Begründung:
Die Streitteile betreiben jeweils österreichweit Mobilfunknetze.
Die Beklagte bietet für „Unternehmer oder Freiberufler“ den Tarif Network Easy an. Voraussetzung ist die Anmeldung von mindestens zwei Mobiltelefonen, um bei einem monatlichen Grundentgelt von 12 EUR um 5 Cent pro Minute in alle Netze telefonieren zu können. Die Tarifvariante „Zero intern“ bietet für zusätzliche 5 EUR im Monat Gratistelefonie im (eigenen) A1-Network und zur Mobilbox. Auf ihrer Homepage gibt die Beklagte neben einleitend angeführten Vorteilen die Tarife und die erhältlichen Geräte sowie über „Sternchenverweis“ die im Kleindruck gehaltenen Vertragsbedingungen bekannt. Darin findet sich ua ein Hinweis auf die Mindestvertragsdauer von 24 Monaten. Hinsichtlich der Option „Zero intern“ wird ausgeführt:
„0 Cent gilt österreichweit:
für Sprachverbindungen zu eigenem A1 Network: 1.000 Minuten/Monat/Anschluss ins eigene Network Easy (inkl A1 Mobilbox) mit Option Zero Intern. Nur für alle Anschlüsse in einem A1 Network Easy wählbar. Überschreitungen der inkl Minuten/Monat werden 0,05 EUR (inkl USt) pro Minute verrechnet. Endet der Network-Vertrag, so ist für Zero Intern ein einmaliges Bearbeitungsentgelt (Deinstallationsentgelt) in Höhe von 480 EUR zu bezahlen ...“
Das - per Internet zugängliche - Anmeldeformular der Beklagten führt die verschiedenen Tarifmodelle samt Zusatzdiensten und MVD (Mindestvertragsdauer) an (für „Zero intern“ 24 Monate). Oberhalb des Raums für die Unterschrift findet sich kleingedruckt die Angabe des Aktivierungsentgelts und ein Hinweis auf die Vertragsbedingungen, die auf der dritten Seite folgen. Diese enthalten zunächst den Hinweis, dass der Kunde erkläre, kein Verbraucher zu sein. Im Punkt „A1 Zusatzdienste - Telefonieren“ heißt es ua:
„... MVD 24 Monate. Die Inanspruchnahme des gewählten SMS Pakets bzw der Option Zero Intern ist nur für alle unter einer Kundennummer geführten und verrechneten Anschlüsse Ihres Networks möglich. Werden daher weitere Anschlüsse im gewählten Network Tarifmodell aktiviert, so erfolgt die Freischaltung mit dem gewählten SMS Paket oder der Option Zero Intern. Für das gewählte SMS-Paket bzw Option ist pro Mobilfunkanschluss Ihres Networks ein zusätzliches monatliches Grundentgelt zu bezahlen. Das Einrichtungsentgelt beträgt 5 EUR. Ein Wechsel des SMS Pakets ist 1x pro Rechnungsmonat gegen 10 EUR inkl USt möglich. Endet der dahinterstehende Network-Vertrag vorzeitig gemäß § 33 Abs 3 AGB Mobil oder aufgrund einer Umstellung des Tarifmodells wegen Unterschreitung der erforderlichen Anzahl von 2 Anschlüssen, so ist für die Option Zero Intern zusätzlich zu einem allfälligen Restentgelt ein einmaliges Bearbeitungsentgelt (Deinstallationsentgelt) in Höhe von 480 EUR (inkl USt) zu bezahlen ...“„... MVD 24 Monate. Die Inanspruchnahme des gewählten SMS Pakets bzw der Option Zero Intern ist nur für alle unter einer Kundennummer geführten und verrechneten Anschlüsse Ihres Networks möglich. Werden daher weitere Anschlüsse im gewählten Network Tarifmodell aktiviert, so erfolgt die Freischaltung mit dem gewählten SMS Paket oder der Option Zero Intern. Für das gewählte SMS-Paket bzw Option ist pro Mobilfunkanschluss Ihres Networks ein zusätzliches monatliches Grundentgelt zu bezahlen. Das Einrichtungsentgelt beträgt 5 EUR. Ein Wechsel des SMS Pakets ist 1x pro Rechnungsmonat gegen 10 EUR inkl USt möglich. Endet der dahinterstehende Network-Vertrag vorzeitig gemäß Paragraph 33, Absatz 3, AGB Mobil oder aufgrund einer Umstellung des Tarifmodells wegen Unterschreitung der erforderlichen Anzahl von 2 Anschlüssen, so ist für die Option Zero Intern zusätzlich zu einem allfälligen Restentgelt ein einmaliges Bearbeitungsentgelt (Deinstallationsentgelt) in Höhe von 480 EUR (inkl USt) zu bezahlen ...“
Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten (AGB Mobil) lauten auszugsweise wie folgt:
Sperre: ...
