug auf eine Beteiligung an einer deutschen Kommanditgesellschaft bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise die Aufklärung über die Rückforderbarkeit von aus der Substanz geleisteten Ausschüttungen nach deutschem Handelsrecht mitumfasse.

3.6. Die Lehre ist zu dieser Frage nicht einheitlich. Leitner (Schiffs- und Immobilienfonds: Verjährung bei mehreren Beratungsfehlern, ecolex 2015, 452), Wilhelm (Trennungsthese und gemäßigte Einheitstheorie – kein Widerspruch in der Verjährungs-Rsp des OGH, ecolex 2015, 565, und Schiffsfonds: Verjährt oder nicht verjährt, ist das nur noch die Frage? ecolex 2015, 925), Kodek (Verjährung von Schadenersatzansprüchen bei Fremdwährungskrediten – ein Denkanstoß, in Leupold [Hrsg], Forum Verbraucherrecht 2015 [2015] 71 [84]) und Leupold (Ansprüche gegen den Anlageberater, in Gelbmann/Klauser/Kolba/Leupold/Weber [Hrsg], Konsumentenrecht und Kapitalmarktrecht [2015] 13 [48]) treten bei mehreren Beratungsfehlern hinsichtlich einer Vermögensanlage für getrennte Verjährung und verschiedene schadenersatzrechtliche Verjährungsfristen ein. Demgegenüber vertreten Graf (Zum Beginn der subjektiven Verjährungsfrist bei mehrfacher fehlerhafter Anlageberatung ÖBA 2015, 624), Klausberger/Lenz (Anmerkung zu OGH 6 Ob 90/15a und 3 Ob 112/15i, ÖBA 2016/2195, 207) und Rabl (Verjährung des Ersatzes von Anlegerschäden bei mehreren Beratungsfehlern, VbR 2016, 36) die Einheitstheorie, wonach auch bei mehreren Beratungsfehlern hinsichtlich einer Vermögensanlage der Schaden einheitlich verjähre. Die Verjährungsfrist beginne, sobald dem Anleger die grundsätzliche Fehlerhaftigkeit der Anlageberatung bekannt geworden sei. Insbesondere Graf (ÖBA 2015, 624 [630]) meint, dem Geschädigten, der nicht bereits aufgrund der ersten ihm bekannten Pflichtverletzung gerichtlich gegen den Schädiger vorgehen wolle, sei die Obliegenheit aufzuerlegen, Erkundigungen darüber anzustellen, ob es nicht weitere Pflichtverletzungen gebe, die – so wie die ihm bereits bekannte Pflichtverletzung – für den Erwerb der Vermögensanlage kausal gewesen seien.

3.7. Der Senat hält an den Grundsätzen der Entscheidung 3 Ob 112/15i und 5 Ob 133/15t jedenfalls für den Fall fest, dass es sich bei den einzelnen Beratungsfehlern bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise tatsächlich um eigenständige, den geltend gemachten Anspruch begründende Pflichtverletzungen gehandelt hatte. Eine Auseinandersetzung mit der Ansicht von Graf (ÖBA 2015, 624) ist hier entbehrlich, weil die einzige den Klägern 2007 allenfalls bereits erkennbare Pflichtverletzung (mangelnde Aufklärung, dass es sich um eine Kommanditbeteiligung handelte) nach den Feststellungen für die Anlageentscheidung ohnedies nicht kausal war.

3.8. Die Beklagte und die Nebenintervenientin wollen die Verjährung der Klagsansprüche auf die Verletzung der Erkundigungsobliegenheit durch die Kläger stützen, die sie bereits mit dem Zeitpunkt der Unterfertigung der Beitrittsunterlagen, dem Erhalt der T*****-Informationsschreiben, demjenigen über die Umstrukturierung im Jahr 2007 und letztlich der Reduktion der Ausschüttungen ansetzen. Dem ist im Ergebnis nicht zu folgen.

