1. Rechtsschutzinteresse
Nach der Aktenlage ist der mit der einstweiligen Verfügung untersagte Garantieabruf - ermöglicht durch die Hemmung der Vollstreckbarkeit - noch vor der Entscheidung des Rekursgerichts tatsächlich erfolgt, sodass der Regelungsgegenstand der Sicherungsverfügung weggefallen ist.
Kann ein Rechtsmittel seinen Zweck, die Rechtswirkungen der bekämpften Entscheidung durch deren Abänderung oder Aufhebung zu verhindern oder zu beseitigen, nicht mehr erreichen, fehlt in der Regel das für seine Zulässigkeit erforderliche Rechtsschutzinteresse, weil es nicht Aufgabe der Rechtsmittelinstanzen ist, über nur mehr theoretisch bedeutsame Fragen abzusprechen. Dies ist dann insbesondere der Fall, wenn im Zeitpunkt der Entscheidung der Zeitraum, für den eine einstweilige Verfügung bewilligt wurde, bereits abgelaufen ist (RIS-Justiz RS0002495; SZ 49/22; SZ 53/86; RZ 1974, 47 uva).
Ist eine einstweilige Verfügung nur inhaltlich überholt, ist dem Antragsgegner dennoch ein Interesse an einer meritorischen Entscheidung zuzubilligen, zumal von der Berechtigung der vom Erstgericht bewilligten Verfügung auch die Begründung von Ersatzansprüchen nach § 394 EO abhängen kann (Ist eine einstweilige Verfügung nur inhaltlich überholt, ist dem Antragsgegner dennoch ein Interesse an einer meritorischen Entscheidung zuzubilligen, zumal von der Berechtigung der vom Erstgericht bewilligten Verfügung auch die Begründung von Ersatzansprüchen nach Paragraph 394, EO abhängen kann (Angst/Jakusch/Mohr EO14 § 402 E. 38, 39; Paragraph 402, E. 38, 39; Kodek in Angst², § 394 Rz 5; 1 Ob 583/84; 6 Ob 77/99p ua). Da der gegenständliche Sachverhalt noch keine abschließende Beurteilung ermöglicht, ob solche Ersatzansprüche der Rechtsmittelwerberin bestehen könnten, ist ihr Rechtsschutzinteresse im Zweifel zu bejahen.², Paragraph 394, Rz 5; 1 Ob 583/84; 6 Ob 77/99p ua). Da der gegenständliche Sachverhalt noch keine abschließende Beurteilung ermöglicht, ob solche Ersatzansprüche der Rechtsmittelwerberin bestehen könnten, ist ihr Rechtsschutzinteresse im Zweifel zu bejahen.
2. Abtretung der Garantie
Zutreffend weist der Revisionsrekurs darauf hin, dass die in der Zulassungsbegründung des Rekursgerichts als wesentlich erachtete Rechtsfrage in der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs bereits mehrfach behandelt wurde, sodass die Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO insoweit nicht vorliegen. Es kann als gesicherte Judikatur gelten, dass die Abtretung der Rechte aus der Garantie ohne gleichzeitige Abtretung der Forderung aus dem Grundgeschäft möglich ist, wenn der Inhalt des Rechts durch die Abtretung keine Änderung zum Nachteil des Garanten erfährt (RIS-Justiz RS0016987; 8 Ob 583/88; 6 Ob 253/03d; 5 Ob 45/07i).Zutreffend weist der Revisionsrekurs darauf hin, dass die in der Zulassungsbegründung des Rekursgerichts als wesentlich erachtete Rechtsfrage in der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs bereits mehrfach behandelt wurde, sodass die Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO insoweit nicht vorliegen. Es kann als gesicherte Judikatur gelten, dass die Abtretung der Rechte aus der Garantie ohne gleichzeitige Abtretung der Forderung aus dem Grundgeschäft möglich ist, wenn der Inhalt des Rechts durch die Abtretung keine Änderung zum Nachteil des Garanten erfährt (RIS-Justiz RS0016987; 8 Ob 583/88; 6 Ob 253/03d; 5 Ob 45/07i).
3. Zu sichernder Anspruch
Zu Recht macht der Revisionsrekurs geltend, dass die Vorinstanzen nicht berücksichtigt haben, dass ein unmittelbarer, der Sicherung im Provisorialverfahren zugänglicher Anspruch des Garantieauftraggebers gegen den Zessionar nur unter bestimmten Umständen bejaht werden kann.
