Der Revisionsrekurs der Beklagten ist zulässig und berechtigt.
Das Nachahmen eines fremden Produkts, das keinen Sonderrechtsschutz genießt, ist an sich nicht wettbewerbswidrig; ein Verstoß gegen § 1 UWG ist aber dann anzunehmen, wenn im Einzelfall besondere Umstände hinzutreten, aus denen sich die Sittenwidrigkeit der Handlung ergibt (stRsp; 4 Ob 29/03y = ÖBl 2004, 18 - Generica-Tabelle mwN; RIS-Justiz RS0078188, RS0078138). Das ist unter anderem dann der Fall, wenn der Nachahmende das Vorbild nicht nur als Anregung zu eigenem Schaffen benützt, sondern seinem Produkt ohne ausreichenden Grund die Gestaltungsform eines fremden Erzeugnisses gibt und dadurch die Gefahr von Verwechslungen hervorruft. Der Nachahmer muss von dem nachgeahmten Erzeugnis im Rahmen des Möglichen, vor allem dann, wenn ihm eine große Anzahl von Gestaltungsmöglichkeiten zur Verfügung steht, angemessenen Abstand halten (4 Ob 29/03y mwN; RIS-Justiz RS0078297
). Eine „vermeidbare Herkunftstäuschung" setzt voraus, dass eine bewusste Nachahmung vorliegt, die Gefahr von Verwechslungen herbeigeführt wird und eine andersartige Gestaltung zumutbar gewesen wäre. Verwechslungsgefahr ist allerdings nur dann anzunehmen, wenn dem nachgeahmten Produkt wettbewerbliche Eigenart und eine gewisse Verkehrsbekanntheit zukommt. „Wettbewerblich eigenartig" ist ein Erzeugnis dann, wenn es bestimmte Merkmale oder Gestaltungsformen aufweist, die im Geschäftsverkehr seine Unterscheidung von gleichartigen Erzeugnissen anderer Herkunft ermöglichen. Ist die wettbewerbliche Eigenart gering, kann nur ein eingeschränkter Schutz in Anspruch genommen werden; in einem solchen Fall können schon geringe Abweichungen die Gefahr von Verwechslungen beseitigen (4 Ob 29/03y mwN). Um eine Herkunftsvorstellung auszulösen, wird ein Erinnerungsbild, ein geistiges Fortleben im Gedächtnis des Publikums verlangt (4 Ob 29/03y mwN; RIS-Justiz RS0122071, RS0078676).Das Nachahmen eines fremden Produkts, das keinen Sonderrechtsschutz genießt, ist an sich nicht wettbewerbswidrig; ein Verstoß gegen Paragraph eins, UWG ist aber dann anzunehmen, wenn im Einzelfall besondere Umstände hinzutreten, aus denen sich die Sittenwidrigkeit der Handlung ergibt (stRsp; 4 Ob 29/03y = ÖBl 2004, 18 - Generica-Tabelle mwN; RIS-Justiz RS0078188, RS0078138). Das ist unter anderem dann der Fall, wenn der Nachahmende das Vorbild nicht nur als Anregung zu eigenem Schaffen benützt, sondern seinem Produkt ohne ausreichenden Grund die Gestaltungsform eines fremden Erzeugnisses gibt und dadurch die Gefahr von Verwechslungen hervorruft. Der Nachahmer muss von dem nachgeahmten Erzeugnis im Rahmen des Möglichen, vor allem dann, wenn ihm eine große Anzahl von Gestaltungsmöglichkeiten zur Verfügung steht, angemessenen Abstand halten (4 Ob 29/03y mwN; RIS-Justiz
RS0078297). Eine „vermeidbare Herkunftstäuschung" setzt voraus, dass eine bewusste Nachahmung vorliegt, die Gefahr von Verwechslungen herbeigeführt wird und eine andersartige Gestaltung zumutbar gewesen wäre. Verwechslungsgefahr ist allerdings nur dann anzunehmen, wenn dem nachgeahmten Produkt wettbewerbliche Eigenart und eine gewisse Verkehrsbekanntheit zukommt. „Wettbewerblich eigenartig" ist ein Erzeugnis dann, wenn es bestimmte Merkmale oder Gestaltungsformen aufweist, die im Geschäftsverkehr seine Unterscheidung von gleichartigen Erzeugnissen anderer Herkunft ermöglichen. Ist die wettbewerbliche Eigenart gering, kann nur ein eingeschränkter Schutz in Anspruch genommen werden; in einem solchen Fall können schon geringe Abweichungen die Gefahr von Verwechslungen beseitigen (4 Ob 29/03y mwN). Um eine Herkunftsvorstellung auszulösen, wird ein Erinnerungsbild, ein geistiges Fortleben im Gedächtnis des Publikums verlangt (4 Ob 29/03y mwN; RIS-Justiz RS0122071, RS0078676).
