Begründung:
Alle Versicherungsangelegenheiten des Klägers wurden und werden von der beklagten Versicherungsmaklerin abgewickelt.
Der Kläger wollte im November 2002 eine Unfallversicherung abschließen. Dazu wandte er sich an die Beklagte, die am 26. 11. 2002 einen entsprechenden Versicherungsantrag an einen Unfallversicherer übermittelte. Der Versicherungsantrag wurde von der Beklagten ausgefüllt. Es wurden drei Vorunfälle angemerkt, wobei die Beklagte weitere Angaben zum Unfallhergang oder zur Art der Verletzung nicht festhielt. Im Formular wurden keine Fragen gestellt, ob der Kläger allfällige Risikosportarten (wie beispielsweise Mountainbiken) betreibt. Das vorbereitete Antragsformular übermittelte die Beklagte dem Kläger, der es unterzeichnete und an die Beklagte zurückschickte. Diese leitete es über die F***** AG an den Unfallversicherer weiter.
Ende April 2003 wollte der Kläger an einem Mountainbike-Rennen teilnehmen. Am 25. 4. 2003 kam er bei der Besichtigung der Strecke zu Sturz. Dabei zog er sich eine Schulterverletzung zu, die eine 5%ige Invalidität des Armwerts zur Folge hatte. Im Unfallszeitpunkt war der Kläger beim Unfallversicherer versichert. Der Unfallversicherungsvertrag sah für eine 5%ige Dauerinvalidität des Armwerts eine Versicherungsleistung von 30.000 EUR vor.
In einem Vorverfahren begehrte der Kläger vom Unfallversicherer die Zahlung von 30.000 EUR. Die (nunmehrige) Beklagte trat dem Verfahren als Nebenintervenientin auf Seite des Klägers bei. Mit Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 2. 5. 2006 wurde das Klagebegehren abgewiesen. Der dagegen erhobenen Berufung des Klägers gab das Oberlandesgericht Innsbruck mit Urteil vom 6. 10. 2006 keine Folge. Es führte zusammengefasst aus, dass der Geschäftsführer der Beklagten das Antragsformular unvollständig ausgefüllt habe. Gegenüber der Unfallversicherung seien wichtige gefahrenerhöhende Umstände nicht angeführt worden. Insbesondere sei die vom Kläger ausgeübte Tätigkeit (extremes und professionelles Ausüben des Mountainbike-Sports) und der Umstand, dass es im Zusammenhang mit dieser Tätigkeit bereits Vorunfälle gegeben habe, verschwiegen worden. Diese Vorunfälle sowie die sportlichen Aktivitäten des Klägers hätten im Versicherungsvertrag angeführt werden müssen. Dies wäre durch Anfügung eines Beiblatts an das Formular möglich gewesen. Die außerordentliche Revision des Klägers wurde vom Obersten Gerichtshof zu 7 Ob 36/07f zurückgewiesen.
Der Kläger begehrte von der Beklagten die Zahlung von 30.000 EUR sA und brachte zusammengefasst vor, der Beklagten sei bekannt gewesen, dass er die Sportart Mountainbiken betreibe. Sie hätte diesen Umstand im Unfallversicherungsantrag anmerken müssen. Das Antragsformular sei somit unvollständig ausgefüllt worden. Aus diesem Grund sei für den Kläger infolge der entgangenen Versicherungsleistung ein Schaden in der Höhe des Klagebegehrens entstanden.
Die Beklagte wendete zusammengefasst ein, das Antragsformular sei ausreichend ausgefüllt worden. Sie habe zwar Kenntnis davon gehabt, dass der Kläger Mountainbike fahre, jedoch nicht gewusst, dass er diese Sportart rennmäßig ausübe. Diesen Umstand hätte der Kläger offenlegen müssen. Sollte sie ein Verschulden treffen, wäre dem Kläger zumindest ein erhebliches Mitverschulden anzulasten. Zudem wäre er gar nicht versicherbar gewesen, wenn er seine sportlichen Aktivitäten gegenüber diversen Unfallversicherern mitgeteilt hätte.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es stellte noch folgenden Sachverhalt fest:
Bereits vor Abschluss der Unfallversicherung zog sich der Kläger bei Mountainbike-Unfällen mehrmals schwere Verletzungen zu. Alle Unfälle wurden über die Beklagte abgewickelt. Der Beklagten war im Zeitpunkt des Ausfüllens des Antragsformulars bekannt, dass der Kläger an Mountainbike-Rennen teilnimmt. Der Kläger begann im Jahr 1996/1997, an Hochgeschwindigkeitsrennen (Downhill-Rennen) teilzunehmen. Zwischen 1997 und 2007 fuhr er kein vergleichbares Rennen mehr. „Ansonsten“ nahm er wettkampfmäßig an diversen „normalen Mountainbike-Rennen“ teil.