3.8.1. Zur (mangelnden) Erkundigungspflicht bereits bei Unterfertigung der Beitrittsunterlagen ist auf die zutreffenden rechtlichen Ausführungen der Vorinstanzen zu verweisen. Die bisherige höchstgerichtliche Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0102779) behandelt die Frage, ob ein Kunde selbst auf dem Anlegersektor entsprechende Kenntnisse besitzt und ihm daher die Unrichtigkeit der Anlageberatung hätte auffallen müssen, ausschließlich unter dem Aspekt des Mitverschuldens. Das ist schon deshalb folgerichtig, weil im Fall, dass der Anleger entsprechend sorgfältig gehandelt (und etwa die ihm vorgelegten Risikohinweise gelesen) hätte, er das entsprechende Investment gar nicht getätigt und so den Schaden vermieden hätte. Auch nach den hier getroffenen Feststellungen erfolgte die Zeichnung der Beteiligungen im Hinblick auf das Vertrauensverhältnis zu D*****; Anhaltspunkte für die Kläger, seinen mündlichen Zusicherungen zu misstrauen, die ja gerade dazu führten, dass sie die Beitrittsunterlagen unterfertigten, ohne sie näher zu lesen, gab es (insbesondere auch auf der Basis der Informationsveranstaltung zuvor) nicht. Eine Erkundigungsobliegenheit unmittelbar bei oder nach diesem Termin ist daher zu verneinen. Soweit aus der zitierten Entscheidung des Oberlandesgerichts Graz AZ 2 R 62/15b anderes zu entnehmen wäre, wäre ihr nicht zu folgen.

3.8.2. Aus welchen Passagen welcher vor September 2007 übermittelten Berichte der T***** die Kläger ableiten hätten müssen, die von ihnen gezeichnete Veranlagung entspreche in ihnen wichtigen Punkten nicht ihren Vorstellungen, wurde im Verfahren erster Instanz nicht konkret vorgetragen.

3.8.3. Den Inhalt der den Klägern nach den unbekämpften Feststellungen zugekommenen Informations-schreiben vom 12./19. 9. 2007 betreffend Umstrukturierung der Beteiligung (./Ni3, ./Ni6, ./12) stellten die Vorinstanzen nur kursorisch fest. Eine im Verfahren vorgelegte Urkunde, die ihrem Inhalt nach unstrittig ist, ist der Entscheidung des Revisionsgerichts ohne weiteres zugrunde zu legen (RIS-Justiz RS0121557 [T3]). Zur besseren Verständlichkeit wurden gewisse Passagen aus diesen Urkunden bereits beim festgestellten Sachverhalt eingangs zitiert. Mit den Revisionswerbern ist aufgrund dieser Urkunden davon auszugehen, dass den Klägern spätestens mit Zustellung dieser Informationsschreiben (die vor der Abstimmung im Oktober 2007 erfolgt sein musste) bekannt gewesen sein musste, dass sie aufgrund der Umstrukturierung Kommanditisten einer Kommanditgesellschaft nach holländischem Recht werden sollten. Abgesehen davon, dass dies noch keinen ausreichend konkreten Verdacht in Bezug auf die Rechtsform ihrer bestehenden Beteiligung begründen konnte, war die fehlende Aufklärung darüber nur ein einzelner Aspekt der von ihnen behaupteten Aufklärungsmängel. Wesentlich für die Anlageentscheidung der Kläger war nicht unmittelbar die Rechtsform ihrer Beteiligung, sondern dass das von ihnen eingesetzte Kapital zur Gänze erhalten blieb und – bei Gesamtbetrachtung der erstgerichtlichen Feststellungen – die Kläger ihre Beteiligung jedenfalls nach Ablauf von zehn Jahren auch – ohne Kapitalverlust – auf dem freien Markt veräußern würden können. Im Sinn der unter Punkt 3.6 zitierten Rechtsmeinung ist nun von selbständigen Aufklärungspflichtverletzungen hinsichtlich dieser drei Punkte auszugehen, weil die Aspekte der Rechtsform einer Beteiligung, des Totalverlustrisikos und der Veräußerbarkeit (jedenfalls nach Ablauf einer „Bindungsfrist“) aus wirtschaftlicher Sicht unterschiedlich zu betrachten sind. Wenn auch naturgemäß das Totalverlustrisiko bei einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung grundsätzlich höher sein wird als bei einer Anleihe oder einem Sparbuch, ist das Risiko des Totalverlusts doch mit einer (hier noch dazu treuhändigen) Kommanditbeteiligung keineswegs zwingend verknüpft. Insbesondere die Möglichkeit einer Kapitalgarantie (durch die Bank und/oder die Treuhänderin) hätte jedenfalls bestanden. Die freie Veräußerbarkeit wiederum hat per se weder mit der Rechtsform der Beteiligung (Aktien etwa sind üblicherweise Gegenstand des Wirtschaftsverkehrs und verbriefen ebenso eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung) noch mit dem Risiko des Totalverlusts einen unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang.