Die hier zu beurteilenden Installationsmontageblöcke unterliegen teilweise bestimmten technischen Erfordernissen, teilweise ist eine freie Gestaltung möglich. Die Anschlussdimensionen sowohl für Zu- als auch Ableitungen sind vorgegeben, dazu auch der Abstand zwischen der Kalt- und Warmwasserzuleitung. Darüber hinaus ist wegen der (unter anderem) im Trockenbau angestrebten Verwendung eine Höchstbreite im Ausmaß des für Trägerelemente (Ständer) vorgesehenen Abstands zu beachten. Auch die Tiefe des Montageblocks ist eingegrenzt, einerseits durch die übliche Wandstärke, andererseits durch das einzubauende Rohrknie für den Abfluss. Eine gewisse Mindestgröße ist zweifellos notwendig, um dem Montageblock eine gewisse Festigkeit zu geben, zu große Montageblöcke erfordern zuviel Material für den Füllkörper bzw zu große Freiräume für die Montage. Ein die technische Aufgabe des von der Klägerin vertriebenen Montageblocks gleichfalls lösender Montageblock wird daher immer bei sehr oberflächlicher Betrachtung ähnlich sein müssen. Die Lösung der technischen Aufgabe steht aber nicht allein der Klägerin zu (abgelaufener Gebrauchsmusterschutz).
Den Feststellungen der Vorinstanzen ist zu entnehmen, dass sich die Produkte der Streitteile in einigen Punkten unterscheiden, die Farbe des verwendeten Materials und die bei der Beklagten über den Montageblock hinaus verlängerten Rohrisolierungen fallen sogar sofort ins Auge. Hinzu kommen die bei näherer Betrachtung auffallenden vorstehenden Wandscheiben bei den Montageblöcken der Beklagten und die unterschiedliche Bezeichnung („Meisterbox" bzw „Profibox") sowie die unterschiedliche Art der Beschriftung (Aufkleber bzw eingestanzte Bezeichnung). Auch der Abstand zwischen den Zuleitungsanschlüssen einerseits und dem Abflussrohr andererseits ist unterschiedlich. Berücksichtigt man darüber hinaus, dass sich die Streitteile vor allem an ein fachkundiges Publikum wenden (Installationsbetriebe), ist im Gegensatz zu der von den Vorinstanzen vertretenen Auffassung Verwechslungsgefahr im Sinne des hervorgerufenen Eindrucks, die Produkte stammten vom selben Hersteller, zu verneinen. Auch die - der rechtlichen Beurteilung zuzurechnende - Schlussfolgerung, die von der Beklagten gewählten Abweichungen seien so marginal, dass von nahezu identen Produkten gesprochen werden müsse bzw sklavische Nachahmung vorliege, teilt der erkennende Senat nicht. Ebenso wenig liegt eine „glatte Übernahme" fremder Arbeitsergebnisse vor, die in jedem Fall gegen § 1 UWG verstieße (zuletzt 4 Ob 90/07z = ÖBl-LS 2007/163 - „getuntes" Fahrzeug; RIS-Justiz RS0078341), weil dabei das Nachahmen mittels eines meist technischen Vervielfältigungsverfahrens unter Einsparung eigener Kosten geschieht, das Nachgeahmte also kopiert oder abgeschrieben wird (4 Ob 90/07z mwN). Derartiges geschah hier nicht.Den Feststellungen der Vorinstanzen ist zu entnehmen, dass sich die Produkte der Streitteile in einigen Punkten unterscheiden, die Farbe des verwendeten