In den Entscheidungen 4 Ob 348/99a und 6 Ob 253/03d lehnte der Oberste Gerichtshof einen Bereicherungsrückgriff des Garantieauftraggebers aus einer unberechtigt abgerufenen und ausbezahlten Garantie gegen den Zessionar ab, und zwar mit der wesentlichen Begründung, dass dann, wenn dem Zessionar nur die Rechte aus der Garantie, nicht aber zugleich auch die Rechte aus dem Grundverhältnis abgetreten wurden, eben gerade keine konkrete Leistungsbeziehung zwischen dem Garantieauftraggeber und dem Zessionar besteht. Eine Vermögensverschiebung aus einer unberechtigt in Anspruch genommenen Garantie sei daher im Verhältnis zwischen Garanten und Zessionar erfolgt. Der Garantieauftraggeber habe den ihm zustehenden bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruch nach unberechtigter Inanspruchnahme der Garantie auch dann gegenüber dem Begünstigten geltend zu machen, wenn dieser nur seine Rechte aus der Garantie, nicht aber zugleich auch seine Rechte aus dem Grundverhältnis abgetreten habe und die Garantie vom Zessionar abgerufen wurde.
Besteht zwischen dem Garantieauftraggeber und dem Zessionar kein direktes Vertragsverhältnis und bestehen - anders als im Fall einer indirekten Garantie zwischen Erst- und Zweitbank - auch keine Schutzwirkungen zu Gunsten des Klägers als Garantieauftraggeber (vgl anders als im Fall einer indirekten Garantie zwischen Erst- und Zweitbank - auch keine Schutzwirkungen zu Gunsten des Klägers als Garantieauftraggeber vergleiche Avancini/Iro/Koziol Bankvertragsrecht II, Rz 3/142), können Unterlassungsansprüche des Garantieauftraggebers gegen den Zessionar nur darauf gestützt werden, dass diesem ein deliktisches Verhalten iSd § 1295 Abs 2 ABGB bei missbräuchlicher Inanspruchnahme der Garantie vorzuwerfen ist (5 Ob 45/07i; vgl Bankvertragsrecht römisch II, Rz 3/142), können Unterlassungsansprüche des Garantieauftraggebers gegen den Zessionar nur darauf gestützt werden, dass diesem ein deliktisches Verhalten iSd Paragraph 1295, Absatz 2, ABGB bei missbräuchlicher Inanspruchnahme der Garantie vorzuwerfen ist (5 Ob 45/07i; vergleiche Canaris Bankvertragsrecht4 Rz 1138; Avancini/Iro/Koziol aaO Rz 3/100 f).
Die hier gefährdete Partei steht nach ihrem eigenen, von den Vorinstanzen als bescheinigt erachteten Vorbringen nicht in einem Vertragsverhältnis zur Drittantragsgegnerin. Abweichend von der Beurteilung der Vorinstanzen kann dem Sachverhalt aber auch keine drohende missbräuchliche Inanspruchnahme der Garantie entnommen werden. Ein deliktischer Unterlassungsanspruch gegen die Drittantragsgegnerin würde die Gefahr voraussetzen, dass die Zessionarin die Garantie ohne Rücksicht auf das Grundverhältnis oder im positiven Wissen, dass die besicherte Forderung im Grundverhältnis nicht besteht, abrufen könnte, wofür bereits bedingter Vorsatz ausreichen würde (RIS-Justiz RS0025920 [T1]; 5 Ob 45/07i; 3 Ob 556/92).
Diese Voraussetzungen lagen hier aber, wie der Revisionsrekurs zutreffend darlegt, von Anfang an nicht vor. Die Antragstellerin hat sich der Zweitantragsgegnerin schriftlich zur Vorauszahlung des gesamten Nettokaufpreises der Fahrzeuge verpflichtet. Anstelle der Direktzahlung durch die Antragstellerin hat aber die Drittantragsgegnerin jenen Teil des Kaufpreises, der mit der streitgegenständlichen Bankgarantie besichert wurde, an die Zweitantragsgegnerin im Wege der Kreditierung bezahlt und damit - wirtschaftlich betrachtet - die Vorauszahlungsverpflichtung der Antragstellerin erfüllt.
Gegenstand der strittigen Bankgarantie war nicht eine Absicherung der Antragstellerin gegen das Veruntreuungs- und Insolvenzrisiko ihrer Vertragspartnerin, sondern die Absicherung des Vorauszahlungsanspruchs der Zweitantragsgegnerin, weil diese ihrerseits den Kaufpreis im Voraus an den ausländischen Verkäuferpool leisten sollte. Exakt dieses besicherte Risiko der Kaufpreisvorauszahlung ist auf die kreditfinanzierende Drittantragsgegnerin übergegangen, sodass die Inanspruchnahme der Bankgarantie zur Hereinbringung der Kaufpreisforderung auf Grundlage des von den Vorinstanzen als erwiesen angenommenen Sachverhalts dem Garantiezweck entsprach.