§ 21 Abs 1 Paragraph 21, Absatz eins, „Die m***** ist - abgesehen von den Bestimmungen des § 9 dieser AGB - berechtigt, die Erbringung von Leistungen ganz oder teilweise zu verweigern (Sperre), wenn„Die m***** ist - abgesehen von den Bestimmungen des Paragraph 9, dieser AGB - berechtigt, die Erbringung von Leistungen ganz oder teilweise zu verweigern (Sperre), wenn
1. der m***** Tatsachen bekannt werden, die eine Ablehnung der Begründung des Vertragsverhältnisses gemäß § 5 Abs 4 dieser AGB gerechtfertigt hätten und die noch von Bedeutung sind,***** Tatsachen bekannt werden, die eine Ablehnung der Begründung des Vertragsverhältnisses gemäß Paragraph 5, Absatz 4, dieser AGB gerechtfertigt hätten und die noch von Bedeutung sind,
2. der Kunde gegenüber der m***** oder einem anderen im § 4 Abs 1 dieser AGB genannten Unternehmen mit Zahlungsverpflichtungen gemäß den Bestimmungen des TKG 2003 - erfolglose Mahnung mit Androhung einer Sperre und unter Setzung einer Nachfrist in der Dauer von mindestens zwei Wochen - im Verzug ist,***** oder einem anderen im Paragraph 4, Absatz eins, dieser AGB genannten Unternehmen mit Zahlungsverpflichtungen gemäß den Bestimmungen des TKG 2003 - erfolglose Mahnung mit Androhung einer Sperre und unter Setzung einer Nachfrist in der Dauer von mindestens zwei Wochen - im Verzug ist,
3. der Kunde sonstige wesentliche vertragliche Pflichten, insbesondere solche, die im Sinne des § 72 TKG 2003 der Sicherung der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Kommunikationsnetze, -dienste oder dem Schutz Dritter dienen, trotz Aufforderung diese einzuhalten verletzt - und im Fall von Einwendungen gegen diese Aufforderung - die Zustimmung der Regulierungsbehörde vorliegt oder vom Anschluss des Kunden ein öffentliches Kommunikationsnetz oder -dienst gestört wird, sodass eine Beeinträchtigung anderer Kunden oder eine Gefährdung von Personen gegeben ist, und eine unverzügliche Entstörung trotz Aufforderung diese zu ermöglichen, nicht möglich ist,3. der Kunde sonstige wesentliche vertragliche Pflichten, insbesondere solche, die im Sinne des Paragraph 72, TKG 2003 der Sicherung der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Kommunikationsnetze, -dienste oder dem Schutz Dritter dienen, trotz Aufforderung diese einzuhalten verletzt - und im Fall von Einwendungen gegen diese Aufforderung - die Zustimmung der Regulierungsbehörde vorliegt oder vom Anschluss des Kunden ein öffentliches Kommunikationsnetz oder -dienst gestört wird, sodass eine Beeinträchtigung anderer Kunden oder eine Gefährdung von Personen gegeben ist, und eine unverzügliche Entstörung trotz Aufforderung diese zu ermöglichen, nicht möglich ist,
4. der Kunde seine Rechts- oder Geschäftsfähigkeit verliert und er keine Haftungserklärung des gesetzlichen Vertreters (Sachwalters usw) beibringt,
5. die Höhe des laufenden Verbindungsentgelts das Kreditlimit des Kunden, welches sich zunächst aus der durchschnittlichen Höhe der Verbindungsentgelte vergleichbarer Kundengruppen desselben Tarifmodells und anschließend aus der durchschnittlichen Höhe der bisherigen Verbindungsentgelte des Kunden errechnet, um mehr als das Doppelte übersteigt,
6. dies in Verträgen mit anderen Betreibern oder gemäß § 16 mit anderen Anbietern von Leistungen hinsichtlich der von diesen Betreibern oder Anbietern erbrachten Leistungen vorgesehen ist; die Sperre erfolgt in diesem Fall nur für die Leistung dieses Betreibers oder Anbieters,6. dies in Verträgen mit anderen Betreibern oder gemäß Paragraph 16, mit anderen Anbietern von Leistungen hinsichtlich der von diesen Betreibern oder Anbietern erbrachten Leistungen vorgesehen ist; die Sperre erfolgt in diesem Fall nur für die Leistung dieses Betreibers oder Anbieters,
7. hinsichtlich des Kunden ein außergerichtlicher Ausgleichsversuch beantragt, ein Insolvenzverfahren oder eine Gesamtexekution bevorsteht, beantragt, eröffnet oder bewilligt wurde, eine gerichtliche Sequestration angeordnet wurde, ein Liquidationsverfahren eingeleitet wurde, der keine inländische Bank- oder Kreditkartenverbindung mehr besitzt oder dessen Kreditwürdigkeit aus anderen Gründen nicht mehr gegeben ist,
