Justiz

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Pimmer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler, Univ.-Prof. Dr. Kodek sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Tarmann-Prentner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Magdalena K*****, vertreten durch Rechtsanwälte Waldbauer, Paumgarten, Naschberger und Partner in Kufstein, gegen die beklagte Partei Johann Georg G*****, wegen Wiederaufnahme, über den Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom 5. Dezember 2008, GZ 3 R 321/08i-5, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Kufstein vom 7. Juli 2008, GZ 5 C 568/08d-2, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsrekursverfahrens selbst zu tragen.

Begründung:

Im Verfahren 5 C 1719/07h des Bezirksgerichts Kufstein begehrte der hier Beklagte als Kläger, die Beklagte (hier Wiederaufnahmsklägerin) schuldig zu erkennen, die Beweidung eines näher bezeichneten Waldgrundstücks durch Weidevieh zu unterlassen. In der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung erstattete die Beklagte (Wiederaufnahmsklägerin) kein eigenes Sachvorbringen, sondern anerkannte das Klagebegehren zur Gänze, sodass ein klagsstattgebendes, in Rechtskraft erwachsenes Anerkenntnisurteil erging.

Mit der am 8. April 2008 eingebrachten gegenständlichen Klage strebt die Klägerin die Wiederaufnahme des Verfahrens 5 C 1719/07h des Bezirksgerichts Kufstein an. Nach Rechtskraft des Anerkenntnisurteils, am 10. März 2008, sei ihr eine Urkunde aus dem Jahre 1871 bekannt geworden, aus der sich ergebe, dass die Waldparzelle des Wiederaufnahmsbeklagten mit einem Waldweiderecht belastet sei. Dieses unverbücherte Weiderecht sei zwar wegen Vereinigung von berechtigtem und verpflichtetem Grundstück zunächst erloschen, gemäß § 526 ABGB durch die spätere Aufteilung der Waldfläche unter neue Eigentümer aber wieder aufgelebt.Mit der am 8. April 2008 eingebrachten gegenständlichen Klage strebt die Klägerin die Wiederaufnahme des Verfahrens 5 C 1719/07h des Bezirksgerichts Kufstein an. Nach Rechtskraft des Anerkenntnisurteils, am 10. März 2008, sei ihr eine Urkunde aus dem Jahre 1871 bekannt geworden, aus der sich ergebe, dass die Waldparzelle des Wiederaufnahmsbeklagten mit einem Waldweiderecht belastet sei. Dieses unverbücherte Weiderecht sei zwar wegen Vereinigung von berechtigtem und verpflichtetem Grundstück zunächst erloschen, gemäß Paragraph 526, ABGB durch die spätere Aufteilung der Waldfläche unter neue Eigentümer aber wieder aufgelebt.

Das streitgegenständliche Weiderecht stelle außerdem eine offenkundige Servitut dar, weil das auf der angrenzenden Alm gehaltene Vieh seit jeher im Wald geweidet habe. Dieser Umstand sei den Rechtsvorgängern des Wiederaufnahmsbeklagten und diesem selbst schon beim Erwerb des Grundstücks bekannt gewesen, jedenfalls hätte es ihnen bei gehöriger Aufmerksamkeit bekannt sein müssen, sodass die Servitut anlässlich der jeweiligen Rechtsnachfolge mitübertragen worden sei. Auch unter Anwendung des § 480 ABGB sowie des § 2 Wald- und WeideservitutenG gelange man daher zum selben Ergebnis.Das streitgegenständliche Weiderecht stelle außerdem eine offenkundige Servitut dar, weil das auf der angrenzenden Alm gehaltene Vieh seit jeher im Wald geweidet habe. Dieser Umstand sei den Rechtsvorgängern des Wiederaufnahmsbeklagten und diesem selbst schon beim Erwerb des Grundstücks bekannt gewesen, jedenfalls hätte es ihnen bei gehöriger Aufmerksamkeit bekannt sein müssen, sodass die Servitut anlässlich der jeweiligen Rechtsnachfolge mitübertragen worden sei. Auch unter Anwendung des Paragraph 480, ABGB sowie des Paragraph 2, Wald- und WeideservitutenG gelange man daher zum selben Ergebnis.