3.8.4. Der Umstand, dass die Kläger durch die Übersendung der Schreiben von September 2007 in Kenntnis über die Rechtsform ihrer (möglichen künftigen!) Beteiligung gesetzt wurden, dort von wirtschaftlichen Risken, Leerstandsrisiko und einer Begrenzung der Haftung auf den Betrag der Einlage (bei der neu zu gründenden holländischen Kommanditgesellschaft!) die Rede war, reicht daher nicht für ausreichende Verdachtsmomente aus, aus denen die Kläger schließen hätten müssen, ihr Berater habe Verhaltenspflichten hinsichtlich des möglichen Totalverlustrisikos und der Veräußerbarkeit der Veranlagung nach Ablauf von zehn Jahren verletzt. Für einen mit deutschem bzw niederländischem Gesellschaftsrecht vertrauten Juristen mag der Hinweis, die Haftung sei auf den Betrag der Einlage, im vorliegenden Fall auf die Höhe des Betrags der Beteiligung begrenzt, im Falle der Rückzahlung der Einlage oder nach Entnahme der Kapitalanteile unter den Betrag der Haftsumme könnten die „ausgekehrten“ Beträge zurückgefordert werden, einen Schluss auf ein mögliches Totalverlustrisiko zulassen. Für die Kläger, die weder juristische Kenntnisse haben noch Erfahrungen mit derartigen Anlagemodellen haben, reichte dies nicht für eine eine Erkundigungsobliegenheit auslösende Verdachtslage aus. Dass auch nach Ablauf von zehn Jahren eine Veräußerung der Beteiligung gar nicht oder nur schwer möglich sein würde, lässt sich den zitierten Unterlagen nicht entnehmen. Die Übersendung des Schreibens vom September 2007 löste somit keine Erkundigungs-obliegenheiten in Bezug auf das mögliche Totalverlustrisiko und die Veräußerbarkeit der Beteiligung nach zehn Jahren aus.

3.8.5. Damit bedarf es keiner näheren Erörterung mehr, ob – wie vom Berufungsgericht angenommen – die Übersendung der Beilage ./C im November 2008 noch als Beschwichtigungsversuch zu werten sein könnte (dazu RIS-Justiz RS0014838 [T12, T14]).

3.9. Die Reduktion der „Ausschüttungen“ an die Kläger vor 2012 hätte allenfalls dann ein Indikator für eine vom Anleger unerwünschte Risikoträchtigkeit der Anlageform und eine Fehlberatung sein können, wenn der Anleger davon ausgegangen wäre, dass die vermittelte Anlageform keinem Kursrisiko unterliegt (RIS-Justiz RS0034327 [T36], 10 Ob 39/11z). Hier lassen die Revisionswerber aber die
– wenn auch dislozierte – Feststellung des Erstgerichts außer Acht, dass den Klägern von Anfang an bewusst gewesen ist, dass ihre Veranlagung „Kursschwankungen“ unterliegt. Der Höhe nach schwankende Ausschüttungen mussten daher keinen Verdacht auf Beratungsfehler in Bezug auf das verschwiegene Totalverlustrisiko und die mangelnde Handelbarkeit begründen.