Daran ändert sich auch nichts, wenn die gefährdete Partei mangels Erfüllung des Kaufvertrags mittlerweile einen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises gegen die Zweitantragsgegnerin erworben hat. Eine Rechtsgrundlage dafür, dass die Drittantragsgegnerin als lediglich kreditgebende Bank das wirtschaftliche Risiko der späteren Leistungsstörung im Grundgeschäft tragen sollte und nicht die Antragstellerin selbst, die sich freiwillig auf ein unbesichertes Vorauszahlungsgeschäft eingelassen hatte, wurde im Provisorialverfahren nicht dargelegt.
4. Gefahrenbescheinigung
Schon mangels Bescheinigung eines zu sichernden Anspruchs fehlte der Erlassung der einstweiligen Verfügung in Ansehung der Drittantragsgegnerin die Grundlage. Auf die weitere notwendige Voraussetzung einer Gefahrenbescheinigung iSd § 379 Abs 2 Z 1 EO ist daher nicht mehr weiter einzugehen. Die Problematik dieses Aspekts hat letztlich auch das Erstgericht in seiner Begründung der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung des Rekurses (nachträglich) erkannt.Schon mangels Bescheinigung eines zu sichernden Anspruchs fehlte der Erlassung der einstweiligen Verfügung in Ansehung der Drittantragsgegnerin die Grundlage. Auf die weitere notwendige Voraussetzung einer Gefahrenbescheinigung iSd Paragraph 379, Absatz 2, Ziffer eins, EO ist daher nicht mehr weiter einzugehen. Die Problematik dieses Aspekts hat letztlich auch das Erstgericht in seiner Begründung der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung des Rekurses (nachträglich) erkannt.
II.römisch II.
Die Drittantragsgegnerin hatte im Rechtsmittelverfahren für ihren Rekurs und ihren Revisionsrekurs Pauschalgebühren gemäß Tarifpost 2 und 3 GGG, jeweils Anmerkung 1a, in Gesamthöhe von 34.997 EUR zu entrichten. Da die Drittantragsgegnerin zur Gänze obsiegt, werden ihr nach §§ 41, 50 ZPO die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Kosten des Verfahrens zuzusprechen sein, zu denen die Pauschalgebühren in gesetzlicher Höhe zählen.Die Drittantragsgegnerin hatte im Rechtsmittelverfahren für ihren Rekurs und ihren Revisionsrekurs Pauschalgebühren gemäß Tarifpost 2 und 3 GGG, jeweils Anmerkung 1a, in Gesamthöhe von 34.997 EUR zu entrichten. Da die Drittantragsgegnerin zur Gänze obsiegt, werden ihr nach Paragraphen 41,, 50 ZPO die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Kosten des Verfahrens zuzusprechen sein, zu denen die Pauschalgebühren in gesetzlicher Höhe zählen.
Der Verfassungsgerichtshof hat mit Beschluss vom 13. Dezember 2011, AZ B 1621/10-10, von Amts wegen gemäß Art 140 Abs 1 B-VG die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit der Anmerkung 1a zu Tarifpost 2 sowie der Anmerkung 1a zu Tarifpost 3 GGG in der Fassung BGBl I Nr. 29/2010 eingeleitet.Der Verfassungsgerichtshof hat mit Beschluss vom 13. Dezember 2011, AZ B 1621/10-10, von Amts wegen gemäß Artikel 140, Absatz eins, B-VG die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit der Anmerkung 1a zu Tarifpost 2 sowie der Anmerkung 1a zu Tarifpost 3 GGG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 29 aus 2010, eingeleitet.