Diese Umstände und die nunmehr aufgefundene Urkunde seien neue Tatsachen und ein neues Beweismittel im Sinne des § 530 Abs 1 Z 7 ZPO, welche die Klägerin bis vor kurzem ohne Verschulden nicht benützen habe können, und die geeignet seien, im wiederaufzunehmenden Verfahren eine für die Klägerin günstigere, nämlich klagsabweisende Entscheidung herbeizuführen. Wären ihr diese Umstände und diese Urkunde bereits im Verfahren 5 C 1719/07h bekannt gewesen, hätte sie kein Anerkenntnis abgegeben.Diese Umstände und die nunmehr aufgefundene Urkunde seien neue Tatsachen und ein neues Beweismittel im Sinne des Paragraph 530, Absatz eins, Ziffer 7, ZPO, welche die Klägerin bis vor kurzem ohne Verschulden nicht benützen habe können, und die geeignet seien, im wiederaufzunehmenden Verfahren eine für die Klägerin günstigere, nämlich klagsabweisende Entscheidung herbeizuführen. Wären ihr diese Umstände und diese Urkunde bereits im Verfahren 5 C 1719/07h bekannt gewesen, hätte sie kein Anerkenntnis abgegeben.

Das Erstgericht wies die Wiederaufnahmsklage im Vorprüfungsverfahren mit Beschluss zurück.

Die als neues Beweismittel vorgelegte Urkunde aus dem Jahre 1871 sei schon abstrakt nicht geeignet, im wiederaufzunehmenden Verfahren eine für die Klägerin günstigere Entscheidung zu bewirken. Es handle sich um eine Ablösevereinbarung auf der Rechtsgrundlage des Servitutenregulierungspatents vom 5. Juli 1853, RGBl 1853/130, mit der eine endgültige Entlastung des Bodens von Weiderechten gegen Abtretung des Grundes an die Berechtigten bezweckt worden sei. Jegliche Neubegründung einer Dienstbarkeit, auch durch Teilung des ehemals dienenden Grundstücks, hätte nach § 43 des Servitutenregulierungspatents - ebenso wie nach § 2 Wald- und WeideservitutenG - zu ihrer Wirksamkeit einer behördlichen Genehmigung bedurft, deren Vorliegen von der Klägerin nicht behauptet werde. Die Bestimmung des § 526 ABGB gelte nach der Rechtsprechung ausschließlich für verbücherte Dienstbarkeiten. Soweit sich die Wiederaufnahmsklage auf § 480 ABGB stütze, sei weder ein Beweisanbot erstattet, noch dargetan worden, weshalb die behauptete Weideservitut zwar dem Beklagten und dessen Rechtsvorgängern, aber nicht der Klägerin als Bewirtschafterin des herrschenden Grundstücks offenkundig gewesen sein sollte, sodass sie bereits im wiederaufzunehmenden Verfahren ein entsprechendes Vorbringen erstatten hätte können.Die als neues Beweismittel vorgelegte Urkunde aus dem Jahre 1871 sei schon abstrakt nicht geeignet, im wiederaufzunehmenden Verfahren eine für die Klägerin günstigere Entscheidung zu bewirken. Es handle sich um eine Ablösevereinbarung auf der Rechtsgrundlage des Servitutenregulierungspatents vom 5. Juli 1853, RGBl 1853/130, mit der eine endgültige Entlastung des Bodens von Weiderechten gegen Abtretung des Grundes an die Berechtigten bezweckt worden sei. Jegliche Neubegründung einer Dienstbarkeit, auch durch Teilung des ehemals dienenden Grundstücks, hätte nach Paragraph 43, des Servitutenregulierungspatents - ebenso wie nach Paragraph 2, Wald- und WeideservitutenG - zu ihrer Wirksamkeit einer behördlichen Genehmigung bedurft, deren Vorliegen von der Klägerin nicht behauptet werde. Die Bestimmung des Paragraph 526, ABGB gelte nach der Rechtsprechung ausschließlich für verbücherte Dienstbarkeiten. Soweit sich die Wiederaufnahmsklage auf Paragraph 480, ABGB stütze, sei weder ein Beweisanbot erstattet, noch dargetan worden, weshalb die behauptete Weideservitut zwar dem Beklagten und dessen Rechtsvorgängern, aber nicht der Klägerin als Bewirtschafterin des herrschenden Grundstücks offenkundig gewesen sein sollte, sodass sie bereits im wiederaufzunehmenden Verfahren ein entsprechendes Vorbringen erstatten hätte können.

Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung, bewertete den Entscheidungsgegenstand als 4.000 EUR, nicht aber 20.000 EUR übersteigend und erklärte den Revisionsrekurs für zulässig.

Eine inhaltliche Auseinandersetzung mit dem Rekursvorbringen zur Anwendbarkeit des § 526 ABGB sei entbehrlich, weil die Wiederaufnahmsklage schon aus formellen Gründen, nämlich mangels der Voraussetzungen des § 530 Abs 1 Z 7 ZPO, unzulässig sei. Die Wiederaufnahme wegen neu aufgefundener Beweismittel komme nur dort in Frage, wo im Vorprozess eine bestimmte Tatsache behauptet wurde, aber nicht bewiesen werden konnte, und durch das neu aufgefundene Beweismittel der Beweis dieser Tatsache erbracht werden solle.Eine inhaltliche Auseinandersetzung mit dem Rekursvorbringen zur Anwendbarkeit des Paragraph 526, ABGB sei entbehrlich, weil die Wiederaufnahmsklage schon aus formellen Gründen, nämlich mangels der Voraussetzungen des Paragraph 530, Absatz eins, Ziffer 7, ZPO, unzulässig sei. Die Wiederaufnahme wegen neu aufgefundener Beweismittel komme nur dort in Frage, wo im Vorprozess eine bestimmte Tatsache behauptet wurde, aber nicht bewiesen werden konnte, und durch das neu aufgefundene Beweismittel der Beweis dieser Tatsache erbracht werden solle.

Im gegenständlichen Fall habe die Wiederaufnahmsklägerin das Klagebegehren im Vorprozess sogleich anerkannt, sodass das Urteil ohne Überprüfung und Feststellung von Tatsachen ergangen sei. Ein Anerkenntnis ohne vorherige eigene Tatsachenbehauptungen schließe nach Ansicht des Rekursgerichts alle gegenteiligen Prozesshandlungen aus, weshalb ein neu aufgefundenes Beweismittel keine andere Entscheidung bewirken könnte. Einem bloßen Motivirrtum komme im formellen Recht keine Bedeutung zu. Der Revisionsrekurs sei zuzulassen, weil zur Frage der Zulässigkeit einer Wiederaufnahmsklage nach einem Anerkenntnisurteil keine gesicherte Judikatur bestehe und das Rekursgericht mit seiner Entscheidung von - wenn auch älterer - höchstgerichtlicher Rechtsprechung abgewichen sei.

Der Revisionsrekurs der Wiederaufnahmsklägerin ist aus den vom Rekursgericht genannten Gründen zulässig, aber im Ergebnis nicht berechtigt.

1. Ein Verfahren, das durch eine die Sache erledigende Entscheidung abgeschlossen worden ist, kann auf Antrag einer Partei wiederaufgenommen werden, wenn die Partei in Kenntnis von neuen Tatsachen gelangt oder Beweismittel auffindet oder zu benützen in den Stand gesetzt wird, deren Vorbringen und Benützung im früheren Verfahren eine ihr günstigere Entscheidung herbeigeführt haben würde (§ 530 Abs 1 Z 7 ZPO). Die Partei muss ohne ihr Verschulden außerstande gewesen sein, die neuen Tatsachen oder Beweismittel vor Schluss der Verhandlung des Vorprozesses geltend zu machen (§ 530 Abs 2 ZPO).1. Ein Verfahren, das durch eine die Sache erledigende Entscheidung abgeschlossen worden ist, kann auf Antrag einer Partei wiederaufgenommen werden, wenn die Partei in Kenntnis von neuen Tatsachen gelangt oder Beweismittel auffindet oder zu benützen in den Stand gesetzt wird, deren Vorbringen und Benützung im früheren Verfahren eine ihr günstigere Entscheidung herbeigeführt haben würde (Paragraph 530, Absatz eins, Ziffer 7, ZPO). Die Partei muss ohne ihr Verschulden außerstande gewesen sein, die neuen Tatsachen oder Beweismittel vor Schluss der Verhandlung des Vorprozesses geltend zu machen (Paragraph 530, Absatz 2, ZPO).

