Begründung:
Gemäß der Regelung des letzten Satzes des § 510 Abs 3 ZPO, der kraft Größenschlusses auch für die Zurückweisung eines von der zweiten Instanz wegen einer - in Wahrheit nicht vorliegenden - erheblichen Rechtsfrage zugelassenen Rekurses gegen einen Aufhebungsbeschluss im Berufungsverfahren nach § 519 Abs 2 ZPO gilt (RIS-Justiz RS0043691), kann sich der Oberste Gerichtshof auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken.Gemäß der Regelung des letzten Satzes des Paragraph 510, Absatz 3, ZPO, der kraft Größenschlusses auch für die Zurückweisung eines von der zweiten Instanz wegen einer - in Wahrheit nicht vorliegenden - erheblichen Rechtsfrage zugelassenen Rekurses gegen einen Aufhebungsbeschluss im Berufungsverfahren nach Paragraph 519, Absatz 2, ZPO gilt (RIS-Justiz RS0043691), kann sich der Oberste Gerichtshof auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken.
Die Streitteile sind Eigentümer benachbarter Liegenschaften in einem Stadtgebiet. Zur Liegenschaft der Beklagten gehört das Grundstück Nr 264/12, zu jener der Kläger das Grundstück Nr 2/2.
Die Kläger begehren, die Beklagte schuldig zu erkennen,
1. die Benützung des Grundstücks Nr 264/12 für Zu- und Abfahrten und als Gehweg durch die Eigentümer der Liegenschaft der Kläger zu dulden, und
2. binnen 14 Tagen ab Aufforderung in die Einverleibung der Dienstbarkeit des Geh- und Fahrrechts über das Grundstück Nr 264/12 zu dem Grundstück Nr 2/2 einzuwilligen.
Das Erstgericht gab der Klage statt. Die Kläger hätten die Servitut des Gehens und Fahrens über das als Durchgang und Zu- und Abfahrt benutzte Grundstück Nr 264/12 (ein Grundstreifen mit einer Breite von 3,5 m an der einen Grundstücksgrenze und einer Breite von 3,7 m an der anderen Grundstücksgrenze) ersessen. Die Beklagte könne sich nicht auf einen gutgläubigen lastenfreien Erwerb ihrer Liegenschaft im Jahr 2000 berufen, habe doch ihr Geschäftsführer schon seit 1995 vom „gegenständlichen Durchfahrtsrecht" gewusst. Eine Servitut gehe unter, wenn sich der verpflichtete Teil der Ausübung widersetze und der Berechtigte durch drei aufeinanderfolgende Jahre sein Recht nicht geltend mache. Der Voreigentümer des belasteten Grundstreifens habe 1997 durch die Errichtung eines Schanigartens und der Geschäftsführer der Beklagten habe 2001 durch das Anbringen von Lampen, die die Zufahrt „großer LKW" insofern behinderten, „als es sehr eng" geworden sei, die Ausübung der Dienstbarkeit zwar nicht verhindert, aber beschränkt, was die Kläger mehr als drei Jahre lang hingenommen hätten. Insoweit habe die Beklagte ein Stück Freiheit ihres Eigentums ersessen. Die Auflösung des Schanigartens oder die Entfernung der Beleuchtungskörper könne von den Klägern wohl nicht mehr verlangt werden. Im Übrigen stehe ihnen aber das Geh- und Fahrrecht über das Grundstück nach wie vor zu, stehe doch nicht fest, dass der Geschäftsführer der Beklagten mehr als drei Jahre vor Einbringung der Klage den Durchgang bzw die Durchfahrt untersagt hätte. Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten Folge. Es hob das angefochtene Urteil auf und trug dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichts. Aus diesen Feststellungen lasse sich aber kein uneingeschränktes Geh- und Fahrrecht ableiten, wie es die Kläger begehrten. Selbst das Erstgericht gehe in seiner rechtlichen Beurteilung davon aus, dass die Beklagte durch die Betreibung eines Schanigartens und die Anbringung von Beleuchtungskörpern, die die Durchfahrt mit großen LKW behinderten, im Sinn des § 1488 ABGB „ein Stück Freiheit ihres Eigentums