8. der Kunde trotz Verlangen der m***** keine inländische Zustellanschrift oder Zahlstelle mehr besitzt,
9. der begründete Verdacht besteht, Kommunikationsdienste oder damit in Zusammenhang stehende Leistungen insbesondere in betrugsmäßiger Absicht zu missbrauchen oder den Missbrauch durch Dritte zu dulden,
10. der Kunden ohne schriftliche Zustimmung der m***** Dritten die entgeltliche oder kommerzielle Überlassung von Leistungen der m***** an Dritte sowie deren Wiederverkauf und den Handel damit gestattet,
11. der begründete Verdacht besteht, dass der überlassene Anschluss zur Umgehung von Zusammenschaltungsvereinbarungen oder zur Umgehung des Abschlusses von Zusammenschaltungsvereinbarungen in einer Weise mit mobile gateways oder ähnlichen Einrichtungen verbunden wird, welche Mobilfunkverbindungen direkt in das Mobilfunknetz der m***** leiten, oder
12. der begründete Verdacht besteht, dass die Leistungen der m***** überwiegend durch einen Dritten im Sinne eines Umgehungsgeschäfts in Anspruch genommen werden sollen, bei dem die Ablehnungsgründe der Z 1 bis 11 vorliegen.“***** überwiegend durch einen Dritten im Sinne eines Umgehungsgeschäfts in Anspruch genommen werden sollen, bei dem die Ablehnungsgründe der Ziffer eins bis 11 vorliegen.“
Außerordentliche Kündigung: ...
§ 24 Abs 2Paragraph 24, Absatz 2, „Das Vertragsverhältnis ist für die m***** kündbar, wenn die Voraussetzungen für eine Sperre gemäß § 21 Abs 1 dieser AGB vorliegen, ein gemäß den in den Entgeltbestimmungen enthaltenen Bedingungen festgelegter Mindestumsatz nicht erreicht wird oder der Teilnehmer den Telefondiensteanbieter unter Beibehaltung der Rufnummer wechselt, sodass eine Leistungserbringung durch die m***** unmöglich wird (Nummernübertragung). Bei Kündigung der m***** aufgrund einer Nummernübertragung hat der Kunde innerhalb der im Kündigungsschreiben hierfür kommunizierten Frist nach Kündigung die Möglichkeit, den Vertrag durch Beantragung einer neuen Rufnummer sowie SIM-Karte und Bezahlung des dafür vorgesehenen Entgelts mit m***** fortzusetzen. m***** wird auf diesen Umstand bei Kündigung des Vertrags gesondert hinweisen.“ „Das Vertragsverhältnis ist für die m***** kündbar, wenn die Voraussetzungen für eine Sperre gemäß Paragraph 21, Absatz eins, dieser AGB vorliegen, ein gemäß den in den Entgeltbestimmungen enthaltenen Bedingungen festgelegter Mindestumsatz nicht erreicht wird oder der Teilnehmer den Telefondiensteanbieter unter Beibehaltung der Rufnummer wechselt, sodass eine Leistungserbringung durch die m***** unmöglich wird (Nummernübertragung). Bei Kündigung der m***** aufgrund einer Nummernübertragung hat der Kunde innerhalb der im Kündigungsschreiben hierfür kommunizierten Frist nach Kündigung die Möglichkeit, den Vertrag durch Beantragung einer neuen Rufnummer sowie SIM-Karte und Bezahlung des dafür vorgesehenen Entgelts mit m***** fortzusetzen. m***** wird auf diesen Umstand bei Kündigung des Vertrags gesondert hinweisen.“
Fristlose Auflösung: ...
§ 25Paragraph 25, „Die m***** ist berechtigt anstelle einer Kündigung alle Vertragsverhältnisse mit dem Teilnehmer fristlos aufzulösen, wenn
1. der Teilnehmer länger als zwei Rechnungsperioden mit Zahlungsverpflichtungen aus dem Vertragsverhältnis im Ausmaß von mindestens zwei monatlichen Grundentgelten trotz jeweiliger Mahnung mit Androhung einer Sperre und unter Setzung einer Nachfrist in der Dauer von mindestens zwei Wochen im Verzug ist oder
2. der Teilnehmer gröblich oder wiederholt sonstige wesentliche vertragliche Pflichten, insbesondere solche, die der Sicherung der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Kommunikationsnetze, -dienste oder dem Schutz Dritter dienen, verletzt,
3. vom Teilnehmer ein außergerichtlicher Ausgleichsversuch beantragt oder hinsichtlich des Teilnehmers ein Ausgleichsverfahren oder eine Gesamtexekution eröffnet oder bewilligt wurde, oder
4. die Voraussetzungen des § 21 Abs 1 Z 4, 9 oder 11 vorliegen.“4. die Voraussetzungen des Paragraph 21, Absatz eins, Ziffer 4,, 9 oder 11 vorliegen.“
Besondere Bestimmungen für Verträge mit Mindestvertragsdauer:
Einvernehmliche Auflösung, vorzeitige Beendigung des Vertragsverhältnisses: ...