2. Das Berufungsgericht bezieht sich in seiner Begründung nur auf die zweite der beiden Alternativen des § 530 Abs 1 Z 7 ZPO, das Auffinden neuer Beweismittel, die sich nur dann abstrakt als Wiederaufnahmsgrund eignen können, wenn das Beweisthema bereits Gegenstand des Vorprozesses war (vgl RIS-Justiz RS0040999). Für die erste Alternative des § 530 Abs 1 Z 7 ZPO gilt aber zwangsläufig das Gegenteil. Neue Tatsachen können schon begrifflich im Vorprozess noch nicht vorgebracht worden sein. Es spielt dabei keine Rolle, ob der Kläger in unverschuldeter Unkenntnis der für seinen Standpunkt wesentlichen Tatsachen im Vorverfahren bloß ein unzureichendes, oder aus Mangel erfolgversprechender Argumente überhaupt kein eigenes Bestreitungsvorbringen erstattet hat (zum Versäumungsurteil: JBl 1960, 308 = Arb 7146; RZ 1978/52 ua).2. Das Berufungsgericht bezieht sich in seiner Begründung nur auf die zweite der beiden Alternativen des Paragraph 530, Absatz eins, Ziffer 7, ZPO, das Auffinden neuer Beweismittel, die sich nur dann abstrakt als Wiederaufnahmsgrund eignen können, wenn das Beweisthema bereits Gegenstand des Vorprozesses war vergleiche RIS-Justiz RS0040999). Für die erste Alternative des Paragraph 530, Absatz eins, Ziffer 7, ZPO gilt aber zwangsläufig das Gegenteil. Neue Tatsachen können schon begrifflich im Vorprozess noch nicht vorgebracht worden sein. Es spielt dabei keine Rolle, ob der Kläger in unverschuldeter Unkenntnis der für seinen Standpunkt wesentlichen Tatsachen im Vorverfahren bloß ein unzureichendes, oder aus Mangel erfolgversprechender Argumente überhaupt kein eigenes Bestreitungsvorbringen erstattet hat (zum Versäumungsurteil: JBl 1960, 308 = Arb 7146; RZ 1978/52 ua).

3. Das prozessuale Anerkenntnis ist die einseitige Erklärung des Beklagten an das Gericht in der prozessrechtlich vorgeschriebenen Form, dass der vom Kläger geltend gemachte Klageanspruch ganz oder teilweise berechtigt ist. Es umfasst den Streitgegenstand, nämlich die Behauptung der rechtserzeugenden Tatsachen, das darauf gegründete Begehren und die Ableitung des Begehrens. Es stellt als Prozesshandlung eine auf die Gestaltung des Prozessrechtsverhältnisses gerichtete Willenserklärung dar (Deixler-Hübner in Fasching/Konecny2 § 395 ZPO Rz 1; Fasching, Lehrbuch2 Rz 1308; aM Holzhammer, Zivilprozessrecht2, 225 und PraktZPR6 I 233).3. Das prozessuale Anerkenntnis ist die einseitige Erklärung des Beklagten an das Gericht in der prozessrechtlich vorgeschriebenen Form, dass der vom Kläger geltend gemachte Klageanspruch ganz oder teilweise berechtigt ist. Es umfasst den Streitgegenstand, nämlich die Behauptung der rechtserzeugenden Tatsachen, das darauf gegründete Begehren und die Ableitung des Begehrens. Es stellt als Prozesshandlung eine auf die Gestaltung des Prozessrechtsverhältnisses gerichtete Willenserklärung dar (Deixler-Hübner in Fasching/Konecny2 Paragraph 395, ZPO Rz 1; Fasching, Lehrbuch2 Rz 1308; aM Holzhammer, Zivilprozessrecht2, 225 und PraktZPR6 I 233).

