Die außerordentliche Revision der Beklagten ist im Gegensatz zu dem für den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Zulassungsausspruch des Berufungsgerichts zulässig und berechtigt.
Die gerügte Aktenwidrigkeit (kein geänderter Sachverhalt gegenüber dem Sicherungsverfahren) liegt zumindest insoweit nicht vor, als die von den Beklagten ins Treffen geführte Änderung des Sachverhalts nicht für die Beurteilung relevant ist. Der Umstand, dass der Geschäftsführer der Klägerin selbst das Wort „Hybrid“ verwendet, besagt nichts darüber, ob das Verständnis der mit den beanstandeten Äußerungen angesprochene Inserenten (auch) eine negative Bedeutung umfasst.
Wurde das beanstandete Verhalten - wie hier - vor dem Inkrafttreten der UWG-Novelle 2007 BGBl I 79 gesetzt, so ist nach der Rechtsprechung des Senats für die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs sowohl die alte als auch die neue Rechtslage maßgebend: Ein Verbot kann nur erlassen oder bestätigt werden, wenn das darin umschriebene Verhalten auch nach der neuen Rechtslage unlauter ist. Ein vor Inkrafttreten der Novelle gesetztes Verhalten begründet nur dann die Vermutung der Wiederholungsgefahr, wenn es schon zu diesem Zeitpunkt rechtswidrig war. Im Ergebnis ist ein Unterlassungsanspruch daher nur dann zu bejahen, wenn das beanstandete Verhalten sowohl gegen das alte als auch gegen das neue Recht verstieß oder verstößt (4 Ob 127/08t = ÖBl 2009, 120 - unseriöse Anbieter mwN; RIS-Justiz RS0123158).
Eine der objektiven Nachprüfung entzogene, mit Schlagworten operierende und deshalb dem Wahrheitsbeweis nicht zugängliche Pauschalabwertung eines Konkurrenten, die den Boden einer sachlichen Aufklärung des Publikums verlässt, verstieß nach der Rechtsprechung gegen § 1 UWG idF vor der UWG1 UWG in der Fassung vor der UWG-Novelle 2007 (RIS-Justiz RS0078308). Das galt - insbesondere im Rahmen von Systemvergleichen - auch dann, wenn eine gezielte Bezugnahme auf bestimmte Mitbewerber fehlte; Pauschalherabsetzungen von Mitbewerbern konnten nach der Rechtsprechung ebenso wenig mit dem Grundrecht der freien Meinungsäußerung gerechtfertigt werden (RIS-Justiz RS0109629) wie unwahre Tatsachenbehauptungen (RIS-Justiz RS0075732, RS0054817 [T12]). Nach § 1 UWG idgF ist die pauschale Herabsetzung von Mitbewerbern im Regelfall als unlautere Geschäftspraktik im Sinn der Generalklausel des § 1 UWG zu werten. Auch wenn Pauschalherabsetzungen keine überprüfbaren Tatsachenbehauptungen enthalten und daher nicht unter § 7 UWG fallen, können sie bei den angesprochenen Kreisen eine irrige - wenngleich meist diffuse - Vorstellung über die generelle mindere Qualität der Leistungen der herabgesetzten Unternehmen hervorrufen. Das kann, abhängig von den Umständen des Einzelfalls, durchaus zu einer wesentlichen Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens von Verbrauchern führen (§ 1 Abs 1 Z 2 UWG). Weiters wird diese Geschäftspraktik gerade aus diesem Grund geeignet sein, den Wettbewerb zum Nachteil von Unternehmen nicht bloß unerheblich zu beeinflussen (§ 1 Abs 1 Z 1 UWG). Dass die pauschale - das heißt, nicht durch überprüfbare Tatsachen belegte - Herabsetzung von Mitbewerbern den Erfordernissen der beruflichen Sorgfalt nach § 1 Abs 4 Z 8 UWG entsprechen könnte, ist kaum vorstellbar (4 Ob 127/08t).