§ 33 Abs 3Paragraph 33, Absatz 3, „Wird das Vertragsverhältnis durch außerordentliche Kündigung durch die m*****, fristlose Auflösung durch die m*****, durch Tod des Teilnehmers oder durch Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Teilnehmers vor Ablauf der Mindestvertragsdauer beendet, so ist mit Beendigung des Vertragsverhältnisses für die Zeit zwischen der Vertragsbeendigung und dem Ende der Mindestvertragsdauer ein Restentgelt zu bezahlen. Das Restentgelt beträgt - soweit in den Entgeltbestimmungen nichts anderes vereinbart ist - die Höhe des Grundentgelts der für diesen Zeitraum anfallenden Grundentgelte. Für die Höhe des Grundentgelts ist - soweit in den Entgeltbestimmungen nichts anderes vereinbart ist - der Zeitpunkt der Beendigung des Vertragsverhältnisses maßgeblich.“
Die Klägerin beantragt, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu untersagen, im Zusammenhang mit den von ihr angebotenen Mobilfunkdienstleistungen ein bei Vertragsbeendigung anfallendes Deaktivierungs- oder sonstiges Bearbeitungsentgelt mit ihren Kunden zu vereinbaren bzw ihren Kunden zu verrechnen, in eventu der Beklagten zu verbieten, auf irreführende Weise zu werben, und zwar den Tarif „A1 Network Easy“ unter Angabe eines Grundentgelts von monatlich 12 EUR und die Tarifoption „Zero Intern“ unter Angabe eines zusätzlichen Entgelts von monatlich 5 EUR zu bewerben, wenn nicht zugleich in gleicher Auffälligkeit darauf hingewiesen werde, dass der Kunde bei Vertragsbeendigung für die Tarifoption „Zero Intern“ ein Deaktivierungsentgelt oder sonstiges Bearbeitungsentgelt (unter der Angabe der Höhe desselben) zu entrichten hat. Dem Deaktivierungsentgelt stehe kein gerechtfertigter, gesondert abzugeltender Aufwand oder eine Leistung der Beklagten gegenüber. Das Modell der Klägerin führe bei den betroffenen Kunden dazu, dass sich ein Betreiberwechsel unter Rufnummernmitnahme um mindestens 480 EUR ohne Leistungsgrund verteuere und damit erheblich erschwere, wodurch eine kaum überwindbare Wechselbarriere zu Mitbewerbern der Klägerin und damit eine wirtschaftlich spürbare Abschottung bzw wirtschaftliche Knebelung der Kunden unter Verstoß der Vorschrift des § 23 Abs 1 und 2 Telekommunikationsgesetz (TKG) resultiere. Die Beklagte verstoße mit ihrem wettbewerbsverzerrenden Verhalten der faktischen Kundenbindung gegen §§ 1 Abs 1 Z 1 und 2 Abs 1 Z 4 UWG, was zu Folge der marktbeherrschenden Stellung der Beklagten auch einen Missbrauch nach § 5 KartG darstelle. Die Klausel sei auch gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB. Der Hinweis auf die Pflicht zur Zahlung des Deaktivierungsentgelts finde sich sowohl in der Tarifübersicht als auch - versteckt - im Kleingedruckten des Anmeldeformulars. Da die Tarifübersicht den Eindruck der vollständigen Aufstellung der Kosten vermittle, enthalte die beanstandete Klausel auch eine irreführende Preisangabe. beantragt, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu untersagen, im Zusammenhang mit den von ihr angebotenen Mobilfunkdienstleistungen ein bei Vertragsbeendigung anfallendes Deaktivierungs- oder sonstiges Bearbeitungsentgelt mit ihren Kunden zu vereinbaren bzw ihren Kunden zu verrechnen, in eventu der Beklagten zu verbieten, auf irreführende Weise zu werben, und zwar den Tarif „A1 Network Easy“ unter Angabe eines Grundentgelts von monatlich 12 EUR und die Tarifoption „Zero Intern“ unter Angabe eines zusätzlichen Entgelts von monatlich 5 EUR zu bewerben, wenn nicht zugleich in gleicher Auffälligkeit darauf hingewiesen werde, dass der Kunde bei Vertragsbeendigung für die Tarifoption „Zero Intern“ ein Deaktivierungsentgelt oder sonstiges Bearbeitungsentgelt (unter der Angabe der Höhe desselben) zu entrichten hat. Dem Deaktivierungsentgelt stehe kein gerechtfertigter, gesondert abzugeltender Aufwand oder eine Leistung der Beklagten gegenüber. Das Modell der Klägerin führe bei den betroffenen Kunden dazu, dass sich ein Betreiberwechsel unter Rufnummernmitnahme um mindestens 480 