4. Durch ein Anerkenntnis wird dem Richter die Prüfung der Tatsachengrundlagen wie bei einem Geständnis entzogen. Diese Wirkung steht im Konflikt zu der Rechtsprechung, dass die Verwertung neuer Tatsachen und Beweismittel gemäß § 530 Abs 1 Z 7 ZPO unzulässig ist, wenn sie den vorherigen Widerruf eines vom Wiederaufnahmskläger im Vorprozess abgelegten Tatsachengeständnisses voraussetzen würde, weil die Wiederaufnahme nicht wegen einer bloßen Änderung des Prozessstandpunkts zulässig ist (RIS-Justiz RS0039991; 8 Ob 23/04x). Die Wiederaufnahmsklage wegen neuer Tatsachen und Beweismittel gegen ein Anerkenntnisurteil ist daher nur insoweit zuzulassen, als die neuen Tatsachen und Beweismittel nicht den vom Anerkenntnis vorausgesetzten Sachverhalt - also den rechtserzeugenden Tatbestand des anerkannten Begehrens - umfassen (JBl 1950, 385; SZ 8/323 [1926]). Dabei ist vom Klagebegehren auszugehen, sodass rechtsvernichtende Einwendungen aufgrund neu hervorgekommener, im Vorprozess noch nicht bekannter Tatsachen nicht grundsätzlich ausgeschlossen sind.4. Durch ein Anerkenntnis wird dem Richter die Prüfung der Tatsachengrundlagen wie bei einem Geständnis entzogen. Diese Wirkung steht im Konflikt zu der Rechtsprechung, dass die Verwertung neuer Tatsachen und Beweismittel gemäß Paragraph 530, Absatz eins, Ziffer 7, ZPO unzulässig ist, wenn sie den vorherigen Widerruf eines vom Wiederaufnahmskläger im Vorprozess abgelegten Tatsachengeständnisses voraussetzen würde, weil die Wiederaufnahme nicht wegen einer bloßen Änderung des Prozessstandpunkts zulässig ist (RIS-Justiz RS0039991; 8 Ob 23/04x). Die Wiederaufnahmsklage wegen neuer Tatsachen und Beweismittel gegen ein Anerkenntnisurteil ist daher nur insoweit zuzulassen, als die neuen Tatsachen und Beweismittel nicht den vom Anerkenntnis vorausgesetzten Sachverhalt - also den rechtserzeugenden Tatbestand des anerkannten Begehrens - umfassen (JBl 1950, 385; SZ 8/323 [1926]). Dabei ist vom Klagebegehren auszugehen, sodass rechtsvernichtende Einwendungen aufgrund neu hervorgekommener, im Vorprozess noch nicht bekannter Tatsachen nicht grundsätzlich ausgeschlossen sind.

5. Der erkennende Senat sieht daher keinen Anlass, von der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs abzugehen, dass die Wiederaufnahme des Verfahrens gemäß § 530 Abs 1 Z 7 ZPO unter den allgemeinen Voraussetzungen auch gegen Anerkenntnisurteile zulässig ist (Jelinek in Fasching/Konecny² § 530 ZPO Rz 194; Klauser/Kodek, ZPO § 530 E 21; E. Kodek in Rechberger ZPO³, § 530 Rz 2; SZ 8/323; SZ 23/6 = JBl 1950, 385; EvBl 1974/18; RIS-Justiz RS0044465; ggt nur: LGZ Wien 26. 7. 1967 EFSlg 8994/16), wenn der Wiederaufnahmskläger neue Tatsachen geltend machen kann, die ihn, hätte er sie im Vorprozess bereits gekannt, vom Anerkenntnis abgehalten und voraussichtlich zu einer für ihn günstigen Sachentscheidung geführt hätten. Der Umstand, dass die Entscheidung im Vorprozess auf einem Unterwerfungsakt einer Partei beruht, oder dass ein solcher für sie zumindest mitursächlich ist, steht einer gegen Anerkenntnis- und Verzichtsurteile gerichteten Wiederaufnahme nicht entgegen (Jelinek aaO § 530 ZPO Rz 158).5. Der erkennende Senat sieht daher keinen Anlass, von der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs abzugehen, dass die Wiederaufnahme des Verfahrens gemäß Paragraph 530, Absatz eins, Ziffer 7, ZPO unter den allgemeinen Voraussetzungen auch gegen Anerkenntnisurteile zulässig ist (Jelinek in Fasching/Konecny² Paragraph 530, ZPO Rz 194; Klauser/Kodek, ZPO Paragraph 530, E 21; E. Kodek in Rechberger ZPO³, Paragraph 530, Rz 2; SZ 8/323; SZ 23/6 = JBl 1950, 385; EvBl 1974/18; RIS-Justiz RS0044465; ggt nur: LGZ Wien 26. 7. 1967 EFSlg 8994/16), wenn der Wiederaufnahmskläger neue Tatsachen geltend machen kann, die ihn, hätte er sie im Vorprozess bereits gekannt, vom Anerkenntnis abgehalten und voraussichtlich zu einer für ihn günstigen Sachentscheidung geführt hätten. Der Umstand, dass die Entscheidung im Vorprozess auf einem Unterwerfungsakt einer Partei beruht, oder dass ein solcher für sie zumindest mitursächlich ist, steht einer gegen Anerkenntnis- und Verzichtsurteile gerichteten Wiederaufnahme nicht entgegen (Jelinek aaO Paragraph 530, ZPO Rz 158).