3.10. Insgesamt haben die Vorinstanzen die Klagsforderungen daher zutreffend als nicht verjährt beurteilt.

4. Zur Naturalrestitution:

4.1. Nach ständiger Rechtsprechung steht einem schuldhaft fehlberatenen Erwerber eines in Wahrheit nicht gewollten Anlageprodukts der Anspruch zu, so gestellt zu werden, wie er stünde, hätte ihn der Anlageberater pflichtgemäß aufgeklärt. Entschließt sich der Geschädigte dabei, die unerwünschte Anlage vorläufig noch zu behalten, besteht ein vereinfacht als „Naturalrestitution“ bezeichneter Anspruch, der auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen einen Bereicherungsausgleich in Form der Übertragung des noch vorhandenen Finanzprodukts an den Schädiger gerichtet ist (etwa 7 Ob 5/12d; 8 Ob 39/12m mwN). Der Anspruch auf Naturalrestitution besteht auch gegenüber dem Anlageberater, von dem die Finanzprodukte nicht erworben wurden (10 Ob 11/07a; 5 Ob 246/10b, ÖBA 23011/1757, 887 [Ramharter 889]; 8 Ob 135/10a, ecolex 2012/205, 480 [Wilhelm]).

Im allgemeinen Schadenersatzrecht gilt nach der Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0112887 [T5]), dass die Naturalrestitution bei Unmöglichkeit oder Untunlichkeit nicht in Betracht kommt, wobei die Beweislast hiefür den Verpflichteten trifft (RIS-Justiz RS0112887 [T8]).

Im Zusammenhang mit der Frage nach einem Feststellungsinteresse geschädigter Anleger wird judiziert (RIS-Justiz RS0120784 [T12]), dass ein Feststellungs-begehren dann nicht in Betracht kommt, wenn bereits ein Begehren auf Geldersatz oder Naturalrestitution möglich wäre. In der Entscheidung 8 Ob 66/14k (SZ 2014/70) diskutierte der Oberste Gerichtshof – ebenfalls zum Feststellungsinteresse – die Frage der Untunlichkeit der Naturalrestitution bei einem Anlegerverfahren (RIS-Justiz RS0120784 [T34]: Eine Feststellungsklage des Anlegers ist dann zulässig, wenn dieser behauptet und nachweist, dass die „Naturalrestitution“ untunlich ist). Eine solche Untunlichkeit sei im Fall der Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der sofortigen Rückabwicklung etwa wegen Beteiligung Dritter zu bejahen, so etwa bei einer Kombination von fondsgebundener Lebensversicherung und Kreditvertrag (3 Ob 49/12w) oder von Fremdwährungskredit und Tilgungsträger (unter Hinweis auf Prückner, Zum Feststellungsanspruch des geschädigten Anlegers: Feststellungsklage trotz möglicher Leistungsklage? Zak 2012/624, 328 [331]), bei der Rückabwicklung eines Bauherrenmodells durch die Übertragung von Miteigentumsanteilen (1 Ob 208/11m, ecolex 2012/128, 304 [Graf] = ÖBA 2013/1916, 356 [Koller]) oder bei der Rückübertragung einer Kommanditanlage an eine GmbH & Co KG (vgl 8 Ob 135/10a, ecolex 2012/205, 480 [Wilhelm]). Die letztgenannte Entscheidung betraf eine (treuhändig gehaltene) Kommanditbeteiligung. Sie hielt an den grundsätzlichen Überlegungen der höchstgerichtlichen Rechtsprechung zur Zulässigkeit der Naturalrestitution fest, erachtete das konkret erhobene Zug-um-Zug-Begehren allerdings im Hinblick darauf für erörterungsbedürftig, dass der Kläger selbst gar nicht der Inhaber der Kommanditbeteiligung gewesen sei. Ein verlässlicher Schluss darauf, dass im Fall einer treuhändig gehaltenen Kommanditbeteiligung die Naturalrestitution untunlich oder gar unmöglich sei, ist daraus nicht zu ziehen. In der Entscheidung 3 Ob 112/15i (ÖBA 2016/2195, 207 [Klausberger/Lenz]) hat der Oberste Gerichtshof in einer dem auf Geldleistung gerichteten Klagebegehren stattgebenden Entscheidung in einem vergleichbaren Fall einer mittelbaren Beteiligung an einer Publikums-KG einen Natural-restitutionsanspruch Zug um Zug gegen das Angebot auf Übertragung der Rechte der klagenden Partei aus deren Beteiligung an der entsprechenden Kapitalgesellschaft für berechtigt angesehen. Dass dort konkrete Einwände gegen die Möglichkeit und Tunlichkeit der Naturalrestitution erhoben worden wären, lässt sich aus der Entscheidung allerdings nicht entnehmen.