EUR ohne Leistungsgrund verteuere und damit erheblich erschwere, wodurch eine kaum überwindbare Wechselbarriere zu Mitbewerbern der Klägerin und damit eine wirtschaftlich spürbare Abschottung bzw wirtschaftliche Knebelung der Kunden unter Verstoß der Vorschrift des Paragraph 23, Absatz eins und 2 Telekommunikationsgesetz (TKG) resultiere. Die Beklagte verstoße mit ihrem wettbewerbsverzerrenden Verhalten der faktischen Kundenbindung gegen Paragraphen eins, Absatz eins, Ziffer eins und 2 Absatz eins, Ziffer 4, UWG, was zu Folge der marktbeherrschenden Stellung der Beklagten auch einen Missbrauch nach Paragraph 5, KartG darstelle. Die Klausel sei auch gröblich benachteiligend iSd Paragraph 879, Absatz 3, ABGB. Der Hinweis auf die Pflicht zur Zahlung des Deaktivierungsentgelts finde sich sowohl in der Tarifübersicht als auch - versteckt - im Kleingedruckten des Anmeldeformulars. Da die Tarifübersicht den Eindruck der vollständigen Aufstellung der Kosten vermittle, enthalte die beanstandete Klausel auch eine irreführende Preisangabe.
Die Beklagte entgegnete, das Tarifmodell werde ausschließlich Unternehmern, nicht jedoch Verbrauchern angeboten. Das Deinstallationsentgelt sei nur einmal pro zusätzlich zum Grundtarif gewählter Option zu entrichten, und zwar nur dann, wenn das „Network“, mit dem diese Option verknüpft worden sei, vor Ablauf der vertraglich vereinbarten Mindestlaufzeit vom Kunden aufgegeben oder seitens der Beklagten als Netzbetreiberin berechtigt beendet werde. Das Deinstallationsentgelt werde, wie aus § 33 Abs 3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten („AGB Mobil“) hervorgehe, lediglich bei vorzeitiger Beendigung des Grund-/Network-Vertrags vor Ablauf der vereinbarten Mindestvertragszeit, und dann auch nur im Falle der Verknüpfung mit der Option „Zero Intern“ fällig. Die Möglichkeit der technischen Bereitstellung von derartigen Funktions-/Verrechnungsmodellen erfordere einmalige und laufende Netzinvestitionen in Millionenbeträgen. Die Bereitschaft eines Netzbetreibers, wiederkehrende Leistungen kostengünstiger zu verrechnen, sei an längerfristige Kundenbeziehungen geknüpft. Die Verrechnung von Deinstallationsentgelten sei ein legitimes Mittel, vorzeitige Vertragsbeendigungen zu pönalisieren. Bei durchschnittlich 50 bis 100 Teilnehmern pro Network falle das Entgelt auch nicht ins Gewicht. Eine Rufnummernmitnahme möge wesentliche Voraussetzung für die Bereitschaft zum Betreiberwechsel von Mobilfunkteilnehmern sein, es werde jedoch dabei die verpflichtende „Portieransage“ vernachlässigt, die wesentlicher Grund für Wechselwillige im Businessbereich sei, von einem Betreiberwechsel oder einer Rufnummernportierung Abstand zu nehmen. Das Deinstallationsentgelt sei bei vorzeitiger Beendigung des Vertragsverhältnisses unabhängig von einer allfälligen Portierung der Rufnummer fällig. Ein Verstoß gegen § 23 Abs 2 TKG scheide daher aus, weil kein Entgelt für eine Portierung zu zahlen sei. Ein Missbrauch marktbeherrschender Stellung liege nicht vor, weil die Beklagte ihren Kunden in Wahrheit, wenngleich gegen angemessenes Pauschalentgelt, durch den Verzicht auf die Einhaltung von Bindefristen entgegenkomme. Das beanstandete Entgelt betreffe die wechselseitigen Hauptleistungen, weshalb § 879 Abs 3 ABGB nicht anwendbar sei. Das Begehren sei zu weit gefasst, weil es sich bloß abstrakt auf ein bei Vertragsbeendigung anfallendes Deaktivierungsentgelt oder sonstiges Bearbeitungsentgelt beziehe, Vorbringen zu weiteren derartigen Entgelten jedoch fehle. entgegnete, das Tarifmodell werde ausschließlich Unternehmern, nicht jedoch Verbrauchern angeboten. Das Deinstallationsentgelt sei nur einmal pro zusätzlich zum Grundtarif gewählter Option zu entrichten, und zwar nur dann, wenn das „Network“, mit dem diese Option verknüpft worden sei, vor Ablauf der vertraglich vereinbarten Mindestlaufzeit vom Kunden aufgegeben oder seitens der Beklagten als Netzbetreiberin berechtigt beendet werde. Das Deinstallationsentgelt