6. Das Vorbringen der Wiederaufnahmsklägerin, sie sei aufgrund einer bestehenden Servitut nicht zu der gebotenen Unterlassung verpflichtet, ist ein neuer, rechtsvernichtender Einwand, der den im wiederaufzunehmenden Verfahren behaupteten und dem Anerkenntnisurteil als zugestanden ungeprüft zu Grunde liegenden Sachverhalt unberührt lässt. Das prozessuale Anerkenntnis im Vorprozess bewirkt nicht die Unzulässigkeit ihrer Wiederaufnahmsklage.

7. Im Ergebnis ist damit für ihren Standpunkt aber nichts gewonnen.

Die Wiederaufnahmsklage ist bereits im Vorprüfungsverfahren nach § 538 Abs 1 ZPO zurückzuweisen, wenn sich der geltend gemachte Wiederaufnahmsgrund entweder überhaupt unter keinen der im Gesetz angeführten Wiederaufnahmsgründe einordnen lässt oder in keinem rechtlich beachtlichen Zusammenhang mit der angefochtenen Entscheidung steht (Jelinek aaO § 538 ZPO Rz 19; 9 Ob 157/99z EFSlg 91.087 [1999]; 9 ObA 236/91 EvBl 1992/77 = JBl 1993, 126 = RdW 1992, 248; JBl 1932, 525; SZ 7/64 [1925]).Die Wiederaufnahmsklage ist bereits im Vorprüfungsverfahren nach Paragraph 538, Absatz eins, ZPO zurückzuweisen, wenn sich der geltend gemachte Wiederaufnahmsgrund entweder überhaupt unter keinen der im Gesetz angeführten Wiederaufnahmsgründe einordnen lässt oder in keinem rechtlich beachtlichen Zusammenhang mit der angefochtenen Entscheidung steht (Jelinek aaO Paragraph 538, ZPO Rz 19; 9 Ob 157/99z EFSlg 91.087 [1999]; 9 ObA 236/91 EvBl 1992/77 = JBl 1993, 126 = RdW 1992, 248; JBl 1932, 525; SZ 7/64 [1925]).

8. Wenn die in der Klage angegebenen Tatsachen und Beweismittel nach den eigenen Behauptungen der klagenden Partei schon im Vorprozess bekannt waren bzw in diesem von der Partei benützt werden konnten, also keine „nova" sind (ausgenommen der Fall des § 531 ZPO), ist die Klage ebenso als unzulässig zurückzuweisen (Jelinek aaO § 538 Rz 21), wie wenn sich das Verschulden des Klägers im Sinne des § 530 Abs 2 ZPO schon aus den Klagebehauptungen ergibt oder wenn in der Klage jede Behauptung fehlt, dass die Geltendmachung des als Wiederaufnahmsgrund angeführten Beweismittels im Vorprozess ohne Verschulden unmöglich gewesen wäre (JBl 1979, 268; 9 ObA 253/01y; 1 Ob 258/02a, RIS-Justiz RS0044558).8. Wenn die in der Klage angegebenen Tatsachen und Beweismittel nach den eigenen Behauptungen der klagenden Partei schon im Vorprozess bekannt waren bzw in diesem von der Partei benützt werden konnten, also keine „nova" sind (ausgenommen der Fall des Paragraph 531, ZPO), ist die Klage ebenso als unzulässig zurückzuweisen (Jelinek aaO Paragraph 538, Rz 21), wie wenn sich das Verschulden des Klägers im Sinne des Paragraph 530, Absatz 2, ZPO schon aus den Klagebehauptungen ergibt oder wenn in der Klage jede Behauptung fehlt, dass die Geltendmachung des als Wiederaufnahmsgrund angeführten Beweismittels im Vorprozess ohne Verschulden unmöglich gewesen wäre (JBl 1979, 268; 9 ObA 253/01y; 1 Ob 258/02a, RIS-Justiz RS0044558).