Selbst wenn der Unfallversicherer den Abschluss des Vertrags mit dem Kläger abgelehnt hätte, weil dieser wett-(kampf-)mäßig an Mountainbike-Rennen teilnimmt, wäre es dem Kläger möglich gewesen, zu in etwa gleichen finanziellen Bedingungen bei anderen Versicherungsanstalten eine Unfallversicherung zu „lukrieren“.
Rechtlich führte das Erstgericht aus, die Beklagte habe infolge ihrer Versäumnis, die Mountainbike-Tätigkeit anzuführen, für einen Sorgfaltsverstoß einzustehen. Ein Mitverschulden des Klägers liege nicht vor, weil der Beklagten bekannt gewesen sei, dass der Kläger wettbewerbsmäßig an Mountainbike-Rennen teilnehme. Zudem habe der Kläger bereits mehrere Jahre vor dem Abschluss des Unfallversicherungsvertrags an keinen Hochgeschwindigkeitsrennen mehr teilgenommen. Ihn habe daher auch keine Verpflichtung getroffen, seine Teilnahme an Hochgeschwindigkeitsrennen gegenüber der Beklagten offen zu legen. Wegen des im Vorverfahren aufgezeigten Sorgfaltsverstoßes der Beklagten sei diese verpflichtet, dem Kläger Ersatz für die ihm entgangene Versicherungsleistung zu zahlen.
Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Berufungsgericht die dagegen erhobene Berufung der Beklagten als unzulässig zurück. Die allein geltend gemachte Rechtsrüge sei nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil sie nicht vom festgestellten Sachverhalt ausgehe. Das Erstgericht habe nicht festgestellt, dass der Kläger Mountainbiken hobbymäßig betreibe, sondern dass er im Jahr 1996/1997 an Hochgeschwindigkeitsrennen und zwischen 1997 und 2007 wettkampfmäßig an diversen „normalen Mountainbike-Rennen“ teilgenommen habe. Unrichtig sei, dass das Erstgericht keine Feststellungen dazu getroffen habe, ob und gegebenenfalls welche Mountainbike-Rennen der Kläger seit dem Jahr 1997 bestritten habe. Die rechtliche Überlegung der Beklagten, wonach sie lediglich verpflichtet gewesen wäre, ihr bekannte oder erkennbare besondere Risiken bekanntzugeben und eine solche Verpflichtung im vorliegenden Fall nicht gegeben gewesen sei, weil solche Risiken im Zeitpunkt der Antragstellung nicht vorgelegen wären, gehe nicht vom festgestellten Sachverhalt aus. Die Beklagte habe im Zeitpunkt des Ausfüllens des Antragsformulars gewusst, dass der Kläger an Mountainbike-Rennen teilnehme. Darauf und auf die Tatsache, dass der Kläger wettkampfmäßig an Moutainbike-Rennen teilgenommen habe, habe das Erstgericht den Sorgfaltsverstoß der Beklagten gestützt und nicht auf die Tatsache, dass der Kläger Hochgeschwindigkeitsrennen (Extremsport) ausgeübt habe.
Gegen diesen Zurückweisungsbeschluss richtet sich der Rekurs der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss des Berufungsgerichts aufzuheben und diesem die Entscheidung über die Berufung in der Sache aufzutragen.
Der Kläger beantragt - im hier zweiseitigen Rekursverfahren vor dem Obersten Gerichtshof (RIS-Justiz RS0098745 [T21] = 3 Ob 45/10d; 8 ObA 44/10v; 7 Ob 41/11x) -, dem Rekurs keine Folge zu geben.