werde, wie aus Paragraph 33, Absatz 3, der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten („AGB Mobil“) hervorgehe, lediglich bei vorzeitiger Beendigung des Grund-/Network-Vertrags vor Ablauf der vereinbarten Mindestvertragszeit, und dann auch nur im Falle der Verknüpfung mit der Option „Zero Intern“ fällig. Die Möglichkeit der technischen Bereitstellung von derartigen Funktions-/Verrechnungsmodellen erfordere einmalige und laufende Netzinvestitionen in Millionenbeträgen. Die Bereitschaft eines Netzbetreibers, wiederkehrende Leistungen kostengünstiger zu verrechnen, sei an längerfristige Kundenbeziehungen geknüpft. Die Verrechnung von Deinstallationsentgelten sei ein legitimes Mittel, vorzeitige Vertragsbeendigungen zu pönalisieren. Bei durchschnittlich 50 bis 100 Teilnehmern pro Network falle das Entgelt auch nicht ins Gewicht. Eine Rufnummernmitnahme möge wesentliche Voraussetzung für die Bereitschaft zum Betreiberwechsel von Mobilfunkteilnehmern sein, es werde jedoch dabei die verpflichtende „Portieransage“ vernachlässigt, die wesentlicher Grund für Wechselwillige im Businessbereich sei, von einem Betreiberwechsel oder einer Rufnummernportierung Abstand zu nehmen. Das Deinstallationsentgelt sei bei vorzeitiger Beendigung des Vertragsverhältnisses unabhängig von einer allfälligen Portierung der Rufnummer fällig. Ein Verstoß gegen Paragraph 23, Absatz 2, TKG scheide daher aus, weil kein Entgelt für eine Portierung zu zahlen sei. Ein Missbrauch marktbeherrschender Stellung liege nicht vor, weil die Beklagte ihren Kunden in Wahrheit, wenngleich gegen angemessenes Pauschalentgelt, durch den Verzicht auf die Einhaltung von Bindefristen entgegenkomme. Das beanstandete Entgelt betreffe die wechselseitigen Hauptleistungen, weshalb Paragraph 879, Absatz 3, ABGB nicht anwendbar sei. Das Begehren sei zu weit gefasst, weil es sich bloß abstrakt auf ein bei Vertragsbeendigung anfallendes Deaktivierungsentgelt oder sonstiges Bearbeitungsentgelt beziehe, Vorbringen zu weiteren derartigen Entgelten jedoch fehle.
Das Erstgericht wies sowohl Haupt- als auch Eventualsicherungsbegehren ab. Das Hauptbegehren sei überzogen und zu allgemein gefasst, da es bei mehrere Anschlüsse umfassenden Leistungen an Unternehmer durchaus denkbar sei, dass die Auflösung der Installation mit Kosten verbunden sei, die gerechtfertigterweise weiterverrechnet werden könnten. Würde das Hauptbegehren auf Fälle eingeschränkt, wo dies ohne sachliche Rechtfertigung oder in übermäßiger Höhe geschehe, wäre die Beklagte zur Unterlassung nach § 1 UWG verpflichtet, wenn die Vereinbarung oder Forderung eines Deinstallationsentgelts als unlautere Geschäftspraxis anzusehen sei, die geeignet wäre, den Wettbewerb nicht nur unerheblich zu beeinflussen. Sofern das Deinstallationsentgelt bei Beendigung vor Ablauf der vertraglichen Mindestdauer anfalle, sei es, sofern es damit verbundene Kosten übersteige, als Vertragsstrafe anzusehen. Ein Druckmittel zur Einhaltung geschlossener Verträge sei weder ungewöhnlich noch ein Lauterkeitsverstoß. Es treffe zwar zu, dass der Text (der AGB) das Deinstallationsentgelt nicht auf den Fall der Auflösung des Vertrags vor Ablauf der Mindestvertragsdauer beschränke. Im Verhältnis zu Unternehmern gelte jedoch nicht die kundenfeindlichste Auslegung. Diese unklare Bestimmung sei vielmehr nach § 915 ABGB im Zweifel dahin auszulegen, dass auch dieser in § 33 Abs 3 AGB Mobil nicht geregelte Anwendungsfall nur bei vorzeitiger Auflösung Platz greife. Ein Kunde, für den die Voraussetzung für den gesamten, auch das Zusatzpaket mitumfassenden Tarif nach der Mindestvertragsdauer wegfalle, könne das Vertragsverhältnis ohnehin kündigen und damit die Deaktivierungskosten jedenfalls vermeiden. Es sei daher nicht davon auszugehen, dass eine nicht bloß unerhebliche Beeinflussung des Wettbewerbs stattfinde. Im Übrigen müssten Unternehmer mit Vertragsstrafen in AGB rechnen, sodass das Fehlen eines Hinweises darauf außerhalb der AGB keine Irreführung