4.2. Hier behaupteten die Beklagte und die Nebenintervenientin in erster Instanz die Unmöglichkeit der Naturalrestitution, weil die Übertragung der Anteile der Zustimmung aller Gesellschafter der Kommanditgesellschaft bedürfe. Von einer Unmöglichkeit der Naturalrestitution (im Sinn eines dauerhaften Hindernisses – vgl RIS-Justiz RS0109496) wäre aber nur dann zu sprechen, wenn die anderen Gesellschafter ihre Zustimmung bereits verweigert hätten oder schon feststünde, dass sie sie nicht erteilen würden, was im Verfahren nicht behauptet wurde.

Auch nach Ansicht des deutschen Bundesgerichtshofs (XI ZR 272/10, NJW 2912, 2951) stehen selbst dann, wenn die Übertragung der Fondsanteile von der Zustimmung Dritter abhängig sei, etwaige gesellschaftsrechtliche Schwierigkeiten bei der Übertragung der Fondsbeteiligung des Klägers auf die Beklagte der angeordneten Zug-um-Zug-Leistung nicht entgegen, weil sie in den Risikobereich der schadenersatzpflichtigen Beklagten fallen. Dass – wie in der Berufung der Nebenintervenientin erstmals behauptet – nicht nur das Zustimmungserfordernis, sondern auch die im Gesellschaftsvertrag vorgesehene Mindestzeichnungssumme aus rechtlichen Gründen der Naturalrestitution entgegenstünden, ist eine im Revisionsverfahren unbeachtliche Neuerung.

4.3. Die Untunlichkeit der Naturalrestitution begründeten die Beklagten und die Nebenintervenientin zunächst damit, dass die Beklagte die Beteiligungen mit hohen Eigenmitteln bis zu 150 % zu unterlegen habe und monatlich, quartalsweise und jährlich eine bilanzielle Bewertung durch Wirtschaftsprüfer vornehmen müsse, was zu einer entsprechenden Kostenbelastung führe. In der Revision führen sie dazu weiter aus, das Berufungsgericht hätte eine Interessenabwägung vornehmen müssen und dafür die Art und Verwertungsmöglichkeit des Anlageprodukts, die mit der Beteiligung verbundenen und noch zu erwartenden Aufwendungen und die Kosten der Rückabwicklung zu berücksichtigen gehabt.

Dem ist zunächst zu entgegnen, dass es der Beklagten aufgrund des Anbots auf Abtretung sämtlicher Rechte aus dem Treuhandvertrag im Weg der Zug-um-Zug-Verpflichtung freistünde, die Veranlagung zu kündigen, was – nach dem unbestritten gebliebenen Vorbringen im Verfahren erster Instanz – bereits seit 31. 12. 2012 möglich ist. Damit würden die ins Treffen geführten finanziellen und personellen Belastungen für die Beklagte bei Rückübertragung (eines Teils) der Anlage an sie jedenfalls entfallen. Abgesehen davon ist die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts zu teilen, die mit den Mühen der Veräußerung bzw des weiteren Haltens der Beteiligung verbundenen Kosten seien infolge des von der Beklagten zu verantwortenden Beratungsfehlers (der sich ja auch auf die Frage der freien Veräußerbarkeit bezog) primär von der Beklagten zu tragen. Die vermisste Interessenabwägung nahm das Berufungsgericht der Sache nach ohnedies vor. Warum die Kündigung bzw Veräußerung der Beteiligung für die Kläger einfacher und/oder kostengünstiger wäre als für die Beklagte, ist aus den Revisionsausführungen nicht ableitbar. Zu ergänzen ist, dass die Kläger aufgrund der fehlerhaften Beratung nicht damit rechnen mussten, sich nach Ablauf der zehnjährigen Frist mit einer deutschen Publikums-KG, deren Gesellschaftern und einer deutschen Treuhänderin auseinandersetzen zu müssen. Die aus gesellschaftsrechtlicher Sicht erforderliche Abwicklung ist vielmehr – der zitierten deutschen Rechtsprechung folgend – der Beklagten zu überantworten.