Soweit sich die Wiederaufnahmsklägerin auf die Offenkundigkeit einer Weideservitut auf dem streitgegenständlichen Waldgrundstück stützt, weil es schon seit jeher vom Vieh der angrenzenden Almwirtschaft beweidet werde, und daraus das Entstehen einer neuen Dienstbarkeit anlässlich der Teilung des Waldgrundstücks ableitet (vgl RIS-Justiz RS0011618), hat das Erstgericht dieses Vorbringen zutreffend als zur Begründung der Wiederaufnahmsklage abstrakt ungeeignet beurteilt. Die Klägerin behauptet nämlich gar nicht, die Tatsache jahrzehntelanger Beweidung des Waldgrundstücks im Vorprozess selbst noch nicht gekannt zu haben. Der Umstand, dass sie damals noch nicht die jetzt geltend gemachten rechtlichen Schlüsse daraus gezogen haben mag und deswegen ein entsprechendes Vorbringen unterlassen hat, begründet die Wiederaufnahme nicht.Soweit sich die Wiederaufnahmsklägerin auf die Offenkundigkeit einer Weideservitut auf dem streitgegenständlichen Waldgrundstück stützt, weil es schon seit jeher vom Vieh der angrenzenden Almwirtschaft beweidet werde, und daraus das Entstehen einer neuen Dienstbarkeit anlässlich der Teilung des Waldgrundstücks ableitet vergleiche RIS-Justiz RS0011618), hat das Erstgericht dieses Vorbringen zutreffend als zur Begründung der Wiederaufnahmsklage abstrakt ungeeignet beurteilt. Die Klägerin behauptet nämlich gar nicht, die Tatsache jahrzehntelanger Beweidung des Waldgrundstücks im Vorprozess selbst noch nicht gekannt zu haben. Der Umstand, dass sie damals noch nicht die jetzt geltend gemachten rechtlichen Schlüsse daraus gezogen haben mag und deswegen ein entsprechendes Vorbringen unterlassen hat, begründet die Wiederaufnahme nicht.

9. Wenn die vorgebrachten Tatsachen nach den Klagsbehauptungen neu sind - was im vorliegenden Verfahren insoweit zutrifft, als die Behauptung einer außerbücherlichen Weideservitut auf den Inhalt der neu gefundenen Urkunde gestützt wird - ist im Rahmen der Schlüssigkeitsprüfung zu untersuchen, ob es sich um Tatsachen handelt, deren Vorbringen im früheren Verfahren eine der Partei günstigere Entscheidung in der Hauptsache herbeigeführt haben würde (EvBl 1986/122). Die Wiederaufnahmsklage ist auch dann vor Anberaumung einer Tagsatzung als unzulässig zurückzuweisen, wenn die neue Tatsache oder das benützbar gewordene Beweismittel selbst im Falle ihrer Richtigkeit zu keiner Änderung der Entscheidung des Vorprozesses führen können; dies muss allerdings bereits aus den Klagsbehauptungen ersichtlich sein (10 ObS 23/03k; RZ 1955, 46). Ob diese Tatsachen und Beweismittel nach ihrem Aussagewert geeignet sind, eine andere Entscheidung im wiederaufzunehmenden Verfahren herbeizuführen, darf im Vorprüfungsverfahren nicht entschieden werden, weil das Gericht die neu angebotenen Beweise noch nicht würdigen darf (Jelinek aaO § 538 ZPO Rz 23; 10 ObS 394/98h SSV-NF 13/16 [1999]; RZ 1978/97; JBl 1976, 439; RZ 1962, 42; EvBl 1961/26; SZ 27/149 [1954]).9. Wenn die vorgebrachten Tatsachen nach den Klagsbehauptungen neu sind - was im vorliegenden Verfahren insoweit zutrifft, als die Behauptung einer außerbücherlichen Weideservitut auf den Inhalt der neu gefundenen Urkunde gestützt wird - ist im Rahmen der Schlüssigkeitsprüfung zu untersuchen, ob es sich um Tatsachen handelt, deren Vorbringen im früheren Verfahren eine der Partei günstigere Entscheidung in der Hauptsache herbeigeführt haben würde (EvBl 1986/122). Die Wiederaufnahmsklage ist auch dann vor Anberaumung einer Tagsatzung als unzulässig zurückzuweisen, wenn die neue Tatsache oder das benützbar gewordene Beweismittel selbst im Falle ihrer Richtigkeit zu keiner Änderung der Entscheidung des Vorprozesses führen können; dies muss allerdings bereits aus den Klagsbehauptungen ersichtlich sein (10 ObS 23/03k; RZ 1955, 46). Ob diese Tatsachen und Beweismittel nach ihrem Aussagewert geeignet sind, eine andere Entscheidung im wiederaufzunehmenden Verfahren herbeizuführen, darf im Vorprüfungsverfahren nicht entschieden werden, weil das Gericht die neu angebotenen Beweise noch nicht würdigen darf (Jelinek aaO Paragraph 538, ZPO Rz 23; 10 ObS 394/98h SSV-NF 13/16 [1999]; RZ 1978/97; JBl 1976, 439; RZ 1962, 42; EvBl 1961/26; SZ 27/149 [1954]).