Gemäß § 7 Abs 1 UWG verboten ist - durch die UWG-Novelle 2007 trat insofern keine Änderung ein -, zu Zwecken des Wettbewerbs über das Unternehmen eines anderen, über die Person des Inhabers oder Leiters des Unternehmens, über die Waren oder Leistungen eines anderen Tatsachen zu behaupten oder verbreiten, die geeignet sind, dem Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Inhabers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind.
Bei der Beurteilung der Frage, ob Tatsachen verbreitet wurden oder ein Werturteil vorliegt, kommt es immer auf den Gesamtzusammenhang und den dadurch vermittelten Gesamteindruck an, den die beanstandeten Äußerungen hinterlassen; dabei ist auf das Verständnis des unbefangenen Durchschnittslesers, nicht aber auf den subjektiven Willen des Erklärenden abzustellen (RIS-Justiz RS0031883).
Die Abgrenzung zwischen einer Tatsache iSd § 7 UWG und des § 1330 Abs 2 ABGB gegenüber einem reinen Werturteil ist mitunter schwierig. Nach der österreichischen Rechtsprechung, die von der Lehre im Wesentlichen gebilligt wird, sind Tatsachen - unabhängig von der im Einzelfall gewählten Formulierung - Umstände, Ereignisse oder Eigenschaften mit einem greifbaren, für das Publikum erkennbaren und von ihm anhand bekannter oder zu ermittelnder Umstände auf seine Richtigkeit nachprüfbaren Inhalt (4 Ob 105/06d = MR 2007, 159 mwN; RIS-Justiz RS0032212). Der Begriff der Tatsachenbehauptung ist weit auszulegen; selbst Urteile, die nur auf entsprechende Tatsachen schließen lassen, gelten als Tatsachenmitteilungen („konkludente Tatsachenbehauptung“ RIS-Justiz RS0031810). Entscheidend für die Qualifikation einer Äußerung als Tatsachenbehauptung ist, ob sich ihr Bedeutungsinhalt auf einen Tatsachenkern zurückführen lässt, der einem Beweis zugänglich ist (RIS-Justiz RS0031815, RS0031883 [T30]).
Dem verfassungsrechtlich geschützten Recht auf freie Meinungsäußerung (Art 10 MRK; Art 13 StGG), also dem Recht auf zulässige Kritik und ein wertendes Urteil im geistigen Meinungsstreit aufgrund konkreter Tatsachen, kommt in der Interessenabwägung gegenüber der ehrenbeleidigenden Rufschädigung nur solange ein höherer Stellenwert zu, als die Grenzen zulässiger Kritik nicht überschritten werden und kein massiver Wertungsexzess vorliegt (4 Ob 105/06d mwN).
Die Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall führt nach eingehender Prüfung, insbesondere des bei den hier angesprochenen Inseratenkunden durch die beanstandeten Werbeaussagen hervorgerufenen Verständnisses, zu folgendem - vom Sicherungsverfahren abweichenden - Ergebnis:
Die von der Klägerin beanstandete, unter die Überschrift „Wertigkeit von Krone und Kurier am Markt“ gesetzte Behauptung, „Kronenzeitung“ und „Kurier“ seien als wertige Zeitungen am Markt positioniert, der reguläre Verkauf an interessierte Leser stehe im Vordergrund; die neue Tageszeitung „Österreich“ sei dagegen ein Hybrid von Billigst- und Gratiszeitung mit starker Konzentration auf die ÖAK-Verbreitung mittels Gutscheinen im Einzelverkauf, Billigst-Abos inklusive Zugaben und Großverkauf, ist im Sinn der vorangestellten Grundsätze als Werturteil aufgrund konkreter Tatsachen anzusehen. Im weiteren Text der beanstandeten Mitteilung erläutern die Beklagten noch weitere Details zur verbreiteten Auflage, zum gesamten Verkauf, zu Abonnements, Einzelverkauf und Großverkauf sowie zur Verbreitung der in Rede stehenden Zeitschriften am Sonntag. Sie legen also offen, auf welcher Basis sie zu den für die angesprochenen Kunden ihrer Ansicht nach wesentlichen Schlussfolgerungen kommen.