Die im Prüfungsbeschluss dargelegten verfassungsrechtlichen Bedenken sind wie folgt zusammenzufassen:
„4.1. Der Gleichheitsgrundsatz bindet auch den Gesetzgeber (s. etwa 27 VfSlg. 13.327/1993, 16.407/2001) und setzt ihm insofern inhaltliche Schranken, als er verbietet, sachlich nicht begründbare Regelungen zu treffen (vgl. zB VfSlg. 14.039/1995, 16.407/2001). Innerhalb dieser Schranken ist es dem Gesetzgeber jedoch von Verfassung wegen durch den Gleichheitsgrundsatz nicht verwehrt, seine politischen Zielvorstellungen auf die ihm geeignet erscheinende Art zu verfolgen (s. etwa VfSlg. 16.176/2001, 16.504/2002).Der Gleichheitsgrundsatz bindet auch den Gesetzgeber (s. etwa 27 VfSlg. 13.327/1993, 16.407/2001) und setzt ihm insofern inhaltliche Schranken, als er verbietet, sachlich nicht begründbare Regelungen zu treffen vergleiche zB VfSlg. 14.039/1995, 16.407/2001). Innerhalb dieser Schranken ist es dem Gesetzgeber jedoch von Verfassung wegen durch den Gleichheitsgrundsatz nicht verwehrt, seine politischen Zielvorstellungen auf die ihm geeignet erscheinende Art zu verfolgen (s. etwa VfSlg. 16.176/2001, 16.504/2002).
Zwar ist bei Gerichtsgebühren eine strenge Äquivalenz im Einzelfall in dem Sinn, dass die Gebühr dem bei Gericht verursachten Aufwand entspricht, nicht erforderlich.
4.2. Trotz des weiten Gestaltungsspielraumes des Gesetzgebers scheint jedoch dem Verfassungsgerichtshof vorläufig die Vorschreibung der vollen Höhe der Pauschalgebühr nach TP 2 und TP 3 GGG im Rahmen des Rechtsmittelverfahrens im Provisorialverfahren über einstweilige Verfügungen insofern unsachlich und daher mit dem Gleichheitssatz nicht vereinbar, als es damit zur Verdoppelung der für die Rechtsdurchsetzung ein und desselben Anspruches zu entrichtenden Gerichtsgebühr gerade in jenen Fällen kommt, in denen dem Betroffenen die Vereitelung oder erhebliche Erschwerung der Durchsetzung seiner Ansprüche droht.
4.3. Der Verfassungsgerichtshof kann vorläufig nicht finden, dass Gebühren in gleicher Höhe wie für das Hauptverfahren für das bloß summarische Verfahren der Provisorialentscheidung durch den Verfahrensaufwand gerechtfertigt werden könnten, ebenso wenig scheint dies durch einen entsprechenden zusätzlichen Nutzen gerechtfertigt zu sein (vgl. etwa VfSlg. 17.783/2006 zu Gebühren nach dem Bundesvergabegesetz).4.3. Der Verfassungsgerichtshof kann vorläufig nicht finden, dass Gebühren in gleicher Höhe wie für das Hauptverfahren für das bloß summarische Verfahren der Provisorialentscheidung durch den Verfahrensaufwand gerechtfertigt werden könnten, ebenso wenig scheint dies durch einen entsprechenden zusätzlichen Nutzen gerechtfertigt zu sein vergleiche etwa VfSlg. 17.783/2006 zu Gebühren nach dem Bundesvergabegesetz).
4.4. Der Verfassungsgerichtshof verkennt nicht, dass es in den verschiedensten Rechtsbereichen durchaus üblich ist, Rechtsfragen allein im Provisorialverfahren zu klären, ohne später ein Hauptverfahren einzuleiten. Die bloß für Wettbewerbs‐ und Immaterialgüterrechtssachen geschaffene Anrechnungsmöglichkeit der halben Pauschalgebühr des Sicherungsverfahrens in zweiter und dritter Instanz, für den Fall, dass ein Hauptverfahren geführt wird, erscheint - auch wenn diese im zugrundeliegenden Beschwerdeverfahren nicht konkret anzuwenden ist - vorläufig unsachlich, da auch in anderen Rechtsbereichen der Streitgegenstand des Hauptverfahrens mit dem des Provisiorialverfahrens weitgehend übereinstimmen kann.
4.5. Für den Verfassungsgerichtshof ist vorderhand nicht erkennbar, was es rechtfertigen könnte, dass zwar im erstinstanzlichen Verfahren, in dem auch im Provisorialverfahren die Tatsachenfeststellungen zu treffen und der Sachverhalt im Rahmen des Bescheinigungsverfahrens besonders rasch zu erfassen und rechtlich zu würdigen sind, bei vom Hauptverfahren losgelöster Beantragung einer einstweiligen Verfügung eine Reduzierung auf die Hälfte der im Zivilprozess vorgesehenen Pauschalgebühr erfolgt (bei Beantragung in der Klage fällt gar keine Gebühr an), aber in zweiter und dritter Instanz trotz eingeschränkten Prüfungsgegenstandes und mangelnder Tatsachenkompetenz die volle Gebühr zu bezahlen ist.