Materials und die bei der Beklagten über den Montageblock hinaus verlängerten Rohrisolierungen fallen sogar sofort ins Auge. Hinzu kommen die bei näherer Betrachtung auffallenden vorstehenden Wandscheiben bei den Montageblöcken der Beklagten und die unterschiedliche Bezeichnung („Meisterbox" bzw „Profibox") sowie die unterschiedliche Art der Beschriftung (Aufkleber bzw eingestanzte Bezeichnung). Auch der Abstand zwischen den Zuleitungsanschlüssen einerseits und dem Abflussrohr andererseits ist unterschiedlich. Berücksichtigt man darüber hinaus, dass sich die Streitteile vor allem an ein fachkundiges Publikum wenden (Installationsbetriebe), ist im Gegensatz zu der von den Vorinstanzen vertretenen Auffassung Verwechslungsgefahr im Sinne des hervorgerufenen Eindrucks, die Produkte stammten vom selben Hersteller, zu verneinen. Auch die - der rechtlichen Beurteilung zuzurechnende - Schlussfolgerung, die von der Beklagten gewählten Abweichungen seien so marginal, dass von nahezu identen Produkten gesprochen werden müsse bzw sklavische Nachahmung vorliege, teilt der erkennende Senat nicht. Ebenso wenig liegt eine „glatte Übernahme" fremder Arbeitsergebnisse vor, die in jedem Fall gegen Paragraph eins, UWG verstieße (zuletzt 4 Ob 90/07z = ÖBl-LS 2007/163 - „getuntes" Fahrzeug; RIS-Justiz RS0078341), weil dabei das Nachahmen mittels eines meist technischen Vervielfältigungsverfahrens unter Einsparung eigener Kosten geschieht, das Nachgeahmte also kopiert oder abgeschrieben wird (4 Ob 90/07z mwN). Derartiges geschah hier nicht.
Besondere Umstände, welche die Übernahme einer fremden Leistung sittenwidrig machen könnten, sind abgesehen von der bereits behandelten vermeidbaren Herkunftstäuschung oder sklavischen Nachahmung das Erschleichen des fremden Arbeitsergebnisses oder sein Erlangen durch Vertrauensbruch, das systematische Nachahmen, um den Mitbewerber zu behindern, und das Ausbeuten des guten Rufs eines fremden Erzeugnisses, wobei das gesamte Verhalten des die Leistung Übernehmenden zu berücksichtigen ist (RIS-Justiz RS0078130; zuletzt 4 Ob 90/07z). Dass die Beklagte die Erzeugnisse der Klägerin systematisch nachahme, um diese im Wettbewerb zu behindern, etwa vom Markt zu verdrängen, haben die Vorinstanzen nicht als bescheinigt angenommen; ebensowenig einen Sachverhalt, der die Beurteilung zuließe, die Beklagte wolle den Fortsetzungsbedarf an gleichen Erzeugnissen ausnutzen (Einschieben in die Serie) oder die Markterschließung der Klägerin ausnutzen (Einhängen in den Markt). Der Fortsetzungsbedarf (für den Betrieb eines Geräts notwendige Ergänzungen oder periodisch zu ersetzende Bestandteile, Ausbau eines für Erweiterung angelegten Produkts) ist bei der Installation von Sanitär- und Heizungsanlagen nicht zu erkennen. Auch wenn die Klägerin im Sinn ihrer Behauptungen durch Erfindung der Montageboxen für diese erst einen Markt geschaffen haben sollte, darf sie diesen nach Ablauf des Sonderrechtsschutzes nicht allein für sich behalten.