4.4. Dem Argument der Revisionswerber, aus der bisherigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung sei abzuleiten, dass jedenfalls dann, wenn Rechtsbeziehungen zu Dritten tangiert werden, die Naturalrestitution untunlich sei, ist in dieser Allgemeinheit nicht zu folgen.

Richtig ist zwar, dass etwa zu 3 Ob 49/12w – in einem Fall, in dem nicht bloß ein Anlageprodukt erworben wurde, sondern mehrere Verträge mit verschiedenen Finanzunternehmen abgeschlossen worden waren, die nicht die Anlage bereits vorhandenen Vermögens, sondern den langfristigen Aufbau eines solchen in ferner Zukunft ermöglichen hätten sollen – die sofortige Rückabwicklung der Anlageentscheidung im Sinn einer Naturalrestitution ausschied (der Kläger hatte hier nicht auf Leistung, sondern auf Feststellung der Ersatzpflicht geklagt). Diese Aussagen wurden in weiteren Entscheidungen obiter wiederholt (6 Ob 53/13g, 4 Ob 135/13a, 1 Ob 104/14x), jeweils im Zusammenhang mit der Frage, ob ein Feststellungsinteresse des Klägers zu bejahen ist. Die bereits zitierte Entscheidung 8 Ob 66/14k (SZ 2014/70) erwähnte zwar – unter Verweis auf 8 Ob 135/10a (ecolex 2012/205, 480 [Wilhelm]) – die Untunlichkeit der Naturalrestitution bei der Rückübertragung einer Kommanditeinlage an eine GmbH & Co KG (wiederum im Zusammenhang mit dem Feststellungsinteresse des Anlegers). Aus 8 Ob 135/10a war dies aber in dieser Deutlichkeit nicht abzuleiten. Zuletzt sah der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 3 Ob 112/15i (ÖBA 2016/2195, 207 [Klausberger/Lenz]) kein Hindernis für die begehrte „Naturalrestitution“ in einem vergleichbaren Fall (ebenso wenig Wilhelm, Glosse zu 8 Ob 135/10a, ecolex 2012/205, 480: „Zur völligen Beruhigung sei vermerkt, dass nur die mögliche und tunliche Naturalrestitution geschuldet ist. Würde es also, dem Gesagten Gott behüte widersprechend, im Translations-System irgendwie unbehebbar hapern, so bekäme der Anleger doch den Kaufpreis und der Täter eben nichts.“).

Die von den Klägern im Kontext mit ihrem Leistungsbegehren angebotene Zug-um-Zug-Übertragung der Rechte als Treugeber aus dem Treuhandvertrag führt jedenfalls nicht dazu, dass ihr Leistungsbegehren unberechtigt würde. Dabei kann dahingestellt bleiben, in welcher Form diese Übertragung stattzufinden hat, insbesondere ob das Angebot dazu ausreicht (siehe 4.5.). Im Hinblick auf die nur treugeberisch gehaltene Kommanditeinlage ist nicht von einem derart komplexen Finanzprodukt auszugehen, dass die Naturalrestitution schlechthin für untunlich erklärt werden müsste, zumal – wie bereits erwähnt – gerade in diesem Fall auch die Kündigung der Beteiligung zu Gebote steht. Selbst im Fall der Übertragung der Position der Mitgesellschafterin an die Beklagte als Anlageberaterin ist kein Grund ersichtlich, die Naturalrestitution für untunlich zu halten. Die Alternative bestünde darin, dass die Kläger selbst die Veräußerung der ungewünschten Beteiligung vornehmen und im Weg der Differenzmethode ihren Schaden exakt selbst bestimmen müsste. Letztlich geht es dabei um die Frage, wer von den Parteien die Mühe der Veräußerung der Beteiligung tragen soll. Soweit die Veräußerung konkrete Kosten verursacht, müsste letztlich ohnedies die beklagte Beraterin diese Kosten aus dem Titel des Schadenersatzes tragen. Warum zuerst der Umweg über die Veräußerung über den geschädigten Anleger gegangen werden müsste, ist daher insgesamt nicht einsichtig (so auch Graf, Glosse zu 1 Ob 208/11m, ecolex 2012/128, 304).