hervorrufe. wies sowohl Haupt- als auch Eventualsicherungsbegehren ab. Das Hauptbegehren sei überzogen und zu allgemein gefasst, da es bei mehrere Anschlüsse umfassenden Leistungen an Unternehmer durchaus denkbar sei, dass die Auflösung der Installation mit Kosten verbunden sei, die gerechtfertigterweise weiterverrechnet werden könnten. Würde das Hauptbegehren auf Fälle eingeschränkt, wo dies ohne sachliche Rechtfertigung oder in übermäßiger Höhe geschehe, wäre die Beklagte zur Unterlassung nach Paragraph eins, UWG verpflichtet, wenn die Vereinbarung oder Forderung eines Deinstallationsentgelts als unlautere Geschäftspraxis anzusehen sei, die geeignet wäre, den Wettbewerb nicht nur unerheblich zu beeinflussen. Sofern das Deinstallationsentgelt bei Beendigung vor Ablauf der vertraglichen Mindestdauer anfalle, sei es, sofern es damit verbundene Kosten übersteige, als Vertragsstrafe anzusehen. Ein Druckmittel zur Einhaltung geschlossener Verträge sei weder ungewöhnlich noch ein Lauterkeitsverstoß. Es treffe zwar zu, dass der Text (der AGB) das Deinstallationsentgelt nicht auf den Fall der Auflösung des Vertrags vor Ablauf der Mindestvertragsdauer beschränke. Im Verhältnis zu Unternehmern gelte jedoch nicht die kundenfeindlichste Auslegung. Diese unklare Bestimmung sei vielmehr nach Paragraph 915, ABGB im Zweifel dahin auszulegen, dass auch dieser in Paragraph 33, Absatz 3, AGB Mobil nicht geregelte Anwendungsfall nur bei vorzeitiger Auflösung Platz greife. Ein Kunde, für den die Voraussetzung für den gesamten, auch das Zusatzpaket mitumfassenden Tarif nach der Mindestvertragsdauer wegfalle, könne das Vertragsverhältnis ohnehin kündigen und damit die Deaktivierungskosten jedenfalls vermeiden. Es sei daher nicht davon auszugehen, dass eine nicht bloß unerhebliche Beeinflussung des Wettbewerbs stattfinde. Im Übrigen müssten Unternehmer mit Vertragsstrafen in AGB rechnen, sodass das Fehlen eines Hinweises darauf außerhalb der AGB keine Irreführung hervorrufe.
Das Rekursgericht erließ die einstweilige Verfügung im Sinne des Hauptbegehrens und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Die beanstandete Praxis der Beklagten verstoße gegen § 23 Abs 1 TKG. Der Kunde habe nach § 33 Abs 3 AGB Mobil im Falle der vorzeitigen Vertragsauflösung die Pflicht, das restliche Grundentgelt für die vereinbarte Vertragsdauer zu bezahlen. Die Beklagte erreiche damit im Falle der vorzeitigen Beendigung des Vertrags ohnedies die gleiche Position wie bei voller Vertragszeit. Soweit die Beklagte das - hier überdies völlig starr gestaltete - Deinstallationsentgelt als Pönale für die vorzeitige Vertragsbeendigung ansehe, die nicht nur bei Rufnummernportierung anfalle, hindere diese Pönale Kunden am Wechsel des Betreibers unter Mitnahme der Rufnummer, falle dieses Entgelt doch auch bei einer Rufnummernportierung an. Die Verrechnung eines Deinstallationsentgelts widerspreche daher ganz allgemein der wettbewerbsfördernden Bestimmung des § 23 TKG, da besonders die Rufnummernportierung noch während eines aufrechten Vertrags eingeschränkt werde, zumal die Beklagte in einem solchen Fall von ihrem Kündigungsrecht nach § 33 Abs 3 AGB Mobil Gebrauch mache. Es müsse aber dem Kunden überlassen bleiben, wie viele Verträge er bei welchen Betreibern abschließe, da nach § 5 Abs 2 Z 1 der Verordnung betreffend die Übertragung von Nummern zwischen Mobilfunknetzen (Nummernübertragungsverordnung BGBl II 2003/513) eine Nummernübertragung auch während der Mindestvertragsdauer nicht verweigert werden dürfe. Aufgrund seines abschreckenden Charakters (§ 23 Abs 2 TKG) beschränke das Deinstallationsentgelt auch in diesem Fall die Rufnummernportabilität. Daran vermöge auch nichts zu ändern, dass die 480 EUR nicht pro SIM-Karte fällig werden, weil dieser Betrag in voller Höhe schon bei (vorzeitigem) Beenden des Network-Vertrags von bereits zwei Teilnehmern fällig werde. Im Übrigen gehe aus Beil ./5 hervor, dass das Deinstallationsentgelt nicht nur bei einer vorzeitigen Beendigung