Entscheidungsgründe:
Die Beklagte verfügt für Expeditarbeiten über einen Pool von derzeit 43 Personen, die sie bei erhöhtem Arbeitsanfall zur Abdeckung von Arbeitsspitzen fallweise beschäftigt. Zu diesem Pool gehörte die Klägerin, die von Februar 1993 bis zuletzt am 22./23. 1. 2009 immer wieder, jeweils befristet auf einen oder mehrere Tage, für die Beklagte als Expeditarbeiterin tätig war. Der regelmäßige Arbeitsanfall wird von fix beschäftigten Mitarbeitern erledigt. Bei den Expeditarbeiten handelt es sich um einfache Hilfstätigkeiten, die nach kurzer Einschulung ausgeübt werden können.
Die Pool-Mitarbeiter geben üblicherweise im Vorhinein bekannt, wann sie der Beklagten grundsätzlich für eine Arbeit zur Verfügung stehen. Anhand eines provisorischen Arbeitsplans oder durch Nachfrage beim Expeditleiter erlangen die Pool-Mitarbeiter Kenntnis davon, ob und wenn ja für welche Tage ihnen ein Arbeitsangebot unterbreitet wird. Es ist nicht verpflichtend, aber üblich, dass die Pool-Mitarbeiter einen geplanten Urlaub oder einen Krankenstand der Beklagten bekannt geben. Das konkrete Arbeitsangebot für einen bestimmten Tag und eine bestimmte Uhrzeit unterbreitet ein Expeditleiter der Beklagten dem Pool-Mitarbeiter über ein telefonisches Arbeitsauskunftssystem. Der Pool-Mitarbeiter kann dieses Angebot entweder annehmen oder ablehnen. Es kommt immer wieder vor, dass die Pool-Mitarbeiter einzelne Arbeitsangebote ablehnen. In diesem Fall stellt der Expeditleiter das Arbeitsangebot einem anderen Pool-Mitarbeiter. Theoretisch besteht auch die Möglichkeit, dass sich der Pool-Mitarbeiter durch einen anderen Pool-Mitarbeiter vertreten lässt; dies ist dem Expeditleiter bekanntzugeben. Die Ablehnung eines Arbeitsangebots bedarf keiner Begründung und ist für den Pool-Mitarbeiter sanktionslos. Die Beklagte hat den Pool-Mitarbeitern keine bestimmte Anzahl von Arbeitseinsätzen in Aussicht gestellt. Langjährige Pool-Mitarbeiter können aufgrund ihrer Erfahrung durchaus einschätzen, wie oft ihnen durchschnittlich im Jahr ein Arbeitseinsatz angeboten wird. Die Arbeitseinsätze sind zum überwiegenden Teil auf zwei Tage bzw eine Nachtschicht beschränkt, wobei die Arbeitszeiten ursprünglich von 19:00 Uhr bis 1:00 Uhr und in den letzten Jahren jeweils von 20:30 Uhr bis 2:30 Uhr dauerten. Beginn und Ende der Arbeitszeit sind daher von vornherein fixiert. Die Arbeit wird in der Betriebshalle der Beklagten verrichtet. Die Pool-Mitarbeiter können weder die Häufigkeit der Arbeitseinsätze noch die Dauer des einzelnen Einsatzes bestimmen.