4.5. Erstmals in der Revision behauptet die Nebenintervenientin, das Anbot auf Abtretung der Anteile reiche nicht aus. Damit verstößt sie gegen das Neuerungsverbot. Die Kläger haben durch ihr modifiziertes Klagebegehren ausreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie von sich aus lediglich zur Abgabe der genannten Erklärung als Zug-um-Zug-Leistung bereit sind. Weder die Beklagte noch die Nebenintervenientin erstatteten Einwendungsvorbringen dahingehend, eine darüber hinausgehende Zug-um-Zug-Leistung in Form der tatsächlichen Übertragung dieser Anteile sei erforderlich. Voraussetzung für die Aufnahme einer Zug-um-Zug-Verpflichtung in den Urteilsspruch durch das Gericht ist aber ein entsprechendes Klagebegehren oder aber ein entsprechendes Einwendungsvorbringen des Beklagten (RIS-Justiz RS0020997 [T11]). Die Berufungen der Beklagten und der Nebenintervenientin thematisierten im Übrigen diesen Aspekt in ihrer Rechtsrüge gar nicht, weshalb der Oberste Gerichtshof dies nicht mehr aufgreifen kann (RIS-Justiz RS0043573 [T36]).

5. Zum Mitverschulden:

5.1. Das Ausmaß des Mitverschuldens bei unrichtiger Anlageberatung hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (RIS-Justiz RS0078931, RS0102779 [T8]). Der Oberste Gerichtshof gelangte bereits in einigen vergleichbaren Entscheidungen zu einer Verschuldensteilung im Verhältnis 2 : 1 zu Gunsten der klagenden Anleger (8 Ob 9/10x, 8 Ob 132/10k, 4 Ob 67/12z). Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Kläger seien zwar keineswegs völlige Laien im Bereich der Finanzanlagen gewesen, hätten sich aber gerade deswegen vom Fachmann der Beklagten beraten lassen, weil sie keine ausreichende Sachkenntnis besessen hätten, ist unter Hinweis darauf, dass die Initiative für die konkrete Veranlagung nach den Feststellungen ja auch von der Beklagten ausging, durchaus zu billigen.

6. Damit war den Revisionen im Ergebnis der Erfolg zu versagen. Zur Klarstellung war dem Urteilsspruch aber im Sinn des Klagsvorbringens eine klare und deutliche, vom Begehren abweichende Fassung zu geben, was die Formulierung des Zug-um-Zug-Begehrens betrifft (RIS-Justiz RS0039357 [T2]). In Anlehnung an die Entscheidung 3 Ob 112/15i war an Stelle des Worts „Erklärung“ das Wort „Angebot“ zu setzen.

7. Die Kostenentscheidung gründet auf §§ 41, 50 ZPO. Den Klägern sind allerdings nur die Kosten einer Revisionsbeantwortung zu ersetzen, weil ihnen bei Erstattung der ersten Revisionsbeantwortung bereits beide Revisionen zugestellt waren, die noch dazu im Abstand von nur einem Tag erstattet wurden (RIS-Justiz RS0036159). Vorbringen dazu, weshalb dennoch – ausnahmsweise – keine Verbindung möglich gewesen wäre (2 Ob 85/11f), fehlt. Da aufgrund des im Wesentlichen gleichen Inhalts der Revisionen auch der Inhalt der Revisionsbeantwortungen weitgehend deckungsgleich ist, hätten sie verbunden werden können (vgl zuletzt 2 Ob 236/14s).

Schlagworte

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Textnummer

E117840

European Case Law Identifier (ECLI)

ECLI:AT:OGH0002:2017:0100OB00070.15I.0321.000

Im RIS seit

27.04.2017

Zuletzt aktualisiert am

09.02.2018

Dokumentnummer

JJT_20170321_OGH0002_0100OB00070_15I0000_000