Die beanstandete Aussendung richtete sich an Inseratenkunden; teilweise wurden diese direkt angeschrieben, teilweise wurden sie über Schaltung der Aussendung als Inserat in den Branchenblättern („Horizont“ und „Medianet“) erreicht. Der in der Frage des Verständnisses der angesprochenen Verkehrskreise maßgebende durchschnittlich informierte und verständige Adressat der Werbung, der eine dem Anlass angemessene Aufmerksamkeit aufwendet (RIS-Justiz RS0114366, vgl RS0043590), kann bei der beanstandeten Äußerung nachvollziehen, warum die Beklagten die von ihnen vertriebenen Produkte als „wertige Zeitungen am Markt“ beurteilen, die von der Klägerin (seinerzeit) vertriebene Zeitung hingegen als „Hybrid von BilligstJustiz RS0114366, vergleiche RS0043590), kann bei der beanstandeten Äußerung nachvollziehen, warum die Beklagten die von ihnen vertriebenen Produkte als „wertige Zeitungen am Markt“ beurteilen, die von der Klägerin (seinerzeit) vertriebene Zeitung hingegen als „Hybrid von Billigst- und Gratiszeitung mit starker Konzentration auf die ÖAK-Verbreitung“. Der angesprochene Inseratenkunde verstand nicht nur die von den Beklagten angegebenen Grundlagen für ihre Werbeaussagen, sondern kannte auch die der beanstandeten Werbung vorangegangene Werbung der Klägerin, mit den von ihr selbst ermittelten Reichweiten. Die Grenzen zulässiger Kritik werden nicht überschritten, ein massiver Wertungsexzess liegt nicht vor. Ein Verstoß gegen § 1 UWG wäre nur dann in Betracht zu ziehen, wenn - etwa durch Pauschalabwertungen, unnötiges Bloßstellen oder aggressive Tendenzen - das Sachlichkeitsgebot verletzt würde (vgl 4 das Sachlichkeitsgebot verletzt würde vergleiche 4 Ob 105/06d). Dies ist hier nicht der Fall.
Die Behauptung, zwischen den Werbeaussagen der Klägerin und ihrer realen Marktstellung bestehe eine wesentliche Differenz, bildet eine überprüfbare Tatsachenbehauptung. Da diese Behauptung unzweifelhaft geeignet ist, den wirtschaftlichen Ruf der Klägerin zu beeinträchtigen, ist diese - mit der Möglichkeit des Wahrheitsbeweises - § 7 UWG zu unterstellen. Im Gegensatz zu der vom Berufungsgericht vertretenen Auffassung ist aber nach den getroffenen Feststellungen davon auszugehen, dass die von der Klägerin zunächst publizierten von den im Nachhinein ermittelten Verbreitungs- und Verkaufszahlen erheblich abweichen. Der Hinweis auf diese Unterschiede ist daher - mögen manche Zahlen im Detail auch unrichtig sein - im Kern zutreffend, was für die Erbringung des Wahrheitsbeweises nach der Rechtsprechung ausreicht (RIS-Justiz RS0079693).
Da sich sohin die Unterlassungsbegehren der Klägerin mangels Lauterkeitsverstößen unabhängig davon als unberechtigt erweisen, ob sie der Klägerin selbst oder hilfsweise ihrer nunmehrigen Muttergesellschaft zustehen, fehlt auch den aufgrund der behaupteten Unlauterkeit der beanstandeten Äußerungen erhobenen Widerrufs- und Veröffentlichungsbegehren sowie dem Schadenersatzbegehren nach § 16 Abs 2 UWG von vornherein die Berechtigung. Es war daher das gänzlich klageabweisende Ersturteil wiederherzustellen.
Die Klägerin ist mit ihrer außerordentlichen Revision auf die Entscheidung über die außerordentliche Revision der Beklagten zu verweisen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41 und 50 ZPO.