des Network-Vertrags wegen des gänzlichen Ausstiegs des Kunden fällig werde, sondern auch im Falle der Reduktion der Network-Teilnehmeranzahl auf unter zwei Teilnehmer mangels jeder Einschränkung aus welchem Grund immer, was dann zu einer Umstellung des Tarifmodells und damit zur Fälligkeit des Deinstallationsentgelts führe. Die Auslegung, dass ein Deinstallationsentgelt auch nach Ablauf der Mindestvertragsdauer fällig werde, „stehe durchaus im Raum“. Dies belege die Formulierung in Beil ./D (Tarifinformation auf der Homepage), die das Deinstallationsentgelt gerade nicht auf eine vorzeitige Beendigung beschränke. Deshalb bestehe tatsächlich die Gefahr, dass das Entgelt auch bei späterer Beendigung des Network-Vertrags fällig werde. erließ die einstweilige Verfügung im Sinne des Hauptbegehrens und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Die beanstandete Praxis der Beklagten verstoße gegen Paragraph 23, Absatz eins, TKG. Der Kunde habe nach Paragraph 33, Absatz 3, AGB Mobil im Falle der vorzeitigen Vertragsauflösung die Pflicht, das restliche Grundentgelt für die vereinbarte Vertragsdauer zu bezahlen. Die Beklagte erreiche damit im Falle der vorzeitigen Beendigung des Vertrags ohnedies die gleiche Position wie bei voller Vertragszeit. Soweit die Beklagte das - hier überdies völlig starr gestaltete - Deinstallationsentgelt als Pönale für die vorzeitige Vertragsbeendigung ansehe, die nicht nur bei Rufnummernportierung anfalle, hindere diese Pönale Kunden am Wechsel des Betreibers unter Mitnahme der Rufnummer, falle dieses Entgelt doch auch bei einer Rufnummernportierung an. Die Verrechnung eines Deinstallationsentgelts widerspreche daher ganz allgemein der wettbewerbsfördernden Bestimmung des Paragraph 23, TKG, da besonders die Rufnummernportierung noch während eines aufrechten Vertrags eingeschränkt werde, zumal die Beklagte in einem solchen Fall von ihrem Kündigungsrecht nach Paragraph 33, Absatz 3, AGB Mobil Gebrauch mache. Es müsse aber dem Kunden überlassen bleiben, wie viele Verträge er bei welchen Betreibern abschließe, da nach Paragraph 5, Absatz 2, Ziffer eins, der Verordnung betreffend die Übertragung von Nummern zwischen Mobilfunknetzen (Nummernübertragungsverordnung BGBl römisch II 2003/513) eine Nummernübertragung auch während der Mindestvertragsdauer nicht verweigert werden dürfe. Aufgrund seines abschreckenden Charakters (Paragraph 23, Absatz 2, TKG) beschränke das Deinstallationsentgelt auch in diesem Fall die Rufnummernportabilität. Daran vermöge auch nichts zu ändern, dass die 480 EUR nicht pro SIM-Karte fällig werden, weil dieser Betrag in voller Höhe schon bei (vorzeitigem) Beenden des Network-Vertrags von bereits zwei Teilnehmern fällig werde. Im Übrigen gehe aus Beil ./5 hervor, dass das Deinstallationsentgelt nicht nur bei einer vorzeitigen Beendigung des Network-Vertrags wegen des gänzlichen Ausstiegs des Kunden fällig werde, sondern auch im Falle der Reduktion der Network-Teilnehmeranzahl auf unter zwei Teilnehmer mangels jeder Einschränkung aus welchem Grund immer, was dann zu einer Umstellung des Tarifmodells und damit zur Fälligkeit des Deinstallationsentgelts führe. Die Auslegung, dass ein Deinstallationsentgelt auch nach Ablauf der Mindestvertragsdauer fällig werde, „stehe durchaus im Raum“. Dies belege die Formulierung in Beil ./D (Tarifinformation auf der Homepage), die das Deinstallationsentgelt gerade nicht auf eine vorzeitige Beendigung beschränke. Deshalb bestehe tatsächlich die Gefahr, dass das Entgelt auch bei späterer Beendigung des Network-Vertrags fällig werde. Damit sei zumindest im Provisorialverfahren bescheinigt, dass die Beklagte das Deinstallationsentgelt nicht nur im Falle der vorzeitigen Vertragsauflösung begehre. Es liege daher ein klarer Rechtsbruch vor. Der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, weil höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Zulässigkeit von Deinstallationsentgelten bei Beendigung von Mobildienstverträgen fehle.