Für die Klägerin war die Tätigkeit bei der Beklagten von Anfang an eine Nebenbeschäftigung. Zunächst war sie in ihrem Hauptberuf als Einzelhandelskauffrau, seit dem Jahr 2000 dann als Croupier beschäftigt. Mit dem Expeditleiter vereinbarte sie, dass sie wochenweise nicht bzw nur an geraden oder ungeraden Kalenderwochen eingeteilt werden kann. In weiterer Folge sollte eine Einteilung nur an Freitagen und Samstagen erfolgen. Die Klägerin ging ihrer Croupiertätigkeit auch auf Schiffen nach: In einem solchen Fall teilte sie der Beklagten mit, dass sie über mehrere Wochen nicht eingeteilt werden kann. Nach ihrer Rückkehr erklärte sie sich wieder einsatzbereit. Die Klägerin ging dreimal jährlich in Urlaub, und zwar über längere Zeiträume (zwei Monate), welche sie der Beklagten bekannt gab. Ab und zu lehnte die Klägerin Arbeitseinsätze ab oder sagte diese krankheitshalber kurzfristig ab. Dies hatte keine Sanktionen zur Folge. Die Beklagte hatte auch der Klägerin keine bestimmte Anzahl an Arbeitseinsätzen in Aussicht gestellt. Weil die Klägerin ihre Tätigkeit bei der Beklagten nur als Nebentätigkeit ausübte, war die Häufigkeit der Einsätze für sie ohne Belang. Zum überwiegenden Teil waren die im Einzelnen festgestellten Arbeitseinsätze der Klägerin auf zwei Tage bzw eine Nachtschicht beschränkt. Teilweise bestanden zwischen den einzelnen Arbeitseinsätzen längere Unterbrechungen, beispielsweise vom 5. 1. 2003 bis 28. 2. 2003, vom 8. 2. 2004 bis 3. 4. 2004, vom 30. 4. 2004 bis 10. 7. 2004 und vom 11. 7. 2004 bis 2. 10. 2004. Die Anzahl der Einsätze reduzierte sich im Lauf der Zeit, weil der Bedarf der Beklagten aufgrund der fortschreitenden Technisierung ab 2000 stark sank und die Verfügbarkeit der Klägerin eingeschränkt war. Während ihrer Schwangerschaft war die Klägerin ab 11. 2. 2007 nicht für die Beklagte tätig. Etwa ein halbes Jahr nach der Geburt ihres Kindes erklärte sich die Klägerin ab 17. 1. 2008 wieder einsatzbereit und erhielt sogleich von der Beklagten wieder Arbeitsangebote.
Aufgrund gesundheitlicher Probleme war es der Klägerin ab Februar 2009 nicht mehr möglich, die Tätigkeit im Expedit zu verrichten. In der Folge wurden der Klägerin noch ca sieben Arbeitseinsätze angeboten, die sie ablehnte. Die Klägerin teilte ihre Arbeitsunfähigkeit ausschließlich dem Betriebsratsvorsitzenden mit, dem sie auch eine Arbeitsunfähigkeitsbestätigung vorlegte. Der Betriebsrat teilte im März/April 2009 dem Expeditleiter mit, dass die Klägerin für eine Arbeit nicht mehr zur Verfügung stehe und ihr keine Arbeitsangebote mehr zu unterbreiten seien.
Die Klägerin begehrt mit ihrer Klage die Zahlung einer der Höhe nach nicht strittigen Abfertigung im Ausmaß von sechs Monatsentgelten. Es sei von unzulässigen Kettendienstverträgen und daher einem durchgehenden einheitlichen Arbeitsverhältnis auszugehen, das einvernehmlich beendet wurde. Darüber hinaus liege auch ein Rahmendienstvertrag vor.