ersessen" habe. Die Ersitzungsfrist sei zum Zeitpunkt des Eigentumserwerbs des dienenden Grundstücks durch die Beklagte bereits abgelaufen gewesen. Das Ausmaß der ersessenen Dienstbarkeit ergebe sich nach allgemeinen Regeln aus den Besitzergreifungshandlungen. Der Besitz müsse in dem Umfang, in dem die Dienstbarkeit in Anspruch genommen werde, während der gesamten Ersitzungszeit ausgeübt werden. Dies betreffe einerseits die räumlichen Grenzen der Dienstbarkeit, andererseits auch Art und Intensität der Ausübung des Rechtsbesitzes. Der Inhalt der ersessenen Dienstbarkeit bestimme sich somit nach dem Zweck, zu dem das belastete Grundstück am Beginn der Ersitzungszeit verwendet worden sei, sofern der Verwendungszweck nicht im Verlauf der Ersitzungszeit eingeschränkt worden sei. Nur innerhalb der durch diesen Verwendungszweck abgesteckten Grenzen könne der Berechtigte das ersessene Recht ausüben. Über den Inhalt und Umfang der „gegenständlichen" Servitut und deren teilweise Einschränkung (§ 1488 ABGB) habe das Erstgericht aber keine ausreichenden Feststellungen getroffen. Hiezu sei jedenfalls auch die Höhe der durch den Geschäftsführer der Beklagten angebrachten Beleuchtungskörper relevant, weil nur danach beurteilt werden könne, mit welcher Art von LKW noch eine Durchfahrt möglich und daher zulässig sei. Die Bezeichnung „kleinere LKW" sei dafür zu unbestimmt. Da aber durch die Anbringung der Lampen eine Ausübung des Fahrrechts nicht zur Gänze verhindert werde, seien Feststellungen über den diesbezüglichen Umfang erforderlich, zumal ein eingeschränktes Geh- und Fahrrecht über das dienende Grundstück, wie es von den Klägern begehrt werde und ihnen auch zugesprochen worden sei, sich aus den Feststellungen des Erstgerichts nicht ableiten lasse. Zwar habe der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 7 Ob 519/88 ausgesprochen, ein Klagebegehren, dass auf ein uneingeschränktes Geh- und Fahrrecht abziele, sei abzuweisen, wenn sich herausstelle, dass nur ein beschränktes derartiges Recht bestehe, auch wenn dies in erster Instanz nicht erörtert worden sei. Diese Auffassung könne jedoch im Hinblick auf die mit der Zivilverfahrensnovelle 2002 eingefügte Bestimmung des § 182a ZPO und die dazu ergangene oberstgerichtliche Rechtsprechung nicht mehr aufrechterhalten werden.Das Erstgericht gab der Klage statt. Die Kläger hätten die Servitut des Gehens und Fahrens über das als Durchgang und Zu- und Abfahrt benutzte Grundstück Nr 264/12 (ein Grundstreifen mit einer Breite von 3,5 m an der einen Grundstücksgrenze und einer Breite von 3,7 m an der anderen Grundstücksgrenze) ersessen. Die Beklagte könne sich nicht auf einen gutgläubigen lastenfreien Erwerb ihrer Liegenschaft im Jahr 2000 berufen, habe doch ihr Geschäftsführer schon seit 1995 vom „gegenständlichen Durchfahrtsrecht" gewusst. Eine Servitut gehe unter, wenn sich der verpflichtete Teil der Ausübung widersetze und der Berechtigte durch drei aufeinanderfolgende Jahre sein Recht nicht geltend mache. Der Voreigentümer des belasteten Grundstreifens habe 1997 durch die Errichtung eines Schanigartens und der Geschäftsführer der Beklagten habe 2001 durch das Anbringen von Lampen, die die Zufahrt „großer LKW" insofern behinderten, „als es sehr eng" geworden sei, die Ausübung der Dienstbarkeit zwar nicht verhindert, aber beschränkt, was die Kläger mehr als drei Jahre lang hingenommen hätten. Insoweit habe die Beklagte ein Stück Freiheit ihres Eigentums ersessen. Die Auflösung des Schanigartens oder die Entfernung der Beleuchtungskörper könne von den Klägern wohl nicht mehr verlangt werden. Im Übrigen stehe ihnen aber das Geh- und Fahrrecht über das Grundstück nach wie vor zu, stehe doch nicht fest, dass der Geschäftsführer der Beklagten mehr als drei Jahre vor Einbringung der Klage den Durchgang bzw die Durchfahrt untersagt hätte. Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten Folge. Es hob das angefochtene Urteil auf und trug dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichts. Aus diesen Feststellungen lasse sich aber kein uneingeschränktes Geh- und Fahrrecht ableiten, wie es die Kläger begehrten. Selbst das Erstgericht gehe in seiner rechtlichen Beurteilung davon aus, dass die Beklagte durch die Betreibung eines Schanigartens und die Anbringung von Beleuchtungskörpern, die die Durchfahrt mit großen LKW behinderten, im Sinn des Paragraph 1488, ABGB „ein Stück Freiheit ihres Eigentums ersessen" habe. Die Ersitzungsfrist sei zum Zeitpunkt des Eigentumserwerbs des dienenden Grundstücks durch die Beklagte bereits abgelaufen gewesen. Das Ausmaß der ersessenen Dienstbarkeit ergebe sich nach allgemeinen Regeln aus den Besitzergreifungshandlungen. Der Besitz müsse in dem Umfang, in dem die Dienstbarkeit in Anspruch genommen werde, während der gesamten Ersitzungszeit ausgeübt werden. Dies betreffe einerseits die räumlichen Grenzen der Dienstbarkeit, andererseits auch Art und Intensität der Ausübung des Rechtsbesitzes. Der Inhalt der ersessenen Dienstbarkeit bestimme sich somit nach dem Zweck, zu dem das belastete Grundstück am Beginn der Ersitzungszeit verwendet worden sei, sofern der Verwendungszweck nicht im Verlauf der Ersitzungszeit eingeschränkt worden sei. Nur innerhalb der durch diesen Verwendungszweck abgesteckten Grenzen könne der Berechtigte das ersessene Recht ausüben. Über den Inhalt und Umfang der „gegenständlichen" Servitut und deren teilweise Einschränkung (Paragraph 1488, ABGB) habe das Erstgericht aber keine ausreichenden Feststellungen getroffen. Hiezu sei jedenfalls auch die Höhe der durch den Geschäftsführer der Beklagten angebrachten Beleuchtungskörper relevant, weil nur danach beurteilt werden könne, mit welcher Art von LKW noch eine Durchfahrt möglich und daher zulässig sei. Die Bezeichnung „kleinere LKW" sei dafür zu unbestimmt. Da aber durch die Anbringung der Lampen eine Ausübung des Fahrrechts nicht zur Gänze verhindert werde, seien Feststellungen über den diesbezüglichen Umfang erforderlich, zumal ein eingeschränktes Geh- und Fahrrecht über das dienende Grundstück, wie es von den Klägern begehrt werde und ihnen auch zugesprochen worden sei, sich aus den Feststellungen des Erstgerichts nicht ableiten lasse. Zwar habe der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 7 Ob 519/88 ausgesprochen, ein Klagebegehren, dass auf ein uneingeschränktes Geh- und Fahrrecht abziele, sei abzuweisen, wenn sich herausstelle, dass nur ein beschränktes derartiges Recht bestehe, auch wenn dies in erster Instanz nicht erörtert worden sei. Diese Auffassung könne jedoch im Hinblick auf die mit der Zivilverfahrensnovelle 2002 eingefügte Bestimmung des Paragraph 182 a, ZPO und die dazu ergangene oberstgerichtliche Rechtsprechung nicht mehr aufrechterhalten werden.
Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 4.000 EUR, nicht aber 20.000 EUR übersteige und der Rekurs zulässig sei, weil das Berufungsgericht von der oberstgerichtlichen Entscheidung 7 Ob 519/88 abweiche und neuere oberstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage der Zulässigkeit des Zuspruchs eines „Minus" bei Grunddienstbarkeiten nicht vorliege.