4.6. Im Rechtsmittelverfahren über eine einstweilige Verfügung ist - entgegen den Ausführungen in den Erläuterungen zur Regierungsvorlage - nach der verfestigten Judikatur des Obersten Gerichtshofes eine Überprüfung der Beweiswürdigung des Erstgerichtes ausgeschlossen (s. OGH 11. 3. 1996, 1 Ob 566/95). Eine mündliche Verhandlung kommt gemäß § 526 Abs. 1 ZPO nicht in Betracht und ein eingeschränkter Prüfungsgegenstand ist zu beurteilen, sodass vorläufig für den Verfassungsgerichtshof kein die volle Gerichtsgebühr rechtfertigender Aufwand erkennbar ist. nach der verfestigten Judikatur des Obersten Gerichtshofes eine Überprüfung der Beweiswürdigung des Erstgerichtes ausgeschlossen (s. OGH 11. 3. 1996, 1 Ob 566/95). Eine mündliche Verhandlung kommt gemäß Paragraph 526, Absatz eins, ZPO nicht in Betracht und ein eingeschränkter Prüfungsgegenstand ist zu beurteilen, sodass vorläufig für den Verfassungsgerichtshof kein die volle Gerichtsgebühr rechtfertigender Aufwand erkennbar ist.
Dem Verfassungsgerichtshof ist vorläufig daher keine sachliche Begründung dafür erkennbar, im Verfahren über einstweilige Verfügungen in zweiter und dritter Instanz - anders als in erster Instanz - keine Reduzierung der Gebühren vorzunehmen.“
Der erkennende Senat teilt diese Bedenken.
Im vorliegenden Anlassverfahren tritt aber auch noch ein weiterer Aspekt zu Tage, der die sachliche Rechtfertigung der in Prüfung gezogenen Gesetzesbestimmungen in Frage stellt.
Wird eine beantragte einstweilige Verfügung im selbstständigen Sicherungsverfahren, wie im vorliegenden Verfahren, ohne Anhörung des Antragsgegners erlassen, hat er vor dieser Entscheidung in erster Instanz keine Möglichkeit der Rechtsverteidigung. Zwar steht in diesem Fall nach § 397 EO der befristete Rechtsbehelf des Widerspruchs zur Verfügung, über den in erster Instanz mündlich zu verhandeln und zu entscheiden ist, durch dessen Erhebung aber die Vollziehung der getroffenen Verfügung nicht gehemmt wird. Die Erhebung eines Rekurses ist daher (parallel zum Widerspruch) das erste überhaupt mögliche Verteidigungsmittel des im Sicherungsverfahren nicht angehörten Antragsgegners.Wird eine beantragte einstweilige Verfügung im selbstständigen Sicherungsverfahren, wie im vorliegenden Verfahren, ohne Anhörung des Antragsgegners erlassen, hat er vor dieser Entscheidung in erster Instanz keine Möglichkeit der Rechtsverteidigung. Zwar steht in diesem Fall nach Paragraph 397, EO der befristete Rechtsbehelf des Widerspruchs zur Verfügung, über den in erster Instanz mündlich zu verhandeln und zu entscheiden ist, durch dessen Erhebung aber die Vollziehung der getroffenen Verfügung nicht gehemmt wird. Die Erhebung eines Rekurses ist daher (parallel zum Widerspruch) das erste überhaupt mögliche Verteidigungsmittel des im Sicherungsverfahren nicht angehörten Antragsgegners.
Der Umstand, dass der Antragsteller in erster Instanz für seinen Sicherungsantrag nur eine auf die Hälfte ermäßigte Pauschalgebühr zu entrichten hat, hingegen ein Antragsgegner, der erstmals im Rekursverfahren rechtliches Gehör findet, dafür jedenfalls die volle Gebühr der überdies um die Hälfte (TP 2) bzw ein weiteres Drittel (TP 3) höher angesetzten Tarifpost zu entrichten hat, bewirkt nach Auffassung des erkennenden Senats eine eklatante Ungleichbehandlung der Verfahrensparteien, für die eine sachliche Rechtfertigung nicht zu erkennen ist.
Die Notwendigkeit, mit der Entscheidung im Kostenpunkt bis zur Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs innezuhalten, ergibt sich aus § 62 Abs 3 VfGG.Die Notwendigkeit, mit der Entscheidung im Kostenpunkt bis zur Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs innezuhalten, ergibt sich aus Paragraph 62, Absatz 3, VfGG.