Die Beklagte wandte dagegen im Wesentlichen ein, dass sachlich gerechtfertigte befristete Arbeitsverhältnisse zur Klägerin bestanden hätten, sodass die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Abfertigung nicht vorlägen. Mit der Klägerin sei auch kein umfassender Rahmenvertrag in dem Sinn vereinbart worden, dass ein bestimmtes Ausmaß an Einsätzen vereinbart worden wäre.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Für die Annahme eines durchgehenden Arbeitsvertrags der Klägerin sei eine gewisse Dichte an Arbeitseinsätzen erforderlich, an der es jedoch hier fehle. Die Klägerin sei in insgesamt fast 16 Jahren nur an 1046 Tagen beschäftigt gewesen, sodass die Zeiten der Unterbrechungen gegenüber den Beschäftigungszeiten bei weitem überwogen. Auch fehle es an einer Regelmäßigkeit der Tätigkeit, sodass kein unzulässiges Kettenarbeitsverhältnis vorliege. Ungeachtet der zeitlichen Streuung könne allenfalls eine dauernde Bindung im Rahmen eines einheitlichen Arbeitsverhältnisses unter dem Gesichtspunkt einer sittenwidrigen, nur den Arbeitnehmer bindenden Vertragsgestaltung im Sinne von Arbeit auf Abruf oder bedarfsorientierter variabler Arbeitszeit bejaht werden, wenn der Vertrag die Interessen des Arbeitgebers einseitig gegenüber jenen des Arbeitnehmers bevorzuge. Hier sei aber das Arbeitsverhältnis für die Klägerin nur eine Nebenbeschäftigung gewesen. Ihr sei frei gestanden zu entscheiden, in welchen Zeiten sie tätig werden wollte. Weder habe eine konkrete Arbeitspflicht bestanden, noch sei das Ablehnen eines Arbeitsangebots mit einer Sanktion bedroht gewesen. Die freie Zeiteinteilung habe im Interesse der Klägerin gelegen, sodass von einem durchlaufenden Arbeitsverhältnis nicht ausgegangen werden könne.
Das Berufungsgericht änderte dieses Urteil über Berufung der Klägerin im klagestattgebenden Sinn ab. Unter Berufung auf die Entscheidung 8 ObA 86/03k führte es aus, dass schon die als Rahmenvertrag zu wertende Information der Expeditarbeiter über ihre Rechte und Pflichten eine fortgesetzte Erbringung und Entgegennahme der Arbeitsleistung beabsichtigt habe. Demgegenüber spiele die zeitliche Dauer der Einsätze oder das Verhältnis der Arbeitstage zu den Tagen, an denen nicht gearbeitet wurde, keine Rolle. Die Beklagte verfüge über einen ausreichenden Pool von Expeditaushilfsmitarbeitern. Ihr müsse es möglich sein, den Personalbedarf einzuschätzen und entsprechende Vereinbarungen zur Lage und zum Ausmaß der Arbeitszeit zu treffen. Dass die Beklagte mit diesen Mitarbeitern bestimmte „Rahmenkonditionsvereinbarungen“, ua über die Lohnhöhe, abgeschlossen habe, bestreite sie gar nicht. Auch sei Voraussetzung für den jeweiligen Arbeitseinsatz nur mehr ein Arbeitsangebot der Beklagten an die Klägerin und dessen Annahme durch sie. Die Parteien hätten hier daher eine umfassende, unbefristete Vereinbarung für die Erbringung solcher Dienste geschlossen, bei der sich die Klägerin jedenfalls beim jeweiligen Arbeitseinsatz in einer persönlichen Abhängigkeit befunden habe. Die Klägerin habe bei der Beklagten nicht nur ganz vereinzelt als Expeditaushilfsmitarbeiterin tätig werden sollen, sondern grundsätzlich, wie der Vertrag dann auch tatsächlich - von besonderen Ausnahmen wie etwa Schwangerschaft und Urlaub abgesehen - gelebt worden sei, an mehreren Tagen pro Monat. Offenbar sei gerade wegen der beabsichtigten mehrfachen Arbeitseinsätze von vornherein ein unbefristetes Dauerschuldverhältnis vereinbart worden, wobei der Beklagten aber im Ergebnis der Vorteil aus kurzen Befristungen teilweise gewahrt werden sollte. Es sei von einem durchgehenden Arbeitsverhältnis auszugehen, weil schon der zwischen den Parteien mündlich entstandene Rahmendienstvertrag als Arbeitsvertrag zu qualifizieren sei. Dieses Arbeitsverhältnis habe ununterbrochen mehr als 15 Jahre gedauert, weshalb der Klägerin die begehrte Abfertigung gebühre.
Das Berufungsgericht erklärte die Revision für zulässig, weil die Entscheidung 8 ObA 86/03k in der Lehre mehrfach kritisiert worden sei, wozu der Oberste Gerichtshof noch nicht Stellung genommen habe.
Gegen dieses Urteil richtet sich die von der Klägerin beantwortete Revision der Beklagten.