Die Klägerin behauptet überdies einen unlauteren Wissenstransfer von ihr zur Beklagten, weil ihr ehemaliger Außendienstmitarbeiter und Berater nunmehr für die Beklagte tätig sei und sich im Rahmen seiner Tätigkeit für die Klägerin umfangreiches Wissen über Aufbau und Herstellung der klägerischen Produkte verschafft habe, um nach seinem Ausscheiden aus dem Unternehmen der Klägerin diese zu konkurrenzieren bzw in bewusst ausbeuterischer Absicht an die Beklagte (die Gesellschaft seiner Lebensgefährtin) weiter zu geben. Das Erstgericht stellte nur die Tatsache der Beschäftigung des gewechselten Mitarbeiters als Vertreter und Berater zunächst bei der Klägerin und dann bei der Beklagten sowie den als auffällig beurteilten zeitlichen Zusammenhang und die von der Geschäftsführung der Beklagten angegebene Motivation (Bedarf für derartige Montageboxen im Raum Wien), die offenbar nicht geglaubt wird, fest. Das Rekursgericht verwendete die Beweiswürdigungsüberlegung des Erstgerichts, wonach angenommen werden könne, dass der gewechselte Mitarbeiter seine Tätigkeit bei der Klägerin dazu verwendet habe, sich das entsprechende Fachwissen anzueignen, um in weiterer Folge ein eigenes Produkt am Markt präsentieren zu können, als Argument dafür, dass die subjektiven Voraussetzungen der bewussten Nachahmung als wesentliches Element der Sittenwidrigkeit ohnehin festgestellt seien. Offen bleibt, ob der gewechselte Mitarbeiter schon von Anfang an oder zumindest schon lange Zeit vor Beendigung seiner Tätigkeit für die Klägerin den Entschluss gefasst hatte, möglichst viel Fachwissen bei der Klägerin zu sammeln, um sie sofort nach dem Ausscheiden mit nachgeahmten Produkten zu konkurrenzieren. Die Feststellung eines Verdachts allein reicht nicht aus, es sind vielmehr konkrete Feststellungen zur subjektiven Tatseite oder zu den äußeren Umständen erforderlich, aus denen auf eine bestimmte innere Einstellung oder Absicht geschlossen wird, um darauf Ansprüche zu gründen (vgl 3 Ob 198/08a). Die Absicht des gewechselten Mitarbeiters im Sinn eines inneren Frontwechsels (Beschaffung von Betriebsgeheimnissen mit Verwertungsabsicht vor Beendigung des Dienstverhältnisses zur Klägerin) ist nicht bescheinigt. Nur dann, wenn sich der Dienstnehmer planmäßig, also mit Vorbedacht und unbefugt in Kenntnis von Betriebsgeheimnissen gesetzt hat, um sie dann nach Dienstaustritt zum Zweck des Wettbewerbs zu verwerten, liegt Sittenwidrigkeit vor (1 Ob 643/52 = SZ 25/251 ua; RIS-Justiz RS0078330). Der Unterschied zur Inanspruchnahme redlich erworbenen Wissens besteht darin, dass der ehemalige Angestellte in einem solchen Fall noch während der Dauer des Arbeitsverhältnisses einen inneren Frontwechsel vorgenommen hat, indem er sich nicht mehr als loyaler Mitarbeiter seines Dienstherrn, sondern bereits als dessen künftiger Konkurrent verhalten hat (4 Ob 394/86 = ÖBl 1988, 13). Dass der ehemalige Mitarbeiter der Klägerin im Rahmen seiner (späteren) Tätigkeit für die Beklagte das von ihm bei der Klägerin erlangte Wissen zum Nutzen der Beklagten einsetzt, ist noch nicht sittenwidrig. Dass er den Wissenstransfer bereits während seiner Tätigkeit für die Klägerin beabsichtigte, ist im vorliegenden Fall nicht bescheinigt. Dass der gewechselte Mitarbeiter erst nach Ablauf der zu Gunsten der Klägerin vereinbarten Konkurrenzklausel für die Beklagte tätig wurde, stellt die Klägerin in ihrer Revisionsrekursbeantwortung nicht in Abrede (S 8).Die Klägerin behauptet überdies einen unlauteren Wissenstransfer von ihr zur Beklagten, weil ihr ehemaliger Außendienstmitarbeiter und Berater nunmehr für die Beklagte tätig sei und sich im Rahmen seiner Tätigkeit für die Klägerin umfangreiches Wissen über Aufbau und Herstellung der klägerischen Produkte verschafft habe, um nach seinem Ausscheiden aus dem Unternehmen der Klägerin diese zu konkurrenzieren bzw in bewusst ausbeuterischer Absicht an die Beklagte (die Gesellschaft seiner Lebensgefährtin) weiter zu geben. Das Erstgericht stellte nur die Tatsache der Beschäftigung des gewechselten Mitarbeiters als Vertreter und Berater zunächst bei der Klägerin und dann bei der Beklagten sowie den als auffällig beurteilten zeitlichen Zusammenhang und die von der Geschäftsführung der Beklagten angegebene Motivation (Bedarf für derartige Montageboxen im Raum Wien), die offenbar nicht geglaubt wird, fest. Das Rekursgericht verwendete die Beweiswürdigungsüberlegung des Erstgerichts, wonach angenommen werden könne, dass der gewechselte Mitarbeiter seine Tätigkeit bei der Klägerin dazu verwendet habe, sich das entsprechende Fachwissen anzueignen, um in weiterer Folge ein eigenes Produkt am Markt präsentieren zu können, als Argument dafür, dass die subjektiven Voraussetzungen der bewussten Nachahmung als wesentliches Element der Sittenwidrigkeit ohnehin festgestellt seien. Offen bleibt, ob der gewechselte Mitarbeiter schon von Anfang an oder zumindest schon lange Zeit vor Beendigung seiner Tätigkeit für die Klägerin den Entschluss gefasst hatte, möglichst viel Fachwissen bei der Klägerin zu sammeln, um sie sofort nach dem Ausscheiden mit nachgeahmten Produkten zu konkurrenzieren. Die Feststellung eines Verdachts allein reicht nicht aus, es sind vielmehr konkrete Feststellungen zur subjektiven Tatseite oder zu den äußeren Umständen erforderlich, aus denen auf eine bestimmte innere Einstellung oder Absicht geschlossen wird, um darauf Ansprüche zu gründen vergleiche 3 Ob 198/08a). Die Absicht des gewechselten Mitarbeiters im Sinn eines inneren Frontwechsels (Beschaffung von Betriebsgeheimnissen mit Verwertungsabsicht vor Beendigung des Dienstverhältnisses zur Klägerin) ist nicht bescheinigt. Nur dann, wenn sich der Dienstnehmer planmäßig, also mit Vorbedacht und unbefugt in Kenntnis von Betriebsgeheimnissen gesetzt hat, um sie dann nach Dienstaustritt zum Zweck des Wettbewerbs zu verwerten, liegt Sittenwidrigkeit vor (1 Ob 643/52 = SZ 25/251 ua; RIS-Justiz RS0078330). Der Unterschied zur Inanspruchnahme redlich erworbenen Wissens besteht darin, dass der ehemalige Angestellte in einem solchen Fall noch während der Dauer des Arbeitsverhältnisses einen inneren Frontwechsel vorgenommen hat, indem er sich nicht mehr als loyaler Mitarbeiter seines Dienstherrn, sondern bereits als dessen künftiger Konkurrent verhalten hat (4 Ob 394/86 = ÖBl 1988, 13). Dass der ehemalige Mitarbeiter der Klägerin im Rahmen seiner (späteren) Tätigkeit für die Beklagte das von ihm bei der Klägerin erlangte Wissen zum Nutzen der Beklagten einsetzt, ist noch nicht sittenwidrig. Dass er den Wissenstransfer bereits während seiner Tätigkeit für die Klägerin beabsichtigte, ist im vorliegenden Fall nicht bescheinigt. Dass der gewechselte Mitarbeiter erst nach Ablauf der zu Gunsten der Klägerin vereinbarten Konkurrenzklausel für die Beklagte tätig wurde, stellt die Klägerin in ihrer Revisionsrekursbeantwortung nicht in Abrede (S 8).
Da die Beklagte infolge Einhaltens eines ausreichenden Abstands zum keinen Sonderrechtsschutz mehr genießenden Produkt der Klägerin weder über die Herkunft des Produkts täuscht noch den Ruf des Produkts der Klägerin unlauter ausnützt, das Erschleichen des fremden Arbeitsergebnisses oder sein Erlangen durch Vertrauensbruch, das systematische Nachahmen, um den Mitbewerber zu behindern, oder das Ausnutzen eines Fortsetzungsbedarfs nach dem bescheinigten Sachverhalt nicht verwirklicht wurde, fehlt die Grundlage für die von der Klägerin erhobenen Ansprüche. Auf Fragen der Bestimmtheit und Reichweite des Unterlassungsgebots braucht daher nicht eingegangen zu werden. Das Sicherungsbegehren der Klägerin ist vielmehr abzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 393 Abs 1 EO iVm §§ 41 und 50 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 393, Absatz eins, EO in Verbindung mit Paragraphen 41 und 50 ZPO.