10. Das Erstgericht hat im vorliegenden Fall zutreffend erkannt, dass sich allein schon aus dem in der Wiederaufnahmsklage enthaltenen Vorbringen über die im Jahre 1871 geschlossene Ablösevereinbarung die gewünschten Rechtsfolgen nicht ableiten lassen. Die Weide- und Holzbezugsrechte der betroffenen Grundeigentümer an dem damals noch ungeteilten Waldgrundstück sind nicht (allein) gemäß § 526 ABGB durch Vereinigung des Eigentumsrechts an dienendem und herrschendem Grundstück untergegangen, sondern aufgrund eines entgeltlichen, rechtsgeschäftlichen Verzichts, der erst den Rechtsgrund für die Übertragung des Grundstücks bildete. Mit Wirksamkeit dieser Vereinbarung wurden die bis dahin bestehenden Rechte unwiderruflich aufgegeben. Daran vermag der Umstand, dass die Gegenleistung für den Verzicht hier nicht in Geld oder anderweitigen vermögenswerten Zuwendungen, sondern gerade in der Übertragung des vormals dienenden Grundstücks bestanden hat, nichts zu ändern.10. Das Erstgericht hat im vorliegenden Fall zutreffend erkannt, dass sich allein schon aus dem in der Wiederaufnahmsklage enthaltenen Vorbringen über die im Jahre 1871 geschlossene Ablösevereinbarung die gewünschten Rechtsfolgen nicht ableiten lassen. Die Weide- und Holzbezugsrechte der betroffenen Grundeigentümer an dem damals noch ungeteilten Waldgrundstück sind nicht (allein) gemäß Paragraph 526, ABGB durch Vereinigung des Eigentumsrechts an dienendem und herrschendem Grundstück untergegangen, sondern aufgrund eines entgeltlichen, rechtsgeschäftlichen Verzichts, der erst den Rechtsgrund für die Übertragung des Grundstücks bildete. Mit Wirksamkeit dieser Vereinbarung wurden die bis dahin bestehenden Rechte unwiderruflich aufgegeben. Daran vermag der Umstand, dass die Gegenleistung für den Verzicht hier nicht in Geld oder anderweitigen vermögenswerten Zuwendungen, sondern gerade in der Übertragung des vormals dienenden Grundstücks bestanden hat, nichts zu ändern.

Die Frage einer allfälligen neuerlichen Begründung einer Weideservitut in späteren Jahren kann, wie bereits ausgeführt, mangels dazu geeigneten neuen Vorbringens im Wiederaufnahmsverfahren nicht geprüft werden.

Dem Revisionsrekurs war daher im Ergebnis ein Erfolg zu versagen.